Manual de Audiência e Prática Trabalhista · 08/05/2009 · processual e a riqueza da argumentação. ... , tem ódio à apostila do professor ... Revelia da Pessoa Jurídica de

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A EDITORAMÉTODO se responsabiliza pelos vícios do produto no queconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loelê-lo).Nemaeditoranemoautorassumemqualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa oubens,decorrentesdousodapresenteobra.Todososdireitosreservados.NostermosdaLeiqueresguardaosdireitosautorais,éproibidaareproduçãototalouparcialdequalquerformaouporqualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processosxerográficos, fotocópiaegravação,sempermissãoporescritodoautoredoeditor.ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

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Capa:DaniloOliveira

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Produçãodigital:Geethik

CIP–Brasil.Catalogação-na-fonte.SindicatoNacionaldosEditoresdeLivros,RJ.

Cisneiros,Gustavo

Manualdeaudiênciaepráticatrabalhista/GustavoCisneiros.–RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:MÉTODO:2015.

ISBN978-85-309-5968-5

1.Direitodotrabalho-Brasil.2.Processotrabalhista-Brasil.3.Justiçadotrabalho-Brasil..I.Título.

14-14062 CDU:349.2(81)

DedicoestaobraàminhaamadaesposaValéria,pelainfinitapaciência,incondicionalamoreporsempreacreditarnosmeussonhos.

AosmeusfilhosGuilherme(Gui)eGiovana(Gi),osquais,apesardepequeninos,jámeincentivamnaincessantebuscapeloconhecimento.Àminha

queridamãe,peloinesgotávelamor.

ÀminhairmãeparadigmaCatarina,juízadotrabalhodeinabalávelvocação,peloirrestritoapoio,semoqualeunadaseria.

AomeuirmãoRicardo(Cadito),pormeouvir,quandofaloousilencio.

Aomeupai,quehabitaemoutroplano,tambémprofessor,quemedeixouinestimávelherança:oamorpeloensino.

Aomeutio/paiDida(Dr.FranciscoHenrique),médicodeinatacávelcompetência,pelosmelhoresmomentosdeminhainfânciaepormepassara

indestrutívelpaixãopeloSportClubdoRecife.

Aoamigo/irmãoRuivaldo(Rui),pelosilêncio,nahoracerta,epelosconselhoscerteiros.

AoamigoesogroAdblando,pormemostrarqueasimplicidadeéumagrandevirtude.

“Quandoodireitoignoraarealidade,arealidadesevingaignorandoodireito.”

GeorgesRipert

Estaobranãofoiconstruídacominúmerascitaçõesdoutrináriasetambémnãoseencontraabarrotadacomtranscriçõesdedecisõesjudiciais.

A minha intenção, desde o início, foi a de disponibilizar umManual de fácilconsulta para os advogados que militam na Justiça do Trabalho e também para osacadêmicosebacharéisquesepreparamparaoExamedeOrdemnaáreatrabalhista.

A abordagem dos temas é feita de forma sólida, palpável, livre de enigmas edogmas, exaltando os princípios gerais do direito, a legislação e a jurisprudênciauniforme, e, principalmente, trazendo à baila casos recorrentes e também situaçõesexcêntricas, levando o leitor a concluir que a lógica deve ser uma companheirainseparáveldojurista.

A simplicidade, em toda a sua desafetação e brandura, baliza os modelos daspeçasjurídicasquecompõemaobra,semabandonar,emmomentoalgum,aboatécnicaprocessualeariquezadaargumentação.

Há profissionais que precisamdemuitas letras, palavras, frases e intermináveispáginasparaaexposiçãodeumfato.

Essesmesmos juristas,duranteaaudiência, tambémcarecemdeumintroitoedetoda uma “representação” (com ar teatral) para a formulação de um simplesrequerimentooral.

Arotinadoprofissionaldodireito,noentanto,vemmudando,deixandoparatrásvelhoshábitosqueemnadacontribuemparaaprestaçãocéleredatutelajurisdicional.

Sinto-me, hoje, recompensado ao flagrar o sucesso do clamor de inúmerasrecomendaçõesecampanhas,disseminadaspordiversosórgãos,paraqueosjuízeseos advogados façam uso de uma linguagem simples, prolatando sentenças econfeccionandopeçasiluminadaspelalucidezeobjetividade.

Hámuitosanosvenhoensinandoexatamenteissonoscursospreparatóriosparaaprovada2ªFasedoExamedeOrdem,nas turmasdepós-graduaçãoenaorientaçãoàquelesquealmejamumcargonamagistraturatrabalhista,afinal,emqualquercertame,

otempoésempreomaioradversáriodocandidato.

Otempodoadvogadomodernonãoémaisomesmodaqueleantigocausídicoquemilitava nas décadas em que as atas de audiência eram “datilografadas”, marcadaspelo uso do papel carbono, em que se tinha a impressão de que os minutos nãoandavam.

Otempodoadvogadomodernoéaqueledotrânsitocaótico,dasinformaçõesqueatropelam,dapressa,dasofreguidãode“terminarlogo”,doprocessoeletrônicoedesuasidiossincrasias,doclientequesurpreendepor“saberdemais”.

Nosso meio jurídico, entalhado por mãos germânicas e braços romanos,sempreolhou,comextremadesconfiança,paraosimples.

Alguns ainda resistem à modernidade, pregando que o jurista deve zelar pela“sofisticação”desuas“obras”.

A “construção” de uma sentença, para alguns magistrados, está associada àedificaçãodeuma“inconfundívelobraliterária”,aproximando-osdeartistascarentesdeaplausos.

A montagem de uma petição inicial, para certos advogados, assemelha-se àelaboraçãodeum“conto”prestesaconcorreremumconcursoliterário.

A confecção de uma contestação, paramuitos patronos, passa, necessariamente,pelo cansativo “resumo da petição inicial” e por infindáveis objeções infrutíferas edesconexas,decorrentesdairreflexãofebrildovíciode“copiarecolar”.

Toda essa dolorida arquitetura leva o leitor (juízes, advogados, jurisdicionados,servidores etc.) a mergulhar nos infindáveis emaranhados de uma linguagemincompreensíveloudedifícilcompreensão.

Oincompreensível,paraodireito,nãotemserventia!

O simples, infelizmente, em certos meios, ainda é sinônimo de fragilidade, dedespreparo,deescassasabedoria.

Entretanto,osimplesprecisaserenaltecido,afinal,naeracibernética,oabstrusoestácomosdiascontados.

Juízes e advogados devem deixar a aflição do orgulho e o peso da vaidade delado,livrando-sedessetormentochamado“perfeição”,epassaraenxergarnajustiçaoobjetivomaiordeseusaltivosofícios.

Operfeccionismoéocaminhoquelevaàfrustração!

Ojuiz,mesmodotadoderobustaeinafastávelautoridade,éumservidorpúblico,e, como tal, tem o dever de prestar, de forma límpida, célere e objetiva, a tutelajurisdicional.

O advogado, imprescindível para o equilíbrio entre as partes, é umprofissionalquetemodeverdedespir-sedequalquerostentação,naincessantebuscapeladefesadosdireitosdoseucliente.

NesteManual,todaessasimplicidadeéoquemaismeorgulha!

Certavez,umjovemalunomeprocurounofinaldaaulaedisse:“Professor,estou‘doido’prapassarlogonesseExamedeOrdem,paranuncamaisterqueestudaressasleis,leresseslivros,pegarnessaapostila”.Respondi:“Sevocêdetestaestudarasleis,nãosuportaleresseslivros,temódioàapostiladoprofessor,qualomotivoparafazeraprovaese tornaradvogado?”.Eledisse:“Masquandoeumetornaradvogadonãoprecisareimaisestudar”.

Sua conclusão me deixou mudo. Demorei a dormir naquela noite. Na manhãseguinte,jánãoeramaisomesmoprofessor.Tinhaaprendidoumalição.

Naaula subsequente, emmeioaumaexplicação sobrecontraditade testemunha,disse:

“Observem a imprescindibilidade do conhecimento. De nada serve aeloquência, se divorciada do conhecimento. De nada adianta o terno bemcortado,semobrilhodoconhecimento.Denadavaleo inebrianteperfumefrancês,semavolúpiadoaromainconfundíveldoconhecimento.Osilêncioensurdecedordoconhecimentoécapazdeemudeceroadversário.Orugidointimidante do conhecimento destrói qualquer sofisma. Não há, no mundojurídico, nada mais intenso do que o conhecimento alcançado peloprofissionalqueohabita.Conhecimentoédireitoadquirido, incorporando-se,inaeternum(paratodaaeternidade),aopatrimôniodojurista”.

Otempopassou(eletemessamania).Hoje,aquelejovemaluno,alémdebrilhanteadvogado,tambéméprofessor!

Apesardeaindamaisgrisalho,porculpadateimosiadotempo,eisquemeflagro,

depois de anos, sorrindo um inigualável sorriso eme esforçando para represar, emolhostípicosdequemcumpriuasuamissão,infungíveislágrimasdeplenaalegria.

Vencedor é aquele que acredita na importância do conhecimento para aplenitudedoseudesenvolvimentoprofissional.

Estudarsemprefez,fazefaráadiferença!

Oconhecimentolibertaojuristadotemordadesconfiança,mastambémoensinaqueasuaplenitudeéinalcançável,fazendo-ocompreenderque,eternamente,qualquerestudiosoteráqueconvivercomaimprecisão,afinal,somoshumanos.

Aelaboraçãodepeçasprofissionais,o enfrentamentodeaudiências trabalhistas,osinfindáveisincidentesprocessuais,ousoadequadodosrecursosedemaisremédiosprocessuais,ofantasmachamado“prazo”,tudoisso(emais,muitomais)representaumnatural tormento ao novo advogado, aquele que há pouco tempo gritou “Exame deOrdemnuncamais!”.

Asfaculdadeseuniversidadesnãoformamadvogados!

Éumfato!

Oadvogadorecém-ingressonomercadosesenteórfãoaosedepararcomonaturalpragmatismodocotidianoprocessual,longedobrandoritmoacadêmico.

Nafaculdadeháummundoabstrato,omundodo“dever-ser”,floridoeperfumado,idílico,romântico,irreal.

Nosfóruns,háummundoconcreto,omundodo“ser”,ressecadoeinodoro,cruel,frioereal.

Entraremcontatocomtodaumarealidadeestranhaaoqueaprendeuduranteasuaformaçãouniversitáriadeixaoprofissionaldodireitoperplexoenecessitadodeumamãoamiga.

Derepente,aqueleestudante,quetantosededicoua“defenderumatese”emsuamonografia, envolvido pelo universo acadêmico, é “jogado aos leões”, forçado araciocinar como se advogado fosse, para superar o Exame de Ordem, e, depois, énovamente levado às “feras”, passando a conviver com clientes e dúvidas, commagistradosedúvidas,comoscolegasadvogadosedúvidas,edúvidas,edúvidas.

Omedolevaaodescontroleefechaportas!

Mesmo para o advogado que estagiou em escritórios de advocacia, o temor doinícioestaráali,talqualumasombra,afinal,oreceionãovemapenasdosoutros,masdesipróprio.

A técnica do “copiar e colar”, tão útil no escritório, é inútil na audiência,porquanto,àfrentedojuizeacompanhadodoclientenãohá“correçãodoWord”,nem“Google”.OHD,naaudiência,éocérebrodoadvogado!

Esta obra aborda apenas a audiência trabalhista, mas a elaboração de peçasprofissionaiseosprincipaistemasdodiaadiadaadvocaciatrabalhista.

Feitacommuitocarinho,esperoqueelapreenchaboapartedosseusanseios!OAutor

1.1.

1.2.

1.3.

2.1.

2.1.1.

2.1.2.

4.1.

6.1.

6.2.

6.3.

6.3.1.

6.4.

Parte1AUDIÊNCIATRABALHISTA

Capítulo1–Procedimentos(Ritos)–Ordinário,SumaríssimoeSumário

RitoOrdinário

RitoSumaríssimo

RitoSumário(ouRitodeAlçada)

Capítulo2–AjuizamentodaReclamaçãoTrabalhista

InterrupçãodaPrescrição

InterrupçãodaPrescriçãoBienaleParcial

InterrupçãodaPrescrição–ReclamaçãoAjuizadaporSindicatonaQualidadedeSubstitutoProcessual

Capítulo3–JusPostulandi–AnáliseCrítica

Capítulo4–Mandato,ProcuraçãoeContratodeHonorários

MandatoTácitoeProcuraçãoApudActa

Capítulo5–Citação

Capítulo6–AusênciadasPartesàAudiência

AusênciadoReclamanteàAudiência–ArquivamentodaReclamação

PerempçãoTrabalhista

AusênciadoReclamadoàAudiência–ReveliaeConfissãoFicta

ReveliadaPessoaJurídicadeDireitoPúblico

Súmula122TST–AnáliseCrítica

6.5.

6.5.1.

9.1.

9.2.

9.3.

9.4.

10.1.

10.1.1.

10.2.

10.2.1.

10.3.

11.1.

11.2.

11.2.1.

11.2.2.

11.2.3.

11.3.

11.4.

11.5.

Preposto

AdvogadoePreposto–PossibilidadedeCumulaçãodas“Funções”

Capítulo7–PenadeLitigânciadeMá-Fé

Capítulo8–AtrasodoJuizeAtrasodasPartesàAudiência

Capítulo9–TentativadeConciliação

TransaçãoeRenúncia

TermodeConciliaçãoJudicial

ColusãoeSimulação

DiscriminaçãodaNaturezadasVerbas

Capítulo10–Defesa

ExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar

ConflitodeCompetência

Contestação

QuestõesPreliminares

Reconvenção

Capítulo11–Instrução

DepoimentoPessoal

Testemunhas

Contradita–TestemunhaIncapaz,ImpedidaouSuspeita

Súmula357TST–“TrocadeFavores”–AnáliseCrítica

InversãodasTestemunhaseGravaçãodosDepoimentos

ProvaDocumental

ProvaPericial

InspeçãoJudicial

2.1.

2.2.

2.2.1.

2.2.1.1.

2.2.1.2.

2.2.1.3.

2.2.1.4.

2.2.1.5.

2.2.1.6.

2.2.1.7.

2.2.2.

2.2.3.

2.2.4.

2.2.5.

2.2.6.

2.2.7.

2.3.

2.3.1.

2.3.2.

Capítulo12–RazõesFinais

Parte2PRÁTICATRABALHISTA

Capítulo1–ConfecçãodePeçasProfissionais

Capítulo2–ReclamaçãoTrabalhista

Endereçamento–DesignaçãodaAutoridadeCompetente

QualificaçãodasPartes

Quempodeajuizarreclamaçãotrabalhista?

Empregador

Sindicato

Trabalhadoravulso

PequenoEmpreiteiro

RepresentanteComercial

ProfissionalLiberal

ServidorPúblico

Seaempresafalir,contraquemvouajuizarareclamação?

Seoempregadofalecer,quempoderáajuizarreclamaçãotrabalhista?

Nocasodeterceirização,contraquemvouajuizarareclamação?

Nocasodesucessãotrabalhista,contraquemvouajuizarareclamação?

Nocasodeempregadodeempreiteira,contraquemvouajuizarreclamação?

Existindoumgrupoeconômico,issoafetaareclamação?

CausadePedir

Lesão

PrincípiosdoDireitodoTrabalhoeCausadePedir

2.3.2.1.

2.3.3.

2.3.3.1.

2.3.3.2.

2.4.

2.4.1.

2.4.2.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.8.1.

2.8.2.

2.8.3.

2.8.4.

2.8.5.

2.8.6.

3.1.

4.1.

5.1.

5.1.1.

5.1.2.

5.1.3.

AnáliseConcretadosPrincípiosdoDireitodoTrabalho

ElaboraçãodaCausadePedir

SituaçõesRecorrentesemReclamaçõesTrabalhistas

CausadePedir–ÚltimasConsiderações

DoPedido

Salário-Condição

VerbasRescisórias

DoValordaCausa

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

ReclamaçãoTrabalhistacom“PedidodeAntecipaçãodeTutela”

ModelosdeReclamaçãoTrabalhista

Modelodereclamaçãotrabalhistanº1






Capítulo3–Inquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave

ModelodeInquéritoJudicial

Capítulo4–Açãodeconsignaçãoempagamento

Modelodeaçãodeconsignaçãoempagamento

Capítulo5–Contestação


InexistênciaouNulidadedeCitação

IncompetênciaAbsoluta

Inépcia

5.1.4.

5.1.5.

5.2.

5.2.1.

5.2.1.1.

5.2.1.2.

5.2.1.2.1.

5.2.1.2.2.

5.2.1.2.3.

5.2.1.2.4.

5.2.1.2.5.

5.2.1.2.6.

5.2.1.2.7.

5.2.1.2.8.

5.2.1.2.9.

5.2.1.2.10.

5.2.1.2.11.

5.2.1.3.

5.2.2.

5.2.2.1.

5.2.3.

5.2.4.

5.2.5.


Observaçõesimportantessobreasquestõespreliminares

Mérito

DasQuestõesPrejudiciaisdeMérito

DaNegativadeVínculoEmpregatício

Prescrição

Prescriçãoparcialeprescriçãobienal

Ajuizamentodereclamaçãotrabalhistaeinterrupçãodaprescrição

BenefícioprevidenciárioeAposentadoriaporinvalidez–Situaçãodaprescrição

ProtestoJudicial

Imprescritibilidadedasaçõesdeclaratórias

Prescriçãodo“atoúnico”

Prescriçãonocasodedanomoral/material/estético

Prescriçãonocasodemortedoempregadoquandoosucessorémenorde18anos

ComentáriosàOJ401SDI-1

AvisoPrévio–Iníciodabienalprescrição

SúmulaseOrientaçõesJurisprudenciaissobreprescriçãoaindanãocitadas

Decadência

DasDemaisQuestõesdeMérito

QuestõesMeritóriasComunsnoProcessoTrabalhista

Compensação

Dedução

Retenção

5.2.6.

5.2.6.1.

5.2.6.2.

5.2.6.3.

5.2.6.4.

6.1.

6.2.

7.1.

8.1.

9.1.

9.2.

9.2.1.

9.2.2.

10.1.

10.1.1.

10.1.2.

10.1.3.

ModelosdeContestação

Modelodecontestaçãonº1




Capítulo6–Exceçãodeincompetênciaemrazãodolugar

Efeitosdopré-contratonacompetênciaterritorial

ModelodeExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar

Capítulo7–Exceçãodesuspeiçãoeexceçãodeimpedimento

Modelodeexceçãodesuspeição(aplicávelàexceçãodeimpedimento)

Capítulo8–Reconvenção

Modelodereconvenção

Capítulo9–Recursos

PrincípiodoEfeitoDevolutivo

PressupostosdeAdmissibilidade

Comentáriosadoispressupostosquegeramdiscussãoquantoàclassificação

Comentáriosaospressupostosobjetivos

Capítulo10–RecursoOrdinário

Modelosderecursoordinário

Modeloderecursoordinárionº1



Capítulo11–RecursodeRevista

11.1.

12.1.

13.1.

14.1.

15.1.

16.1.

16.2.

16.3.

16.4.

17.1.

18.1.

1.

Modeloderecursoderevista

Capítulo12–AgravodePetição

Modelodeagravodepetição

Capítulo13–Agravodeinstrumento

Modelodeagravodeinstrumento

Capítulo14–EmbargosdeDeclaração

Modelodeembargosdedeclaração

Capítulo15–MandadodeSegurança

Modelodemandadodesegurança

Capítulo16–EmbargosàExecução

ExcessodeExecução

PrescriçãodaExecução

Execuçãoporcartaprecatória–competência

Modelodeembargosàexecução

Capítulo17–Açãorescisória

Modelodeaçãorescisória

Capítulo18–Embargosdeterceiro

ModelodeEmbargosdeTerceiro

Capítulo19–Açõespossessórias

Parte3RECENTESALTERAÇÕESLEGAISEJURISPRUDENCIAIS

EstabilidadeGestante.Estabilidadenocasodemortedagenitora.Licença-

1.1.

1.2.

1.3.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

Maternidade

Estabilidadegestante–gravideznocursodoavisopréviotrabalhadoouindenizado

Falecimentodagenitoraeestabilidade

Licença-maternidade–alteraçõeshistóricas

Súmula445TST

CancelamentodaSúmula349TSTemmaiode2011

CancelamentodaOJ215SDI-1emmaiode2011

AlteraçãodaSúmula85TST,comainclusãodo“itemv”–especificamentequantoaoregimedecompensaçãointitulado“bancodehoras”(impondoasuaadoçãoapenasseprevistoemconvençãocoletivaouacordocoletivodetrabalho)

PublicaçãodaSúmula444TSTemsetembrode2012

CancelamentodaOJ156SDI-1eAlteraçãodaSúmula327TSTemmaiode2011



NovaredaçãoàOJ191SDI-1–Destacandoqueocontratodeempreitada,nelatratado,éaqueledaconstruçãocivil

NovaredaçãoàOJ7TPemmaiode2011

NovaredaçãoàSúmula74TST,quetratadapenadeconfissãoficta,quantoàmatériadefato,nocasodeausênciadaparteàaudiênciadeinstrução

AlteraçãodaSúmula219TSTemmaiode2011

AlteraçãodaSúmula387TSTemmaiode2011,comainserçãodoitemIV

CancelamentodoitemIIdaSúmula364TSTemmaiode2011

AlteraçãodaSúmula369TST

NovaredaçãoàSúmula291TSTemmaiode2011,esclarecendoaformadecálculodaindenizaçãopelasupressãodehorasextras

AlteraçãodaSúmula331TSTemmaiode2011

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

PublicaçãodanovaSúmula426TSTemmaiode2011,esclarecendoaspectospertinentesàguiaderecolhimentododepósitorecursal

PublicaçãodanovaSúmula427TSTemmaiode2011,vinculandointimaçõesepublicaçõesaoadvogadoexpressamenteindicadonapeça

PublicaçãodanovaSúmula429TSTemmaiode2011,consagrando,comohoráriodetrabalho,otempodedeslocamentoentreoportãodaempresaeolocalefetivodelabor,seolapsodurarmaisde10minutospordia

AlteraçãodaSúmula221TSTem19/04/2012

AlteraçãodaOJ257SDI-1em19/04/2012

AlteraçãodoitemIIdaSúmula368TSTem19/04/2012

CancelamentodaSúmula207TSTem19/04/2012

ConversãodaOJ357SDI-1naSúmula434TSTemfevereirode2012

CriaçãodaOJ412SDI-1emfevereirode2012–Princípiodafungibilidade

CriaçãodaOJ413SDI-1emfevereirode2012–Princípiodacondiçãomaisbenéficaaoobreiro

CriaçãodaOJ415SDI-1emfevereirode2012

CriaçãodaOJ418SDI-1

CriaçãodaOJ158SDI-2emabrilde2012

AlteraçãodaSúmula431TSTemsetembrode2012








PublicaçãodaSúmula430TSTemfevereirode2012

AlteraçãodaOJ235SDI-1emabrilde2012

42.

43.

44.

45.

46.

47.

48.

49.

50.

51.

52.

53.

54.

55.

56.

57.

58.

59.

60.

61.

CriaçãodaSúmula437TSTemsetembrode2012–FrutodaconversãodasOJs307,342,354,380e381SDI-1

AlteraçãodaOJ173SDI-1emsetembrode2012

SuspensãodaSúmula228TST

CriaçãodaOJ420SDI-1emjulhode2012

CriaçãodaOJ419SDI-1emjulhode2012

Adicionaldepericulosidade–ALei12.740/2012alterouoart.193CLTerevogouaLei7.369/85

ALei12.619/2012,conhecidacomo“novaleidosmotoristas”,inseriuosarts.235-Aa235-HàCLT,assimcomoo§5ºaoart.71,tambémdaCLT

Empregadodoméstico

InformatizaçãodoProcessoJudicial

ConversãodaOJ372SDI-1naSúmula449TST(semalteraçãodotextooriginal)





ConversãodaOJ414SDI-1,criadaemfevereirode2012,naSúmula454TST(semalteraçãodotextooriginal)

ConversãodaOJ4SDI-1naSúmula448TST(comalteraçãonoitemII)

ConversãodaOJ353SDI-1naSúmula455TST(comnovaredação)




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Impera, no direito processual do trabalho, o princípio do agrupamento dos atosprocessuais em audiência, atraindo, com suave naturalidade, os princípios daoralidade,dasimplicidade,daimediaçãodomagistrado,daconciliação,daeconomia,dairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutóriase,commaestria,oprincípiodaceleridade.

Aaudiênciaéopontoculminantedodireitoprocessualtrabalhista.Trata-sedeatoprocessual complexo, concentrando, como um imã, outros atos processuais. Naaudiência:

Ojuizpropõeaconciliação(arts.846e850CLTc/cart.764CLT).

Oreclamadoapresenta,oralmenteouporescrito,asuaresposta(art.847CLT).

Ojuizconstataarevelia(art.844CLT).

Aspartesproduzemtodasasprovas(art.845CLT).

Aspartespodemaduzirrazões(alegações)finais(art.850CLT).

Ojuizprolatasentença(arts.850e852CLT).

A reunião, na audiência, de tantos atos processuais e de todos os seus efeitosjustifica,porsisó,oaprofundadoestudodotema.

1.1.

TrêsRitossedestacamparafinsdeestudodaaudiência:oRitoOrdinário;oRitoSumaríssimo;eoRitoSumárioouRitodeAlçada.

Nostrês,o legisladorprevêarealizaçãodeaudiênciauna(indivisível;contínua;ininterrupta).

RitoOrdinário

NoRitoOrdinário, que é o “procedimento comum”, previsto basicamente nosarts.843a852CLT,olegisladoredificouaaudiêncianum“atocontínuo”,ressalvandoapossibilidadedesuspensãoeremarcaçãopor“motivodeforçamaior”.Aexpressão“força maior” não pode ser interpretada em seu sentido estrito, i.e., como um atoimprevisível eparaoqualaspartesnão tenhamcontribuídodiretaou indiretamente,principalmenteporque,aolongodotempo,aaudiência,noritoordinário,passouaserrealizadaematosfracionados,apontodeoTSTuniformizaroentendimentoquantoaosefeitosdaausênciadaparte“àaudiênciaemprosseguimento,naqualdeveriadepor”–ItemIdaSúmula74TST.

EmalgunsTribunaisRegionais,chegaasernotórioofatodeaaudiência,noritoordinário,ser“dividida”emaudiênciainicialeaudiênciadeinstrução.

Na audiência inicial ocorre a tentativa de conciliação e, caso frustrada, aapresentaçãodedefesa.Eésó.Aausênciadoreclamanteimportaránoarquivamentodareclamação,enquantoqueaausênciadoreclamadoatrairáareveliaeaconfissãofictaquantoàmatériadefato–art.844CLT.

Naaudiênciadeinstrução,comoopróprionomediz,ojuizinstruiráoprocesso,colhendoodepoimentopessoaldoreclamanteedoreclamado,ouvindoastestemunhas,analisando a prova documental, determinando a produção de prova técnica, enfim,realizandotodososatosnecessáriosparaencontraroseuconvencimento(persuasão).

Umavezconvicto,medianteo alcancedaplenapersuasão,omagistradoencerrará ainstrução.Depoisdisso, aspartesaduzirão razões finaisea tentativadeconciliaçãoserá renovada.A ausência de uma das partes à audiência de instrução importará naaplicaçãodapenadeconfissãofictaquantoàmatériafática–Súmula74,I,TST.

Na prática, uma “terceira” audiência ainda pode ser marcada. Trata-se daaudiênciaderazõesfinais,agendadadepoisdoencerramentodainstrução,comumnosprocessos onde a matéria é só de direito ou quando algum ato ainda tiver que serpraticadodepoisdainstruçãoeantesdasrazõesfinais.

A audiência de decisão nada mais é do que a data marcada pelo juiz para apublicação da sentença.Hoje em dia, com a fácil consulta da decisão pela internet,essa“audiência”tornou-semeramentevirtual.

Alguns juristas criticam as alcunhas (audiência inicial, audiência de instrução,audiênciaderazõesfinaiseaudiênciadedecisão),afirmandoquenãoexistemaisdeuma audiência, mas apenas uma, que, por circunstância da complexidade cada vezmaiordaslidestrabalhistas,terminasendofracionada(fragmentada)emdiversosatos.A “segunda audiência”, por conseguinte, seria uma natural “continuidade daquelaprimeira sessão, suspensa após a apresentação da resposta pelo reclamado”. Essa“discussão”,datamaximavenia,épuramentecerebrina.

O fracionamento da audiência, no rito ordinário, tem natureza de normacostumeira, sobrepondo-se, emmuitas unidades jurisdicionais, ao art. 848, caput daCLT,quedispõeque:“Terminadaadefesa,seguir-se-áainstruçãodoprocesso(...)”.

Assim reza a norma consuetudinária que impera em inúmeras varas trabalhistas:“Terminada a defesa, o juiz suspenderá os trabalhos e marcará nova data para acontinuidadedaaudiência,quandoainstruçãoserárealizada”.

Ojuizdotrabalhoélivreparaaplicaraaudiênciacontínua,previstanaCLT,ouaaudiênciafragmentada,frutodocostume.

Naprática,oadvogadotemquetermuitaatenção,verificando,comantecedência,qual a rotina da unidade jurisdicional, principalmente quando pretender apresentartestemunhas.

1.2. RitoSumaríssimo

NoRitoSumaríssimo,aplicávelàscausascujovalornãoexcedaaquarentavezesosaláriomínimovigentenadatadoajuizamentodareclamação,olegisladortambémnão abriu mão da audiência contínua, como bem define o art. 852-C CLT: “Asdemandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas emaudiênciaúnica(...)”.

Relevante destacar que este rito é inaplicável às demandas em que é parte aAdministraçãoPúblicadireta,autárquicaefundacional(parágrafoúnicodoart.852-ACLT)eosCorreios(art.12doDecreto-Lei509/69).

Oart.852-GCLTratificaaunicidadedaaudiência, impondoao juizodeverdedecidir,deplano,todososincidenteseexceçõesquepossaminterferirnoandamentodasessãoedoprocesso.

Asressalvasàindivisibilidadedaaudiêncianoritosumaríssimosãoencontradasnoart.852-HdaCLT,quaissejam:Absolutaimpossibilidadedeaparteimpugnar,naaudiência,osdocumentosjuntadospelapartecontrária(§1º);deferimentodeintimaçãode testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer à assentada(§3º);erealizaçãodeprovatécnica,somentequandoofatoaexigir(§4º).

Quanto ao rito sumaríssimo, os juízes do trabalho sempre buscam prestigiar aprevisãolegaldeaudiênciauna.Areclamaçãoéincluídaempautadeaudiênciaúnicae os advogados já sabem que, naquela data, o juiz buscará a conciliação, e, caso atentativadeacordonãoprospere,receberáarespostadoreclamado,instruiráofeitoeprolatarásentença.

Infelizmente,comoédepraxenonossosistemajurídico,oabismoentrealeiearealidade é colossal, dando a impressão de que o legislador vive num mundo defantasia,abrolhadodeumainebriantefábula.AinesquecívelliçãodeGeorgesRipertésuficienteparaexplicaraineficáciadetantasetantasprevisõeslegais:

“Quandoodireitoignoraarealidade,arealidadesevingaignorandoodireito”.

Olegislador,noquepertineaoritosumaríssimo,embucólicatrajetória,comosemiragem fosse o atordoado ritmo da realidade da Justiça do trabalho, dispõe que a

apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seuajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com omovimentojudiciáriodaVaradoTrabalho(art.852-B,IIIdaCLT).

Ojuizinstruiráejulgaráareclamaçãoemaudiênciaúnica(art.852-CdaCLT)ejulgará,naprópriaaudiência,deplano,todososincidenteseexceções(art.852-GdaCLT).

A parte manifestar-se-á imediatamente, sem interrupção da audiência, sobre osdocumentosapresentadospelaparteadversa,salvoabsolutaimpossibilidade,acritériodojuiz(art.852-H,§1º,daCLT).

Entre a suspensão da audiência, para fins de produção de prova técnica, e asentença,ojuizdeveobservaroprazomáximodetrintadias,salvomotivorelevantejustificadonosautospeloprópriomagistrado.

Quinze dias para a apreciação da reclamação; julgamento na própria audiência;apreciação,tambémnaaudiência,detodososincidenteseexceçõesetc.

Datamaximavenia,sãoprevisõesquebrotamdepremissaque,emtempoalgum,respirouomesmooxigêniodeadvogadosejuízes.

Apenasatítulodeexemplo,aexceçãodeincompetênciaemrazãodolugarrequer,muitasvezes,arealizaçãodeinstruçãoespecífica,fatoqueimpediráaapreciaçãodoincidentenaprópriaaudiência.

Aexceçãodesuspeiçãoeaexceçãodeimpedimento,àluzdecediçoentendimentojurisprudencial, não serão julgadas pelo magistrado excepto, mas pelo TRT,obstáculoquetambémafastaapossibilidadedeincidênciadaprevisãocontidanoart.852-GCLT.

O art. 802 CLT, construído sob a égide da representação classista, diz que aexceção será julgada pelo próprio excepto (órgão apontado como impedido oususpeito).Nãohámaisespaçoparaaaplicabilidadedestanorma.OTSTjádefiniuquea competência para julgar exceção de impedimento ou de suspeição contra juiz dotrabalhoédoTRT.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSOORDINÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXCEÇÃO DESUSPEIÇÃO. SÚMULA Nº 214 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO. Decisão proferida pelo Regional, rejeitando a suspeiçãoarguida em face do magistrado de primeiro grau, tem naturezainterlocutória, não sendo recorrível de imediato, pois adia o provimentoregional definitivo para um segundo momento, não pondo termo ao feito.IncidênciadaSúmulanº214doTST.Agravodeinstrumentoconhecidoenãoprovido.(TST–AIRO:3121220125080000,Relator:DoraMariadaCosta,Data de Julgamento: 30/10/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT05/11/2013).(semgrifosnooriginal).

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAPARCIALIDADEDO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA.Não havendo provas quedemonstremoafastamentodojuizdaposiçãodesujeitoimparcialdarelaçãoprocessual, na forma prevista em lei, resta inviável o acolhimento daexceção de suspeição. Exceção de suspeição admitida e julgadaimprocedente. (TRT 10ª Região, ExcSusp.: 1221201200010002, Relator:Desembargador Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento:19/03/2013, 2ª Seção Especializada, Data de Publicação: DEJT05/04/2013).

Seguindo a nossa tradição processualista, o Rito Sumaríssimo é balizado pelovalordacausa, comoseela,por si só, fossecapazdegarantir a simplicidade (ouamenorcomplexidade)dalide.

Asimplicidadedeumaaçãonãopodesermedidaapenaspelovalordacausa.

Já vi situações de reclamações enquadradas no rito sumaríssimo bem maiscomplexasdoqueasusuaisaçõesquetramitamnoritoordinário.

O juiz do trabalho, a depender da complexidade da lide, pode/deve conduzir ofeito,enquadrado,oficialmente,noritosumaríssimo,comoseordináriofosse.Lembrobem de uma demanda envolvendo acidente do trabalho e a consequente redução dacapacidadelaborativadoobreiro,ratificadapeloINSS.Anecessidadedeproduçãodeprova técnica (perícia médica), por si só, já impôs a suspensão da assentada. Naverdade,oprocessofoiconcluídodepoisdarealizaçãodecincoaudiências.

1.3.

De sumaríssimo, convenhamos, restou apenas o “nome” (estou analisando odesenrolardaaudiência,semadentrarnosefeitosnafaserecursal–art.895,§§1ºe2º,CLTeart.896,§9º,CLT,comredaçãodadapelaLei13.015/2014.

O advogado, na referida ação, jamais deveria ter optado pelo procedimentosumaríssimo.Suaescolhafoiequivocada,comoseo“valordacausa”fossecapazdeafastarasprevisíveisdificuldadesinerentesaoobjetodaação.

As peculiaridades do Rito Sumaríssimo serão abordadas dentro dos temas queserãoanalisadosmaisadiante.

RitoSumário(ouRitodeAlçada)

QuantoaoRitoSumário, sempre defendi a ocorrência de sua natural revogaçãopeloRito Sumaríssimo. ORito Sumário, também chamado deRito deAlçada, estáprevisto nos arts. 2º a 4º daLei 5.584/70, aplicável às causas deaté dois saláriosmínimos.

ORitoSumaríssimo,porsuavez,veioaomundonoanode2000,medianteaLei9.957/2000, que inseriu os arts. 852-A a 852-I à CLT, aplicável às causas de atéquarentasaláriosmínimos.

Ora, se existia um procedimento especial para causas de zero a dois saláriosmínimose,posteriormente,foicriadoumnovoprocedimentoespecialparacausasdezeroaquarentasaláriosmínimos,oanteriorfoirevogadopeloulterior,nostermosdoart.2º,§1º,doDecreto4.657/42(LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro–LINDB),verbis: “A leiposterior revogaaanteriorquandoexpressamenteodeclare,quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente amatéria de quetravaaleianterior.”(semgrifosnooriginal)

Aincompatibilidadeélatente,poisoRitoSumaríssimo“abocanhou”,“mastigou”,“engoliu”e“digeriu”oantigoRitoSumário,vistoquepassouacuidardascausasdezeroaquarentasaláriosmínimos.Difícilaceitarposiçõesquedefendemasobrevidado Rito Sumário, algumas delas baseadas nos epítetos: “sumário” x “sumaríssimo”(“sumaríssimo” não poderia revogar “sumário”). O Rito Sumário, contudo, aindaconsta dos editais de concursos públicos e de exames de ordem. Se não bastasse,tambémintegraorolconstantedasopçõesdeprocedimentosnoPJE.

Comonãosouadeptodo“jusesperneandi”,vamosestudá-lo.

O§3º do art. 2º daLei 5.584/70dispõequeoRitoSumário, tambémchamadoRito deAlçada, incidirá sobre as reclamações trabalhistas cujo valor da causa nãoultrapasseadoissaláriosmínimos.

A“opção”peloritodealçadaédoreclamante,poiscabeaeste,napetiçãoinicial,fixarovalordacausa.

Nestesentidoocaputdoart.2ºdaLei5.584/70:

Nosdissídios individuais,propostaaconciliação,enãohavendoacordo,ojuiz [nãoexistemais“presidentedaJunta”],antesdepassarà instrução,dacausa,fixar-lhe-áovalordacausaparaadeterminaçãodaalçada,seesteforindeterminadonopedido.(semgrifosesemcomentáriosnooriginal)

Ojuizdotrabalhosófixaráovalordacausaseestenãotiversidoestipuladopeloreclamante.

A conclusão provavelmente provocará um “susto” nos advogados que atuam naJustiçadoTrabalho,acostumadosao fatodeo juiz, inexoravelmente, fixar,naatadeaudiência,o“valordacausaparafinsdealçada”,sempremantendoo“valorconstantedapetiçãoinicial”(nasatasdeaudiênciaojuizesculpe:“valordacausapelainicial”).

Ojuizprecisafazerisso?

Claroquenão!

A fixação do valor da causa, pelo magistrado, “para fins de alçada”, dar-se-áapenasquandoapetiçãoinicialforomissa.

Sendoomissaapetição inicial,aísimo juiz fixaráovalordacausa,podendooreclamantee/ouoreclamado,nessecaso,impugnarovalorfixadopelomagistrado.

Aimpugnaçãoseráofertadaoralmentequandodasrazõesfinais–vide§1ºdoart.2º da Lei 5.584/70. Caso o juiz mantenha o valor, rejeitando a impugnação (ou asimpugnações), surge, então, a possibilidade de interposição imediata de recurso(típica exceção ao “princípio da irrecorribilidade imediata das decisõesinterlocutórias”,previstono§1ºdoart.893CLT).Trata-sedeumrecursoexclusivodo Rito Sumário, chamado de “Pedido de Revisão do Valor da Causa”, tambémprevisto no § 1º do art. 2º da Lei 5.584/70, com prazo para interposição de 48h,

diretamentenoTRT,acompanhado,necessariamente,decópiadapetiçãoinicialedaatadeaudiência.

NoRitoSumárioojuiznãoéobrigadoaconstardaatadeaudiênciaosrelatosdaspartes(depoimentopessoal)edastestemunhas.Essadecisãocabeaojuizdotrabalho,vistoqueo§3ºdoart.2ºdaLei5.584/70usaotermo“dispensável”.

A sentença proferida no Rito Sumário tem natureza de decisão “em únicainstância”,desafiandotãosomenterecursoextraordinárioaoSTF–inteligênciado§4ºdoart.2ºdaLei5.584/70c/cart.102,III,“a”,CF.

É comum encontrar contestações nas quais os advogados impugnam o valor dacausa.Oatoé inspiradonoCPC,especificamenteno“ProcedimentoSumário”(arts.275a281CPC).

Oincidente,noentanto,nãoseaplicaaoprocessotrabalhista.

Nossaimpugnaçãoaovalordacausa,comodito,ocorreráexclusivamentenoRitoSumário,desdequeovalorsejafixadopelojuizdotrabalho,quandoapetiçãoinicialforomissa,devendoserarguidanasrazõesfinais.Logo,nãoháespaço,nacontestaçãotrabalhista,paraaimpugnaçãoaovalordacausaprevistanoprocessocivil.

Ratifica a conclusão o fato de não existir, na Justiça do Trabalho, juizadosespeciais,afastandoqualquerdiscussãoacercada“competênciaemrazãodovalordacausa”.

Protocolada a petição inicial da Reclamação Trabalhista, o advogado doreclamantejáéinformadoparaqualVaradoTrabalhooprocessofoidistribuído(casonalocalidadeexistamaisdeumavaradotrabalho–art.713CLT)e,também,dadataedohoráriodaaudiência(art.841,§2º,CLT).IssotambémocorrenoPJE.

Emcasoderitoordinário,oadvogadodoreclamante,apartirdaí,deveverificararotinaadotadanaunidade jurisdicional (audiênciacontínuaouaudiência fracionada),já se preparando, caso seja de audiência contínua, para produzir todas as provas narespectivadata.

Nãohá,noprocessotrabalhista,emregra,o“despachosaneador”previstonoart.285CPC.

Nodespachosaneador,ojuiz,depoisdeverificarqueapetiçãoinicialnãomerece“reparos”,ordenaqueoréusejacitado.

No processo trabalhista, a citação não brota de um “despacho do magistrado”,tendo natureza de mero ato ordinatório (ato praticado pelo servidor da vara dotrabalho,semaparticipaçãodojuiz)–art.841CLT.

Aexceçãoficaporcontadareclamaçãocompedidodeantecipaçãodetutela,pelofatodeoreclamanterequerer,nessecaso,aconcessãodeumaliminarinauditaalterapartes, i.e., liminar “antes da oitiva do reclamado”, quando, então, o juiz terá quedecidirorequerimentoantecipatórioantesdeoservidorexpediracitação.

Sempre recomendo, na reclamação trabalhista com pedido de antecipação detutela,queoadvogadodoreclamante, jánocabeçalhodapeça,emletrasgarrafaiseemnegrito,destaque,comvigor,aexistênciadopedidoantecipatório,exatamenteparaevitarqueoservidorciteoreclamadosemsubmeterosautosàapreciaçãopréviadomagistrado.

No caso de reclamação trabalhista compedido de antecipação de tutela, o juiz,depoisdedeferiroudenegarorequerimentodeconcessãodaliminarinauditaaltera

2.1.

partes,determinaráacitaçãodoreclamado.

Estudaremosmaisadiante,notópicoconcernenteaomandadodesegurança,queadecisãodojuizdeprimeirograu,quedefereoudenegaliminar,podeseratacadapormandamus, apesar de a Súmula 418 TST, quanto à decisão denegatória, afirmar ocontrário(ojurista,emsuasreflexões,nãopodeserender,passivaeingenuamente,àssúmulas e orientações jurisprudenciais, como se todas as demandas judiciais fossemiguais).

InterrupçãodaPrescrição

Oprincipal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é a interrupção daprescrição.

Noprocesso trabalhista, a interrupçãoprescricionalocorre exatamentequandoapetiçãoinicialéprotocolada,independentementedarealizaçãoounãodacitação(essemesmo entendimento se aplica ao “protesto judicial”, exatamente pelo fato de nãoincidir,noprocessodotrabalho,porcontadoart.841CLT,o§2ºdoart.219CPC–videOJ392SDI-1).Mesmoqueareclamaçãosejafuturamentearquivada(extinçãodoprocesso sem resolução do mérito), irreversível será a interrupção do fluxoprescricional, restrita,noentanto,apenasaoobjetodaação– inteligênciadaSúmula268TSTedaOJ359SDI-1.Ainterrupçãozeraoprazoprescricional.

Ainterrupçãodaprescrição,entretanto,sópoderáocorrerumaúnicavez–argúciadoart.202,caput,CCB.

Exemplificandoficamaisfácil.

1ºExemploDigamos que o reclamante tenha sido dispensado em janeiro de 2010 e ajuizado reclamação em julho de2011,pedindoacondenaçãodoreclamadonopagamentodeadicionalnoturno.

Areclamaçãofoiarquivada(nãoimportaomotivo)nodia12/03/2012(segunda-feira).

Não foi interposto recursoordinário contra adecisãoquearquivoua reclamação (sentença terminativa), aqual,nodia21/03/2012(quarta-feira),“transitouemjulgado”(coisajulgadaformal).

Omesmo reclamante voltou a ajuizar reclamação em janeiro de 2013, pleiteando, alémdopagamentode

adicionalnoturno,opagamentodamultaprevistanoart.477,§8º,CLT.

Oadvogadodoreclamado,nacontestação,deverárequereraaplicaçãodaprescriçãobienalsobreapretensãodepagamentodamultadoart.477,§8º,CLT,argumentandoqueainterrupçãodaprescrição,operadapelaproposituradaprimeirareclamação,atingiuapenasapretensãodepagamentodoadicionalnoturno,comoprevêaSúmula268TST.

A primeira vez em que o reclamante pediu o pagamento damulta do art. 477, § 8º, CLT foi na segundareclamação,ajuizadatrêsanosdepoisdaextinçãocontratual.

Estapretensão,porconseguinte,estásoterradapelaprescriçãobienal.

Quantoaoadicionalnoturno,oajuizamentodaprimeirareclamaçãozerou(interrompeu)aprescrição.

Arquivadaaprimeira reclamação,oprazoprescricional,paraoadicionalnoturno, iniciounovamentea suacontagem a partir de 21/03/2012 (nascimento da coisa julgada formal). Há, no entanto, precedentesjurisprudenciaisqueconsideramcomoiníciodanovacontagemadatadoarquivamento,queseria,nocaso,12/03/2012.

Sendoassim,oreclamante,quantoaoadicionalnoturno,poderáajuizarreclamaçãoaté21/03/2014(sexta-feira),ou,àluzdeumasegundacorrente,até12/03/2014.

2ºExemplo

Digamos que um empregado, dispensado no dia 28/01/2008 (segunda-feira), tenha ajuizado reclamaçãotrabalhistanodia28/01/2010(quinta-feira),pleiteandoopagamentodehorasextras(oajuizamentosedeunoúltimodiaantesdaincidênciadaprescriçãobienal).

Areclamaçãofoiarquivada(nãoimportaomotivo)nodia15/03/2010(segunda-feira).

A sentença terminativa (decisão de arquivamento) transitou em julgado (coisa julgada formal) no dia24/03/2010(quarta-feira), iniciando-se,nestadata,acontagemdonovobiênio (hádecisões judiciaisqueconsideram,parafinsdeiníciodacontagemdonovobiênio,adatadoarquivamento,queseria,nocaso,odia15/03/2010).

Nodia02/07/2011,oobreiroajuizouumanovareclamaçãocomomesmopedido.

A segunda reclamação foi arquivada (não importa omotivo) no dia 12/09/2011 (segunda-feira), tendo asentençaterminativa(decisãodearquivamento)transitadoemjulgadonodia21/09/2011(quarta-feira).

Oempregado,nodia29/03/2012(quinta-feira),ajuizouumaterceirareclamaçãotrabalhista,comomesmopedido.

O advogado do reclamado, com fulcro no art. 202 CCB c/c art. 7º, XXIX, CF, deverá requerer, nacontestação,aaplicaçãodabienalprescrição.

Aprescriçãoseráaplicadapelomagistrado,poisasua interrupçãosópodeocorrerumaúnicavez(art.202CCB).

No caso, a interrupção ocorreu quando da propositura da primeira reclamação, tendo a prescrição bienaliniciadonovacontagemapartirde24/03/2010(quarta-feira)(hádecisõesjudiciaisqueconsideram,parafins

•

•

deiníciodacontagemdonovobiênio,adatadoarquivamento,queseria,nocaso,odia15/03/2010).

O obreiro, destarte, teria até o dia 24/03/2012 (sábado) para ajuizar reclamação trabalhista, ou, à luz dasegundatese,atéodia15/03/2012(quinta-feira).

Oúltimodiadoprazo,aorecairemdianãoútil,éautomaticamentepostergadoparaodiaútilimediatamentesubsequente.Comisso,a reclamaçãoteriaqueserprotocoladaatéodia26/03/2012(segunda-feira)–nocasodaprimeiracorrente,quelevaemcontaonascimentodacoisajulgadaformal.

Comoa terceira reclamaçãosó foiajuizadanodia28/03/2012 (quarta-feira),apretensão foitotalmentecorroídapelabienalprescrição.

Adecisãode“arquivamento”dareclamaçãotemnaturezadesentençaterminativa,jáqueojuiz,aoproferi-la,extingue,semresoluçãodomérito,oprocesso.Nostermosdo art. 895, I, CLT, cabe recurso ordinário, no prazo de oito dias, contra sentençadefinitiva ou terminativa.Logo, contra a decisão que arquiva reclamação trabalhistacabe recurso ordinário. Daí o entendimento de que o início da nova contagem daprescriçãobienaldar-se-ádo“trânsitoemjulgado”dadecisãodearquivamento.

Há,noentanto,najurisprudência,entendimentodiverso,nosentidodequeoiníciodanovacontagemdaprescriçãobienalocorreráapartirdadatadoarquivamentodareclamação,quando,depoisdisso,nãotiversidopraticadoqualquerato.

Sãoduascorrentes:

Arquivadaareclamação,anovacontagemdaprescriçãobienalcomeçará:

(1ªcorrente)–Dotrânsitoemjulgado(coisajulgadaformal).

(2ªcorrente)–Doarquivamentodareclamação.

Decisãobaseadana1ªcorrente:

PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO. Para provocar a interrupção daprescrição,hánecessidadedeaçãoanteriorajuizadadentrodoprazobienal,além de identidade entre os pedidos formulados.A contagem de um novobiênio recomeça a fluir a partir do trânsito em julgado da decisão queextinguiu o processo sem julgamento do mérito. Recurso ordinárioconhecido e provido. (TRT 16ª Região, Proc. 02171-2007-012-16-00-0,Relator: JoséEvandrodeSouza,DatadeJulgamento:05/08/2009,Datade

2.1.1.

Publicação:25/08/2009).(semgrifosnooriginal)

Decisãobaseadana2ªcorrente:

PRESCRIÇÃO–ARQUIVAMENTO.NostermosdaSúmulanº268doTST,a demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição. Oarquivamentoconsubstanciaoúltimoatopraticadonoprocesso,dando-se,a partir daí, o reinício da contagem, por inteiro, do biênio para apropositura de nova ação. (TRT 1ª Região, RO 320002620095010021,Relator:MarioSergioMedeirosPinheiro,DatadeJulgamento:11/04/2012,PrimeiraTurma,DatadePublicação:24.04.2012).(semgrifosnooriginal)

A discussão deriva da interpretação do parágrafo único do art. 202 do CCB,verbis: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que ainterrompeu,oudoúltimoatodoprocessoparaainterromper”.

Esse último ato, para alguns, seria o trânsito em julgado da decisão dearquivamento (1ª corrente).Paraoutros, seriaaprópriadecisãodearquivamento (2ªcorrente).

Entendo que o ajuizamento da reclamação é a condição interruptiva daprescrição.Oarquivamento,porsisó,nãoextingueessacondição,pois,noprazodeoitodias,depoisdoarquivamento,oreclamantepoderecorrerdadecisão(art.895,I,CPC).Otérminodacondiçãointerruptivaocorreapenascomotrânsitoemjulgadodasentençaterminativa,quando,então,começaráonovobiênio.Sigo,porconseguinte,a1ªcorrente.

InterrupçãodaPrescriçãoBienaleParcial

Filio-meàcorrentedoutrináriaejurisprudencialquenãofazdistinção,quantoaoefeito interruptivo, entre prescrição bienal e parcial. Ajuizada a reclamaçãotrabalhista,asduassãointerrompidas,quantoaoobjetodaação.

No caso da prescrição bienal, o início da contagem do novo biênio, quando areclamação for arquivada, ocorre com trânsito em julgado da sentença terminativa(coisajulgadaformal),lembrandoqueháumasegundacorrentequedefendeoinícioda

contagemapartirdopróprioarquivamento,porconsideraresteoúltimoatopraticadonoprocesso.

Nocasodaprescriçãoparcial,a interrupçãoretroagiráàdatadoajuizamentodareclamação,nostermosdoart.219,§1º,CPC.Logo,casosejaajuizadaumasegundareclamação, depois do arquivamento da primeira, o período de tramitação desta(tempo entre a propositura e o trânsito em julgado da sentença terminativa ou doarquivamento,adependerdacorrenteadotada)seráignoradoparafinsdecontagemdaparcialprescrição.

SeguemalgumasdecisõesdoTSTqueratificamatese:

RECURSODEREVISTA.CONTAGEMDAPRESCRIÇÃOQUINQUENALNA HIPÓTESE DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. A prescriçãoquinquenalconta-sedadatadoajuizamentodaprimeiraaçãotrabalhista.Aodisciplinarqueainterrupçãodaprescriçãoretroagiráàdatadaproposituradaação(arts.219,§1º,doCPC,173doCCBde1916eparágrafoúnicodoart. 202donovoCCBde2002), o legislador tratoudogêneroprescrição,nãodistinguindoentreprescriçãobienalequinquenal.Ondeo legisladornão distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo. Recurso de revista provido.(TST, RR 493300-63.2002.5.04.0900, Relator: Carlos Alberto Reis dePaula,Data de Julgamento: 11/04/2007, 3ªTurma,Data dePublicação:DJ04/05/2007).(semgrifosnooriginal)

RECURSODEREVISTA.PRESCRIÇÃO.INTERRUPÇÃO.CONTAGEM.O ajuizamento da reclamação trabalhista interrompe a prescrição, sejabienalouquinquenal.Acontagemdobiêniorecomeçaapartirdotérminodacondiçãointerruptiva,pois,nostermosdoart.202,parágrafoúnico,daLeiAdjetivaCivil,conclui-sequeo termoaquodoprazoprescricionalbienalinicia-senodiasubsequentedoúltimoatodoprocessoparaa interromper.Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condiçãointerruptiva, qual seja o trânsito em julgado da decisão proferida.Precedentes.IncidênciadaSúmula333doTSTedo§4º,doartigo896daCLT. Não conhecido. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTODE AÇÃO ANTERIOR. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO

QUINQUENAL.Oefeito interruptivo do prazo prescricional,mediante aproposituradeaçãotrabalhistaanterior,nãoseoperatãosóemrelaçãoàprescrição extintiva, mas também quanto à prescrição quinquenal, porabsoluta falta de impedimento legal. (Precedentes desta Corte). (TST, 5ªTurma, RR 947/2005-513-09-00.1, Relator: Emmanoel Pereira, DJ13/11/2009).(semgrifosnooriginal)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO BIENAL. INTERRUPÇÃO DOPRAZO. A reclamação trabalhista interrompe a prescrição bienal e aquinquenal.Logo,ocômputodobiênioéreiniciadoapartirdotérminodacondiçãointerruptiva,qualseja,otrânsitoemjulgadodadecisãoproferidanaprimeiraação,enquantoaprescriçãoquinquenalconta-sedoprimeiroatode interrupção, istoé,aproposituradaprimeira reclamação trabalhista,naformadosartigos219,I,doCPCe202,parágrafoúnico,doCódigoCivilde2002.Recursoderevistanãoconhecido.(TST,2ªTurma,RR27/2006-013-02-00.1,Relator:RenatodeLacerdaPaiva,DJ20/11/2009).(semgrifosnooriginal)

ARQUIVAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Areclamaçãotrabalhistainterrompeaprescriçãobienaleaquinquenal.Logo,o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condiçãointerruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida naprimeiraação,enquantoaprescriçãoquinquenalconta-sedoprimeiroatodeinterrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, naformadosartigos219,§1º,doCPCe202,parágrafoúnico,doCódigoCivilde 2002. Recurso conhecido e provido. (TST, 2ª Turma, RR 215000-58.2003.5.15.0018, Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ16/05/2008).

ASúmula 268TST e aOJ 359 SDI-1, bem como o próprio art. 202CCB, nãofazemqualquerrestriçãoaotipodeprescrição.

Ora, se a fonte formal não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo.Trata-se deregradehermenêutica:“Ondeolegisladornãodistingue,nãocabeaointérpretefazê-lo,muitomenosparaadotarópticaqueacabeporprejudicaraqueleaquemopreceito

2.1.2.

visaaproteger”.

InterrupçãodaPrescrição–ReclamaçãoAjuizadaporSindicatonaQualidadedeSubstitutoProcessual

O sindicato representa judicial e extrajudicialmente toda a categoria (filiados enão filiados), como dispõe o art. 8º, III, CF. Por conta disso, indiscutível, no seiojurisprudencial,aamplitudedesuaatuaçãocomosubstitutoprocessual.ParaoTST,aação proposta por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe aprescrição, ainda que tenha sido considerado como parte ilegítima. A interrupçãoprescricionaltemefeitosergaomnes.

OJ 359 SDI. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO.LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A ação movida porsindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição,aindaquetenhasidoconsideradoparteilegítima‘adcausam’.

OjuspostulandiémaisumaherançadaépocaemqueaJustiçadoTrabalhonãointegravaoPoderJudiciário.Eleestáprevistonoart.791CLT,normaquepermitequeempregadoseempregadoresatuemsemadvogado.NãoéumaexclusividadedaJustiçado Trabalho. Nos Juizados Especiais, por exemplo, também há espaço para o juspostulandi,limitado,porém,aovalordacausa(até20saláriosmínimos)–art.9ºdaLei9.099/95.

Ojuspostulanditrabalhistanãoencontralimitaçãonovalordacausa,masoTST,no ano de 2010, mediante a Súmula 425, mitigou o seu alcance, afastando-o domandadodesegurança,daaçãocautelar,daaçãorescisóriaedetodaequalqueraçãoourecursodecompetênciadoTST,verbis:

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O juspostulandidaspartes,estabelecidonoart.791daCLT,limita-seàsVarasdoTrabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a açãorescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos decompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalho.

NoTSTnãoseaplicaojuspostulandi, limitado,pelaSúmula425,“àsVarasdoTrabalhoeaosTribunaisRegionaisdoTrabalho”.

Para ação rescisória, mandado de segurança e ação cautelar, o advogado éessencialemqualquerinstância.

Ojuspostulandiéuma“herançasinistra”quejádeveriatersidoenterrada.

Afeta diretamente a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais,afastandoaaplicaçãodoart.20CPCedoCapítuloVIdaLei8.906/94aoprocessotrabalhista,servindocomobaseparaosorumbáticoentendimentopresentenasSúmulas

219e329TST,noart.5ºdaInstruçãoNormativa27/2005enoart.16daLei5.584/70.

Anotóriacomplexidadedaslidestrabalhistasnãomaiscomportaojuspostulandi,principalmente com a chegada do PJE – Processo Judicial Eletrônico. Desprezar,hodiernamente,aimprescindibilidadedoadvogado,datavenia,éignorararealidade.OpróprioTST,comoestudamos,vem,mesmoquetimidamente,diminuindooalcancedo jus postulandi, basta observar o conteúdo da já comentada Súmula 425. Alémdisso, a Súmula 219, no seu item III, e o art. 5º da IN 27/2005, ambas do TST,corroboramonovosoprojurisprudencial,excluindoojuspostulandidoslitígiosqueenvolvam relações de trabalho que não sejam relações de emprego. Se nas demaisrelaçõesde trabalhooadvogadoénecessário,omesmocaminho interpretativodeveprevalecer para as relações de emprego, porquanto “situações similares sãomerecedorasdeinterpretaçãoidêntica”.

“Jus”ou “Ius” significadireito. “Postulandi” significa postular. Jus Postulandinadamaisédoqueodireitodepostularemcausaprópria,semadvogado.

Dessarte,ojuspostulandinãopodeserfrutodeumaimposição,poiséumamerafaculdadedeempregadoseempregadores.

Digamos que um empregado ajuizou reclamação trabalhista, representado poradvogado, e que, à audiência inicial, as partes tenham comparecido devidamenteacompanhadas dos seus respectivos patronos, apresentando, na oportunidade, oreclamado,depoisdefrustradaatentativadeacordo,contestação,quandofoimarcadaa audiência de instrução. No dia da audiência de instrução, um dos advogados nãocompareceu(irrelevanteseaausênciafoidopatronodoreclamanteoudopatronodoreclamado).Podeojuizrealizaraaudiênciasemapresençadoadvogadodeumadaspartes?

Nãomefurtoaafirmarque,nocaso,temeráriaseriaarealizaçãodaassentada,sobpena de provocar manifesto prejuízo à parte “órfã” de advogado, motivo capaz demacularde totalnulidadeos atosprocessuaispraticadosdurante a sessão– art. 794CLT.

Minhaposiçãoestáamparadapelapremissadequeojus(direito)postulandi (depostular)éumafaculdadedeempregadoseempregadores,e,comotal,podeserobjeto

derenúncia.

Tanto reclamantequanto reclamado, aoconstituíremadvogado, renunciamao juspostulandi.

Aausênciadeumdosadvogadosdesequilibraarelaçãoprocessual,fato,porsisó,capazdecausarsériasavariasduranteafasemaisimportantedoprocesso.

Ojuizdotrabalhonãopode“infligir”ojuspostulandiàspartesque,aoconstituíremadvogado,expressamenterenunciaramàquelafaculdade.

Voltandoaoexemplo,aaudiência,diantedaausênciadoadvogado,sópoderiaserrealizada se a parte expressamente concordasse (estaria optando, naquele momento,pelo jus postulandi) ou se outro advogado anuísse em prestar, naquele momento,assistênciaàparte“órfã”.

O art. 36 CPC estipula que a parte será representada em juízo por advogadolegalmente habilitado. O art. 37 CPC, no seu início, ratifica: “Sem instrumento demandato,oadvogadonãoseráadmitidoaprocuraremjuízo”.

Oinstrumentodemandatotambéméchamadodeprocuração.Oquenãoexisteéaexpressão“instrumentodeprocuração”ou“instrumentoprocuratório”.

OmandatoéumcontratoprevistonoCódigoCivil.

Esse contrato se exterioriza por meio de um instrumento conhecido por“procuração”(instrumentodemandato).Surrealsetorna,porconseguinte,amisturadetermosqueguardamsinonímia(instrumentodemandatoeprocuração)paraacriaçãodaanomalia“instrumentodeprocuração”ou“instrumentoprocuratório”.

ALei8.906/94(EstatutodaAdvocaciaedaOAB),emseuart.10,dispõesobreainscrição principal do advogado, cravando que esta deve ser feita no ConselhoSeccionalemcujoterritóriopretendeestabeleceroseudomicílioprofissional.

Alémdainscriçãoprincipal,oadvogadodevepromover,nos termosdo§1º,doreferido artigo, “a inscrição suplementar” nos Conselhos Seccionais em cujosterritóriospassaraexercerhabitualmenteaprofissão,considerando-sehabitualidadeaintervençãojudicialqueexcederdecincocausasporano.

OTSTentendequeaausênciadeinscriçãosuplementarnãoimportaemnulidadedos atos praticados pelo advogado, representando mera infração disciplinar, a serapuradapelaOAB.OentendimentojurisprudencialseencontraconsubstanciadonaOJ7SDI-1,verbis:

ADVOGADO. ATUAÇÃO FORA DA SEÇÃO DA OAB ONDE OADVOGADOESTÁINSCRITO.AUSÊNCIADECOMUNICAÇÃO.(LEINº4.215/1963, § 2º, ART. 56). INFRAÇÃODISCIPLINAR. NÃO IMPORTANULIDADE.Adespeitodanormaentãoprevistanoartigo56,§2º,daLeinº

4.215/63, a falta de comunicação do advogado à OAB para o exercícioprofissional em seção diversa daquela na qual tem inscrição não importanulidade dos atos praticados, constituindo apenas infração disciplinar, quecabeàquelainstituiçãoanalisar.

AOJ7SDI-1 ainda cita a antigaLei 4.215/63, revogada pelo novoEstatuto daOAB(Lei8.906/94).

Oadvogadodaempresanãoprecisaapresentar, juntocomaprocuração,osatosconstitutivosdo seu cliente.Essa exigência, caso feita pelo juiz, viola o art. 12,VI,CPCecontrariaaOJ255SDI-1.Aapresentaçãodocontratosocialoudoestatutodaempresapoderáserdeterminadapelomagistradoquandoapartecontráriaimpugnarasuaausênciaouquandosurgirfundadadúvidaacercadospoderesderepresentação.

MANDATO.CONTRATOSOCIAL.DESNECESSÁRIAAJUNTADA.Oart.12,VI,doCPCnãodeterminaaexibiçãodosestatutosdaempresaemjuízocomo condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seuprocurador,salvosehouverimpugnaçãodapartecontrária.

Um detalhe que pode gerar impugnação pelo advogado da parte contrária é a“ausência dos dados da pessoa física que assinou a procuração”. O instrumento demandato emitido por pessoa jurídica tem que conter ao menos o nome da entidadeoutorgante e do signatário da procuração (pessoa física que tem poderes para tal).ObservemaSúmula456TST:

REPRESENTAÇÃO.PESSOAJURÍDICA.PROCURAÇÃO. INVALIDADE.IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE.(conversão daOrientação Jurisprudencial nº 373 daSBDI-1).É inválido oinstrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que nãocontenha,pelomenos,onomedooutorganteedo signatáriodaprocuração,poisestesdadosconstituemelementosqueosindividualizam.

ASúmula456TSTfoiinspiradano§1ºdoart.654CCB,verbis:“Oinstrumentoparticular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação dooutorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e aextensãodospoderesconferidos”.

O art. 37 CPC permite que o advogado pratique, em nome da parte, atos semprocuração,desdequeessesatossejamconsiderados“urgentes”,comprometendo-seaexibiroinstrumentodemandatoem15dias,prorrogáveispormais15dias,mediantedespachodojuiz.

Caso a procuração não seja acostada no prazo, os atos serão reputados porinexistentes, respondendo,oadvogado,porperdasedanos,no forocompetente, semprejuízodoprocessodisciplinardecompetênciadaOAB.

OTSTnãoconsideraoatoderecorrercomoato“urgente”,apontodepropiciarajuntadatardiadeprocuração.NestesentidoaSúmula383TST,verbis:

MANDATO. ARTS. 13 E 37 DO CPC. FASE RECURSAL.INAPLICABILIDADE.I – É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio deprocuração,nos termosdoart.37doCPC,aindaquemedianteprotestoporposteriorjuntada,jáqueainterposiçãoderecursonãopodeserreputadaatourgente.II – Inadmissível na fase recursal a regularização da representaçãoprocessual,naformadoart.13doCPC,cujaaplicaçãoserestringeaoJuízode1ºgrau.

O advogado deve priorizar, caso precise ser “substituído temporariamente” poroutroadvogado,aemissãodeumsubstabelecimentooudeumanovaprocuraçãocomaressalvadequeasuajuntadanãorevogaasanteriores.Digoissoporqueajuntadadeumanovaprocuração,semressalva,revogaasanteriores,comodispõeaOJ349SDI-1,verbis:

MANDATO. JUNTADA DE NOVA PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DERESSALVA.EFEITOS.Ajuntadadenovaprocuraçãoaosautos,semressalvade poderes conferidos ao antigo patrono, implica revogação tácita domandatoanterior.

Para o advogado substabelecer, o instrumento demandado não precisa estipularpoderesespeciais.Significadizerque,seaprocuraçãosilenciararespeitodaquestão,omandatoadmiteosubstabelecimento.

Osubstabelecimentosónãoserápossívelnocasode“mandato tácito”ou“apudacta”(OJ200SDI-1),etambémquandoaprocuraçãoexpressamentevedá-lo(itemIIIdaSúmula395TST).

OJ200SDI-1.MANDATOTÁCITO.SUBSTABELECIMENTOINVÁLIDO.Éinválidoosubstabelecimentodeadvogadoinvestidodemandatotácito.SÚMULA395TST.MANDATOESUBSTABELECIMENTO.CONDIÇÕESDEVALIDADE.I –Válido é o instrumento demandato com prazo determinado que contémcláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final dademanda.II – Diante da existência de previsão, nomandato, fixando termo para suajuntada, o instrumento demandato só temvalidade se anexado aoprocessodentrodoaludidoprazo.III–Sãoválidososatospraticadospelosubstabelecido,aindaquenãohaja,nomandato,poderesexpressosparasubstabelecer(art.667eparágrafos,doCódigoCivilde2002).IV–Configura-seairregularidadederepresentaçãoseosubstabelecimentoéanterioràoutorgapassadaaosubstabelecente.

Seaprocuraçãovedarexpressamenteosubstabelecimento,osatospraticadospelosubstabelecido não obrigam omandante (processualmente, seriam atos nulos), salvoratificaçãoexpressa,queretroagiráàdatadoato(aplicávelaodireitoprocessual).Éoquerezao§3ºdoart.667CCB.

É preciso cautela na aplicação dos arts. 653 a 691CCB ao direito processual,como estipula o próprio CCB, no art. 692, verbis: “O mandato judicial ficasubordinadoàsnormasquelhedizemrespeito,constantesdalegislaçãoprocessual,e,supletivamente,àsestabelecidasnesteCódigo”.

ExemploclarodadiferençaentreomandatojudicialeocontratodemandatovemdoposicionamentodoTSTquantoàausênciadedatadeemissãodaprocuração.

OCCB, no § 1º do art. 654, diz que o instrumento particular demandato deveconteradatadesuaoutorga,detalhe irrelevanteparafinsprocessuais,comoprevêaOJ371SDI-1,verbis:

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. SUBSTABELECIMENTONÃODATADO. INAPLICABILIDADEDOART. 654, § 1º, DO CÓDIGOCIVIL.Nãocaracterizaairregularidadederepresentaçãoaausênciadadatada outorga de poderes, pois, nomandato judicial, ao contrário domandatocivil, não é condição de validade do negócio jurídico.Assim, a data a serconsideradaé aquela emqueo instrumento for juntadoaos autos, conformepreceituaoart.370,IV,doCPC.Inaplicáveloart.654,§1º,doCódigoCivil.

Os procuradores das pessoas jurídicas de direito público estão dispensados dajuntadadeprocuração,comoprevêaSúmula436TST,verbis:

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO,ESTADOS,MUNICÍPIOSEDISTRITOFEDERAL,SUASAUTARQUIASEFUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DEMANDATO.I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias efundaçõespúblicas,quandorepresentadasemjuízo,ativaepassivamente,porseusprocuradores,estãodispensadasdajuntadadeinstrumentodemandatoedecomprovaçãodoatodenomeação.II–Paraosefeitosdo itemanterior, é essencialqueo signatárioaomenosdeclare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação donúmerodeinscriçãonaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.

Oadvogadopodedeclarar,napetiçãoinicialounacontestação,queoclientenãotemcondiçõesde arcar comasdespesasdoprocesso (declaraçãodepobreza), parafins de concessão dos benefícios da justiça gratuita, não precisando, para isso, depoderesespeciais,comodispõeaOJ331SDI-1:

JUSTIÇAGRATUITA.DECLARAÇÃODEINSUFICIÊNCIAECONÔMICA.MANDATO.PODERESESPECÍFICOSDESNECESSÁRIOS.Desnecessáriaaoutorgadepoderesespeciaisaopatronodacausaparafirmardeclaraçãodeinsuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiçagratuita.

Oadvogadonãodeverestringiraprocuraçãoapenasàproposituradareclamação.Essalimitaçãoéperigosa,podendoacarretargravesprejuízosnofuturo,quernafaserecursal,quernomanejodeoutromeiodeimpugnação.AOJ151SDI-2resumebemos

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drásticosefeitosdessetipoderestrição,verbis:

AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA.IRREGULARIDADEDEREPRESENTAÇÃOPROCESSUALVERIFICADANA FASE RECURSAL. PROCURAÇÃO OUTORGADA COM PODERESESPECÍFICOS PARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.VÍCIOPROCESSUAL INSANÁVEL.A procuração outorgada compoderesespecíficos para ajuizamento de reclamação trabalhista não autoriza apropositura de ação rescisória emandado de segurança, bem como não seadmite sua regularização quando verificado o defeito de representaçãoprocessualna fase recursal, nos termosdaSúmulanº383, item II, doTST.(semgrifosnooriginal)

A procuração-geral para o foro é aquela que contém a cláusula ad judicia,devendo ser confeccionada sem qualquer restrição a remédios e instrumentosprocessuais.É aprocuração comum,quehabilita o advogado, nos termosdo art. 38CPC,apraticartodososatosdoprocesso,salvoaquelesconsideradosespeciais.

Aprocuração-geralparaoforopodeestenderaoadvogadoum,algunsoutodosospoderesespeciais previstosnaparte finaldoart.38CPC,desdeque isso seja feitoexpressamente.Esteartigo,emmomentoalgum,exigequalquerformalidadeespecialpara a eficácia dos poderes especiais, sendo inconstitucional, portanto, a exigência,porexemplo,dereconhecimentodefirmaemcartóriooude“procuraçãopública”,sobpenadeviolaçãoaoart.5º,II,CF.

Sãoconsideradospoderesespeciais:

Recebercitaçãoinicial.

Confessar.

Reconheceraprocedênciadopedido.

Transigir.

Desistirdaação.

Renunciaraodireitosobrequesefundaaação.

Receberedarquitaçãoavalores.

Firmarcompromisso.

A procuração com poderes especiais não se confunde com aquela que contémcláusulaadjudiciaetextra.

Procuração com cláusula ad judicia et extra é a que autoriza o advogado apraticartodososatosjudiciais(relativosàprocuraçãoparaoforoemgeraletambémcompoderesespeciais),maisosatosextrajudiciaisdedefesaerepresentaçãoperantepessoasjurídicasdedireitopúblicoouprivado.

No caso de advogados de empresas, é comum o instrumento de mandato quecontémuma“pluralidadedeprocuradores”(procuraçãodandopoderesamaisdeumadvogado). O advogado que for de fato acompanhar determinada demanda deverequerer, logo no início da petição inicial ou do meio de resposta (contestação,exceção de incompetência em razão do lugar e/ou reconvenção), que todas asintimaçõesepublicaçõessejamrealizadasexclusivamenteemseunome,comorezaoart.39,I,CPC.EisoquerezaaSúmula427TST:

INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EMNOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTEINDICADO.NULIDADE.Havendopedidoexpressodequeas intimaçõesepublicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinadoadvogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nosautos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo. (semgrifos nooriginal)

O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando quecientificouomandantea fimdequeestenomeiesubstituto.Duranteos10 (dez)diasseguintes,oadvogadocontinuaráarepresentaromandante,desdequenecessárioparalheevitarprejuízo–art.45CPC.Acontagemdesseprazofar-se-ácomaexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal–inteligênciadoart.132CCB.

Aparte(mandante)tambémpode,aqualquertempo,revogaromandatooutorgadoaoseuadvogado–art.44CPC.

Oclientetemqueseralertandoparaofatodearevogaçãodomandatonãoatingirocontratodehonoráriosadvocatícios.Nalinguagempopular:“umacoisaéumacoisa,outracoisaéoutracoisa”.

A inexistência, em regra, da condenação em honorários advocatícios

sucumbenciaisnaJustiçadoTrabalho(videSúmulas219e329TSTeOJ305SDI-1),leva o advogado a firmar com o cliente um contrato de honorários, no qual esteautorizaaretençãodeumpercentual(geralmente20%)dovalordacondenação,paraserrepassadoaoadvogado,atítulodehonorários.

A retenção dos honorários contratuais está prevista no art. 22, § 4º, da Lei8.906/94(EstatutodaAdvocacia):

§4ºSeoadvogadofizerjuntaraosautososeucontratodehonoráriosantesde expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz devedeterminar que lhe sejam pagos diretamente, pordedução da quantia a serrecebidapeloconstituinte,salvoseesteprovarquejáospagou.(semgrifosnooriginal)

Mesmoqueoclienterevogueaprocuração,ocontratodehonorárioscontinuaráemvigor.

Ocliente,aodestituirumpatronoeconstituirumnovo,firmandotambémcomesteumcontratodehonorários,correoriscodepagaraverbahonoráriaemdobro,afinaleleautorizouduasretenções–pactasuntservanda.

O juiz do trabalho não pode interferir nos contratos de honorários, porquanto aJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaprocessarejulgarosconflitosoriundosda relação entre advogado (profissional liberal) e cliente, pelo fato de se tratar derelaçãodeconsumo,comojádefiniuoSTJ,verbis:

SÚMULA 363 STJ. COMPETÊNCIA. PROCESSO E JULGAMENTO.AÇÃODECOBRANÇA.PROFISSIONALLIBERALCONTRACLIENTE.Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizadaporprofissionalliberalcontracliente.

Os honorários advocatícios sucumbenciais não se confundem comos honoráriosadvocatícios contratuais. Os honorários sucumbenciais integram a sentença (títuloexecutivojudicial)edevemserpagospelosucumbenteemfavordoadvogadodapartevencedora. Já os honorários contratuais não constam da sentença e são pagos peloclienteaopróprioadvogado,medianteretenção,comojáestudamos.

Oshonorárioscontratuais,porconseguinte,nãoexcluemoshonoráriossucumbenciais.

Nãoháleiqueobsteacumulatividade,pelocontrário,ocaputdoart.22daLei8.906/94 (Estatuto da Advocacia) prevê que: “A prestação de serviço profissionalassegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aosfixadosporarbitramentojudicialeaosdesucumbência”.

O advogado, por segurança, deve firmar contrato escrito de honoráriosadvocatícios com o cliente. Mas a inexistência da minuta não impede a retenção,quando inexistirem honorários sucumbenciais. Essa retenção não se refere a“honorários contratuais”, afinal não há contrato nos autos, mas aos chamados“honoráriosfixadosporarbitramento”.Meiocomplicado?Entãovamosexemplificar.

Oadvogado,salvoserenunciaraoshonorários,nãopodetrabalhardegraça.

Com base nessa premissa, digamos que o patrono não tenha firmado contratoescrito de honorários como seu cliente (reclamante) e que a sentença tenha julgadoprocedente o pedido de indenização por danomoral, no valor deR$ 100.000,00, eimprocedente o pleito de condenação do reclamado em honorários advocatíciossucumbenciais,transitandoemjulgado.

Diante da inexistência de contrato de honorários nos autos e de honoráriossucumbenciais,seriajustaaliberaçãodovalortotalaoreclamante,semaretençãodaverbahonorária?

Claroquenão!

Ojuiz,nessecaso,deveagircomcautela.

Antes da liberação da quantia ao reclamante, seria de bom alvitre intimar oadvogado,paraqueestesepronunciassesobreofato(ausênciadecontrato).

Caso o advogado silenciasse (renúncia tácita) ou semanifestasse renunciando àverba(renúnciaexpressa),aquantia totalseria liberadaaoreclamante,semqualquerretenção.

Caso o advogado revelasse a sua intenção de receber os honorários, o juiz,lastreado no § 2º do art. 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), efetuaria aretençãodos“honoráriosfixadosporarbitramento”,estipulando(arbitrando)ovalor.

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§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados porarbitramentojudicial,emremuneraçãocompatívelcomotrabalhoeovaloreconômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos natabelaorganizadapeloConselhoSeccionaldaOAB.(semgrifosnooriginal)

Conclusão–Hátrêsespéciesdehonoráriosadvocatícios:

Honoráriosadvocatíciossucumbenciais;

Honoráriosadvocatícioscontratuais;

Honoráriosadvocatíciosfixadosporarbitramento.

Osdoisprimeiros,comovimos,podemsercumulados.Oterceiro,noentanto,sóexistirá na ausência dos demais. O advogado previdente sempre evitará a terceira“espécie”dehonorários,firmando,desdeoinício,comocliente,umcontrato.

Umadvogadoprecavidovalepordois.Umadvogadoprudentenãocorreriscosquandooassuntoéasuaverbaalimentar.

Eoshonoráriosadvocatíciostêmnaturezaalimentar?

Claroquesim!

EisumatualprecedentedoSTJsobreotema:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO E COBRANÇA DEALUGUÉIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. NATUREZA ALIMENTAR.EQUIPARAÇÃO A CRÉDITOS TRABALHISTAS. SUJEIÇÃO ÀRECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1 –Os honorários advocatícios cobrados napresente ação não podem ser considerados créditos existentes à data dopedidoderecuperaçãojudicial,vistoquenasceramdesentençaprolatadaemmomentoposterior.Essacircunstância,todavia,nãoésuficienteparaexcluí-los, automaticamente, das consequências da recuperação judicial. 2 – Otratamento dispensado aos honorários advocatícios – no que refere àsujeiçãoaosefeitosdarecuperaçãojudicial–deveseromesmoconferido

aos créditos de origem trabalhista, em virtude de ambos ostentaremnaturezaalimentar.3–OEstatutodaAdvocacia,diploma legalanterioràatualLeideFalênciaeRecuperaçãodeEmpresas, emseuart.24,prevêanecessidade de habilitação dos créditos decorrentes de honoráriosadvocatícios quando se tratar de processos de execução concursal. 4 –Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1377764/MS2013/0097041-0, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento:20/08/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe29/08/2013).(semgrifosnooriginal)

Falandoemhonoráriosadvocatícioscontratuais,comoficaocálculodessaverbaquandoaspartesfirmamumacordodepoisdacondenação?

Oacessório,nessecaso,seguiráoprincipal.

Exemplificando:

DigamosqueasentençatransitouemjulgadocondenandooreclamadoapagarR$500.000,00aoreclamanteeindeferindoopedidodecondenaçãoemhonoráriosadvocatíciossucumbenciais.

O advogado do empregado (reclamante), que não é bobo, juntou aos autos, à época do ajuizamento dareclamação,contratodehonoráriosassinadopeloseucliente,estipulandoa retençãode20%doquantumdebeatur,atítulodehonoráriosadvocatícioscontratuais.

Dias depois, o trabalhador procurou o advogado dizendo-lhe que tinha decidido fazer um acordo com oreclamadonovalordeR$200.000,00.

Oadvogadopodeimpedirarealizaçãodoacordo?Não.Oadvogadopodeaconselharocliente.Sóisso.

Se o cliente insistir e o juiz do trabalho não se opuser (a oposição do magistrado requer decisãofundamentada–art.93,IX,CF),oacordoseráfeito,mesmosendolatenteadiscordânciadoadvogado.

Advogadonãoétutoroucuradordocliente.Eleéapenasoseurepresentante.

EoshonoráriosdeR$100.000,00?

Passarão a ser de R$ 40.000,00, calculados sobre o “valor do novo título executivo judicial” (termo deconciliação).

No acordo, inclusive, as partes têm a faculdade de negociar a responsabilidade pelo pagamento doshonorários,osquaispoderãoserpagosdiretamentepeloreclamadoou,medianteretenção,peloreclamante.

Sempreébomlembrarqueoshonoráriosadvocatícioscontratuaisnãointegramotítuloexecutivojudicial(sentença).

Émuitoimportantequeoadvogadotenhanoçãodisso,ouseja,deque,nocasodehonorárioscontratuais,elenãoécredornaexecução.

Oadvogadoserácredornaexecuçãoquandoojuiztivercondenadoosucumbenteapagar-lheaverba(honoráriosadvocatíciossucumbenciais).

Trazendoàbailaomesmoexemplo,seojuizdotrabalho,alémdacondenaçãodeR$500.000,00emfavordoreclamante, também tivesse condenado o reclamado em honorários advocatícios sucumbenciais, o títuloexecutivo(sentença)teriadoiscredores:reclamanteeadvogado.

O acordo firmado entre reclamante e reclamado, no valor de R$ 200.000,00, não abarcaria o crédito doadvogadoquantoaoshonoráriossucumbenciais(R$100.000,00).

Sendo assim, o advogado do reclamante teria direito a receber honorários contratuais de R$ 40.000,00,decorrentes do acordo, e a “prosseguir coma execução, quanto ao seu créditodeR$ 100.000,00,resultantedoshonoráriossucumbenciais”.Aextinçãodaexecução,nocaso,provenientedoacordo,atingiráapenasocréditodoreclamante.

Paraficaraindamaisclaro,segueoutroexemplo.

DigamosqueojuizdotrabalhocondenouoreclamadoapagarR$50.000,00aoreclamante,R$10.000,00aoseu advogado, a título de honorários advocatícios sucumbenciais, e R$ 3.000,00 ao perito, a título dehonoráriospericiais(art.790-BCLT).

Otítuloexecutivo(sentença)possuitrêscredoresdistintos:reclamante,advogadoeperito.Se o reclamante fizer um acordo com o reclamado no valor de R$ 2.000,00, a conciliação não afetará oscréditosdosdemaiscredores(advogadoeperito).

Oreclamado,casoqueira“negociar”oshonoráriosadvocatíciossucumbenciais,teráqueprocuraroadvogadoe,seforocaso,firmarcomesteumacordonaJustiçadoTrabalho(juízodaexecução).

Casoqueira“negociar”oshonoráriospericiais,teráquetratardoassuntodiretamentecomoperitoe,seforocaso,firmarcomesteumacordonaJustiçadoTrabalho(juízodaexecução).

Éprecisotomarbastantecuidadoaointerpretaro§4ºdoart.24daLei8.906/94,quediz:

O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvoaquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os

convencionados,querosconcedidosporsentença.

Oshonorários“convencionados”sãooscontratuais.

Anormatemplenaefetividade,pois,defato,oadvogadonãopodeserprejudicadopeloacordofirmadoentreoseuclienteeapartecontrária.

Voltandoaoexemploinicial,oadvogado,diantedaconciliaçãoperpetuadaentreoseuclienteeoreclamado,viu despencar o valor dos seus honorários, de R$ 100.000,00 para R$ 40.000,00, quando, do contrato,constavaaprevisãoderetençãosobreaquantiadacondenação.Paraa JustiçadoTrabalho,entretanto,diantedo firmamentodeumacordo,o valor inicialda condenaçãodesaparece,sendosubstituídopelovalorconstantedotermodeconciliaçãohomologadopelojuiz.Otermodeconciliação judicialéumadecisãoquetransitaemjulgado,paraaspartes,nomomentodesuahomologação.

Homologadootermodeconciliação,nasceumanova“decisão”,substituindoasentença.Sendoassim,seoprincipal(R$500.000,00)foireduzidocomanova“decisão”,oacessório(R$100.000,00)tambémserá.

Sempre é bom lembrar que o art. 764 CLT permite que as conciliações sejamrealizadasemqualquerfasedoprocesso.Nadaimpede,entrementes,queoadvogadocobredoseuclienteadiferença,usando,comobaseargumentativa,o§4ºdoart.24daLei 8.906/94. A ação, contudo, seja de conhecimento, seja de execução (títuloexecutivoextrajudicial),serádecompetênciadaJustiçaEstadual–Súmula363STJ.

Os honorários advocatícios contratuais têm natureza de verba acessória,diferentemente dos honorários advocatícios sucumbenciais, que integram o títuloexecutivo(sentença)comocréditodoadvogado.

A Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), no seu art. 23, ratifica a conclusão,verbis:

Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência,pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar asentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quandonecessário,sejaexpedidoemseufavor.

A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que osestipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência,

4.1.

concordata,concursodecredores,insolvênciacivileliquidaçãoextrajudicial–art.24daLei8.906/94.Oshonoráriossucumbenciaisintegramumtítuloexecutivojudicial,seprocessando,aexecução,naprópriaJustiçadoTrabalho.Ocontratodehonorários,porsuavez,temnaturezadetítuloexecutivoextrajudicial,cujaexecuçãoédecompetênciadaJustiçaEstadual–inteligênciadaSúmula363STJ.

Nahipótesedefalecimentoouincapacidadecivildoadvogado,oshonoráriosdesucumbência serão recebidospor seus sucessoresou representantes legais–§2º doart.24daLei8.906/94.

Comocréditoprevidenciárioédiferente.

Apesardecomporotítuloexecutivojudicial(sentença),nostermosdosarts.114,VIII,CFe832,§3º,CLT,emcasodeacordocelebradoapósaprolaçãodasentença,ocréditoprevidenciárioseráreduzidoproporcionalmenteaovalordaconciliação,àluzdo § 5º do art. 43 da Lei 8.212/91 e daOJ 376 SDI-1, verbis: “Art. 43, § 5º. Nahipótesedeacordocelebradoapóstersidoproferidadecisãodemérito,acontribuiçãoserácalculadacombasenovalordoacordo”.

OJ 376 SDI-1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDOHOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DASENTENÇACONDENATÓRIA.INCIDÊNCIASOBREOVALOR.Édevidaa contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado ehomologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada aproporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial eindenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto doacordo.

MandatoTácitoeProcuraçãoApudActa

Uma dúvida comum na seara trabalhista diz respeito à possibilidade de oadvogado,semprocuração,ajuizarreclamaçãotrabalhistaemnomedoreclamante.Apartefinaldoart.37CPCresponde,parcialmente,aoquestionamento,quandodizqueoadvogado,semprocuração,poderáajuizaraçãocomoescopodeevitardecadênciaouprescrição,pois,nessescasos,oatoéconsideradourgente.Independentementedeser ou nãoo ato urgente, entendoque o advogadopode sim ajuizar reclamação semprocuração,principalmentedepoisdainserçãodo§3ºaoart.791CLT,medianteaLei

12.437/2011, permitindo a constituição de advogado pelo mero registro em ata deaudiência(procuraçãoapudacta),verbis:

Aconstituiçãodeprocuradorcompoderesparaoforoemgeralpoderáserefetivada,mediante simples registro emata de audiência, a requerimentoverbaldoadvogadointeressado,comanuênciadaparterepresentada.

Ora,seomandatopodeserfirmadonaaudiência,oseuinstrumento(procuração)nãoprecisaacompanharapetiçãoinicial,docontrárioo§3ºdoart.791CLTsetransformariaem“letra

morta”.

Aprocuraçãoapudactabrotadeummandatoexpresso,porquantooadvogado,comanuênciadocliente,requerverbalmenteoregistrodopacto(mandato)ematadeaudiência,aqualpassará,apartirdali,acorporificarumaprocuração(amanifestaçãoexpressa temduasespécies:manifestaçãoporescritoemanifestaçãoverbal).Nãoseconfundecomo“mandato tácito”(manifestaçãonãoexpressa), reconhecidomedianteos “atos praticados pelo advogado em nome do cliente”. A mera presença doadvogado, acompanhando o cliente durante a audiência, já atrai a presunção daexistênciadeummandato(tácito).

Estou falandoda simples “transcrição”donomedaparte e do seu advogadono“cabeçalho”daatadeaudiência.

OTST,bemantesdaprevisãolegaldaprocuraçãoapudacta(o§3ºdoart.791CLT foi incluído pela Lei 12.437/2011), já consagrava, mediante inúmerosprecedentes,omandatotácito,verbis:

SÚMULA 164 TST. PROCURAÇÃO. JUNTADA. O não cumprimento dasdeterminaçõesdos§§1ºe2ºdoart.5ºdaLeinº8.906,de04.07.1994edoart. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o nãoconhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandatotácito.(semgrifosnooriginal)

OJ 286 SDI-1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO.MANDATOTÁCITO.ATADEAUDIÊNCIA.CONFIGURAÇÃO.I – A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do

advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, tornadispensávelaprocuraçãodeste,porquedemonstradaaexistênciademandatotácito.II–Configuradaaexistênciademandatotácitoficasupridaairregularidadedetectadanomandatoexpresso.(semgrifosnooriginal)

Ilegal,portanto,aexigênciadequeapetiçãoinicialdareclamaçãotrabalhistaestejanecessariamenteacompanhadadeprocuração,ferindo,frontalmente,alei(§3ºdoart.791CLT)

econtrariandouniformejurisprudênciadoTST.

Caso a reclamação seja arquivada por conta disso (ausência de procuração), oremédio específico para atacar a decisão é o recurso ordinário (cabível contrasentença terminativa ou definitiva – art. 895, I, CLT). No recurso ordinário,entrementes, o advogado do recorrente terá que juntar procuração, como dispõe aSúmula383TST.

Não há que se pensar, no caso de arquivamento da reclamação por ausência deprocuração, emmandadode segurança, exatamente pelo fato de existir, para o caso,remédioespecíficocapazdeatacarodecisum(recursoordinário).

SÚMULA 267 STF. Não cabe mandado de segurança contra ato judicialpassívelderecursooucorreição.

Omandatotácitoeaprocuraçãoapudactasãodotadosmeramentedacláusulaadjudicia (“poder geral para o foro” – parte inicial do art. 38 CPC), inexistindo apossibilidade de inserção de poderes especiais,merecendo ser prestigiada a estritaredaçãodo§3ºdoart.791CLT.

Aconstituiçãodeprocuradorcompoderesparaoforoemgeralpoderáserefetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimentoverbal do advogado interessado, com anuência da parte representada. (semgrifosnooriginal)

Osubstabelecimentodeprocuraçãoapudactaéválido,porausênciadevedaçãolegal.Nãoseadmite, entretanto, substabelecimentodemandato tácito,nos termosda

OJ200SDI-1:

MANDATO TÁCITO. SUBSTABELECIMENTO INVÁLIDO. É inválido osubstabelecimentodeadvogadoinvestidodemandatotácito.

Acitaçãoéoatoprocessualque,prestigiandoosprincípiosdocontraditórioedaampladefesa,levaaoconhecimentodoreclamadoointeiroteordapretensão,i.e.,doquepretendeo reclamantena açãoajuizada,dando-lhe aoportunidadede apresentardefesa(resposta).

Trata-sedeumatodeextremarelevância,consideradodeordempública,jáqueopróprio juiz, ex officio, tem o dever de observar o seu regular processamento –inteligênciadoart.301,I,CPC.

A faltaounulidadeda citaçãopode ser arguida, inclusive, na fasede execução,noscasosemqueoprocessocorreuàrevelia–aplicaçãoanalógicadoart.741, I,CPC. Sendo matéria de ordem pública, não haveria a necessidade nem sequer dagarantiadojuízoparaaoposiçãodeembargosàexecução(art.884CLT).Bastariaaoexecutadooporexceção(ouobjeção)depré-executividade.

Ainexistênciaounulidadedecitaçãorepresentauma“falha”doPoderJudiciário,cabendoaojuiz,deofíciooumedianteprovocação,emqualquerfasedoprocesso,analisaraquestão.

Sempreébomtrazeràbailaoconteúdodoart.794CLT:“Nosprocessossujeitosà apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atosinquinadosmanifestoprejuízoàsparteslitigantes”.

Prejuízomaiordoquesercondenado,semaoportunidadedesedefender,édifícilimaginar!

Oprocessonãopodeserumentraveàrealizaçãodajustiça.

Deve,sim,cumprir,modestamente,asuafunçãopuramenteinstrumental.

Essahumildadedevecomporoespíritodo“cirurgião”,queéomagistrado.

Acitação,noprocessotrabalhista,érealizadaporviapostal(art.841,§1º,CLT).

ACLTfalaem“notificação”(art.841,§1º,CLT),herançadeumaépocaemqueaJustiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário. Posteriormente, quando dacriação do rito sumaríssimo, no ano de 2000, esta se rendeu ao termo “citação”,tecnicamentemaiscorreto(art.852-B,II,CLT).

Não há previsão naCLTpara a citação por oficial de justiça,mas os juízes dotrabalho, corretamente, aplicam, neste aspecto, oCPC, antes de recorrerem à últimaalternativa,queéacitaçãoporedital.

Acitaçãoporedital éuma“ficção jurídica”,pois,naverdade,o reclamadonãotomaconhecimento,defato,daexistênciadareclamação.Sendoassim,essetipodeatoapenasdeveserpraticadoquandoomagistradotiveresgotadotodooseuarsenalparalocalizar o réu. Exauridas todas as vias, o juiz constatará o fato de o reclamado seencontrar em “local incerto e não sabido”, justificando-se, a partir daí, a citaçãoeditalícia.

ASúmula16TST,datamaximavenia,seinterpretadaliteralmente,écapazdesoterrarprincípiosprocessuaisbásicos,fazendoruirapilastradesustentaçãodotemplosagradodoPoderJudiciário.

Ela trabalha com uma presunção juris tantum quanto ao recebimento danotificação(citação)peloreclamado,decretando:“presume-serecebidaanotificação48hdepoisdesuapostagem”.Essapresunçãodeixasobreosombrosdodestinatário(reclamado) o ônus de provar “que não foi notificado”. Exigir prova de um fatonegativo é uma anomalia, desarrimando por completo o princípio da razoabilidade.Estaria,sobreosombrosdoreclamado,à luzdacomentadaSúmula16TST,o fardoprobantequantoaofatodenãotersidocitado.Iniquidadedifícildeserpraticadaporqualquerjuizquerespeiteobomsenso.

Ojuiz,semacomprovaçãodarealizaçãodacitação,nãodevedarprosseguimentoao feito. Não deve constatar a revelia. Por medida de justiça, deve suspender aaudiênciaerenovaroatocitatório.

Arevelianãoéuma“punição”aseraplicadapelomagistrado.

Areveliaéummerofatoprocessual,constituídopelaopçãodoreclamadoemnãosedefender(ausênciadeanimus).

Aaudiênciasópodeserrealizadaserespeitadooprazomínimoparaaelaboraçãodadefesa,queédecincodias(art.841,caput,CLT).Osprazosprocessuais,àluzdoart.775CLT,sãocontadoscomaexclusãododiadocomeço(diesaquo)eainclusãododia final (diesadquem).O reclamado temdireito a, nomínimo, cincodiasparaelaborarasuadefesa(resposta).

Digamosqueacitaçãosejarealizadanasexta-feira(diesaquo).Acontagemdoprazoiniciar-se-ánasegunda-feira(videSúmula1TST).Aaudiêncianãopoderiaserealizar na sexta-feira seguinte (5º dia), mas apenas a partir do 6º dia (no caso, asegunda-feiraseguinte).

Se a audiência fosse realizada no 5º dia, prejudicando, de alguma forma, oreclamado,quantoaoexercíciodoseudireitodedefesa,oatoserianulo,nostermosdoart.794CLT.

Duranteocursodacontagemdoscincodias,aaudiêncianãopodeocorrer,salvoseoreclamadocomparecerenãopediroadiamento,ofertando,espontaneamente,asuadefesa–inteligênciadoart.214,§§1ºe2º,CPC.

Muitoimportanteobservarqueoart.774CLTafastaaaplicaçãodoart.241CPC.

Vouexplicar.

Osprazos,noprocesso trabalhista, têminícioapartirda“realizaçãodacitação,notificaçãoouintimação”enãoda“juntadadocomprovantedarealizaçãodoatoaosautosprocessuais”.Destemodo,oquevaleéadataefetivadarealizaçãoenãoadatadajuntada.

Digamos que o reclamado assinou o AR (Aviso de Recebimento) na segunda-feira, o qual foi juntado aosautosnaquarta-feira.Oiníciodoprazoparaaelaboraçãodadefesaocorreunasegunda-feiraenãonaquarta-feira.Acontagem,claro,começanodiaútilimediatamentesubsequente(terça-feira).

Seoreclamadoforumapessoajurídicadedireitopúblico,oprazomínimoparaelaboraçãodadefesa(resposta)éde20dias(quádruplo),àluzdoqueprevêoart.188CPC e o art. 1º, II, do Decreto-Lei 779/69. O prazo também será de 20 dias(quádruplo) quando o reclamado for a Empresa de Correios e Telégrafos – ECT(Correios), por conta do art. 12 do Decreto-Lei 509/69. A citação das pessoasjurídicasdedireitopúblico(União,Estados,Municípios,DistritoFederal,Autarquias,FundaçõesPúblicaseConsórciosPúblicos)edosCorreiosserásemprepessoal(poroficialdejustiça)–arts.222,“c”,e224CPCc/cart.12doDecreto-Lei509/69.

Quantoaoart.191CPC,oTSToconsidera inaplicávelaoprocesso trabalhista,por não guardar harmonia com o princípio da celeridade. O entendimento estáconsolidadonaOJ310SDI-1,verbis:

LITISCONSORTES.PROCURADORESDISTINTOS.PRAZOEMDOBRO.ART. 191DOCPC. INAPLICÁVELAO PROCESSODOTRABALHO.Aregracontidanoart.191doCPCéinaplicávelaoprocessodotrabalho,emdecorrênciadasuaincompatibilidadecomoprincípiodaceleridadeinerenteaoprocessotrabalhista.

Oentendimentoémaisumreflexodojuspostulandi,pois,visivelmente,encarnaa“desnecessidade” da constituição de advogado (mera faculdade do empregado e doempregador).

Ignoraraimprescindibilidadedoadvogadoéomesmoquenavegaràderiva,conduzindoanauemdireçãoaoprecipíciodaincoerência,abismocapazdeemudecerabelaeafinadavozdalógica.

O advogado do reclamado, em caso de rito ordinário, a partir da citação (aexemplodoadvogadodoreclamante,nomomentoemqueareclamaçãoédistribuída),devechecararotinadavaratrabalhista(audiênciacontínuaouaudiênciafracionada),sepreparando,conformeocaso.

6.1.

6.2.

AusênciadoReclamanteàAudiência–ArquivamentodaReclamação

Em caso de não comparecimento do reclamante à audiência (audiência única e“audiência inicial”), a reclamação é “arquivada”, como prevê o art. 844 CLT. Oarquivamento da reclamação é uma decisão judicial, com natureza de sentençaterminativa, i.e., o juiz estará, naquele momento, extinguindo o processo semresoluçãodomérito–art.267CPC.Contraoarquivamentodareclamação,portanto,caberecursoordinário–art.895,I,CPC.

Aprevisãocontidanoart.843,§2º,CLTcontinuaefetiva,esclarecendoqueasuaredaçãofoiconstruídasobospilaresdojuspostulandi.

Atualmente,casooempregadoestejaimpossibilitadodecompareceràaudiência,sejapormotivodedoença,sejaporoutromotivorelevante,nãohámaisanecessidadede enviar, no seu lugar, “outro empregado que pertença à mesma profissão” ou o“sindicato”, bastando a presençado seu advogado, o qual,munidoounãode provadocumental,levaráofatoaoconhecimentodojuiz,requerendooadiamentodasessãoe, se for o caso, a concessão de prazo para juntar o atestadomédico ou quaisqueroutros documentos capazes de alicerçar o ocorrido. O mesmo se diga quando oreclamanteforoempregador.

Aaudiênciaéumatoprocessual,e,comotal,podeseralvodeadiamento,emcasodeforçamaior,comodefineoart.775,partefinal,CLT.


O duplo arquivamento consecutivo, em face da ausência do reclamante àaudiência, provoca a incidência da “perempção trabalhista” (ou “perempçãotemporária”),previstanosarts.731e732CLT.Trata-sedeverdadeirasançãoaplicadasobre o reclamante, o qual não poderá ajuizar, pelo prazo seis meses, reclamação

trabalhistacontraomesmoreclamado.Duranteolapsodaperempçãonãohásuspensãodo fluxo prescricional, do contrário a sanção se esvaziaria, surrando a sua próprianaturezapunitiva.

A“perempçãotrabalhista”,tambémchamadade“perempçãotemporária”,temtrêsfatos geradores cumulativos: (a) dois arquivamentos (b) consecutivos (c) pelo nãocomparecimentodoreclamanteàaudiência.

“Perempçãotrabalhista”=doisarquivamentos+consecutivos+pelonãocomparecimentodoreclamanteàaudiência.

Aausênciadeumdosfatosgeradoresafastaa“perempçãotrabalhista”.

É sempre aconselhável que o advogado do reclamante providencie procuraçãocompoderesespeciais(principalmenteopoderdedesistirdaação)–art.38CPC.

Digamos que o reclamante não compareça à audiência. O advogado, mediantepoderesespeciaisconstantesdaprocuração,poderádesistirdaação,atoquelevaráoprocesso a ser extinto sem resolução do mérito (arquivamento da reclamação), nostermosdoart.267,VIII,CPC.Oarquivamentodecorrentedadesistênciadaaçãonãoseconfundecomaquelecapazdegerara“perempçãotrabalhista”(arquivamentopelaausênciado reclamanteàaudiência).Oadvogado,munidodepoderesespeciais,nãodeve“requerer”aojuiza“desistênciadaação”.Eledeve“comunicar”aojuizqueoseucliente“estádesistindodaação”.

Adesistênciadaaçãonãoé frutodeuma“decisão judicial”,masdeumatoquetraduz a livre disposição da vontade do reclamante. Neste sentido o art. 267, § 4º,CPC,oqualconsagraodireitodeoautordesistirdaaçãounilateralmente,desdequeofaçaantesdedecorridooprazoparaarespostadoréu.

Arespostadoréu,noprocessotrabalhista,éapresentadaemaudiência,depoisdatentativadeconciliação.Logo,quandooadvogado,medianteprocuraçãocompoderesespeciais,“desistedaação”emnomedoseucliente,eleofazantesmesmodatentativadeconciliação,ouseja,antesdedecorridooprazoderesposta(defesa),agindo,porconseguinte, unilateralmente, não havendo que se pensar na necessidade de“concordânciadoreclamado”ou“deferimentodomagistrado”.Paraojuiz,inclusive,éumerro,nessetipodesituação,constarematadecisãodotipo“defiroorequerimento

6.3.

dedesistênciadaação”.Expressãoinócua.

Cabe ao magistrado, depois da desistência da ação, decretar a extinção doprocesso sem resoluçãomeritória, fixando o valor das custas (2% sobre o valor dacausa–art.789,II,CLT)e,seforocaso,dispensandooseurecolhimento–art.790,§3º,CLT.

AusênciadoReclamadoàAudiência–ReveliaeConfissãoFicta

Oreclamado,aonãocompareceràaudiência, torna-sereveleconfessoquantoàmatériade fato.A lógica, inicialmente,protegea redaçãodoart.844CLT,porqueadefesaéapresentadaduranteaaudiência.

Tecnicamente,aausênciadoreclamadoàaudiênciaéchamadade“contumácia”.

Noprocesso trabalhista, a contumácia gera a revelia, exatamente pelo fato de adefesa ser ofertada em audiência.Mas a revelia pode ocorrer sem a “contumácia”.Bastaqueoreclamadocompareçaàaudiênciaenãoapresentedefesa.

Logo,arevelianãodecorre,necessariamente,dacontumácia.

Da mesma forma que o reclamante pode justificar o não comparecimento, oreclamado também poderá fazê-lo, inclusive mediante o seu advogado. O TST, noentanto, faz uma exigência para a validade do atestado médico apresentado peloreclamado: “deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção doempregador ou do seu preposto no dia da audiência” (vide Súmula 122 TST).Particularmente,nãoaplico,naqualidadedejuizdotrabalho,essaprevisão.

Entendo que o atestadomédico, por si só, já basta, tanto para elidir a revelia,quantoparaevitaroarquivamentodareclamação.

Caso o magistrado entenda aplicável a exigência contida na Súmula 122 TST,deverá estendê-la também ao reclamante. Injustificável seria, neste aspecto, otratamento diferenciado às partes. Diferenciar sem razoabilidade é sinônimo dediscriminação.

O tratamento isonômico às partes é crucial para a imparcialidade do julgador,preservando,emsuasoberania,oprincípiodojuiznatural.

Recebido o atestado médico, o juiz deve conceder prazo para que a partecontrária, caso deseje, se manifeste sobre o documento. Arguida a falsidade doatestadomédico,ojuizsuspenderáoprocessoeaplicaráodispostonosarts.390a395CPC.

ASúmula122TSTestámarcadaporoutrapolêmica.

Eladizser irrelevanteapresençadoadvogado,dianteda injustificadaausênciado reclamado à audiência. Sinto-me alforriado para aplicar o mesmo efeito aoreclamante.

Emresumo:

A presença do advogado do reclamante, diante da ausência do seu cliente, nãoimpedeoarquivamentodareclamação,salvoseoadvogadosuscitarumjustomotivo(forçamaior),comprovando-oourequerendoprazoparacomprovação.

A presença do advogado do reclamado, diante da ausência do seu cliente, nãoafasta a revelia, salvo se o advogado suscitar um justo motivo (força maior),comprovando-oourequerendoprazoparacomprovação.

SegundoaSúmula122TST,mesmoseoadvogadodoreclamadoestiverportandodefesaescrita,procuraçãoeatosconstitutivosdaempresa, aausênciado seuclientetornará irreversível a revelia. Com a revelia vem o seu principal efeito: a fictaconfissãoquantoàmatériadefato.Aconfissãofictasignificaqueoreclamadorevel“admite” a veracidade dos fatos narrados pelo reclamante na petição inicial. Essesfatossetornamincontroversos–art.334CPC.

Aconfissãoficta,frutodarevelia,porsisó,asseguraráavitóriaaoreclamante?

Claroquenão!

Emprimeirolugar,sempreébomdestacarqueaconfissãoabarcaapenasamatériafática.Logo,amatériadedireitonãoécontaminada,reinando,nesteaspecto,soberano,oadágio“iuranovitcuria” (o juizconheceodireito).Conhecendoodireito,o juiz,independentementedareveliaedaconfissão,aplicá-lo-á.

Digamos que o reclamante tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando acondenação do reclamado em diferenças do FGTS, visto que, segundo ele, o seu

empregadorrealizouorecolhimentofundiáriocombasenaalíquotadeapenas2%,emvezde8%.

Oreclamadonãocompareceuàaudiência, tornando-sereveleconfessoquantoàmatéria fática. O magistrado, lendo a petição inicial, verificou que as partesmantiveramcontratodeaprendizagem.Diantedisso,o juizvai julgar improcedenteopedido,porquantooFGTS,nocasodecontratodeaprendizagem,érecolhidoàrazãode2%(art.15,§7º,daLei8.036/90).Mesmorevel,oreclamadonãofoicondenado!

Amatéria,porserexclusivamentededireito,nãofoiatingidapelaconfissãoficta.

Issotambémocorrecomasquestõesdeordempública,muitasdelasprevistasnoart. 301 CPC. A pretensão de adicional de insalubridade ou de adicional depericulosidadetambéméimuneaosefeitosdarevelia,pois,emregra,aproduçãodeprovatécnicaéimprescindível(art.195,§2º,CLT).Tambéméocasodadecadência(emrelaçãoàprescrição,asuaaplicaçãonãoétãosimples,comoveremosnoestudodacontestação).

Emsegundolugar,ojuiznãoencerrará,necessariamente,ainstrução,porcontadareveliaedaconfissãoficta.

Ojuizsófinalizaráainstruçãoquando“encontraroseuconvencimento”.

Oconvencimentopodenascerdarevelia,quando,então,ojuizestaráprontoparasentenciar. Caso contrário, mesmo revel o reclamado, o juiz prosseguirá com aaudiência, podendo, inclusive, colher o depoimento pessoal do reclamante, intimartestemunhas referidas, determinar a realização de diligências etc. Eis o brilho doprincípio da livre persuasão racional domagistrado, tão bem exposto nos arts. 765CLT,852-DCLT,130e131CPC.AantigaOJ184SDI-1,integrada,noanode2005,àSúmula74TST(elaseencontranoitemIIdaSúmula),retrata,comrarafelicidade,otemaoradebatido:

Item II daSúmula74TST (ex-OJ184SDI-1):Aprovapré-constituídanosautospodeserlevadaemcontaparaconfrontocomaconfissãoficta(art.400,

I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provasposteriores.

O juiz, portanto, é livre para apreciar o que habita os autos e, também, paraindeferiraproduçãodeoutrasprovas.

Noanode2011,oTSTvoltouamodificarnaSúmula74, inserindoo elogiávelitemIII:

Avedaçãoàproduçãodeprovaposteriorpelaparteconfessasomenteaelase aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever deconduziroprocesso.

O fato de a Súmula 74 TST ter sido publicada para preencher a lacuna dafragmentação da audiência, cuidando, especificamente, do efeito da ausência doreclamanteoudoreclamadoà“audiênciadeinstrução”,nãoenfraqueceaextensãodoseuconteúdoàanálisedarevelia.

Ojuiztemopoder/deverdeconduziroprocessoatéoseufinal.

Essefimtemnome:“persuasãodomagistrado”.

Umadvogado,duranteumCursodeAudiênciaTrabalhista,merelatouque,feitoopregão,emdemandaquetramitavanoPJE,eleeoseucliente(reclamante)entraramnasaladeaudiências.Diantedaausênciadoreclamadoedoseuadvogado,ojuizfezumnovo pregão, sem sucesso. Nos autos do processo (PJE) constava a realização deregularcitação.Derepente,osistemaparou(“saiudoar”;“caiu”),semqueconstasse,daatadeaudiência,aausênciadoreclamado.Ojuiz,segundooadvogado,dirigindo-se a este, disse: “Doutor, como o sistema parou e, segundo a secretaria, não háprevisãoderetorno,tereiquesuspenderasessão,remarcando-a”.Oadvogado(aluno)disse:“Excelência,datavenia,comoficaarevelia?”.Omagistradoexplicouquenãopoderiaconsideraroreclamadorevel,poisosistematinha“caído”,e,comisso,seriaimpossívelrealizaraaudiência.Eisumtípicocasoda“ditaduradosistema”,fatoquerevela, sem qualquer pudor, as distorções que estão se tornando comum no serviçopúblico.

6.3.1.

O“sistema”éapenasuminstrumentofacilitador,nãopodendoassumir“asrédeasdaconduçãodoprocesso”.

OPJE,datamaximavenia,nãotemocondãodetornarinócuaaprevisãocontidanoart.771CLT,verbis:

Osatosetermosprocessuaispoderãoserescritosatinta,datilografadosouacarimbo.

O magistrado presenciou a contumácia (ausência do reclamado à audiência),vislumbrando,nosautos,arealizaçãodacitação.Deveriaterconstatadoarevelia,e,se fosse o caso, encerrado a instrução,marcando data para a prolação da sentença.Poderia, para tanto, usar uma folha de papel e uma caneta! Poderia usar, caso ocomputador estivesse funcionando, o Word! O que não poderia ter feito, mas,infelizmente,fez,eraserenderao“sistema”,comoseofato(ausênciadoreclamadoàaudiência) simplesmente não tivesse ocorrido.Mas o advogado (aluno) não insistiu.Não exigiu uma certidão do ocorrido. Nada fez. Ele também não ousou desafiar o“sistema”,rendendo-seàirreflexão.Lamentável!

ReveliadaPessoaJurídicadeDireitoPúblico

Comum encontrar doutrinadores defendendo a inaplicabilidade da revelia e daconfissãofictaàspessoasjurídicasdedireitopúblico,soboargumentodequesetratadedireitoindisponível.Nomundodo“deverser”écoerenteaposição.Mascomoficaasituaçãonomundodo“ser”?

Lá está o juiz do trabalho, depois do terceiro ou quarto pregão, aguardando achegadadoprocuradorpúblico,quermunicipal,querestadual,querfederal,enada.

Oquefaráojuiz?

Adiaráaaudiênciasoboargumentodequenãopodeconstatarareveliadoórgãopúblico?Ese,naaudiênciaseguinte,oprocuradornovamentenãocomparecer?Ojuizvoltaráaadiarasessão?

FicaráoJudiciárioàdisposiçãodaboavontadedoentepúblicopararealizaraaudiência?

ParaoTST,ojuizdevesimconstatararevelia,àluzdaOJ152SDI-1,inverbis:

REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL.(ART.844DACLT).Pessoa jurídicadedireitopúblicosujeita-seàreveliaprevistanoartigo844daCLT.

Eisalgumasdecisões,tambémdoTST,quantoaotema:

AGRAVODE INSTRUMENTO. 1. CONFISSÃO FICTA. APLICAÇÃOAENTE PÚBLICO. Esta Corte tem o entendimento, consubstanciado naOrientaçãoJurisprudencialnº152daSBI-1,dequeareveliaéaplicávelàpessoa jurídicadedireitopúblico.2. (omissis).3. (omissis). (TST,AIRR:449-57.2010.5.15.0068,Rel.ValdirFlorindo,2ªTurma,DEJT30/08/2013).

REVELIA. PESSOA JURÍDICADEDIREITOPÚBLICO.APLICÁVEL.Aiterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que arevelia é aplicável às pessoas jurídicas de direito público. Incidência doEnunciado nº 333/TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR:500128-73.1998.5.20.5555, Relator: Carlos Alberto Reis de Paula, 3ªTurma,DJ29/06/2001).

E onde fica a indisponibilidade do direito das pessoas jurídicas de direitopúblico?

Importantelembrar,abinitio,quea reveliageraaconfissãoquantoàmatériadefato,nãoatingindoamatériadedireito.Emsegundoplano,sempreébomdestacaraprevisãocontidanapartefinaldoart.37,§6º,CF,concernenteaodireitoderegressodaspessoasjurídicasdedireitopúblicocontraoresponsávelpelodano,noscasosdedoloouculpa.Umavezconstatadaareveliaeaconfissãofictaemfacedeumapessoajurídica de direito público, caber-lhe-á a responsabilidade objetiva do fato, semprejuízo, porém, da responsabilidade subjetiva do procurador a quem cabiacompareceràaudiência.

6.4. Súmula122TST–AnáliseCrítica

Nãoéfácillutarcontraumasúmuladetribunalsuperior.

Apenas a título de exemplo, o art. 518, § 1º, CPC, de aplicação subsidiária aoprocesso trabalhista, dispõe que o juiz não receberá o recurso (não conhecerá dorecursoordinário–adaptandoasuaredaçãoaoprocessolaboral)quandoasentençaestiveremconformidadecomsúmuladoSTJ(nonossocaso,TST)oudoSTF.Noart.557, caput, CPC, o legislador diz que o relator negará seguimento a recurso emconfrontocomsúmulaou jurisprudênciadominantedorespectivo tribunal,doSTF,oudetribunalsuperior(TSTeSTJ).No§1º-A,domesmoart.557CPC,olegisladorvai além, dizendo que se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto comsúmula ou com jurisprudência dominante do STF, ou de Tribunal Superior (TST eSTJ),orelatorpoderádarprovimentoaorecurso.

Angustiadaéavidadaquelequevaideencontroaumentendimentouniformedetribunalsuperior.

Porém, toda essadificuldadenãopodedesestimular o advogado, principalmenteporqueascortessuperiores,habitualmente, revisamosseusprecedentes,estimuladasexatamente pelos meios de impugnação manejados por advogados que não seassombramcomosobstáculosquesurgemao longoda trilhaprocessual,sendocertoquedesembargadoreseministros,emmuitassituações,tambémnãoseguemsúmulaseorientações,emnaturalesalutar“rebelião”interna.

O advogado do “reclamado ausente”, portanto, mesmo diante da contundenteprevisãocontidanaSúmula122TST,devecumprirasuamissãoeinsistirnajuntadadadefesaedosdemaisdocumentos.Casoo juiz indefirao requerimentode juntada,aplicandoaSúmula122TST,oadvogadodeveprotestar, alegando“cerceamentododireitodedefesa”,comfulcronoart.795CLT,consignando,nasrazõesfinais,quearecusadomagistradocausoumanifestoprejuízoaoseucliente,sendooato,porcontadisso,nulo,naformadoart.794CLT(nocasoderitosumaríssimo,jáquenãoexistemrazões finais, o advogado deve fundamentar os seus protestos no momento doindeferimentodejuntada).

O juiz, ao aplicar a Súmula 122 TST, não receberá a defesa escrita, mas nãopoderárecusarajuntadadaprocuração,dosatosconstitutivosdaempresaedeoutrosdocumentos.

Ora, revelia é ausência de defesa. A recusa, quanto à juntada de procuração,contratosocial,cartõesdeponto,recibossalariais,recibosdeférias,termoderescisãocontratual, dentre outros documentos, é um ato arbitrário, que contraria, inclusive, aprópriaSúmula122TST, aqual, pela suapróprianatureza, deve ser restritivamenteinterpretada.

REVELIA.ATESTADOMÉDICO.Areclamada,ausenteàaudiênciaemquedeveriaapresentardefesa,érevel,aindaquepresenteseuadvogadomunidode procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação deatestadomédico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade delocomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (semgrifosnooriginal)

ASúmula122TST,comachegadadoPJE–ProcessoJudicialEletrônico,precisaserreavaliada,poisadefesa,nessecaso,jáestaráno“sistema”,antesmesmodoiníciodaaudiência.

Revelia é a ausência do animus de se defender. É uma espécie de preclusãotemporal: “perda da oportunidade de praticar um ato processual (apresentação dedefesa)”.NoPJE,adefesajáéapresentadaantesmesmodarealizaçãodaaudiência.Significa dizer que o reclamado demonstrou, inequivocamente, o seu desejo de sedefender.Serialógicoojuizdesprezaraqueladefesapelofatodeoreclamadonãotercomparecidoàaudiência?Entendoquenão!

ASúmula122TST,mesmoantesdoPJE,nuncafoiumaunanimidade.Explico.

A “revelia” e a “confissão ficta” são fatos processuais distintos. É ausência dedefesa. A confissão ficta do reclamado é o principal efeito da revelia. Esta podeocorrermesmoquandooreclamadonãoforrevel.ASúmula74TSTconfirmaisso.

ASúmula74TSTtratada“fragmentaçãodaaudiência”,comumnosprocessosquetramitam no rito ordinário, quando o juiz fraciona a audiência, marcando uma“audiência inicial”, que vai até a defesa, e uma “audiência de instrução”, em dataposterior.

Comparecendooreclamadoàaudiência inicial,aliapresentarádefesa.Casonãocompareçaàaudiênciaseguinte(audiênciadeinstrução),tornar-se-áconfessoquantoàmatéria fática (confissãoficta).Conclusão:mesmoapresentandodefesa,o reclamadopoderá sofrer o principal efeito da revelia, basta não comparecer à audiência deinstrução.

ASúmula122TSTsofredeumaesquizofreniacausadapelojuspostulandi.

Elasupervalorizaapresençadoreclamadona“apresentaçãodadefesa”,comoseoseuadvogadofosse“invisível”,“irrelevante”,“secundário”.

Oadvogado, é certo, nãopode “depor” emnomedo seu cliente.Significadizerqueaausênciadoreclamadoàaudiênciaotornaráconfessoquantoàmatériadefato.Masseriaelerevel,mesmoconstituindoadvogadoqueporta,naquelemomento,defesaescrita,procuração,atosconstitutivosetc.?Acreditoquenão!

O imbróglio aumenta ainda mais quando a unidade jurisdicional adota ofracionamentodaaudiênciaemritoordinário.

Nessecaso,aSúmula122TSTperdeforça,poisaaudiênciainicialserveapenasparaa tentativadeconciliação (quepodeocorrermesmosemapresençadaspartes,bastando,paraisso,queosadvogadospossuamprocuraçõescompoderesespeciais–art.38CPC)e,casofrustrada,aapresentaçãodedefesa.Ora,senaaudiênciainicialaspartesnãoprestamdepoimentopessoal,poisaprovaoralseráproduzidanaaudiênciade instrução, a ausência do reclamado seria irrelevante, caso o seu advogadocomparecesseportandodefesa.

EstudamosqueaCLTnãoprevêo fracionamentodaaudiência.Suaestrutura foiconstruídasobreaunicidadedesteato.Oart.844CLT,aodisporsobreoarquivamentoearevelia,tem,comopremissamaior,arealizaçãodeaudiênciauna.ASúmula122TSTtambémfoiconstruídasobreamesmapilastra.

Afragmentaçãodaaudiência,entrementes,ocorrecomfrequência,frutode“normaprocessualcostumeira”.

Seria ilógico, aomagistradoqueadota a fragmentaçãodaaudiência, aplicar, eminsustentávelhibridez,aSúmula122TST.

6.5.

Precisamosrefletir!

Preposto

Aoempregadoréfacultadofazer-sesubstituir,naaudiência,pelo“gerente”ouporqualqueroutro“preposto”quetenhaconhecimentodosfatos(art.843,§1º,CLT).

Oprepostonãorepresentaoempregador.Elepresentaoempregador!

Oprepostoéa“personificaçãodoempregadoremaudiência”.

Apreleçãodoprepostoéavozdoempregador.Asuamudezrefleteosilênciodoempregador.

Na ata de audiência, quando do depoimento pessoal do reclamado, não gosto,particularmente, quando o juiz faz constar “Depoimento Pessoal do Preposto”.Datavenia,deveriaregistrar“DepoimentoPessoaldoReclamado”.

Emmomento algum a CLT prevê ou exige que o preposto apresente “Carta dePreposição”.

Naprática,noentanto,écomumaexigênciada juntadadessedocumento,oqualnão tem natureza de “procuração”, visto que, como já foi dito, preposto não émandatáriodoreclamado.Podeojuizconsiderarreveloreclamadopelosimplesfatodeoprepostonãoestarportandocartadepreposição?Entendoquenão,afinal,comoprevê o art. 5º, II, da LeiMaior, ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazeralgumacoisasenãoemvirtudedelei.

Játivemosaoportunidadedeconcluirquearevelianãoéumapenaaserinfligidapelomagistradosobreoreclamado,masummerofatoprocessual.

Caso o preposto não apresente carta de preposição, o juiz, de ofício, podeperguntar ao próprio reclamante se ele conhece o “preposto” e, umavez inexistindoqualquerimpugnaçãopelaparteautora,dispensávelsetornaaapresentaçãoda“carta”.Caso o advogado do reclamante suscite dúvida a respeito do preposto, o juiz, comparcimôniaelongedomaquiavélicoaçodamento,deveráfixarumprazoparaajuntada

da“CartadePreposição”.OTSTjásepronunciousobreainexigibilidadedacartadepreposição,verbis:

RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.IRREGULARIDADEDEREPRESENTAÇÃO.OBSERVÂNCIAAOSATOSCONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE E DEFEITO NA CARTA DEPREPOSIÇÃO.DESCABIMENTO.Naespécie, inexistiu irregularidadenomandato tácito em questão em face de carta de preposição irregularmenteconstituída. Na verdade, inexiste lei que obrigue o empregador aapresentar carta de preposição em sua faculdade de se fazer substituirpelopreposto(art.843,§1º,daCLT).Emfacedoconhecimentodorecursode revista por contrariedade à Súmula nº 164 desta Corte, dá-se-lheprovimentoa fimdedeterminaro retornodosautosaoTribunaldeorigempara,afastadaahipótesedeirregularidadederepresentaçãoprocessual,sejaexaminado o recurso ordinário empresarial como entender de direito.Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR: 5829-40.2011.5.12.0026, Relator: Luiz PhilippeVieira deMello Filho, Data deJulgamento:28/08/2013,7ªTurma,DatadePublicação:DEJT06/09/2013).(semgrifosnooriginal)

DecisõesdosRegionaistambémratificamaconclusão:

IRREGULARIDADE NA APRESENTAÇÃO DA CARTA DEPREPOSIÇÃO.REVELIA. INOCORRÊNCIA.Não há previsão legal comrelaçãoàobrigatoriedadedecomprovaçãodeinvestiduradeprepostopeloempregador de modo que a não observância desta formalidade nãoacarretaairregularidadederepresentaçãoeporconsequêncianãoatraiaaplicação da regra do artigo 844 da CLT. (TRT, 1ª Região, RO:00015423720115010027, Relator: Dalva Amelia de Oliveira, Data deJulgamento:25/03/2014,8ªTurma,DatadePublicação:16/04/2014). (semgrifosnooriginal)

Entretanto, se o juiz, diante da ausência de carta de preposição, fixar um prazopara a sua juntada, o advogado do empregador não deve ignorar a determinação

judicial.ObservemrecentedecisãodoTST:

IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DO EMPREGADOR EMAUDIÊNCIA. AUSÊNCIADE JUNTADADA CARTADE PREPOSIÇÃONOPRAZODETERMINADOPELO JUÍZO.APLICAÇÃODAPENADECONFISSÃO. Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, norma queimponhaodeverdecomprovaçãoformaldacondiçãodepreposto.Todavia,nãoobstanteosilêncionormativo,oentendimento,hámuito,prevalentenadoutrinaena jurisprudência,éodequeanãoapresentaçãodacartadepreposição,noprazoassinaladopeloJuízo,acarreta,paraoempregador,aconfissão fictaquantoàmatéria fáticadelineadapelaparteautoranasuaexordial.Nahipótesedestesautos, incontroversoofatodequeoJuízode primeiro grau, diante da ausência da carta de preposição, conferiu aopreposto da reclamada prazo para a juntada do documento, sob pena deconfissão. Entretanto, a despeito da determinação judicial, não cuidou orepresentantedaparterédejuntaracartadepreposiçãoaosautosnoprazoassinalado pelo Juízo, o fazendo posteriormente. Desse modo, verifica-seque,adespeitodaausênciadeprevisãolegal,e,nãoobstanteoentendimentodoutrinário a respeito da obrigatoriedade da apresentação da carta depreposição emaudiência, o fato éque, no casodestes autos,aodeixar decumpriradeterminaçãojudicialparaajuntadadorespectivodocumento,semprotesto e sobpenade expressa cominaçãode confissãono casodedesatendimento, o preposto assumiu as consequências do seu atonegligente. Emais, a juntada posterior do documento, ainda que antes daprolação da sentença, não tem o condão de sanar a irregularidade derepresentação do empregador, diante da preclusão consumativa verificada,na hipótese, consoante determina o artigo 183 do CPC.Nesse contexto, ocomparecimentodoprepostodareclamadaemaudiência,semestarmunidoda carta de preposição ou apresentação desse documento fora do prazodeterminado pelo Juízo, enseja a aplicação da pena de confissão fictaprevistanoartigo844daCLT,por se tratardedocumento indispensável àprovadaoutorgadepoderesaoprepostoparaatuaremnomedoempregadorréu na reclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, RR: 472100-70.2007.5.09.0872, Relator: José Roberto FreirePimenta, Data de Julgamento: 22/05/2013, 2ª Turma, Data de Publicação:DEJT31/05/2013).(semgrifosnooriginal)

OTST,quantoàfiguradopreposto,fazumaexigênciaestranhaàlei.EstoufalandodosprecedentesconsubstanciadosnaSúmula377,verbis:

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Excetoquanto à reclamaçãode empregadodoméstico, ou contramicrooupequenoempresário, oprepostodeve sernecessariamente empregadodo reclamado.Inteligênciadoart. 843,§1º,daCLTedoart. 54daLeiComplementarnº123,de14dedezembrode2006.

Segundoamaisaltacortetrabalhista,opreposto,emregra,deveserempregadodo“reclamado”, ficandoas ressalvaspor contadoempregadordomésticoedomicroepequenoempresário.

Naverdade,oTSTquisdizerqueopreposto,emregra,deveserempregadodo“empregador”,poisnemsempreoreclamadoseráoempregador,jáqueareclamaçãotrabalhistapodeserajuizadaporempregadoouporempregador,comorezaoart.839CLT.

Para o TST, portanto, o empregador, esteja ele como reclamante ou comoreclamado,casoqueirafazer-sesubstituirporumpreposto,teráqueenviaràaudiênciaum empregado do seu quadro de pessoal, sob pena de arquivamento (caso sejareclamante),de reveliaeconfissão ficta (caso seja reclamado)oudeconfissão ficta(casosejareclamanteoureclamadoeaaudiênciasejadeinstrução),salvonocasodeempregador doméstico ou de empregador micro ou pequeno empresário, quando oprepostopoderáserqualquerpessoaquetenhaconhecimentodosfatos.

O§1ºdoart.843CLTnãoimpõe,emtrechoalgumdoseucorpo,anecessidadedeopreposto ser empregadodo“empregador”.Fala apenas em“gerente”ou“qualqueroutropreposto”.Nãodiz“gerente”ou“qualqueroutroempregado”.

OCódigoCivil,emdiversosmomentos,citaotermo“preposto”.

No art. 932, que trata da responsabilidade patronal quanto aos atos praticadospelosseusempregados,o referidoCódigo,aoqueparece,distingue“empregado”de

“preposto”, verbis: “são também responsáveis pela reparação civil (...) III – oempregadoroucomitente,porseusempregados,serviçaiseprepostos,noexercíciodotrabalhoquelhescompetir,ouemrazãodele”.

Empregados,serviçaiseprepostos,noexercíciodotrabalhoquelhescompetir.

EssaredaçãoajudaaenfraquecerarestritaprevisãocontidanaSúmula377TST.

“Prepor” (prae-ponere) é pôr algo, ou alguém, antes (ou à frente) de algo oualguém. Preposto é quem foi posto, pelo preponente, em seu próprio lugar,personificando-o.

Entendoqueadecisão,quantoànomeaçãodopreposto,cabetãosomenteaoempregador.

Umprestadordeserviços,conhecendoosfatos,podeserpreposto.Seriaocaso,por exemplo, de um trabalhador terceirizado, um estagiário, um contador etc. Adepender da situação, um trabalhador terceirizado poderia ser um preposto maisqualificado do que um empregado (trabalhava em contato direto com o reclamante,sabendodetodososdetalhesdasuarotinalaboral).

Pormaisqueeuestendaaargumentação,nofinal,evidentemente,éaconselhávelseguiraorientaçãodoTST,poissempreétortuosoocaminhodaquelequedesafiaumasúmuladetribunalsuperior.

ASúmula377TST,poroutrolado,servepararatificarairrelevânciadacartadepreposição. Digamos que o preposto de uma grande empresa, portando carta depreposição, não integre o seu quadro de empregados. A carta, no caso, de nadaserviria.Emsentidocontrário,seoprepostofosseempregado,aausênciadacartadepreposição,porsisó,nãoseriacapazdeatrairareveliae/ouaconfissãoficta.

Opreposto,independentementedeojuizaplicarounãoaSúmula377TST,temqueterconhecimentodosfatos.

Se o preposto não tiver conhecimento dos fatos discutidos no processo, oempregadortornar-se-áconfesso(confissãoficta).O“nãosaber”temomesmoefeitoda “recusa” a depor, ou seja, torna o depoente confesso quanto àquele fato –

6.5.1.

inteligência do § 1º do art. 343 c/c art. 345 CPC. A confissão é capaz de tornarincontroverso o fato, situação que pode bastar para o juiz encontrar o seuconvencimento–inteligênciadoart.334,IIeIII,CPC.

Aspessoasjurídicasdedireitopúbliconãoprecisamdepreposto,porquanto,àluzdo art. 12, I e II,CPC, cabe ao respectivoprocurador a sua representação em juízo(representaçãoemsentidolato,abarcandoapersonificaçãoeacapacidadepostulatóriatípicadoadvogado).

SÚMULA 436 TST. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADORDA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUASAUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DEINSTRUMENTODEMANDATO.I – A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias efundaçõespúblicas,quandorepresentadasemjuízo,ativaepassivamente,porseusprocuradores,estãodispensadasdajuntadadeinstrumentodemandatoedecomprovaçãodoatodenomeação.II–Paraosefeitosdo itemanterior, é essencialqueo signatárioaomenosdeclare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação donúmerodeinscriçãonaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.

AdvogadoePreposto–PossibilidadedeCumulaçãodas“Funções”

Muito se discute sobre a possibilidade de o advogado acumular a função depreposto, ou seja, atuar, em audiência, como advogado e preposto, simultaneamente.Tradicionalmente,osjuízesnãopermitemacumulatividade,usando,nafundamentaçãodo indeferimento,aprevisãocontidanoart.3ºdoRegulamentoGeraldoEstatutodaOABe no art. 23 doCódigo deÉtica eDisciplina daOAB, verbis:“É defeso aoadvogadofuncionarnomesmoprocesso,simultaneamente,comopatronoeprepostodoempregadoroucliente”.

Oadvogado,ao formularo requerimento,nãodeve“renunciar”aomandatoparaassumirafunçãodepreposto.Opedidodeveserdecumulaçãodasfunçõesenãoderenúnciaauma,paraassumiraoutra.Orequerimentoderenúnciaéarriscado,poiselanãotemefeitoimediato–inteligênciadoart.45CPCedoart.5º,§3º,daLei8.906/94(EstatutodaAdvocacia),verbis:

Art.45CPC.Oadvogadopoderá,aqualquer tempo, renunciaraomandato,provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto.Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar omandante,desdequenecessárioparalheevitarprejuízo.Art. 5º, § 3º, da Lei 8.906/94. O advogado que renunciar ao mandatocontinuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, arepresentaromandante,salvoseforsubstituídoantesdotérminodesseprazo.

Seoadvogadofizeressetipoderequerimento(renúnciaaomandato),ojuizteráoutra fundamentação para o indeferimento: “A renúncia, doutor, data venia, não temefeitoimediato,masapenasdepoisde10dias,acontardaciênciadoseucliente,fatoqueimpossibilitaodeferimentodorequerimento”.

O caminho deve ser o da cumulatividade (atuação simultânea), mesmocontrariandooRegulamentoGeraldoEstatutodaOAB.

Recentemente, o TST admitiu a atuação simultânea, com base no princípio dalegalidade, esculpido no art. 5º, II, CF. Decisão que merece elogios, afinal oRegulamento Geral do Estatuto da OAB não é lei. Segue um resumo da decisãopublicadaem14/09/2012(ProcessoRR1555-19.2010.5.09.0651),extraídodenotíciaestampadanositedoTST,e,aseguir,asuaementa:

DeterminadoTRT,mantendoadecisãodojuizdotrabalho,considerouqueaatuação simultânea como preposta e advogada é prática vedada peloartigo3ºdoRegulamentoGeraldoEstatutodaOAB:“Tendoemvistaquenão houve qualquer revogação dos poderes concedidos à advogada até aabertura da audiência, é inviável sua nomeação como preposta, ainda queostente a condição de empregada, por se tratar de posições jurídicasincompatíveis”,afirmouoacórdãoregional.NorecursoaoTST,aempresaafirmouquenãohánoordenamentojurídicodispositivoqueinviabilizeaatuação concomitante do advogado também como preposto no processo,apontando que a decisão do TRT contrariava o artigo 5º, inciso II, daConstituiçãodaRepública,segundooqual“ninguémseráobrigadoafazerou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O relator dorecursoderevistarelacionoudiversosprecedentesdoTSTfavoráveisàtesedaempresa,asseverando:“EsteTribunaltemseorientadonosentidodeque,

excetoquantoàreclamaçãotrabalhistadeempregadodoméstico,oprepostodevesernecessariamenteempregadodaempresa reclamada,não existindonormalegaldaqualsepossainferiraincompatibilidadeentreasfunçõesde advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que oadvogadosejaempregado”.Adecisãofoiunânime.(Decisãopublicadaem14/09/2012.Processo:RR1555-19.2010.5.09.0651(semgrifosnooriginal)RECURSO DE REVISTA. PREPOSTO. ADVOGADO. ATUAÇÃOSIMULTÂNEA.REVELIA.EsteTribunaltemseorientadonosentidodequeépossívelaatuaçãosimultâneanasfunçõesdeadvogadoepreposto,aindaque no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado dareclamada.Precedentes.Recursode revista conhecido e provido. (TST, 2ªTurma,AIRR1555-19.2010.5.09.0651,Rel.CaputoBastos,DJ14/09/2012).(semgrifosnooriginal)

O referido processo envolvia uma grande empresa e a advogada era suaempregada.AexigênciadaSúmula377TST,portanto,foiatendida(prepostotemqueser empregado do empregador). Caso o processo envolvesse um empregadordoméstico, um micro ou um pequeno empresário, o advogado, mesmo não sendoempregado,teriasucessonorequerimentodeatuaçãosimultânea,àluzdadecisãodoTST,levandoemcontaasexceçõespresentesnareferidaSúmula.

Oadvogado,aoatuarsimultaneamentecomopreposto,podeserpunidopelaOAB?

Sim,poissetratadepráticavedadapeloRegulamentoGeraldoEstatutodaOABepeloCódigodeÉtica eDisciplina daOAB.A apuração (processodisciplinar) é decompetência exclusiva da OAB, afinal o juiz do trabalho não tem poder legal paraaplicarqualquersançãosobreoadvogado.

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Apenade litigânciademá-féestáprevista, inicialmente,nosarts.16a18CPC.Nostermosdoart.17CPC,reputa-selitigantedemá-féaqueleque:

Deduzirpretensãooudefesacontratextoexpressodeleioufatoincontroverso

Alteraraverdadedosfatos

Usardoprocessoparaconseguirobjetivoilegal

Opuserresistênciainjustificadaaoandamentodoprocesso

Procederdemodotemerárioemqualquerincidenteouatodoprocesso

Provocarincidentesmanifestamenteinfundados

Interpuserrecursocomintuitomanifestamenteprotelatório

A sanção pode ser aplicada de ofício ou a requerimento da parte contrária,abarcandomultanãoexcedentea1%dovalordacausaeumaindenizaçãoporperdasedanos limitada a 20% do valor da causa, além do pagamento dos honoráriosadvocatícios.

Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz poderá condená-losproporcionalmenteousolidariamente.

Apenadelitigânciademá-fésópoderáseraplicadasobreaparte,nãoalcançandooseuadvogado.

A apuração da conduta do advogado e sua eventual responsabilização devemocorrer em ação própria, assegurando ao profissional o direito ao devido processolegal,permitindo-lheoexercíciodocontraditórioedaampladefesa.Aação,inclusive,pode ser movida pela parte reputada litigante de má-fé, quando se considerar

prejudicadaporatopraticadopeloseupatrono(direitoderegresso).

Seoadvogadoforumprofissionalliberal,aaçãoserádecompetênciadaJustiçaEstadual–inteligênciadaSúmula363STJ(arelaçãoentreoadvogadoautônomoeoclienteéumarelaçãodeconsumo).

Casooadvogado responsável seja empregadodaparte condenadapor litigânciademá-fé, a ação regressiva serádecompetênciada JustiçadoTrabalho (art.114, I,CF).

Oart.32,parágrafoúnico,daLei8.906/94(EstatutodaAdvocacia)prevêqueoadvogadopodeserresponsabilizadosolidariamentepelosatospraticadosnoexercíciode sua profissão,mas a apuração deve ocorrer em ação própria, sendo incabível aresponsabilização do profissional na própria ação trabalhista na qual constatada alitigância de má-fé. Em decisões recentes, o TST vem ratificando o entendimento,verbis:

O TST, em 3/10/2012, excluiu a responsabilidade solidária de umadvogado pelo pagamento de multa por litigância de má-fé, ratificandoposicionamentoconsolidadodacorte,nosentidodequeacondenaçãodeadvogado por ato prejudicial à dignidade da justiça deve observar odevidoprocesso legal, comgarantiadocontraditórioedaampladefesa,nos termos do parágrafo único do artigo 32 da Lei 8.906/94, sendoindispensável que a apuração da conduta do advogado e a eventualresponsabilização solidária com seu cliente ocorram em ação própria,perante o juízo competente. O artigo 32, parágrafo único, da Lei nº8.906/94autorizaaresponsabilizaçãosolidáriadoadvogadoporatosquepraticar com dolo ou culpa no exercício de sua profissão, no entanto, aconduta temeráriadeveráserapuradaemaçãoprópria,nãocabendoaomagistradoimporaoadvogadoresponsabilidadesolidáriapelopagamentodamultainfligidaàparte,masapenasdeterminaraextraçãodepeçasearespectivaremessaàSeccionaldaOrdemdosAdvogadosdoBrasilparaasprovidências cabíveis. (RR 211-27.2011.5.15.0028 – notícia extraída dositedoTST–semgrifosnooriginal)

Em janeirode2013,umadvogadoconseguiu reverter,naOitavaTurmado

TST,decisãoqueohaviacondenadosolidariamenteaopagamentodemultaeindenizaçãopor litigânciademá-fé juntamentecomumtrabalhadorqueelerepresentavaemjuízo.Adecisão,porém,manteveacondenaçãoimpostaaotrabalhador.NaTurma, a relatora do caso,ministraDoraMaria daCosta,constatou que a decisão regional deveria ser reformada em relação àcondenaçãosolidáriaimpostaaoadvogado,devendosermantidaemrelaçãoao autor da ação. Em seu voto a relatora destacou que, conformeinterpretaçãoliteraldoartigo32,parágrafoúnico,doEstatutodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(OAB),paraqueseapureapráticadelitigânciademá-fétemeráriarealizadaporadvogadodeve-seutilizaraçãoprópria.Emseuvoto,aministratranscreveuprecedentesdoTSTnomesmosentido.(RR813-76.2011.5.05.0034–notíciaextraídadositedoTST–semgrifosnooriginal)

Em 26/06/2013, a 7ª Turma do TST afastou a responsabilidade de umaadvogadacondenadaporlitigânciademá-fépeloTRTda4ªRegião(RS)porsimulação de lide. Na decisão, o relator, ministro Vieira deMello Filho,explicouqueajurisprudênciapacíficadoTSTnãoadmiteacondenaçãodeadvogadonosprópriosautosemqueseconstataalitigânciademá-fé:suacondenação, isolada ou solidariamente, em caso de lide temerária,depende de apuração em ação própria. Após excluir a condenação pordanosmoraiscoletivosporpráticadeatoatentatórioàdignidadedaJustiça,osministrosdeterminaramaexpediçãodeofícioàOrdemdosAdvogadosdoBrasil, para que sejam adotadas as providências cabíveis. A decisão foiunânime. (RR 205-43.2011.5.04.0281 – notícia extraída do site do TST –semgrifosnooriginal)

Em25/09/2013,a5ªTurmadoTSTreformoudecisãodoTRTda18ªRegião(GO)quecondenouumadvogadoemlitigânciademá-féporalteraçãodosfatos relativos à doença profissional de seu cliente. Os ministrosconcordaram que, embora haja previsão para a aplicação da pena, a máconduta do profissional deve ser apurada emação própria.O relator dorecurso,ministroCaputoBastos,explicouqueoartigo32,parágrafoúnico,da Lei 8906/1994 prevê que o advogado pode ser responsabilizadosolidariamente pelos atos praticados no exercício de sua profissão.

Contudo,apráticadeato reprováveldeveserapuradaemaçãoprópria.Dessa forma, ressaltou, é incabível a responsabilização do profissionalpelopagamentodemultanaprópriaaçãotrabalhistanaqualconstatadaalitigânciademá-fé.Issoporquedeverserasseguradoaoacusadoodireitoaodevidoprocesso legal,emaçãoespecífica,quepermitaoexercíciodocontraditório e da ampla defesa. A decisão foi unânime. (RR 1060-75.2010.5.18.0181 – notícia publicada no site do TST – sem grifos nooriginal)

ACLTprevêumatolerânciade15minutosparaoatrasodojuiz,especificamentenoart.815,parágrafoúnico.

Art. 815, parágrafo único, CLT. Se, até 15 (quinze) minutos após a horamarcada,ojuizoupresidentenãohouvercomparecido,ospresentespoderãoretirar-se,devendooocorridoconstardolivroderegistrodasaudiências.

Esse atraso se refere ao comparecimento do juiz ao local da audiência, não seestendendoaoscostumeiros“atrasosnoandamentodapauta”.Significadizerqueseojuizestiverrealizandonormalmenteasaudiências,oatrasoquantoaohoráriodapautanãojustificaaretiradadaspartes.

Alegislaçãoprocessual,quantoaoslitigantes,nãoprevêqualquertolerância.

Os precedentes jurisprudenciais, com fulcro na ausência de previsão legal,terminaramconsagrandoadisposiçãoexaradanaOJ245SDI-1,verbis:

REVELIA.ATRASO.AUDIÊNCIA.Inexisteprevisãolegal tolerandoatrasonohoráriodecomparecimentodapartenaaudiência.

Seoatrasofor justificado,ojuiz,respaldadopelobomsensoepeloart.775, infine,CLT,deverá,mediantedecisãofundamentada,tolerá-lo.

Otemaéespinhoso,poisapartecontrárianãoacolherádebomgradoadecisãojudicialdeindulgênciaaoatraso.EisoteordeumadecisãodoTSTsobreamatéria:

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.CABIMENTO. REVELIA. ATRASO ÍNFIMO. AGRAVO DEINSTRUMENTOAQUESEDÁPROVIMENTO,PARAMELHOREXAMEDO RECURSO DE REVISTA. II. RECURSO DE REVISTA. REVELIA.

ATRASO ÍNFIMO.De acordo com a disciplina legal aplicável, devem aspartes comparecer à audiência, independentemente da presença de seusrepresentantes, sob pena de – arquivamento – ou revelia e confissão ficta,caso ausente, respectivamente, o Reclamante ou o Reclamado (CLT, art.844).Nessesentido,nãohavendotolerâncialegalexpressaparaausênciasinjustificadasoueventuaisatrasosdaspartesàaudiência,atrasosquenãosejamresultantesderazõesdeforçamaior,aaplicaçãodassançõeslegaiscominadas será imperativa, sob pena de violação à literalidade do art.844,caput,daCLT.Aaplicaçãodessas sanções legais, entretanto,quandoemdiscussãoatrasosdeinexpressivaduração–nocaso,umminuto–,háde se processar com bom senso e razoabilidade, tendo presente os finsvisados pela norma jurídica considerada (LICC, art. 5º) e o próprioobjetivomaiordajurisdição,queconsisteemconferiracadaumoquelhepertence.Masajurisdição,enquantoexpressãodasoberaniadoEstado,hádeserexercitadacomponderação,razoabilidadeeequilíbrio(CF,art.5º,LIV),nãosemostrandoaceitávelqueoprocesso–métodooficialdesoluçãode conflitos – possa se prestar à construção de situações iníquas,absolutamente divorciadas do próprio sentido ético de justiça. Assim,verificado o comparecimento da parte demandada e de seu advogadoquando ainda não praticado qualquer ato processual que pudesseconfigurar a preclusão do instante processual para o oferecimento daresposta, não há contrariedade à OJ 245 da SDI-I do TST econsequentemente revelia a ser decretada. (Desembargador DouglasAlencarRodrigues).Recursoderevistanãoconhecido.(TST,RR:225000-65.2009.5.18.0102,Rel.AlbertoLuizBrescianideFontanPereira,DatadeJulgamento:14/12/2011,3ªTurma,DatadePublicação:DEJT19/12/2011).(semgrifosnooriginal)

Adecisãoacimatranscritarefleteprecedentesqueusamaprevisãocontidanoart.847CLT,pertinenteaoprazode20minutosparaaapresentaçãodedefesaoral,como“álibi” para a tolerância ao atraso do reclamado. Se este chegou dois, três, quatrominutos depois do início da audiência, esse “pequeno lapso”, diante do prazo legalprevistoparaadefesaoral,torna-seirrelevante.Masotemaébastantecontrovertido.

Observem, por exemplo, a decisão doTSTpublicada em30/05/2012 (ProcessoRR-626385-60.2005.5.12.0014),transcritacombaseemnotíciapublicadanoseusite,verbis:

OatrasodeoitominutosdoprepostoàaudiênciafoisuficienteparaoTSTreconhecerareveliae,consequentemente,aplicarapenadeconfissãoficta.Iniciada a audiência na qual seriam tomados os depoimentos das partes, aempregadarespondiaaojuizquestõessobresuacontratação,função,duraçãoda jornada e local do trabalho quando o preposto adentrou na sala,justificandoquehaviaseenvolvidonumaconfusãodetrânsito.Omagistradoentendeu que a chegada do preposto durante o depoimento pessoal daempregada,emboratardia,nãoimplicariaapenalizaçãodoreclamadocomapenadeconfissão,pois,naquelemomento,estavaemcursoafasedecolheitadosdepoimentospessoais.A sentença foi confirmadapeloTRTeos autosvieramaoTSTpormeioderecursoderevistadaempregada.Aoexaminarosautos,orelatorentendeudeformadiversadasinstânciasanteriores.Paraele, a diretriz da OJ 245 da SDI-1 não permite tolerância com atraso nohorário de comparecimento da parte em audiência, por falta de previsãolegal. No julgamento foi destacado que, a despeito de precedentesadmitindo impontualidades de um e trêsminutos, o fato de a tomada dodepoimentodaempregadatersidoiniciadapelojuizconfigurapráticadeato processual que atrai a preclusão (perda do direito de agir) para ocomparecimentodoréu.Paraarelatora,admitiratolerâncianessahipóteseseria afrontar o princípio da igualdade de tratamento das partes. “É de seexigirdelasorigornaobservânciadohoráriopreviamenteestabelecidoparaa audiência, sob pena de aplicação do previsto no artigo 844 da CLT”,concluiu. (Decisão publicada em 30/05/2012. Processo: RR-626385-60.2005.5.12.0014–semgrifosnooriginal).

SegueaEmenta:

RECURSODE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ATRASODE OITO MINUTOS DO PREPOSTO DO RECLAMADO EMAUDIÊNCIA. DEPOIMENTO PESSOAL JÁ INICIADO. EFEITOS.

Discute-seseoatrasodeoitominutosdoprepostodoreclamadoàaudiência,quando a reclamante já se encontrava prestando depoimento pessoal, podeelidir a revelia. A diretriz firmada na Orientação Jurisprudencial 245 daSBDI-1nãopermitetolerânciacomatrasonohoráriodecomparecimentodaparte em audiência à míngua de previsão legal. Nesse cenário, reputa-seinviávelaelisãodareveliaedesuasconsequênciaslegais.Registre-sequeahipótesedemitigaçãoda referidaOrientaçãoJurisprudencial efetuadaporestaSubseçãosófoilevadaaefeitoquandoocorreramatrasosdeumminuto e de três minutos sem a prática de qualquer ato processual quepudesseconfigurarapreclusãodoinstanteprocessualparaooferecimentoda resposta, caso diverso da espécie em debate. Recurso de embargosconhecido e provido (TST, SDI-1, RR 626385-60.2005.5.12.0014, Rel.MinistraDelaídeMirandaArantes,DJ11/05/2012).(semgrifosnooriginal)

Nadecisão,oTSTadmiteaexistênciadeprecedentesa favorda“tolerânciadeimpontualidadesdeumatrêsminutos”,“desdequenãosetenhapraticadoqualqueratoprocessualcapazdeatrairapreclusão”.

Avidadequemlutacontraprecedentesésempremaisdifícil.

O TST, no julgamento proferido no Processo RR-141200-73.2007.5.04.0014,ratificouaprevisãocontidanaOJ245SDI-1.Eiso teordanotíciapublicadanoseusite,e,aseguir,aementa:

Determinada empresa foi julgada à revelia porque o preposto chegou umminutoapósoencerramentodaaudiência.Aaudiênciafoimarcadaparaas9h20,começouàs9h22eencerrou-seàs9h28.Noentanto,osrepresentantesdaempresachegaramàsessãoàs9h29,depoisdeojuizhaverassinadoaataemqueregistrouarevelia.Aempresapediuanulidadedasentençaalegandoqueapresençadosseusrepresentantesàaudiênciaantesdeoempregadoterassinadoaatacomprovavaseuinteresseemsedefenderdasacusações.TRTmanteve a sentença com o entendimento de que a ausência da empresa naaudiência“nãopode,dequalquerforma,serimputadaaojuízodeprimeiro

grau”.ParaoRegional,aempresasimplesmentenãoestavanaaudiência,quefoi apregoadaváriasvezes, inclusivepormeiodaOAB,não secogitando,portanto, de cerceamento de direito de defesa. A Oitava Turma do TSTafirmou que a decisão estava em conformidade com o ordenado naOrientação Jurisprudencial nº 245 da SDI-1, no sentido de que não existeprevisão legal sobre tolerância a atraso no horário de comparecimento daparte em audiência. Também para a Turma, não houve cerceamento dedefesa, pois a empresa é que não foi diligente o suficiente, pois nãocompareceu à audiência no horário previsto. Decisão unânime. (Decisãopublicadaem16/03/2012.Processo:RR-141200-73.2007.5.04.0014).

RECURSODEREVISTA.NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTODEDEFESA.NÃOOCORRÊNCIA.REVELIA.CONFISSÃO.Trata-sedahipótese em que a Reclamada, embora notificada para audiência que serealizaria às 9h20, mas que teve início às 9h22 e encerrou-se às 9h28,compareceuàs9h29,quandoaata jáhavia sidoassinadapelo juiz, comoregistrodareveliaeconfissãoquantoàmatériadefato.SegundooRegional,“a parte simplesmente não estava na audiência e, como certificado, foiapregoadaváriasvezes,inclusivepormeiodaOAB.Quandoingressaramnasala, a parte e seu advogado, o ato já se havia encerrado e o fato de oreclamante e o procurador estarem assinando a ata não inibe a confissãoaplicada,poisoatoformaldaaudiênciaestavaencerrado,nãotendoapartecomparecido no momento oportuno.” Incólumes os dispositivos tidos porviolados, namedida emque, segundo aOrientação Jurisprudencial 245daSBDI-1 do TST, não há previsão legal tolerando atraso no horário decomparecimentodapartenaaudiência.RecursodeRevistanãoconhecido.(TST, 8ª Turma, ARE 141200-73.2007.5.04.0014, Márcio Eurico VitralAmaro–DJ16/03/2012).

OprincípiodaconciliaçãoseconfundecomaprópriaJustiçadoTrabalho.Chegoa afirmar que esse princípio retrata a face do processo trabalhista, influenciando aatuaçãodosadvogadoseaposturadosmagistrados.

A tentativa de conciliação é obrigatória e pode ocorrer em qualquer fase doprocesso–argúciadoart.764CLT,verbis:

Art.764CLT.OsdissídiosindividuaisoucoletivossubmetidosàapreciaçãodaJustiçadoTrabalhoserãosempresujeitosàconciliação.§ 1º Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalhoempregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de umasoluçãoconciliatóriadosconflitos.§ 2º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-áobrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita nesteTítulo.§3ºÉ lícitoàspartescelebraracordoqueponha termoaoprocesso, aindamesmodepoisdeencerradoojuízoconciliatório.

No caput, o legislador consolidado quis dizer, naturalmente, que os dissídiosserãosempresujeitosàtentativadeconciliação.

No§1º,olegisladorfaladiretamentecomojuizdotrabalho,cobrandodesteumaposturapacificadora, aconselhando-oa sempreempregaros seusbonsofícios, a suamaturidade,asuaexperiência,oseuconhecimento,asuacultura,enfim,oseupoderdepersuasão no sentido de buscar uma solução conciliatória dos conflitos, deixando aentenderqueasentençadeveseraúltimaalternativadoPoderJudiciário.

O§2ºémaisumaherançadaépocaemqueaJustiçadoTrabalhonãointegravaoJudiciário,desmerecendodemaisdelongas.

O§3ºdecretaainexistênciadepreclusãoparaaconciliação,sendolícitocelebrar

acordoemqualquertempoeemqualquergraudejurisdição.

A CLT, quando trata da audiência no rito ordinário, prevê duas tentativas deconciliação,aprimeiraantesdadefesaeasegundaapósasrazõesfinais(arts.846e850).

Noritosumaríssimo,pelainexistênciaderazõesfinais,nãoháprevisãoespecíficapara a “segunda” tentativa de conciliação,mas o legislador alardeia que o juiz, aoabriraaudiência,informaráaoslitigantessobreasvantagensdaconciliaçãoeusaráosmeiosadequadosdepersuasãoparaasoluçãoconciliatóriadolitígio,emqualquerfasedaaudiência(art.852-ECLT).

Nosumário,oart.2º,caput,daLei5.584/70 tambémdestacaquea tentativadeconciliaçãodeveocorrernoiníciodaaudiência.

Aprimeiratentativadeconciliaçãoéfrutodeumamagníficaprevisãolegal.

Olegislador,emmomentosublime,estabeleceuabuscapeloacordoantesmesmoda litiscontestatio, ou seja, antes de se ouvir os argumentos do reclamado.Naquelemomento,oreclamado,quejáleuereleuapetiçãoinicial,estáávidoporapresentarasuaversãodos fatos.Muitasvezes isso ficaevidentenaposturadoseuadvogado,oqual,aindadepé,jásemostraansiosoporapresentaracontestação,cujoteor,assimcompreendeuolegislador,écapazdeexasperaraindamaisosânimos.

As longas pautas, cadavezmais entupidas de audiências, terminamofuscandoobrilho da previsão legal, transformando, rotineiramente, a primeira tentativa deconciliação numa pergunta maquinal feita pelo juiz (“existe possibilidade deconciliação?”)eemrespostatambéminstintivadosadvogados(“não”).

A previsão legal do art. 850 CLT, conhecida como “segunda” ou “derradeira”tentativadeconciliação,deveservistacomomaisumatentativadeacordo.Nãoserá,necessariamente,a“segunda”(podesera“terceira”,a“quarta”,a“quinta”etc.),nemtampoucoa“última”,porquantoo§3ºdoart.764CLTprevêqueaconciliaçãopodeserrealizadaaqualquertempo,mesmodepoisdeprolatadaasentença.

Ojuizdeve,aolongodaaudiência,buscar,atodoomomento,conciliarolitígio.

Depoisdodepoimentodeumadaspartes, o juiz, analisandoomaterial colhido,podetentarconciliar,demonstrando,porexemplo,ascontradiçõesentreoquefoiditoe o que foi narradonapetição inicial ouna contestação.Amesmapostura pode seradotadadepoisdaoitivadeuma,dealgumasoude todasas testemunhas.O juiznãoprecisaouviraspartesetodasastestemunhaspara,depoisdasrazõesfinais,quandoaaudiênciajáalcançoumaisde3hdeduração,desprezandoosprincípiosdaceleridade,daeconomiaeda simplicidade,buscaraconciliação, interpretando,erroneamente,oart.850CLT,comoseatentativaaliprevistafossedefatoa“segunda”.

Ojuizdeveregistrarematatodasastentativasdeconciliaçãorealizadas,incluindoosvaloresdaspropostasecontrapropostas,aformadepagamento,dentreoutrosdetalhes.

Mesmo quando o juiz encerra os trabalhos e marca a data da sentença, aconciliaçãopodeser realizada.Prolatadaasentença,aconciliação tambémpodeserrealizada.OacordotambémpodeserfeitonoTRT,jánafaserecursal,ouatémesmonoTST.

Transitandoemjulgadoasentença,ojuiz,deofícioouarequerimentodeumadaspartes, pode incluir o feito empauta de tentativa de conciliação, sem prejuízo doandamentodaexecução.

Nãohálimitetemporal(preclusão)paraatentativadeconciliação!

Aausênciadetentativadeconciliaçãoduranteaaudiênciaéconsideradoum“ato”prejudicialàspartes,e,comotal,capazdegerarnulidadeprocessual–arts.794e764CLT.

A timidez do magistrado, a exagerada preocupação em não revelar o seuentendimento, o desprezo quanto à importância do exercício da psicologia naquelemomento, a falta de experiência de vida, tudo isso contribui para o baixo índice deconciliação que ainda incomoda o nosso Judiciário.Alguns juízes supervalorizam asentença, como se ela fosse capaz de solucionar um conflito. A sentença, em regra,acirraaindamaisadisputa,levandoosucumbentearecorrere,comisso,prolongaralide.

9.1.

Supervalorizarasentençanadamaisédoqueumgestodepuravaidade,acreditando,omagistrado,queapenasele,medianteasuasabedoria,écapazderesolveracontenda.

TransaçãoeRenúncia

Aconciliaçãodevenascerdeumatransação(negociação).Esta,portanto,precedeofirmamentodeumacordo,envolve“coisaduvidosa”(resdubia),que,nalinguagemprocessual,chama-se“fatocontrovertido”ou“fatocontroverso”.

A controvérsia representa um risco para ambas as partes. Cabe ao juiz, nastentativasdeconciliação,usaressemote,mostrandoaoscontendoresatemeridadequepairanoprolongamentodalide.

Sendo controvertido o fato, a transação encontra o ambiente ideal para incidir,vistoqueas“concessõesrecíprocas”sãoamarcadatransação.

Transação=concessõesrecíprocas(ambasaspartescedememsuaspretensões).

Inexistindocontrovérsia(resdubia),nãoháquesepensaremtransação.

Caso um acordo seja realizado,mesmo não existindo controvérsia, ele não terásidofrutodetransação,masderenúncia,queéaconcessãounilateral,afinal,diantedefatos inconcussos, apenasumaparte cedeu, já que a outra não tinhaoque conceder.Renunciaréabandonar,largar,abrirmão,abdicar!

Noprocessotrabalhista,o“termodeconciliaçãojudicial”,homologadopelojuiz,éválido,sejaoriundodeumatransação,sejanativodeumarenúncia.

Essaafirmaçãopodedoernossensíveisouvidosdejuristasqueinsistememvivernomundoabstratodo“deverser”.Masadoréumdosprincipaisefeitosdaverdade.Umacoisaédizer:“issonãopodeacontecer”.Outracoisaédizer:“issoacontece”.Aprimeirafrasehabitaoplanocontemplativo.Asegunda,omundoreal.Trata-sedefalsadevoçãodizerquenaJustiçadoTrabalhotodososacordosproveemdeumatransação.

Diante do juiz, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas peloobreiropodesermitigado,prevalecendooprincípiodaconciliação.

Nãoestouaquidefendendo,nemtampoucocriticando,apráticadaconciliaçãosem

limites,masapenasconstatandoumfatorotineiroqueocorrenaJustiçaObreira.

OpróprioTST,naOJ132SDI-2,ratificaairrelevânciapráticadadiferençaentretransaçãoerenúncia,verbis:

AÇÃORESCISÓRIA.ACORDOHOMOLOGADO.ALCANCE.OFENSAÀCOISAJULGADA.Acordocelebrado–homologadojudicialmente–emqueoempregadodáplenaeamplaquitação,semqualquerressalva,alcançanãosóoobjetodainicial,comotambémtodasasdemaisparcelasreferentesaoextintocontratodetrabalho,violandoacoisajulgada,aproposituradenovareclamaçãotrabalhista.

ACLT,ignorandoseofrutodaconciliaçãoémadurooupodre,rezaqueo“termodeconciliação”éumatoirrecorrívelparaaspartes(art.831,parágrafoúnico).

Sendo a conciliação fruto de uma árvore envenenada (fraude, simulação, dolo,coaçãoetc.),restaráàparteprejudicadaaalternativadeajuizaraçãorescisória(temaabordadonoitem2.5.3.destaobra),nostermosdaSúmula259TST,verbis:

TERMODECONCILIAÇÃO.AÇÃORESCISÓRIA.Sóporaçãorescisóriaéimpugnávelotermodeconciliaçãoprevistonoparágrafoúnicodoart.831daCLT.

As pessoas jurídicas de direito público, mesmo imperando a regra da“indisponibilidadedosbensedointeressepúblico”,tambémpodemconciliar.OSTFjásepronunciousobreotema,verbis:

Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público sãoindisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, oAdministrador,merogestordacoisapública,nãotemdisponibilidadesobreosinteressesconfiadosàsuaguardaerealização.Todavia,hácasosemqueo princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado,mormentequandosetememvistaqueasoluçãoadotadapelaAdministraçãoéaquemelhoratenderáàultimaçãodesteinteresse.(RE253.885,Rel.Min.EllenGracie,julgamentoem04/06/2002,DJ21/06/2002).

ALei9.469/97, em seu art. 1º (com redaçãodadapelaLei 11.941/2009), dizo

9.2.

seguinte: “O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e osdirigentesmáximosdasempresaspúblicasfederaispoderãoautorizararealizaçãodeacordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor atéR$500.000,00(quinhentosmilreais)”.

TermodeConciliaçãoJudicial

OTermodeConciliaçãoJudicial temnaturezade“decisão judicial”, transitandoem julgado, para as partes, nomomento de sua homologação (assinatura do juiz dotrabalho)–inteligênciadoart.831,parágrafoúnico,CLTedasSúmulas100,V,e259TST.Para reclamantee reclamado,portanto,oTermodeConciliaçãoJudicialéuma“decisãoirrecorrível”.

À luz da Súmula 259 TST, caso uma das partes deseje pleitear a nulidade doTermo de Conciliação Judicial, terá que ajuizar, no prazo de dois anos, açãorescisória,comfulcronoroltaxativodoart.485CPC–inteligênciadoart.495CPC.

Oart.495CPCdispõequeosdoisanosserãocontadosdotrânsitoemjulgadodadecisão.OTST, no item I daSúmula100, esclarecequeoprazo é contadodo “diaseguinte”aotrânsitoemjulgado,verbis:

Item I da Súmula 100 TST – O prazo de decadência, na ação rescisória,conta-sedodia imediatamentesubsequenteao trânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanacausa,sejademéritoounão.

Caso o Termo de Conciliação tenha sido fruto de colusão (conluio, arranjo,conchavo) das partes, a fim de fraudar a lei ou prejudicar terceiros, o MinistérioPúblico doTrabalho terá legitimidade para ajuizar ação rescisória – inteligência doart.487,III,“b”,CPC.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. NULIDADE PROCESSUAL.COLUSÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. A ausência de notificação àspartesparasemanifestaremacercadosdocumentosjuntadospeloMinistérioPúblicodoTrabalhonão implicanulificaro feito,máximequandoos fatosdenunciadosdãocontadeatosimulado.AtuaçãosingulardaD.Procuradoria

doTrabalho,decunho investigativo. Inteligênciadoart.129doCódigodeProcessoCivil.Desarrazoadoarguir a ilegitimidadedoMinistérioPúblicodo Trabalho, pois este não é partícipe da relação jurídico-processual.Aplicaçãodocaputdoart.127daConstituiçãoFederal,combinadocomoart.83,incisoIIdaLeiComplementarnº75/93.Execuçãofundadaemtítuloexecutivoextrajudicial,produtodeacordoentabuladoperanteComissãodeConciliação Prévia. Conjunto da prova que atesta o menoscabo e a vilconduta das “partes” que, valendo-se do processo trabalhista, almejam achanceladoPoderJudiciárioafimdevalidarsuaspráticasespúrias.Dadosprecisos que conspiram para que se conclua pela prática da colusão,perfectibilizada pelo claro escopo do exequente em, simulando lide,constituircréditoprivilegiado,afimdelesarterceirosdeboa-fé,taiscomoosem-númerodeex-empregadoseaFazendaPública.Exequentecarecedordeação,porausênciadeinteresseprocessual(art.267,IVdoCPC),faceanãovisualizaçãodenenhumantagonismodeinteresses–lide.Aprecariedadedotítuloexequendoadvindodeatonulo(incisoII,§1º,doart.167doCódigoCivil), torna-o inexigível, retirando-lhe condições de validade e eficácia.Alémdisso,sendooexequentesóciodaempresaexecutada,configura-seahipótese versada no art. 381 do Código Civil – confusão. Aplicação doinciso X do art. 267 do CPC. Sentença que extingue a execução, semjulgamento do mérito, que se confirma. Recurso não provido. (TRT, 4ªRegião, 8ª Turma, RO 01159-2002-029-04-00-1, Rel. Des. Maria HelenaMallmann,DOE-RS27.04.2005).

O TST entende que a legitimidade do Ministério Público do Trabalho não serestringe às hipóteses previstas no art. 487 CPC, vislumbrando, nesta norma, rolmeramenteexemplificativo.EisaSúmula407TST,verbis:

AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE “ADCAUSAM” PREVISTA NO ART. 487, III, “A” E “B”, DO CPC. ASHIPÓTESESSÃOMERAMENTEEXEMPLIFICATIVAS.Alegitimidade“adcausam” doMinistério Público para propor ação rescisória, ainda que nãotenhasidopartenoprocessoquedeuorigemàdecisãorescindenda,nãoestálimitadaàsalíneas“a”e“b”doincisoIIIdoart.487doCPC,umavezque

9.3.

traduzemhipótesesmeramenteexemplificativas.

ColusãoeSimulação

Nacolusão,aspartesagemdecomumacordo,buscandofraudaraleiouprejudicarterceiros.Éocaso,porexemplo,deumprepostoacertarumaltovalordeacordocomoreclamante,semaautorizaçãodoreclamado,fixando,porfora,apercepçãodeuma“comissão”.Acolusãoéchamada,peloCPC,de“simulação”,especificamentenoart.129, verbis: “Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu seserviramdoprocessoparapraticaratosimuladoouconseguirfimproibidoporlei,ojuizproferirásentençaqueobsteaosobjetivosdaspartes”.

NaJustiçadoTrabalho,porém,otermo“simulação”temoutrofatogerador,alémdaquele previsto no CPC. Estou falando da colusão envolvendo o empregador e osadvogadosdaspartes.Oconluio,nocaso,nãotemcomopartícipeotrabalhador(umadaspartes),pelocontrário,esteéavítimada“simulação”.Exemplificando.

Oempregador,aodispensaroempregado,jáoencaminhaaumadvogado,oqual“simula”umareclamaçãotrabalhistaapenascomoobjetivodeobteraquitaçãototaleirrevogáveldetodasasverbasdecorrentesdocontrato(oqueéconhecidocomo“quitaçãodocontrato”),medianteofirmamentodeum“acordo”.

Lavradootermodeconciliaçãoehomologadopelo juiz,oempregadorrealizaoseusonho:“nãoencontrarmaisaqueleempregadonaJustiçadoTrabalho”.

EssetipodesimulaçãoocorrediariamentenaJustiçadoTrabalho.

Essanefastapráticanãopode ser confundidacomaquelepré-acordoqueatendeaos anseios de ambas as partes, mas que, por “segurança”, termina sendo levado àJustiçadoTrabalho,emformadereclamação,nabuscadatãosonhada“homologaçãojudicial”.Nopré-acordo,empregadoeempregadorestãosatisfeitoscomostermosdaconciliação,masopatrãosesenteinseguroemrealizaropagamento“foradaJustiçado Trabalho”, temendo que o empregado, depois do pacto, ajuíze reclamaçãotrabalhista. Esse temor do empregador decorre da inexistência de uma instânciaadministrativaquegaranta,deformaabsolutaeirrevogável,aeficáciadoajuste.

Olegisladorpátrio,noanode2000,buscoupreencheressa“lacuna”,inserindo,na

CLT, o “TítuloVI-A” (arts. 625-A a 625-H), criando as Comissões de ConciliaçãoPrévia.

ACLTtornouobrigatóriaasubmissãodequalquerdemandatrabalhistaàcomissãode conciliação prévia, caso existisse (a criação é facultativa), quer no âmbitoempresarial,quernoâmbitointersindical.Masoart.625-D,nesteaspecto,teveasuaeficáciasuspensaporliminarconcedidapeloSTF(ADI2.139eADI2.160),verbis:

AÇÕESDIRETASDEINCONSTITUCIONALIDADE.COINCIDÊNCIADEOBJETO.ALTERAÇÃODACLTPELASLEISNS.9.957e9.958,AMBASDE 2000. CAUTELARES PARCIALMENTE DEFERIDAS. VISTA AOADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E AO PROCURADOR-GERAL DAREPÚBLICA PARA JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Em Questão deOrdemdecididanasessãoplenáriade6.4.2000,oSupremoTribunalFederaldecidiu pela prevenção do Relator desta Ação Direta deInconstitucionalidadenaocasião,o eminenteMinistroOctavioGallotti, emrelação às Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2.148 e 2.160,originalmentedistribuídas aosMinistrosMarçoAurélio eCelsodeMello,respectivamente, tendoemvista a coincidênciadeobjetodessas ações e aanterioridade na distribuição. 2. Em decisão de 12.9.2000, o MinistroOctavio Gallotti assentou, em decisão monocrática (DJ 12.9.2000), ailegitimidade ativa da confederação autora da ADI n. 2.148, tendo essadecisãotransitadoemjulgadoem26.9.2000.3.Discute-se,nasaçõesdiretasremanescentes, ahigidezconstitucionalde (ns.2.139e2.160)dispositivosacrescentados à Consolidação das Leis do Trabalho pelas Leis 9.957 e9.958, ambas de 12 de janeiro de 2000 (art. 625-D e 852-B, inc. II), osquais, em síntese, dispõem sobre as Comissões de Conciliação Prévia eimpossibilitamacitaçãoporeditalnoprocedimentosumaríssimodaJustiçado Trabalho, respectivamente. 4. Em 13.5.2009, este Supremo Tribunalconcluiuojulgamentodasmedidascautelaresrequeridasnestaenaaçãodireta de inconstitucionalidade apensa (n. 2.160), deferindo-asparcialmente, por maioria, para dar interpretação conforme àConstituiçãodaRepúblicarelativamenteaoartigo625-D,introduzidopeloartigo 1º daLei n. 9.958/00, no sentido de afastar a obrigatoriedade da

fase de conciliação prévia que disciplina (DJe 23.10.2009). 5. Peloexposto,dê-sevistaaoAdvogado-GeraldaUniãoeaoProcurador-GeraldaRepública, sucessivamente, para que cada qual se manifeste, na forma dalegislação vigente, no prazo máximo e igualmente improrrogável eprioritáriodequinzedias(art.8ºdaLein.9.868/99).(STF,ADI:2139/DF,Relator:Min.CármenLúcia,DatadeJulgamento:01/02/2010). (semgrifosnooriginal)

Nãosendo,acomissãodeconciliaçãoprévia,àluzdadecisãodoSTF,instânciaadministrativa obrigatória, cresce, cada vez mais, o número de reclamaçõestrabalhistas“simuladas”(pré-acordadas)porempregadoseempregadores.

Uma saída processual para as “lides simuladas” seria, insofismavelmente, aaplicação, no processo trabalhista, da “Ação de Homologação de AcordosExtrajudiciais”,previstanoart.57daLei9.099/95enoart.475-N,V,CPC.Ojuizdotrabalho, professor e amigo Marcílio Florêncio Mota, em esclarecedor artigopublicadonositedoJusNavigandi,defende,commaestria,aaplicabilidadedaação,verbis:

“No que respeita à adoção da homologação de acordo extrajudicial naJustiçadoTrabalho,vislumbramosqueelaserviráaofimdeproporcionaraosinteressadosasegurançaqueahomologaçãojudicialproporciona,ouseja, a impossibilidade de questionamento do ajuste e do possívelpagamento,comoregra.

Veja-se, por oportuno, que essa possibilidade de homologação terá ocondãodeacabarcomasaçõessimuladas,emespecialnaquelashipótesesem que a simulação não é com o objetivo de violar direitos dotrabalhador”.

(trechos retirados do artigo constante da páginahttp://jus.com.br/artigos/8968/a-acao-para-homologacao-de-acordo-extrajudicial-na-justica-o-trabalho)

OPJEreforçouacompatibilidadedaaçãodehomologaçãodeacordosextrajudiciaiscomoprocessotrabalhista,esculpindoamodalidadenoseuroldeações.

http://www.jus.com.br/artigos/8968/a-acao-para-homologacao-de-acordo-extrajudicial-na-justica-o-trabalho

9.4. DiscriminaçãodaNaturezadasVerbas

O§3ºdoart.832CLTrezaqueassentençaseostermosdeconciliaçãodeverãosempreindicaranaturezajurídicadasparcelasconstantesdacondenação(sentença)oudoacordo(termodeconciliação).Éoquesechamade“discriminaçãodasverbas”.

O art. 114, VIII, CF fixa a competência da Justiça do Trabalho para executar(cobrar)ascontribuiçõesprevidenciáriasdecorrentesdesuasdecisões.

Otermodeconciliaçãoéumadecisãojudicial, logo,ojuiztambémexecutaráascontribuiçõesprevidenciáriasoriundasdoacordo.Paratanto,teráque“discriminarasverbas”,ouseja,atribuirnaturezasalarialou indenizatória, totalouparcialmente,aoquantum da conciliação, mormente pelo fato de as contribuições incidirem apenassobreasverbasdenaturezasalarial.

Numa sentença, convenhamos, a discriminação torna-se redundante, pois deriva,comsingelanaturalidade,daprópriacondenação.Bemdiferenteéadiscriminaçãodasverbasemumaconciliação,fruto,emtese,deconcessõesrecíprocas.

Adiscriminaçãopodeintegraranegociaçãoqueprecedeoacordo?

Adiscriminaçãodasverbaspodesernegociadaentreaspartes?

Entendo que sim, afinal, a prioridade é solucionar o conflito entre reclamante ereclamado, tendo, a contribuição previdenciária, natureza meramente secundária(acessória). Seria inadmissível um acordo não se concretizar por conta de umasubsidiária discussão acerca da natureza dos títulos. Alguns juízes, entretanto, nãoadmitemanegociaçãosobreadiscriminação,atuando,datavenia,comoseauditoresfiscais fossem. O escopo maior do magistrado é a busca pela pacificação social,finalidadedoprocesso.Dentrodoslimitesdalide,ouseja,dapretensãoquemarcaademanda,nãovislumbrolimitesparaalivrediscriminaçãodasverbas.Digamosqueoreclamanteestejapedindoacondenaçãodo reclamadonopagamentodehorasextras(verbadenaturezasalarial)edeumaindenizaçãopordanomoral(verbadenaturezaindenizatória).Oreclamado,emaudiência, fazumapropostaconsiderada irrecusávelpeloreclamante,sobumacondição:“adequeoreclamanteconfesseanãorealizaçãodehorasextras,e,comisso,queovalordoacordotenha,emsuatotalidade,naturezaindenizatória”.Poderiaojuizseimiscuirnanegociaçãoapontodeignoraraconfissão

do reclamante e travar o fechamento do acordo? Poderia o juiz impedir a francaadmissãodaparteautoradequenãolaboravaemsobrejornada?

Com as devidas venias aos atuam dessa forma, não consigo, sinceramente,elaborarumafundamentaçãocapazde“bloquear”oatoconciliatório.

Sempre é bom lembrar que toda e qualquer decisão judicial deve serfundamentada, sob pena de nulidade – inteligência do art. 93, IX, CF. Não basta,portanto,queojuizsimplesmentedigaque“nãohomologaráoacordo”ouqueafirme“não concordar com a discriminação proposta pelas partes”. Ele tem, por dever deofício,sombreadopelaLeiMaior,queexternarfundamentaçãoconvincentearespeitodotema.Nãoéumafaculdade,masumdever!Concordocomosquedefendemqueadiscriminação das verbas, em um termo de conciliação, é um ato tipicamentediscricionário do magistrado. Porém, quanto maior a discricionariedade de um ato,maisrelevanteeinafastávelafundamentaçãosetorna.

OINSS,naqualidadede“terceirointeressado”,nãopodeser“representado”pelojuizdotrabalho,tampoucoanévoadesua“presença”podeservirdeobstáculoàplenarealizaçãodeum

dosmaissignificantesprincípiosdoprocessotrabalhista,odaconciliação.

Juizdotrabalhonãoéum“arrecadador”doINSS,nãoéum“fiscal”doINSS,éumórgão do Poder Judiciário (art. 111, III, CF), com autoridade e independênciasuficientes para decidir, sob a flâmula indeclinável do princípio da livre persuasãoracionalenalatitudenecessáriaàpacificaçãoeresoluçãodoconflito.

Voltandoaoart.832CLT,casoconsteverbadenaturezaindenizatórianoTermodeConciliaçãoJudicial,ojuizintimaráaUniãoFederal,abrindo-lheprazopararecorrer(aUniãopoderáinterporrecursoordinárionoprazode16dias,anteaincidênciadoart.188CPC,queprevêprazoemdobronafaserecursal)–inteligênciadoart.832,§§4ºe5º,CLT.

Lembro-mebemdeumaquestãoelaboradapeloCESPE/UNBemprovade2ªFasedoExamedeOrdem,maisoumenosassim:“QualorecursocabívelcontraTermodeConciliação Judicial homologado por juiz do trabalho?”. A vivacidade doquestionamentoestá,principalmente,napalavra“recurso”.Aperguntanãosereferea“remédio”,mas a “recurso”. Caso o termo “remédio” fosse utilizado, o bacharel, à

época,responderia,semtitubear,pelocabimentodeaçãorescisória,nostermosdoart.831,parágrafoúnico,CLTc/cSúmulas100,V,e259TST.Masaperguntafoi“qualorecursocabível”.

Eisaresposta:

“OrecursocabíveléoRecursoOrdinário,aserinterpostoexclusivamentepelaUniãoFederal,casoconste,doTermo de Conciliação, verba de natureza indenizatória, como reza o art. 832, §§ 3º e 4º, CLT,merecendodestaque o fato de que as partes não poderão recorrer do Termo de Conciliação, pois este, depois dehomologadopelojuizdotrabalho,transitaemjulgado,tornando-seirrecorrívelparaoslitigantes,aosquaisrestará tão somente a opção de ajuizamento de ação rescisória, à luz das previsões contidas no art. 831,parágrafoúnicoCLTenasSúmulas259e100,V,CF”.

Não custa lembrar que o recurso ordinário da União Federal tem que guardarpertinênciatemáticacomoseuinteresserecursal,restritoapenasàdiscriminaçãodasverbas.Foraisso,aUniãonãopodequestionarmaisnada.

NosdissídioscoletivosdecompetênciadoTST,oTermodeConciliaçãoJudicialalifirmadopodeserobjetoderecursopelaspartes,desdequeadecisãohomologatórianão seja unânime (decisão por maioria). O recurso cabível é o de “EmbargosInfringentes”(ou“EmbargosàSDC”),previstonoart.894,I,“a”,CLT,comredaçãodadapelaLei11.496/2007,verbis:

Art.894CLT.NoTribunalSuperiordoTrabalhocabemembargos,noprazode8(oito)dias:I–dedecisãonãounânimedejulgamentoque:a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos queexcedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho eestenderoureverassentençasnormativasdoTribunalSuperiordoTrabalho,noscasosprevistosemlei;(semgrifosnooriginal)

Os Embargos Infringentes também estão previstos no art. 2º, II, “c”, da Lei7.701/88.

Voltando aos dissídios individuais, pode acontecer de o juiz do trabalho nãodiscriminarasverbasnoTermodeConciliação.Nãoestouno“mundododeverser”,caroleitor.Estounomundodo“ser”.

Eis o fato: as partes assinarameo juiz homologouo termode conciliação, semqualquerdiscriminaçãoquantoànaturezadasverbas.

Otermodeconciliaçãofoiomisso.

RecordodeumaquestãodeconcursoparaAdvogadodaUnião(AGU),cujaprovatambémfoielaboradapeloCESPE/UNB,quediziamaisoumenososeguinte:“Ojuizdotrabalhohomologoutermodeconciliaçãojudicialsemdefiniranaturezadasverbas.Cabem embargos de declaração para suprir a omissão?”. Questão de admirávelincubação,exigindoomáximodeatençãodocandidato.

Eisaresposta:

“Nãocabemembargosdedeclaração,porquantootermodeconciliaçãojudicialtransitaemjulgado,paraaspartes,nomomentodesuahomologação,tornando-se,pois,irrecorrível,nostermosdoart.831,parágrafoúnico, CLT e Súmulas 100, V e 259 TST. Em relação à União Federal, também não cabem embargos dedeclaração ou recurso ordinário, por falta de interesse recursal, visto que, quando omisso o termo deconciliação,noqueconcerneàdiscriminaçãodasverbas,oTST,medianteaOJ368SDI-1(queapenastraduzprevisãocontidano§1ºdoart.43daLeinº8.212/91),entendequeojuiz,nocaso,atribuiunaturezasalariala todoo valordoacordo,ou seja, aUniãoFederalnemsequer será intimadadadecisãohomologatória–inteligênciadoart.832,§3º,CLT”.

Preciosa liçãoàquelesqueadvogamparaempregadores: leratentamenteo termodeconciliaçãoantesdesuaassinaturapeloclienteeposteriorhomologação judicial.Casonãoconsteadiscriminaçãodasverbas,oadvogadoorientaráaoclientequenãoassine o termo, procurando, imediatamente, o magistrado, para que a omissão sejasanada.Docontrário, entender-se-áque a contribuiçãoprevidenciária incidirá sobre“todoovalordoacordo”.Segue,naíntegra,oteordaOJ368SDI-1edo§1ºdoart.43daLei8.212/91(aOJfoipublicadaem2008,antesdaalteraçãodoart.43daLei8.212/91,ocorridaumanodepois,medianteaLei11.941/2009;oparágrafoúnicodoart.43jánãomaisexiste,masoseuinteiroteorhojeseencontrano§1º):

OJ 368 SDI-1. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. ACORDOHOMOLOGADO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULOEMPREGATÍCIO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DEDISCRIMINAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBREOVALOR TOTAL. É devida aincidênciadascontribuiçõesparaaPrevidênciaSocialsobreovalortotaldoacordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de

vínculodeemprego,desdequenãohajadiscriminaçãodasparcelassujeitasàincidênciadacontribuiçãoprevidenciária, conformeparágrafoúnicodoart.43daLeinº8.212,de24.07.1991,edoart.195,I,“a”,daCF/1988.

“Art. 43, § 1º, da Lei 8.212/91. Nas sentenças judiciais ou nos acordoshomologados em que não figurem, discriminadamente, as parcelas legaisrelativasàscontribuiçõessociais,estasincidirãosobreovalortotalapuradoemliquidaçãodesentençaousobreovalordoacordohomologado(RedaçãodadapelaLei11.941/2009)”.

Insistoemdizerquea“discriminação”dasverbasemsentençaéumatomaçanteedesnecessário, postoque, nadecisão, o juiz já sepronuncia sobre todas as parcelasquecompõemacondenação,sendonotóriaanaturezadecadaumadelas.Ademais,aexecução do crédito previdenciário ématéria de ordem pública, tanto assim que seprocessaexofficio,comodeterminaoart.114,VIII,CF.Seojuiz,noentanto,afastar,na sentença, a incidência tributária, quer do imposto de renda, quer da contribuiçãoprevidenciária,comonocaso,porexemplo,dacondenaçãoemindenizaçãopordanomoral, odecisum não comportará dedução fiscal.Neste sentido a Súmula 401TST,verbis:

AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONTOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO.SENTENÇA EXEQUENDA OMISSA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA ÀCOISA JULGADA. Os descontos previdenciários e fiscais devem serefetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sidoomissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pelanorma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá sercaracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar adedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuiçãoprevidenciária.

Aexecuçãodocréditoprevidenciário se restringeàsverbasdenaturezasalarialconstantesdasdecisões,inclusivehomologatóriasdeacordos,proferidaspelosórgãosdaJustiçadoTrabalho,nãoalcançandocontribuiçõesdoperíodoclandestino.

A competência previdenciária da Justiça do Trabalho é uma competênciameramente acessória. O juiz do trabalho não tem competência para condenar oempregadorarecolherascontribuiçõesprevidenciáriasdeumcontratodetrabalho.O

•

juiz do Trabalho não tem competência para averbar tempo de serviço para fins deaposentadoria.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERALRECONHECIDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.ALCANCE DO ART. 114, VIII, DA CF. A competência da Justiça doTrabalhoprevistanoart.114,VIII,daCF,alcançaapenasaexecuçãodascontribuiçõesprevidenciáriasrelativasaoobjetodacondenaçãoconstantedas sentenças que proferir. (RE 569.056, Rel. Min. Menezes Direito,julgamento em 11/09/2008, Plenário, DJE 12/12/2008, com repercussãogeral). No mesmo sentido: AI 760.826-AgR, Rel. Min. Eros Grau,julgamento em 15/12/2009, 2ª Turma,DJE 12/02/2010; AI 757.321-AgR,Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20/10/2009, 1ª Turma, DJE06/08/2010; RE 560.930-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em28/10/2008,1ªTurma,DJE20/02/2009.(semgrifosnooriginal)

O aviso prévio indenizado, apesar de ser computado como tempo de serviço,inclusive para fins de baixa do contrato na CTPS (OJ 82 SDI-1), recolhimento doFGTS(Súmula305TST)eaquisiçãodaestabilidadegestante (art.391-ACLT),nãotemnaturezasalarialparafinsdecontribuiçãoprevidenciária.

AssimjádecidiuoTST:

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISOPRÉVIO INDENIZADO. O aviso prévio indenizado, como demonstra aprópria denominação, tem natureza jurídica indenizatória, pelo que nãoincide a contribuiçãoprevidenciária sobre a parcela.Recursode revista aque se nega provimento. (TST, 6ª Turma, RR: 124400-18.2009.5.06.0022,Rel.KátiaMagalhãesArruda,DJ07/08/2012).

O STJ também consolidou o mesmo entendimento, excluindo o aviso prévioindenizadodabasecontributivaprevidenciária,sendorelevantecitarosprecedentes:

STJ–REsp1221.665-PR(2010/0211433-0)–1ªT.–Rel.Min.TeoriAlbinoZavascki–DJe23/02/2011;

•

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STJ–REsp812.871-SC–2ªT.–Rel.Min.MauroCampbellMarques–DJe25/10/2010;

STJ–REsp1.198.964-PR–2ªT.–Rel.Min.MauroCampbellMarques–DJe04/10/2010.

OSTJtemapreciadodiversasaçõessobrecontribuiçãoprevidenciáriadeverbastrabalhistas.Atendênciaéafastaraincidênciadacontribuiçãoprevidenciáriasobreosalário-maternidadepagopeloINSS(temaaindapendentedeuniformização,diantedecautelar incidental apresentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional no REsp1.230.957/RS – vide tambémREsp 1.322.945/DF).O STJ também entende que nãoincideacontribuiçãoprevidenciáriasobreasfériasusufruídas,verbis:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIASUSUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOPELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃOPODESERALTERADAPORPRECEITONORMATIVO.AUSÊNCIADECARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AOSALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELOPARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIALPROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIASOBREOSALÁRIO-MATERNIDADEEASFÉRIASUSUFRUÍDAS.1.ConformeiterativajurisprudênciadasCortesSuperiores,considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobreverbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração doTrabalhador.2.Osalário-maternidadeéumpagamentorealizadonoperíodoemqueaseguradaencontra-seafastadadotrabalhoparaafruiçãodelicençamaternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus daPrevidência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando,portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei8.212/91.3. Afirmar a legitimidade da cobrança da ContribuiçãoPrevidenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida

prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de umTrabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de umaTrabalhadoramulher.4.Aquestãodeveservistadentrodasingularidadedotrabalhofemininoedaproteçãodamaternidadeedorecém-nascido;assim,nocaso,arelevânciadobenefício,naverdade,devereforçaraindamaisanecessidade de sua exclusão da base de cálculo da ContribuiçãoPrevidenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida noart.28,§9º,adaLei8.212/91.5.OPretórioExcelso,quandodojulgamentodoAgRgnoAI727.958/MG,de relatoria do eminenteMinistroErosGrau,DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional deférias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verbaacessóriaàremuneraçãodefériasetambémnãosequestionaqueaprestaçãoacessóriasegueasortedasrespectivasprestaçõesprincipais.Assim,nãosepodeentenderquesejailegítimaacobrançadeContribuiçãoPrevidenciáriasobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre aremuneraçãodeférias,prestaçãoprincipal,pervertendoaregraáureaacimaapontada.6.Opreceitonormativonãopode transmudaranatureza jurídicade uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas,independentementedotítuloquelheséconferidolegalmente,nãoháefetivaprestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há comoentender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo.Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciáriasobrefériasusufruídas.7.Damesmaformaquesóseobtémodireitoaumbenefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuiçãotambémsósejustificaanteaperspectivadasuaretribuiçãofuturaemformadebenefício(ADI-MC2.010,Rel.Min.CelsodeMello);destarte,nãohádeincidiraContribuiçãoPrevidenciáriasobretaisverbas.8.ParecerdoMPFpelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência deContribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. RecursoEspecial provido para afastar a incidência deContribuição Previdenciáriasobreosalário-maternidadeeasfériasusufruídas.(STJ,REsp1322945-DF2012/0097408-8, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data deJulgamento:27/02/2013,S1–Primeiraseção,DJe08/03/2013).

Sobreasfériasindenizadas(aquelaspagasnarescisãocontratual),aLei8.212/91,noseuart.28,§9º,“d”,jáprevêanãoincidênciadecontribuiçãoprevidenciária.

OSTJentendequenãoincideContribuiçãoPrevidenciáriasobreosvalorespagospeloempregadoraoempregadoduranteosprimeirosquinzediasdeafastamentopormotivo de doença (AgRg no REsp 88.704/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ªTurma,DJE22/05/2012).

Oart.847CLTfixaoprazode20minutosparaoreclamadoapresentaroralmenteasuadefesa.

Defesa, na CLT, tem a mesma abrangência de Resposta, no CPC, abarcando aExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar,aContestaçãoeaReconvenção.

Não citei a Exceção de Suspeição e a Exceção de Impedimento, pelo fato derepresentarem instrumentos processuais que podem ser manejados pelo reclamantee/oureclamado(nãosãoobjeçõesexclusivasdoréu).

OProcessoJudicialEletrônico–PJEnãoexterminouapossibilidadedeapresentaçãooraldadefesa.CabeaoPJE,nomomento,seadaptaràlegislaçãoprocessualtrabalhistaenãoo

contrário.

Aprevisãocontidanoart.847CLTprecisasermaisvalorizadapeloadvogadodoreclamado,mesmoque,emregra,jácompareçaàaudiênciaportandodefesaescritaou,nocasodoPJE,jáatenhaenviadopelainternet.

Digamosqueoreclamadotenhacomparecidoàaudiência,masoseuadvogado,atéaquelemomento,nãoapareceu,tampoucodeunotícias.

Jáexpusaminhaposiçãosobreofatodeojuspostulandirepresentarumdireito,nãopodendo,por conseguinte, ser impostopelo juiz àparteque, renunciandoao juspostulandi, constituiu advogado. Diante disso, entendo que a ausência do patronoconduziriaaoadiamentodaaudiência.Masnemtodosassimpensam.

Caso o magistrado, ignorando a ausência do advogado, dê prosseguimento àaudiência,impondoojuspostulandi,oreclamadoteráqueapresentardefesa,sobpenadeareveliaserconstatada.

No caso de Processo Judicial Eletrônico – PJE, se a contestação já estiver nosistema, o reclamado simplesmente informará o fato ao juiz. No caso de processo

físico(ounocasodePJE,quandoacontestaçãonãotiversidoenviada),oadvogado,antesdodiadaaudiência,deveentregaraoreclamadoumaviadacontestação,aqualserá assinada por este e pelo próprio patrono (ou um pen drive no qual conste acontestação). Esse tipo de cautela esculpe a agenda de um advogado organizado eprevidente.

Oreclamado,sejapessoalmente,sejamediantepreposto, tambémdeve ternoçãode todos os argumentos da contestação, para, se necessário, ofertar defesa oral,inclusivenoPJE.

Obompreposto,aqueletreinadoparaoofício,usaráoart.847CLT,requerendooprazo de 20minutos para a apresentação da defesa oral. Se o juiz indeferir, estarácerceando, arbitrariamente, o direito à ampla defesa, tatuando de nulidade os atosprocessuaispraticadosapartirdali.Ojuizdotrabalhoéobrigado,quernoprocessofísico,quernoPJE,aconcederoprazoparaapresentaçãodadefesaoral,sobpenadeproferir,naquelemomento,decisãointerlocutóriacontralegem,violando,alémdoart.5º,LV,CF,oart.847CLT.Os20minutos,reservadosàdefesaoral,nãopodemsofrerredução, tampoucoomagistradoouapartecontrária têmodireitode“pressionar”oreclamadoparaqueseja“rápido”.

Oprincípiodaceleridadeestáempatamarinferioraoprincípiodaampladefesa.

Certavez,numcasoconcreto,oprepostofezorequerimento,e,evidentemente,euacateiopedido,concedendo20minutosparaaapresentaçãodadefesaoral.Eleficou10minutosfolheandoosautos,semnadadizer.Eupoderiaforçá-loafalar?Claroquenão!

Permanecemoscalados(juiz,reclamante,advogadodoreclamanteepreposto).

Passados10minutos,oadvogadodoreclamantesepronunciou,dizendoqueaquiloera um absurdo e que ele tinha mais o que fazer. Disse-lhe que ficasse à vontade,podendo, se assim desejasse, retirar-se da sala de audiências, fato, entretanto, queseria registrado em ata. Ele olhou como se não estivesse acreditando. Eucomplementei:“Doutor,jurisdiçãovemdejurisdictio,quesignifica‘dizerodireito’.Naqualidadedemagistrado,apesarde todasas técnicasdehermenêutica,souumescravodalei.Nãosoulegislador.Souumaplicadordalei.Ealei(art.847CLT)

10.1.

impõe que eu conceda 20 minutos para a apresentação da defesa. Se o silêncioperdurarportodootempo,areveliaseráconstatada.Masenquantootemponãoseexaurir,tereiquerespeitá-lo”.Eleprotestou:“Consigneiosprotestos”.

Passados15minutos,chegouoadvogadodoreclamado,portandodefesaescrita,requerendoasuajuntada.

Oadvogadodoreclamantediscordou,pois,noseuentendimento,adefesateriaqueseroral.Acateiosseusargumentos.Diantedisso,oadvogadodoreclamado,notempoquelherestava,apresentoudefesaoral,lendoosprincipaistrechosdadefesaescrita,os quais foram transcritos na ata de audiência. No final do processo, o reclamadovenceuacontenda.Podemacreditar!

Oprazode20minutos,paraapresentaçãodadefesaoral,éintangível,deordempública,nãopodendo,oreclamado,sofreraçodamento,sobpenadenulidadeprocessual.

Oprazoélegal,sendo,porcontadisso,peremptórioeimutável,encontrando-seblindadocontraqualquersofreguidão.

ExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar

Tecnicamente,aExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugaréapontadacomoaprimeirapeça,darespostadoreclamado,aserapresentada.Enxergo,entrementes,umaincongruêncianessaordem.

A competência em razão do lugar é uma competência relativa (é a únicacompetência relativa no processo trabalhista, já que não há, na Justiça doTrabalho,juizados especiais, fato que exclui a chamada “competência em razão do valor dacausa”), diferente das competências em razão da matéria, em razão da pessoa efuncional(ouhierárquica),asquais,porseremabsolutas,sãoarguidasnacontestação(art.301,II,CPC).

A competência em razão do lugar, por ser relativa, não pode ser analisada deofíciopelojuiz.Diferentedoscasosdecompetênciaabsoluta–inteligênciado§4ºdoart.301CPC.Significadizerqueacompetênciaabsolutaématériadeordempública,

podendoseranalisadaemrecursoordinário,mesmoquenãoarguidapelo recorrente(art. 516CPC), e atémesmo após o trânsito em julgadoda sentença,mediante açãorescisória(art.485,II,CPC).

Quando o advogado do reclamado suscita a incompetência em razão do lugar,ofertando,emaudiência,aExceção,presume-sequeeleenxergaaJustiçadoTrabalhocomo sendoa “justiça competente em razãodamatéria edapessoa” e tambémvê aprimeirainstânciadaJustiçadoTrabalhocomodetentoradacompetência“funcional”paraaquelademanda.

Há, destarte, uma natural presunção de que a sua única objeção, emmatéria decompetência,équantoao“local”ondefoiajuizadaareclamação.

DigamosqueareclamaçãofoiajuizadanaVaradoTrabalhodoMunicípioXXX.Oadvogadodoreclamadoofertou,emaudiência,ExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar,afirmandoqueoreclamanteprestouserviçosapenasnoMunicípioWWW.Oreclamanteconfessou,naprópriaaudiência,queoreclamado tinharazão.OJuízodeXXX,diantedaconfissão, acolheuaExceçãoe encaminhouos autosprocessuais aosetordedistribuiçãodosfeitosdeWWW.DistribuídaareclamaçãoaumadasVarasdeWWW, as partes compareceram à audiência, quando, então, o reclamado apresentoucontestação, suscitando preliminar de incompetência absoluta. A incongruência élatente!

Alguns poderiam dizer que o Juízo deXXX deveria ter analisado, de ofício, amatéria.

Éumargumentoválido,maselenãoanalisou.Masdeveria!Adiscussão,nomundodashipóteses,podesetornarinterminável(deveriaterfeito;masnãofez;masdeveriaterfeito;masnãofez...).Eisofato:oJuízodeXXXnãoanalisouamatéria,poisnemsequer leu a petição inicial. O juiz errou?O juiz foi negligente? Isso é irrelevante,dianteda legislaçãoprocessual, poisquemvai “pagaropato” éo reclamado.Bastaobservaraprevisãocontidano§3ºdoart.267CPC(“oréuquenãoalegarmatériade ordem pública na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos,responderápelascustasderetardamento”).

DigamosqueDoutorJosé,advogado,nãotenharecebidooshonoráriospactuadoscom um dos seus clientes, de nomeManoel. O advogado (Doutor José), por contadisso, ajuizou reclamação trabalhista contra Manoel. Na audiência, o patrono de

Manoel, Doutor Joaquim, ofertou exceção de incompetência em razão do lugar,alegando que a prestação de serviços ocorreu em outra localidade. A exceção foiacolhida e os autos foram remetidos ao juízo competente. Meses depois, as partescompareceram à audiência, oportunidade em que o advogado de Manoel (DoutorJoaquim)arguiu,empreliminardecontestação,aincompetênciaabsolutadaJustiçadoTrabalho,trazendoàbailaaSúmula363STJ.

Defato,arelaçãoentreoprofissionalliberal(DoutorJosé)eocliente(Manoel),noentendimentodoSTJ,nãoéumarelaçãodetrabalho,masumarelaçãodeconsumo,sendocompetenteaJustiçaEstadual.

Oretardoéinjustificável.

Desde o início, Doutor Joaquim, advogado de Manoel, deveria ter suscitado aincompetência absoluta da Justiça do Trabalho, antes de ofertar exceção deincompetênciaemrazãodolugar.Poderiafazerisso,inclusive,oralmente,antesmesmoda tentativa de conciliação.Não estou dizendo que a Exceção de Incompetência emRazão do Lugar deva ser apresentada depois daContestação, nem tampouco que asduasdevamserofertadasconjuntamente.Pelocontrário,sempredefendiatesedequeo que o Juízo, apontado como incompetente em razão do lugar, não deve receber acontestação,poisoincidentesuscitadonaexceçãodeveserresolvidoantesdaentregadaquela.Masficaaquiregistradaumaressalvaaesseentendimento.

Caso o reclamado, na contestação, pretenda arguir a incompetência absoluta daJustiçadoTrabalho,eessaarguiçãosejacapazdelevaroprocesso,noseutodo,aserextintosemresoluçãomeritória, talmatérianãopodesersuprimidapelaExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar,mesmoqueoadvogadodoreclamado/excipienteofaçaoralmente,atitudequeforçariaomagistradoalerapetiçãoiniciale,naturalmente,enxergaraincompetênciaabsolutadaJustiçadoTrabalho.

Écomum,naJustiçadoTrabalho,areclamaçãotrabalhistacommultiplicidadedepedidos. É o que chamamos de cumulatividade objetiva de ações (uma ação comvários pedidos), diferente a cumulatividade subjetiva de ações (ação comlitisconsórcioativoe/oupassivo).

Digamos que o reclamante esteja pleiteando: a) pagamento de horas extras ereflexos;b)pagamentodeadicionalnoturnoereflexos;c)condenaçãodoreclamadonopagamento demulta administrativa pela não quitação das referidas verbas.Oúltimo

pedido(multaadministrativa)nãopoderáseratendido,poisaJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaaplicarasmultasadministrativaspordescumprimentodenormastrabalhistas (existe um projeto de lei no Congresso Nacional para que essacompetênciapasseaserdaJustiçadoTrabalho).Emrelaçãoaesse tipodemulta,acompetênciaparaasuaaplicaçãoédoMinistériodoTrabalhoeEmprego,responsávelpelafiscalizaçãodasrelaçõestrabalhistas.AJustiçadoTrabalho,nesteaspecto,temasuacompetênciarestritaàsações judiciaisdecorrentesdaaplicação,peloMinistériodoTrabalhoeEmprego,dasreferidasmultas–inteligênciadoart.114,VII,CF.

AExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar,nessecaso,seriaanalisadaantesda contestação, sem risco de incongruência, como indica a boa técnica processual,mormentepelofatodeapreliminardeincompetênciaabsoluta,nocaso,nãosercapazdeextinguir,noseutodo,oprocesso(aextinçãodoprocessodar-se-iaespecificamenteemrelaçãoaumdospedidosdaação).

Bom,apresentadaaExceçãode IncompetênciaemRazãodoLugar,o juiz faráoseguinte:

Noritoordinárioenorito sumário, o juiz suspenderá a audiência e concederá24h para o excepto (reclamante) impugnar a Exceção, decidindo, posteriormente, oincidente,oquepodeocorrer,inclusive,naaudiênciaseguinte–art.800CLT.

No rito sumaríssimo, o juiz repassará a Exceção ao advogado do excepto(reclamante),paraimpugnaçãoimediata,naprópriaaudiência,decidindo,alimesmo,oincidente–art.852-GCLT.Naprática,nãoétãosimples.Emalgumassituações,ojuizteráque“instruir aexceção”,ou seja,ouviros litigantese testemunhas, inclusivenoritosumaríssimo.Oart.852-GCLTémaisumaorientaçãodoquepropriamenteumaimposição.

Osilênciodoexceptotornaverdadeiroofatodescritopeloexcipiente.

Adecisãoqueacolheourejeitaaexceçãodeincompetênciaemrazãodolugaréumameradecisãointerlocutória,sendo,portanto,irrecorríveldeimediato,nostermosdosarts.893,§1º,e799,§2º,CLT.

Há uma situação especial, na qual o TST considera a decisão como sendo uma“sentença terminativa do feito”, desafiando, por conta disso, recurso ordinário noprazodeoitodias(art.895,I,CLT).Estoufalandodaalínea“c”daSúmula214TST,quedispõesobreoacolhimentodaexceçãoquegeraaremessadosautosaumavara

10.1.1.

dotrabalhodeTRTdistinto.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. Na Justiça doTrabalho, nos termos do art. 893, § 1º, daCLT, as decisões interlocutóriasnãoensejamrecursoimediato,salvonashipótesesdedecisão:a)deTribunalRegional doTrabalho contrária à Súmula ouOrientação Jurisprudencial doTribunalSuperiordoTrabalho;b)suscetíveldeimpugnaçãomedianterecursoparaomesmoTribunal;c)queacolheexceçãodeincompetênciaterritorial,comaremessadosautosparaTribunalRegionaldistintodaqueleaquesevincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, daCLT.(semgrifosnooriginal)

Seojuizrejeitaraexceção,adecisãoseráirrecorríveldeimediato,sópodendoser atacadano recursoordinário a ser interposto contra a sentença (decisão final) –arts. 799, § 2º, e 893, § 1º, CLT. Se o juiz acolher a exceção, a irrecorribilidadeimediata dependerá de o juízo considerado competente pertencer ou não ao mesmoTRT do juízo que julgou a exceção. Caso integre o mesmo TRT, a decisão seráirrecorrívelde imediato.Caso integreoutroTRT,caberárecursoordinário,noprazodeoitodias.

Aanálisedetalhadadoart.651CLTseencontranotópicodestinadoàexceçãodeincompetênciaemrazãodolugar.

ConflitodeCompetência

A Justiça do Trabalho tem competência para processar e julgar os conflitos decompetênciaentreórgãoscomjurisdiçãotrabalhista,comoprevêoart.114,V,CF.

O conflito de competência, positivo ou negativo, pode ser suscitado pela parteinteressadaoupelopróprioórgãojurisdicionalenvolvidonotumulto.

Acompetênciaemrazãodolugarpodegerarconflitonegativo.Eisumexemplo.

OjuizdaVaradoTrabalhodeZZZ,aoacolherexceçãodeincompetênciaemrazãodolugar,remeteosautosàVara do Trabalho de YYY, porém, o magistrado desta unidade jurisdicional, ao receber os autos, nãoconcordoucomadecisão,entendendoqueacompetênciaédojuízodaVaradoTrabalhodeZZZ.Caberáaojuiz da Vara do Trabalho de YYY suscitar conflito de competência. Se as duas Varas integrarem omesmotribunal regional, será deste TRT a competência para julgar o conflito. Caso as duas Varas pertençam a

tribunais regionais diferentes, caberá ao TST o julgamento do conflito. A prevenção também pode gerarconflito,positivoounegativo.Digamosquedoisempregadosforamdemitidosporjustacausa,acusadosdeforjarem, em conjunto, uma negociação, emitindo notas fiscais falsas. Ambos ajuizaram, no mesmo dia,individualmente, reclamações trabalhistas com a mesma causa de pedir (nulidade da demissão porinexistência de falta grave), sendoumadistribuída à 3ª Vara do TrabalhodeWWWe outra à 12ª Vara doTrabalhodeWWW.Naaudiênciada3ªVTdeWWW,oadvogadodoreclamado,empreliminardecontestação,arguiuaconexãodasações,comfulcronosarts.103e301,VII,CPC,requerendoareuniãodosprocessosnojuízoprevento.Ojuizacolheuapreliminar,solicitandoaojuízoda12ªVTdeWWWaremessadosautos.Casoo juízo da 12ª VT de WWW discorde da decisão, considerando-se prevento, deverá suscitar conflito decompetência,queserájulgadopeloTRT.Essemesmofatopoderiagerarumconflitonegativo(ojuizacolheuapreliminar,remetendoosautosaojuízoda12ªVTdeWWW,oqual,nãoseconsiderandoprevento,suscitouconflitodecompetência).

Art. 103 CPC. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes forcomumoobjetoouacausadepedir.Art.104CPC.Dá-seacontinênciaentreduasoumaisaçõessemprequeháidentidadequantoàsparteseàcausadepedir,masoobjetodeuma,porsermaisamplo,abrangeodasoutras.Art. 105 CPC. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou arequerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de açõespropostasemseparado,afimdequesejamdecididassimultaneamente.

A prevenção, no processo trabalhista, em face da inexistência de despachosaneador, ocorre pela data do ajuizamento da ação. Caso as ações tenham sidopropostas na mesma data, o critério será o horário em que a petição inicial foiprotocolada.Assimsendo,inaplicávelsetornaaprevisãocontidanoart.106doCPC.

Acompetênciaabsolutatambémpodegerarconflito.

Umcasoclássicodizrespeitoàsaçõesentreprofissionalliberalecliente.Algunsentendiamquearelaçãoentreeleseraumatípicarelaçãodetrabalho(competênciadaJustiçadoTrabalho),enquantooutrosvislumbravamapresençadeumatípicarelaçãode consumo (competência da Justiça Estadual). Surgiram, a partir daí, inúmerosconflitosdecompetênciaentrejuízesdotrabalhoejuízesdedireito.

De tanto julgar esses conflitos, o STJ publicou a Súmula 363, definindo acompetência da Justiça Estadual para processar e julgar ações de cobrança dehonoráriosmovidasporprofissionaisliberaisemfacedosclientes.

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10.2.

Competênciaparajulgamentodoconflito:

JuizdoTrabalhoxJuizdoTrabalhointegrantesdomesmoTRT=competênciadesteTRT;

JuizdotrabalhoxJuizdotrabalhodeTRT’sdiferentes=competênciadoTST;

TRTxTRT(tribunaisregionaisdiferentes)=competênciadoTST;

JuizdotrabalhoxJuizdedireito=STJ;

JuizdotrabalhoxJuizfederal=STJ;

TRTxTJ=STJ;

TRTxTRF=STJ;

TSTxqualqueroutrotribunal=STF(art.102,I,“o”,CF).

OTST,naSúmula420,inspiradonoditado“mandaquempode,obedecequemtemjuízo”, não admite conflito de competência entre TRT e Juiz do Trabalho a elevinculado,verbis:

COMPETÊNCIAFUNCIONAL.CONFLITONEGATIVO.TRTEVARADOTRABALHO DE IDÊNTICA REGIÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não seconfiguraconflitodecompetênciaentreTribunalRegionaldoTrabalhoeVaradoTrabalhoaelevinculada.

Adecisãodoconflitodecompetênciaéirrecorrível,comodefinemosregimentosinternosdostribunais,inclusivedoTST,verbis:

Art.208doRITST.Dadecisãodeconflitonãocaberárecurso,nãopodendoamatériaserrenovadanadiscussãodacausaprincipal.

Contestação

Contestar significa negar, resistir, bloquear, obstar, combater.A contestação é omeio processual clássico usado pelo réu para RESISTIR à pretensão do autor. Acontestaçãoéapenasumdosmeiosderespostadoréu.

A CLT não fala em reposta do réu, tampouco em “contestação”. Para a CLT, oreclamado “apresentará a sua defesa” em audiência, oralmente, no prazo de 20

minutos,comodispõeoart.847CLT.

Apalavra“defesa”devesercompreendidacomo“resposta”.NoProcessoCivil,aresposta do réu pode ser feita pormeio de contestação, exceção e reconvenção.NoProcesso do Trabalho, a “defesa” do reclamado também pode ser apresentada pormeio de contestação, exceção e reconvenção (a reconvenção, vale lembrar, não é,tecnicamente, um meio de defesa, já que tem natureza de ação – “açãoreconvencional”).Nostermosdoart.300CPC,oréudevealegar,nacontestação,todaamatériadedefesa,expondoasrazõesdefatoededireito,comqueimpugnaopedidodo autor e especificando as provas que pretende produzir. Existe, no entanto, umamatéria de defesa (indireta) que não será alegada na contestação. Estou falando daarguição de incompetência territorial, que deve ser realizada em peça própria –ExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar.

Apartefinaldoart.300CPCnãoseaplicaaoprocessotrabalhista,porquantoasprovassãoproduzidasemaudiência, logo,os litigantesnãoprecisamespecificar“asprovasquepretendemproduzir”.

Compete ao reclamado impugnar, rechaçar, enfrentar os fatos descritos peloreclamantenapetiçãoinicial,sobpenadepresunçãodeveracidade–inteligênciadoart. 302 CPC. Presumir-se-á verdadeiro o fato não “contestado” pelo reclamado.Alacuna contestatória corresponde à confissão ficta, tornando incontroverso o fato –argúciadoart.334,IIeIII,CPC.Ojuiz,aoreceberacontestação,deveobservarsealgumfatosetornou,apartirdali,inconcusso.

Omotivoensejadordarescisãocontratualéumbomexemplo.

Digamosqueoreclamanteafirme,napetiçãoinicial,tersidodispensadosemjustacausa,sempagamentodeverbas rescisórias, nem liberação de guias e baixa na CTPS. O juiz, frustrada a tentativa de acordo, deveobservara“tese”levantadapeloreclamado.

Constatandoqueoreclamadolevantoufatoimpeditivo,modificativoe/ouextintivododireitodoautor(dissequeo reclamante jamais laborounaempresa;oudissequeo reclamante laborou,masnãonacondiçãodeempregado; ou disse que o reclamante pediu dispensa; ou disse que o reclamante foi demitido por justacausa;oudissequetodasasverbasforampagasetc.),ojuizpoucopoderáfazer,naquelemomento.

Constatandoqueoreclamadoconfessou,tácitaouexpressamente,terdispensadosemjustacausaoobreiro,sem efetuar pagamento das verbas e liberação das guias, o magistrado, de ofício ou a requerimento doadvogadododemandante,deveráexpediralvarásparalevantamentodoFGTSeparaainscriçãonoseguro-

10.2.1.

desemprego, podendo, por segurança, consignar em ata declaração do trabalhador de que não estátrabalhando.

Ora,ojuizverificou,depoisdaapresentaçãodacontestação,queofatodeoobreirotersidodispensadosemjustacausaéindiscutível.EmsuaCTPSnãoconstaregistrodecontratoposterior,sedispondo,oempregado,adeclararquenãoestátrabalhando.O julgador,ao indeferiro requerimentodeexpediçãodealvarás,estará“infligindoumainíquapenaaotrabalhador”,poisapróximaaudiênciaserárealizadamuitosmesesdepois(aliberaçãoamenizariaadordoempregadoduranteessesmeses).

Casoomagistradonãotenhaessasensibilidade,aslongínquaspautasservirãoapenasparaagravaraindamaisosofrimentodoempregado.


Ao reclamado compete, antes de enfrentar o mérito, suscitar as questõeselencadasnoartigo301CPC(“questõespreliminares”).Trata-sedachamada“defesaindireta”,porquenãoédirigidaaoméritodacausa,mascontraoprocessoouaação(“defeitos”quemaculamoprocessoouaação).

Digamosqueumservidorpúblicoestatutárioajuízereclamaçãotrabalhistaemfacedeummunicípio,pleiteandodiferençassalariaispordesviodefunção,comfulcronaSúmula 378 STJ. Na contestação, o procurador do município, antes de discutir o“desviodefunção”(mérito),devesuscitarapreliminardeincompetênciaabsolutadaJustiça do Trabalho, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito,trazendo à baila a liminar concedida pelo STF, na ADIN 3.395-6, em 2005, queafastou,dacompetênciadaJustiçadoTrabalho,ascausasenvolvendooPoderPúblicoe seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou decaráterjurídico-administrativo.Ainversãoafrontariaalógica!

Imaginem o surrealismo de o procurador, nas primeiras laudas da contestação,enfrentar,meritoriamente,odesviodefunção,para,depois,jánofinaldapeça,arguiraincompetênciada JustiçadoTrabalho,comosedissesseaomagistrado:“tudooqueVossa Excelência leu a respeito do desvio de função não era para ser lido, poisVossaExcelêncianãotemcompetênciaparaapreciarotema”.

Anecessidadedequestionardeterminadasmatériaspreliminarmentenãoéummerocaprichodo

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legisladorprocessual,masumaquestãodelógica!

As“preliminares”ou“objeções”podemsermeramentedilatórias(nãoconduzemàextinçãodoprocesso)ouperemptórias(capazesdelevaroprocessoàextinçãosemresoluçãodemérito–art.267CPC).Navisãodoadvogadodedefesa,assimficariaaclassificaçãodasquestõespreliminares(objeções),tomandoporbaseoart.301CPC:

Inexistênciaounulidadedacitação(objeçãodilatória).

Incompetênciaabsoluta(objeçãoperemptória).

Inépciadapetiçãoinicial(objeçãoperemptória).(*)

“PerempçãoTrabalhista”(objeçãoperemptória).

Litispendência(objeçãoperemptória).

Coisajulgada(objeçãoperemptória).

Conexão(objeçãodilatória).

Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização(objeçãoperemptória).

Convençãodearbitragem(objeçãoperemptória).

Carênciadeação(objeçãoperemptória).

Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar(objeçãoperemptória).

Sendoperemptória,oadvogadodoreclamadodeverequerer,aofinaldaarguição,aextinçãodoprocessosemresoluçãodomérito.

(*)Classifiqueia“inépciadapetiçãoinicial”comoobjeçãoperemptóriapelofatodealgunsjuízesassimaenxergarem,diantedainexistência,noprocessotrabalhista,dodespacho saneador.Mas tenho o dever de relatar que uma parcela dosmagistradostrabalhistas opta por aplicar subsidiariamente o art. 284 CPC, concedendo prazopreclusivode10diasparaqueoreclamadoemendeoucompleteaexordial,antesdeconsiderá-lainepta.

Tribunais Regionais e o próprio TST já chegaram a decretar a nulidade dasentençaqueextingueoprocessosemresoluçãodomérito(sentençaterminativa),por

inépciadainicial,semaconcessãodorespectivoprazoparaaemenda.

“Mas isso é uma grande bobagem”, poderia o leitor pensar, já que bastaria aoreclamanteajuizarumanovareclamação.Será?Acompanhemoexemplo.

Digamosqueoobreiro tenha sidodispensadoem janeirode2010, ajuizando,umanodepois, reclamaçãotrabalhista,pleiteandoopagamentodediferençassalariaisporacúmulodefunções,sendoaaçãoarquivadaemmarçode2011.

Emmarçode2013,noúltimodiaantesda incidênciadabienalprescrição,oobreiroajuizouumasegundareclamação, com o mesmo pedido daquela anteriormente arquivada. O juiz, na audiência, constatando ainépciadapetiçãoinicial,decidiuporextinguir,semresoluçãodomérito,oprocesso.

Já estudamos que o ajuizamento da segunda reclamação não tem o condão de interromper novamente aprescrição,pois,àluzdoart.202,caput,CCB,ainterrupçãosópodeocorrerumaúnicavez.

Diante disso, se o obreiro acatar o “segundo arquivamento”, uma terceira reclamação seria inútil, pois apretensãojáestariadestroçadapelaprescriçãobienal.

Oadvogadodoempregado,quandodaprolaçãodasentençaquedeclarouineptaaexordial,deveráinterporrecursoordinário,comfulcronoart.895,I,CLT,requerendoanulidadedadecisão,escudando-seexatamentenoart.284CPC,e,paratanto,encontraráfartosprecedentesjurisprudenciais,comoesteaseguirtranscrito:

INÉPCIADAEXORDIAL.AduzoReclamanteoafastamentodainépciadaexordial. Issoporquea r. sentença,aoanalisaropedidodecondenaçãodaReclamadaaopagamentodesaldosalarialdenovembrode2005,propugnoupela sua inépcia, sem que houvesse dado oportunidade ao Reclamanteparaemendá-la.RazãoassisteaoReclamante.Levando-seemconsideraçãoa redução das formalidades existentes no processo do trabalho, inclusivetendente a viabilizar o jus postulandi, ao verificar a inépcia da inicial,cabia ao magistrado de primeiro grau oportunizar a possibilidade deemendá-la,nostermosdoartigo284doCódigodeProcessoCivil.SomenteapósaintimaçãodoReclamanteeonãocumprimentodadiligênciaéqueospedidospoderiamtersidojulgadosineptos.Emrelaçãoaoartigo295doCódigodeProcessoCivil,emseusincisosI,IIeIV,ojuizsomentepoderádeclararainépcia,seconcederàparteoprazode10diasparaarespectivaemenda (artigo 284, CPC e Súm. 263 TST). Acolhe-se, pois, o pleito doReclamante,quantoaesseparticular.Todavia,nãoéocasodesedeclarara

10.3.

nulidade do julgado, aplicando-se, por seu turno, o teor do art. 515,parágrafo 4º, do CPC. (TRT, 2ª Região, RO: 00010194120105020315,Relator:FranciscoFerreiraJorgeNeto,DatadeJulgamento:27/02/2014,14ªTurma,DatadePublicação:18/03/2014).(semgrifosnooriginal)

Retomando o raciocínio, é bom que se diga que as questões preliminares sãoconsideradasdeordempública,salvoa“convençãodearbitragem”–inteligênciado§4º do art. 301 CPC.Matéria de ordem pública é aquela que deve ser analisada deofíciopelo juiz, ou seja, independentementede arguiçãodaparte interessada.Sendoassim, caso uma preliminar (salvo convenção de arbitragem) não seja suscitada emcontestação, poderá ser levantada ao longo da audiência, já que, por sermatéria deordempública, não épassível depreclusão,podendocompor, inclusive, o corpodorecursoordinário(art.515,§1º,CPC).

O advogado de defesa não pode esquecer a previsão contida no art. 267, § 3º,CPC.

Art.267,§3º,CPC.Ojuizconhecerádeofício,emqualquertempoegraudejurisdição,enquantonãoproferidaasentençademérito,damatériaconstantedosns.IV,VeVI;todavia,oréuqueanãoalegar,naprimeiraoportunidadeemquelhecaibafalarnosautos,responderápelascustasderetardamento.

Nosso estudo acerca das preliminares, assim como do mérito e outros pontosimportantesdacontestação,continuarámaisadiante.

Reconvenção

Areconvençãoéumdosmeiosderespostadoreclamado.Estáprevistanosarts.315a318CPC, tendonaturezadeação,daí serchamadade“ação reconvencional”.Trata-sedeumaaçãomovidapeloreclamadoemfacedoreclamante,comoseforaumcontra-ataquedoréucontraoautor.

Aconexãodareconvençãocomaaçãoprincipaloucomofundamentodadefesa,exigidanoart.315CPC,émitigadanoprocessotrabalhista.

Digamos que o reclamante ajuíze reclamação pedindo o pagamento de horas extras. O advogado do

reclamado,preparandoacontestação,verificaqueoreclamantecausouumprejuízoaoseucliente,antesdademissão(quebrouduascâmerasdevídeodaempresa).Oreclamado,inclusive,estavapensandoemajuizarumareclamaçãotrabalhistaparacobrarumaindenizaçãopordanomaterial.Oadvogadodedefesa,nocaso,poderáaproveitarareclamaçãoajuizadapeloex-empregadopara,alémdecontestar,reconvir.

Masessareconvençãonãoguardaconexãonemcomaaçãoprincipal,nemtampoucocomofundamentodacontestação.Issoéirrelevantenoprocessotrabalhista.

A reconvenção é ofertada em audiência, impondo, por conseguinte, o seuadiamento, jáqueo juizconcederáoprazomínimodecincodiasparao reconvindo(reclamante)apresentarcontestaçãoàaçãoreconvencional(anovaaudiênciateráquerespeitaroprazomínimoprevistonoart.841CLT).

A reconvenção pode ser ofertada também no rito sumaríssimo, sem qualquerproblema.Opedidocontraposto,previstonaLeidosJuizadosEspeciais,nãoseaplicaaoprocessotrabalhista(Lei9.099/95).

Sempreébomlembrarqueadefesa,noprocessotrabalhista,podeserapresentadaoralmenteemaudiência.Ora,quempodeomais,podeomenos.Oreclamadopoderiaapresentar, em peça única, toda a sua resposta. Isso mesmo! Numa única peça elepoderia suscitar a incompetência em razão do lugar, contestar e reconvir. E aomagistradonãorestariaoutrocaminhoanãoserodeaceitarapeça.

Se o juiz, contrariando a simplicidade do processo trabalhista, criasse algumobstáculo à juntada da “peça única”, o advogado do reclamado, além de protestar,poderia requerer os 20 minutos para, oralmente, apresentar defesa, criando umasituaçãoinusitada,poissimplesmenteiriaditaroconteúdodapeçaparatranscriçãoemata.

A reconvenção tem vida própria. A desistência da ação principal ou o seu“arquivamento”nãoparalisaoprosseguimentodaaçãoreconvencional– inteligênciadoart.317CPC.Areclamaçãotrabalhistaeaaçãoreconvencionalserãojulgadasemsentençaúnica,comoprevêoart.318CPC.

Na instrução, os meios probantes são produzidos, em regra, pelas partes elivrementeavaliadospelomagistrado(art.131CPC),oqual,naquelemomento,buscaoseuconvencimento,naqualidadededestinatáriodasprovas.

O juiz também pode “produzir” provas, afinal ele tem ampla liberdade nacondução do processo, podendo, sempremediante decisão fundamentada, determinarqualquerdiligêncianecessáriaaoesclarecimentodosfatoseindeferirrequerimentodediligênciaqueconsidereinútilouprocrastinatória–arts.765e852-DCLTe130CPC.Aatuaçãodomagistrado,noentanto,ficarestritaaoslimitesdalide–arts.128e460CPC.

Ainstruçãoocorredepoisdaapresentaçãodadefesa(resposta).

ACLT,comojáestudamos,foiconstruídasobaégidedaaudiênciauna.Oart.848CLTdecreta:

Art. 848 CLT. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo,podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiztemporário,interrogaroslitigantes.

A CLT não prevê, portanto, a suspensão dos trabalhos e a remarcação daaudiência. Ela não trabalha com a clássica divisão entre “audiência inicial” e“audiênciadeinstrução”.Essafragmentação,porém,comojáanalisamos,écomumnoritoordinário.Tornou-setãocorriqueiraapontodeoTSTpublicarasSúmulas9e74,verbis:

SÚMULA 9 TST. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE. A ausência doreclamante,quandoadiadaainstruçãoapóscontestadaaaçãoemaudiência,nãoimportaarquivamentodoprocesso.SÚMULA74TST.CONFISSÃO.I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela

cominação,nãocompareceràaudiênciaemprosseguimento,naqualdeveriadepor.II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta paraconfronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicandocerceamentodedefesaoindeferimentodeprovasposteriores.III–Avedaçãoàproduçãodeprovaposteriorpelaparteconfessasomenteaelaseaplica,nãoafetandooexercício,pelomagistrado,dopoder/deverdeconduziroprocesso.

Infelizmente,aexemplodemuitosatosprocessuais,nãohá,naJustiçadoTrabalho,umapadronizaçãocapazdeasseguraromínimodesegurançajurídicaaoslitiganteseadvogados.

Essa“miscelâneaprocedimental”éfrutodafaltadeumCódigodeProcessodoTrabalho.

Já estudamos que a ausência do reclamante à audiência gera o arquivamento dareclamação,enquantoqueaausênciadoreclamadogeraa reveliaeaconfissãofictaquantoàmatériafática–art.844CLT.Essesefeitossãoaplicadosàaudiênciaunaeà“audiênciainicial”.

Aausênciadaspartesà“audiênciadeinstrução”,nasvarasquetrabalhamcomofracionamentodaaudiência,nãovaigerarnemoarquivamentonemarevelia.Oefeito,nocaso,seráomesmoparaambasaspartes:“confissãofictaquantoàmatériadefato”.

Aausênciadeumadaspartesà“audiênciade instrução” traduza sua recusaemprestar depoimento pessoal, atraindo, assim, a incidência do art. 343, § 2º,CPC.OTSTvisivelmenteseinspirounoregramentoprocessualcivilparaaredaçãodoitemIda Súmula 74 (“Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada comaquelacominação,nãocompareceràaudiênciaemprosseguimento,naqualdeveriadepor”).

Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquelacominação,nãocompareceràaudiênciadeinstrução.

A confissão ficta, portanto, incidirá tanto sobre o reclamante, como sobre oreclamado.Ambossofrerãoamesma“pena”.Paraque issoocorra,é imprescindível

queapartesejaintimada(avisada,alertada)dequeasuainjustificadaausênciaatrairáa aplicação da “pena”. Sem a intimação (aviso, alerta), não como o juiz aplicar a“pena”.

Oadvogadodevesemprechecarsena“atadeaudiênciainicial”consta,nofinal,essaadvertência.Geralmenteeladiz:

“As partes deverão comparecer pessoalmente à próxima audiência, naqual poderão ser interrogadas, ficando desde já advertidas de que ainjustificadaausênciaacarretaránaaplicaçãodapenadeconfissãoficta,àluzoitemIdaSúmula74TST”.

Já vi acontecer de umadas partes não comparecer à audiência de instrução e ojuiz, sem perceber que na ata da audiência anterior não constou a “advertência”,aplicar a pena de confissão ficta e marcar a data para a prolação de sentença. Oadvogado da parte ausente à audiência, antes da sentença, peticionou requerendo areconsideração da decisão de aplicação da “pena” e de encerramento da instrução,mostrandoaomagistradoque apartenãopoderia ser considerada confessaquanto àmatéria fática, pelo fato de não ter sido advertida desta cominação, lastreando orequerimento no item I da Súmula 74 TST e no § 1º do art. 343 CPC. O juizreconsiderou a decisão e os atos processuais foram declarados nulos, retornando ofeitoàpautade instrução (retornoaostatusquoante)– inteligênciadosarts.794e797CLT.

Se ambas as partes não comparecerem à “audiência de instrução”, tornar-se-ãoconfessasquantoàmatériafática.

Significa dizer que o reclamante estará confessando que os fatos narrados peloreclamado, na contestação, são verdadeiros e que, concomitantemente, o reclamadotambémestaráconfessandoqueosfatosnarradospeloreclamante,napetição inicial,são verdadeiros. Como poderá o juiz decidir, já que os litigantes, mutuamente,confessaram?Simples.Omagistradoutilizará,paraoseuveredicto,a teoriadoônusda prova, tão bem definida no art. 333 do CPC. Caso o ônus da prova seja doreclamante, sua será a sucumbência. Caso o ônus da prova seja do reclamado, asucumbênciaserásua.

Nomundoabstrato,ondeinsistememviveralgunsjuristas,podeatéexistirespaço

paraocompartilhamentodoonusprobandi.Masnomundoreal,aquelenoqualvivemos juízes e os advogados, o fardo probante de uma determinada pretensão sempreestarásobreosombrosdeumaparteespecífica,sejareclamante,sejareclamado.Eisavontadedalei–argúciadoart.333CPC.Apriori,oônusdaprovaédoreclamante.Eleéquemestá“acusando”oreclamadode“fazer”,de“nãofazer”oude“nãopagar”.Aprioristicamente,portanto,vaiimperarapresunçãodeinocência,queéumprincípioconstitucional.Nãomevenhamfalardofantasiosoprincípio“indubioprooperario”,criação daqueles que “misturam” direito do trabalho com direito processual dotrabalho.

O princípio da proteção ao hipossuficiente (empregado) é a alma do direito dotrabalho.Combasenele,asnormastrabalhistasforamesãoedificadas,nabuscaporcontrabalançar uma relação jurídico-material historicamente desequilibrada – arelaçãodeemprego.

Nodireitoprocessualédiferente.Arelaçãoenvolvereclamante,reclamadoejuiz.Os litigantes têm direito constitucional ao “juiz natural”, que significa “juizcompetente”e“juizimparcial”.Aimparcialidadeéumdeverdomagistrado.Semela,nãohájuiznatural.Semela,nãohájustiça.

Nãoháespaço,nodireitoprocessual,datavenia,paraqualquer“tese”capazdearranharaimparcialidadedoEstado-Juiz,tampoucoparapirotecniasdeinversãodoônusdaprova.

Oalardeado“princípio”do“indubioprooperario” desaba diante do sopro daboa técnica da teoria que distribui o fardo probante, até mesmo pelo fato de,hodiernamente,reclamanteereclamadocontaremcomassistênciadeadvogados.Estánahoradeexterminar,parasempre,amíopevisãoretrógradadequeoempregadorjánascemarcado pela presunção de culpabilidade. Esse fosco retrato é fruto de puropreconceito, destituído de alicerce científico. Os juristas devem lutar contraestereótipos,afastando-sedavildiscriminação.

Casoperdure,namentedojuizdotrabalho,nofinaldainstrução,algumadúvida,asucumbência rastejará pelo caminho da parte a quem cabia convencer omagistradodaquele “fato”, ou seja, “da parte a quem cabia o ônus da prova”, seja ela otrabalhador,sejaelaaempresa.

11.1.

Amentira,oembuste,osofismaeossubterfúgiosnãosãoumaexclusividadedoempregador, como entendem alguns aplicadores do direito, sob a influência daevoluçãohistóricadodireitodo trabalho.Enxergar, independentementedoobjetodaação, numa mesa de audiências, o empregado sempre como parte hipossuficiente émuitoperigoso,poisessaposturapodeprivaromagistradodaequidadenecessáriaàjustaconduçãodostrabalhos.

DepoimentoPessoal

O“interrogatório”daspartesestáprevistonoart.848CLT,cujaredaçãoinduzàequivocadaconclusãodequeaoitivadoslitiganteséumatoprivativodomagistrado.

ACLTenxergao“interrogatório”comoumamerafaculdadedojuiz.Datavenia,essenãoéocaminhohermenêuticoaconselhávelasertrilhadoporumintérpretecauto,equilibrado o suficiente para não abandonar um arremate coerente: “o depoimentopessoalé,indubitavelmente,ummeiodeprova”.

Trata-sedeummeiodeprovaespecial,hábilapontodefazerbrotaraconfissão,sejaficta,sejaexpressa.

Aconfissãoexpressaéa“rainhadasprovas”.

Justificável, portanto, a aplicação de normamaismoderna, contida no art. 343,caput,CPC,queprevêaoportunidadedeaparterequererodepoimentopessoaldaoutra. Realizado o requerimento, o juiz, caso o indefira, terá que fundamentar adecisão,comoexigeoart.93,IX,CF,sobpenadenulidadedoato,porcerceamentododireito de defesa.O advogado requerente, diante do indeferimento, deve protestar –argúciadoart.795CLT.Alémdisso,devepleitearaexposição,ematadeaudiência,da fundamentação judicial para a exoneração do interrogatório, sombreado pelaincidênciadojácitadoart.93,IX,CF.

Sempre é bom destacar a ampla liberdade do juiz na condução do processo,previstanosarts.765e852-DCLTenosarts.130e131CPC.

Logo, o advogado tem que estar ciente de que a decisão final, não só quanto àoitivadaspartes,masemrelaçãoàproduçãoprobatóriaemgeral,integraopoderde

direçãodomagistrado,respaldadonalegislaçãoprocessual.Deoutrabanda,comojáressaltado, nunca é demais advertir que o magistrado tem o dever de expor osfundamentosdesuasdecisões(asrazõesqueolevaramadecidirdaquelaforma)–art.93,IX,CF.

Afundamentaçãoéooxigêniododecisum.Semela,asfixiadapereceráadecisão.

Entristece e frustra o advogado aquela decisão judicial exarada sem qualquerfundamentação, quando omagistrado simplesmente registra na ata: “Dispensados osdepoimentos das partes”. E só. Deve o advogado, caso considere o depoimento daparte adversa relevante, insistir em suaoitiva e, emcasode indeferimento, requererqueojuizexpliciteasrazõesqueolevaramaexonerarointerrogatório.

Algunsadvogadosjárelataramque,aoperguntaremaojuizqualomotivoparaadispensadaoitivadoslitigantes,receberamcomorespostaalgodotipo“nãoprecisodemotivo,doutor;aquieudecido(mando)”.

Ninguém,emmomentoalgum,podequestionaropoderdedecisãodojuiz(poderquederivada lei), tampoucoduvidar do seudomínioquanto àdireçãoda audiência(videart.816CLTearts.445e446CPC).Ninguém,emmomentoalgum,porém,podequestionar a inafastável necessidade de que toda e qualquer decisão judicial estejaamparadaporlímpidafundamentação(art.93,IX,CF).

Omagistrado,emsuasdecisões,cumpre,mediantefundamentaçãoclaraeinteligível,asuamissãoperanteasociedade.

Poucoimportaseadecisãoagradaráafulanoedesagradaráabeltrano.Oquetemrelevância,parafulanoebeltrano,équeadecisãosejafundamentada,ouseja,queojuizexponhaasrazõesdoseuconvencimento.

Certa vez, um aluno, no intervalo da aula, me contou que participou de umaaudiência,naqualidadedeadvogadodoreclamante,vítimadeacidentedotrabalho.Areclamaçãoerasimples,contendoapenasdoisobjetos:pretensãode indenizaçãopordanomoral,emrazãodoacidente,epretensãodepagamentodehorasextras.Pelofato

deoacidenteterdecorridodeumanotóriaatividadederisco,atesedoreclamanteeraderesponsabilidadeobjetivapatronal(art.927,parágrafoúnico,CCBeart.2ºCLT).No início da instrução, o juiz, compulsando os autos, disse que só iria instruir apretensãodepagamentodehorasextras,pois,quantoaoacidentedotrabalho,játinhaalcançado o seu convencimento. O aluno pensou: “o juiz vai aplicar a teoria daresponsabilidade objetiva”. Pensou certo! Cochichou no ouvido do cliente:“ganhamos”.Oclientesorriu!Omagistrado,depoisdeinformarquesóiriainstruiropedidodehorasextras,esculpiunaatadeaudiênciaaseguintedecisão:“Dispensadosos depoimentos das partes”. Convocou, a seguir, as testemunhas e fez perguntasexclusivamenterelacionadasaohoráriodetrabalho.Aofinal,encerrouainstrução.Osadvogados silenciaram do início ao fim, como se amordaçados estivessem, secomportaramcomo“cordeirinhos”.

Temalgoerradonissotudo,professor?

Sim!

Ojuiz“informou”quea instrução ficaria restritaaumdeterminadoobjeto,pois,quanto ao outro, já tinha o veredicto pronto. Agiu corretamente, delimitando acontrovérsia, como dispõe o art. 451 CPC (o artigo diz que a delimitação dar-se-ádepoisdaoitivadaspartes, entretantonadaobstaqueo juiz,adependerdocaso, jáfixeoslimitesantesmesmodosdepoimentospessoais).Ocorrequeojuizdeveriaterconstadodaatadeaudiênciaaquela“informação”.Alémdisso,teriaquefundamentar,ouseja,exporasrazõesqueolevaramadispensarosrelatospessoaisearestringiraprovatestemunhalapenasàpretensãodepagamentodehorasextras.

Eiscomodeveriatersidoconduzidaainstrução:

“Instalada a audiência, o magistrado informou aos advogados que jáencontrou o seu convencimento quanto às pretensões decorrentes doacidente do trabalho, razão pela qual, na qualidade de destinatário dasprovas,exonerouosdepoimentospessoaise,nostermosdoart.451CPC,restringiráaprovatestemunhalapenasàpretensãodepagamentodehorasextras,tudoissocomfulcronoart.765CLT(emcasoderitosumaríssimooart.seriao852-DCLT)enoart.130CPC”.

Ojuiznãoestáantecipandoasentença,poisnãorevelouo“destino”dospedidos

(se procedentes ou improcedentes). Mas para o bom entendedor, poucas palavrasbastam.Insculpidaemataareferidadecisão,oadvogadodoreclamante,porcautela,deveriaprotestar,soboargumentodequeodecisumcerceouodireitodedefesadoseucliente. A mesma atitude deveria ser tomada pelo advogado do reclamado. O juiz,consignando em ata os protestos dos advogados, amparados pelo art. 795 CLT,prosseguiriacomainstrução.Adecisãoteriaqueserconsignadaemata!Issoéomaisimportante!

Nocasorelatadopeloaluno,contudo,aatadeaudiênciadeixouaentenderqueaspartesanuíram com a dispensa dos depoimentos pessoais, pois não protestaram. Arestrição imposta à prova testemunhal, por sua vez, não está relacionada aoconvencimento domagistrado quanto aos efeitos do acidente do trabalho, pois nadadissofoiregistrado.

Oquenãoestánosautos,nãoestánomundo!

E se o juiz, na sentença, julgar improcedente o pedido de indenização por danomoral,sobofundamentodequeoreclamantenãocomprovouaparticipaçãoculposaoudolosa do empregador para a ocorrência do infortúnio (acidente do trabalho), nostermosdoart.7º,XXVIII,CFedoart.186CCB?

Aquele aluno, na condição de advogado do reclamante sucumbente, no recursoordinário,teriaquedizerqueojuizdotrabalhodispensouosdepoimentospessoaiserestringiuaprovatestemunhalporque“játinhaencontradoasuapersuasão”quantoaopedido de indenização. Palavras ao vento, pois nada disso consta dos autos! Odesembargador relator, caso também decida adotar, para o caso, a teoria daresponsabilidadesubjetivapatronal,aoanalisaraatadeaudiência,partirádapremissadequeoreclamante,defato,nãosedesincumbiudoônusdaprova,poisnãorequereuaoitivadaparteadversa,nemproduziuprovatestemunhalnestesentido.Asucumbênciaseperpetuará!

Ficaalição:

Denadavaleafundamentaçãojudicialseelanãoconstardaatadeaudiência.

Fundamentaçãonãotatuadanaataéfundamentaçãoinexistente!

Estudaremos, mais adiante, que as partes podem gravar a audiência. Eis umaalternativainteressante,capazdeevitarlacunas.

Poisbem.

Ainstruçãodevecomeçarcomumanovatentativadeconciliação.Algunsleitorespodem questionar: “Mas isso não está previsto em lei”. Respondo: “Está sim,especificamente no art. 764 CLT”. A busca por uma solução amigável deve serempreendidaincessantementepelomagistrado.

Bom,nãosendopossível,naquelemomento,aconciliação,ojuiz,antesmesmodesepronunciarsobreanecessidadeounãodointerrogatóriodaspartes,deve,àluzdoart.451CPC,“fixarospontoscontrovertidossobreosquaisincidirãoasprovas”.

Apesardearedaçãodoart.451CPCdeixaraentenderqueessafixaçãosedarádepoisdointerrogatório,amelhorinterpretação,levandoemcontaoart.452,II,CPC,éadequeacontrovérsiadeveserdelimitadaantesdaproduçãodequalquerprova.

Afixaçãodacontrovérsia,noiníciodainstrução,éirmãdosprincípiosdaceleridadeedaeconomia.

Fixandooslimitesdodebate,ojuizevitaráaqueletipodeinstruçãoonde“seatiraparatodososlados”.Instruçõescomlaudaselaudasdepalavrasinúteis.Instruçõesderitmocansativoedesafinadas.

Far-se-á a fixação, daquilo que é controvertido, em ata, mediante clarafundamentação.

Tambémdeveomagistrado,alémdefixarospontoscontrovertidosdalide,indicara quem cabe o ônus da prova de cada objeto, lançando mão, naturalmente, defundamentosjurídicos.

Digamos que o reclamante esteja pleiteando o pagamento de horas extras ereflexos, a indenização por depósitos fundiários não efetuados, o pagamento deadicionaldeinsalubridadeereflexoseopagamentodeindenizaçãopordanomoralem

decorrênciade assédio sexual.O reclamado, na contestação, dissequeo reclamantenãofazjusaopagamentodehorasextrasporquesempredesenvolveuexternamenteoseu trabalho (art. 62, I, CLT), dizendo, ainda, que o obreiro não trabalhava emambienteinsalubre,sendo,porisso,indevidooadicional,finalizandoadefesacomaargumentaçãodequeotrabalhadorjamaissofreuassédiosexualequeoFGTSfoitododepositado.Antesde iniciara instrução,o juiz jádiráqueopedidodeadicionaldeinsalubridadedependerádeprovatécnica,eque,aofinal,designaráperito,nostermosdoart.3ºdaLei5.5.84/70eart.195,§2º,CLT.Tambémantesdeiniciarainstrução,ojuiz deve consignar em ata que o ônus da prova da pretensão de horas extras é doreclamado,oquallevantoufatoimpeditivododireitodoautor,e,comisso,atraiu,parasi,ofardoprobante,nosmoldesdoart.333,II,CPC.Nomesmodiapasão,fixaráemataqueoônusdaprovadapretensãodeindenizaçãopordanomoralédoempregado,orareclamante,àluzdoart.333,I,CPC,vistoque,nesteponto,oreclamadoapenasnegouofato.Parafinalizar,ojuizesclareceráqueaprovadorecolhimentodoFGTSéuma“provaexclusivamentedocumental”,quedeveriaserproduzidapeloreclamado,oqual,quandodissequetodososdepósitosforamefetuados,levantoufatoextintivododireitodoautor,assumindooônus,comodispõeoart.333,II,CPC(ojuizatépode,neste aspecto da pretensão, oficiar à Caixa Econômica Federal para que forneça oextratoanalíticodacontavinculadadoobreiro–art.765CLT).

Todaequalquerinstruçãodeveriaserprecedidadesseintroito,comafixaçãodoobjetododebateeaatribuiçãodoônusdaprova.

Écomum,depoisdisso,queumadaspartes,percebendoquea“briga”nãoserátãofácilcomopensava,decidafazerumapropostadeacordo.

Emrelaçãoaosdepoimentospessoais,éproibidoaquemaindanãodepôsassistiro interrogatório da outra parte – art. 344, parágrafo único, CPC.Não há rigidez naordem do interrogatório, cabendo ao juiz decidir quem deporá primeiro, apesar darígida previsão do art. 452, II, CPC. Simpatizo com a ideia de que a ordem devepriorizaradistribuiçãodoônusdaprova.Logo,oprimeirodepoimentodeveriaserdapartequecarregaofardoprobantedaprincipalpretensãodaação.

ACLT,comosedesconhecesseapráticaprocessual,noart.848,§1º,dizqueaspartespoderãoseretirardasaladeaudiênciasapósointerrogatório.

Jamais o juiz permitirá a saída das partes, sob pena de “contaminar” as

11.2.

testemunhas que se encontram na parte de fora da sala de audiências, aguardandoconvocação.Paraojuizaplicaraprevisãocontidano§1ºdoart.848CLT,teriaqueisolarastestemunhas,emlocalquegeralmentenãoexistenosprédiosondefuncionamasvarasdotrabalho.

Testemunhas

Nas aulas de direito do trabalho, chamo sempre a atenção dos alunos para ainfluênciadosarts.442e456CLTnoprocessotrabalhista.

Oprincípiodaprimaziadarealidade(princípiododireitodotrabalho),frutodofato de o contrato de trabalho ser, na definição de Orlando Gomes, um “contrato-realidade”,cujaformanãoéumelementoessencialparaasuaexistência,catapultaaprovaoralaumpatamarinimaginável,quandocomparadacomoprocessocomum.

O art. 442CLT diz que “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ouexpresso[verbalouescrito]correspondeàrelaçãodeemprego”.

O art. 456 CLT diz que a existência de uma relação de emprego pode sercomprovadaporqualquermeiodeprovaemdireitoadmitido.

Dito isso, fica fácil compreender o peso do princípio da concentração dos atosprocessuaisemaudiêncianoprocessolaboral.

Aminguadaprevisãocontidanoart.400CPC,colocandoaprovatestemunhalem“segundo plano”, é prova viva do abismo que, neste ponto, separa o processotrabalhistadoprocessocivil.ParanãoserinjustocomoCPC,queestá,inclusive,comos seus dias contados, já que o projeto do Novo CPC se encontra avançado noCongresso Nacional, trago, à coreografia da nossa discussão, o belíssimo art. 404CPC,estesimemtotalconsonânciacomoprocessotrabalhista,verbis:

Art.404CPC.Élícitoàparteinocenteprovarcomtestemunhas:I–noscontratos simulados, adivergênciaentre avontade real e avontadedeclarada;II–noscontratosemgeral,osvíciosdoconsentimento.

A CLT, bem à frente do seu tempo, quando, acertadamente, desvinculou aexistência do contrato de trabalho a qualquer “folha de papel”, foi inspirada no

princípiodaproteçãoaohipossuficiente,nasapiênciadequeocontratode trabalho,emregra,éumcontratodeadesão,e,comotal,diantedomanifestopoderiopatronal,estámaispropícioaserumalvofácildadivergênciaentreavontaderealeavontadeformal,desacordointitulado“víciodevontade”ou“víciodeconsentimento”.

OCódigoCivil,emseuart.112,arremata:

Art.112CCB.Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàintençãonelasconsubstanciadadoqueaosentidoliteraldalinguagem.

Depoisdisso,francamente,ficadifícildesprezaraimportânciadastestemunhasnoprocessotrabalhista.

Nãoexiste,noprocessotrabalhista,roldetestemunhas.

As partes devem convidar as testemunhas, as quais, independentemente deintimação,comparecerãoespontaneamenteàaudiência(arts.825e852-H,§3º,CLT).

Oatojudicialdefixar,ematadeaudiência,prazoparaajuntadaderoldetestemunhas,sobpenadepreclusão,éilegal,ferindomortalmenteaCLT.

RECURSODEREVISTA.NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTODEDEFESA.INDEFERIMENTODAINTIMAÇÃODETESTEMUNHAS.Na Justiça do Trabalho as partes têm assegurado, por lei, o direito deproduzirprovatestemunhal,semnecessidadedeapresentaçãopréviaderol(CLT, art. 825, caput e parágrafo único). Caracteriza-se, portanto,cerceamento de defesa o indeferimento, por não ter a parte depositadopreviamente o rol, do requerimento de intimação de testemunha queconvidada pela parte não compareceu espontaneamente à audiência.Recurso provido. (TST, 2ª Turma, RR 457728-72.1998.5.01.5555, Rel.MárcioEuricoVitralAmaro,DJ08/11/2002).(semgrifosnooriginal)

Não há, neste aspecto, lacuna celetista que autorize a aplicação subsidiária doCPC–inteligênciadoart.769CLT.Orolde testemunhadesprestigiaasimplicidadedoprocessotrabalhista.

Caso o advogado tenha conhecimento de que determinada testemunha recusou oconvite feito pelo seu cliente, informando que só comparecerá à audiênciamedianteintimaçãojudicial,deverálevarofatoaoconhecimentodojuiz,requerendo,namesmapetição,queatestemunhasejaintimada.

Podeacontecer, entretanto,dea testemunhaaceitar,apriori, o convite da parte,mas,nodiadaaudiência,nãocomparecer.Incidirá,nessasituação,oparágrafoúnicodoart.825CLT,oqualprevêqueatestemunhafaltanteseráintimadaporviapostal,exofficio ou a requerimentodaparte interessada (é comumoadvogado requererprazopara informaronomecompletoeo endereçoda testemunha, requerimentoquedeve,pormedidadejustiça,serdeferidopelomagistrado–art.794CLT).

Intimadaporviapostal,casoatestemunhavolteanãocompareceràaudiência,ojuizdeterminaráaexpediçãodomandadodeconduçãocoercitiva,asercumpridoporoficial de justiça, sem prejuízo damulta a ser fixada pelomagistrado, o qual devedesprezar,nafixaçãodapenapecuniária,qualquervinculaçãoaosaláriomínimo,emrespeitoàLeiMaior.

No rito ordinário e no rito sumário, quando uma testemunha não comparece àaudiência,bastaoadvogadolevarofatoaoconhecimentodojuiz.Este,deofícioouarequerimento,intimaráatestemunha.

Noritosumaríssimoédiferente.Nocasodeausênciadatestemunha,oadvogadodaparteinteressada,alémdelevaraoconhecimentodojuizofato,teráquecomprovarque o seu cliente “convidou aquela testemunha”.A exigência da comprovação doconviteseencontrano§3ºdoart.852-HCLT,verbis:“Sóserádeferidaintimaçãodetestemunhaque,comprovadamenteconvidada,deixardecomparecer”.(semgrifosnooriginal)

Olegisladornãodetalhouaespéciedeprovaaserproduzida:sedocumentaloutestemunhal.Andoumal,pois,àluzderegrabásicadahermenêuticajurídica,“ondeolegisladornãorestringe,nãocabeaointérpretefazê-lo”.Conclusão:Noprocedimentosumaríssimo,apartepoderáutilizar-sedequalquermeiodeprovaemdireitoadmitidoparacomprovararealizaçãodoconviteàtestemunhaausente.

Paraprestigiaroespíritodoritosumaríssimo,olegisladordeveriaterrestringidoomeioprobanteapenasàprovadocumental.

Dequalquersorte,éaconselhávelqueoadvogadoprovidencie,casoareclamação

11.2.1.

tramite em rito sumaríssimo, convites por escrito às testemunhas (e-mail; cartaregistrada;telegrama;carta-conviteassinadapelatestemunhaetc.).

Noritoordinário,cadapartepodeapresentaratétrêstestemunhas,enquantoquenoinquérito judicial para apuração de falta grave, esse número aumenta para até seistestemunhas para cada litigante (art. 821CLT).No sumaríssimo, cada parte só podeapresentar até duas testemunhas (art. 852-H, § 2º, CLT). No caso de litisconsórcio,ativooupassivo,cadalitisconsorteéconsideradocomoparte.

Contradita–TestemunhaIncapaz,ImpedidaouSuspeita

Aausênciaderoldetestemunhasdificultaavidadoadvogadoquantoàcontraditadatestemunha.

Contraditaruma testemunhaé levantarcontraelaummotivode incapacidade,desuspeiçãooude impedimento.ACLTnãofazadistinçãoentre testemunhasuspeitaeimpedidapelofatodetersidolançadanaépocadoCPCde1939(art.829CLT),quetambémnãodistinguia.Vital,porconseguinte,aaplicaçãosubsidiáriadoatualCPC.Oart. 405 do CPC, bem mais completo do que o art. 829 CLT, elenca os casos deincapacidade,impedimentoesuspeição,verbis:

Art. 405CPC.Podemdepor como testemunhas todas as pessoas, exceto asincapazes,impedidasoususpeitas.§1oSãoincapazes:I–ointerditopordemência;II – o que, acometidopor enfermidade, oudebilidademental, ao tempo emque ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que devedepor,nãoestáhabilitadoatransmitiraspercepções;III–omenorde16(dezesseis)anos;IV–ocegoeosurdo,quandoaciênciado fatodependerdossentidosquelhesfaltam.§2oSãoimpedidos:I–ocônjuge,bemcomooascendenteeodescendenteemqualquergrau,oucolateral,atéo terceirograu,dealgumadaspartes,porconsanguinidadeouafinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa

relativaaoestadodapessoa,nãosepuderobterdeoutromodoaprova,queojuizreputenecessáriaaojulgamentodomérito;II–oqueépartenacausa;III–oqueintervémemnomedeumaparte,comootutornacausadomenor,orepresentante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, queassistamoutenhamassistidoaspartes.§3oSãosuspeitos:I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado emjulgadoasentença;II–oque,porseuscostumes,nãofordignodefé;III–oinimigocapitaldaparte,ouoseuamigoíntimo;IV–oquetiverinteressenolitígio.§4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas oususpeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente decompromisso(art.415)eojuizlhesatribuiráovalorquepossammerecer.

Suspeição é um fator intrínseco (subjetivo) capaz de afetar a isenção(imparcialidade) da testemunha. Impedimento é um fator extrínseco (objetivo) queafeta, por si só, a isenção da testemunha. Incapacidade é um fator extrínseco queimpossibilitaumapessoadetestemunhar.

Parece lógicaaassertiva,presentenaboadoutrina,dequeacontraditadeveserapresentada depois da qualificação da testemunha (nome, estado civil, profissão,endereçoetc.),previstanocaputdoart.414CPC,eantesdea testemunhaprestarocompromissodedizeraverdade–art.415CPC.AordenaçãodosartigosdoCPCécoerente.Masaperguntaquenãoquercalaréaseguinte:“Casooadvogadodaparteadversa não contradite a testemunha neste interregno (qualificação e compromisso),precluiráoseudireitodefazê-lo?”

Vamosrefletir?

A contradita pode ter três fundamentos: incapacidade, impedimento e suspeição.Sobre os dois primeiros, seria um absurdo pensar em preclusão, por representaremfatoresobjetivos,nãopodendoojuizignorá-los,mesmoquesuscitadosoudescobertosdepoisdocompromisso,atémesmoduranteodepoimentooudepoisdesuaconclusão.

Digamos que uma determinada testemunha tenha prestado compromisso erespondido a todas as perguntas feitas pelo juiz e pelos advogados. A sentença,inclusive, jáseencontracomdatamarcada,quando,surpreendentemente,oadvogadoda parte contrária junta aos autos um documento de “interdição judicial daquelatestemunha”,comprovandoque,nomomentodoseurelato,seencontrava“interditadopordemência”,e,comotal,eraincapazdedepornaqualidadedetestemunha(art.405,§1º,I,CPC).

Ojuiznãopoderáignoraroincidente.Preliminarmente,emrespeitoaoprincípiodocontraditório, eledevenotificaro advogadodaoutraparte,dando-lheciênciadofato.Decorridooprazode “resposta”, tenha ela sidoounãoapresentada, caberá aojuizdecidirseanulaounãoodepoimentotestemunhal.Adisposiçãolegalesculpidanoart. 462 CPC deve ser aplicada pelo magistrado, em sua fundamentação quanto àpossibilidadedeanalisaroreferidodocumento,verbis:

Art. 462 CPC. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,modificativoouextintivododireitoinfluirnojulgamentodalide,caberáaojuiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, nomomentodeproferirasentença.

Noexemplo,apessoaouvida,naqualidadedetestemunha,nãotinhacapacidade.Seurelatonãopoderáseraproveitado,nemmesmocomoum“relatode informante”,visto que essa possibilidade se restringe aos casos de impedimento e suspeição –inteligênciadoart.405,§4º,CPCedoart.829CLT.

OTST,medianteaSúmula394,consideracompatívelcomoprocessotrabalhistaaprevisãodoart.462CPC,verbis:

SÚMULA 394 TST. ART. 462 DOCPC. FATO SUPERVENIENTE. O art.462 do CPC, que admite a invocação de fato constitutivo,modificativo ouextintivo do direito, superveniente à propositura da ação, é aplicável deofícioaosprocessosemcursoemqualquerinstânciatrabalhista.

Omesmo raciocínio deve prevalecer para o caso de impedimento, por tambémenvolverfatorobjetivo(extrínseco).

Nocasodesuspeiçãodatestemunha,cujashipótesesestãorelacionadasno§3ºdo

art.405CPC,duassituaçõesdistintasmerecemmeditação.

Na primeira, o advogado da parte adversa, antes de a testemunha prestarcompromisso,játinhaconhecimentodeumfatocapazdetorná-lasuspeita.Resolveu,entretanto, esperar o início do depoimento, pensando que poderia tirar proveito dasituação. Com o andar do relato, ao descobrir que a testemunha contrariava osinteressesdoseucliente,oadvogadolevantaamãoe,pelaordem,requerapalavra,para,então,contraditaratestemunha.

Naminhavisão,aplicandoanalogicamenteoart.801,parágrafoúnico,CLT,ojuizdeve rejeitar o requerimento, sob o fundamento de que a preclusão soterrou aoportunidadedeoadvogadopraticaroatoprocessual(contradita).

Oart.801 tratada suspeiçãodo juiz, sendoesclarecedoro seuparágrafoúnico,verbis:

Art. 801, parágrafo único,CLT. Se o recusante houver praticado algum atopeloqualhajaconsentidonapessoadojuiz,nãomaispoderáalegarexceçãodesuspeição,salvosobrevindonovomotivo.A suspeiçãonão será tambémadmitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-laanteriormente,quandojáaconhecia,ouque,depoisdeconhecida,aceitouojuizrecusadoou,finalmente,seprocuroudepropósitoomotivodequeelaseoriginou.

Observemadecisãoaseguirtranscrita:

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE CONTRADITA.PRECLUSÃO. A suspeição da testemunha deve ser arguida por meio decontradita, ato a ser praticado no interregno entre a qualificação e ocompromissoda testemunha.Não tendosidoapresentadaacontraditanomomentooportuno, inviável a arguiçãode suspeição em sedede recursoordinário,eisque incideapreclusão. (TRT,18ªRegião,RO01005-2012-171-18-00-9,Relator:DesembargadorFederaldoTrabalhoBrenoMedeiros,DatadePublicação:DEJT27.07.2012).(semgrifosnooriginal)

Diferenteéocasodaquelatestemunha,sobreaqualnãopairava,nomomentodocompromisso, qualquer centelha de suspeição. No transcorrer do depoimento,

11.2.2.

entretanto, a testemunha começou a demonstrar um sentimento de ódio mortal oufraternaamizadecontraouafavordeumadaspartes.Eisumbomexemplodo“motivonovo”,citadonoparágrafoúnicodoart.801CLT.Caberiaaoprópriojuiz,deofício,tomar as rédeas da situação, desqualificando a testemunha, e, se estritamentenecessário,continuaraouvi-lacomomeroinformante–inteligênciado§4ºdoart.405CPCedoart.829CLT.

Adecisãoqueacolheourejeitaacontraditaéumadecisãointerlocutória,e,dessaforma,irrecorríveldeimediato,nostermosdoart.893,§1º,CLT.

O advogado da parte prejudicada (art. 794 CLT) deve protestar, alegandocerceamentododireitodedefesa,comfulcronoart.795CLTenoart.5º,LV,CF.Airrecorribilidadeéapenas“imediata”,poisaquestãopoderáserdebatidanorecursoordinário, sendo capaz de gerar, inclusive, a nulidade da sentença, por error inprocedendo.

Súmula357TST–“TrocadeFavores”–AnáliseCrítica

NaSúmula357,oTSTdecretaque“nãosepodepresumira suspeição”deumatestemunhapelosimplesfatodeelatambémterajuizadoreclamaçãotrabalhistacontraomesmoempregador.

Digamosque José eManoel ajuizaram reclamações trabalhistas em facedeumamesmaempresa,naqualtrabalharamporalgunsanos.AaudiênciadeinstruçãodeJoséfoimarcadaparaumadataanterioràdeManoel.Nodiadaaudiência,Josécompareceacompanhadodeapenasumatestemunha:Manoel.

O TST, mediante a Súmula 357, não enxerga, a priori, qualquer obstáculo àserventiadeManoelcomotestemunhaconvidadaporJosé.

TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA.SUSPEIÇÃO. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estarlitigandooudeterlitigadocontraomesmoempregador.

Para oTST, portanto, “o simples fato” de a testemunha possuir ou ter possuído

reclamaçãocontraomesmoreclamadonãoatornasuspeita.

Interpretoo“simplesfato”comoumaexpressãoqueguardasinonímiacomotermo“porsisó”.

Vejamos como ficaria a Súmula 357 TST com a substituição de uma expressãopela outra: “O fato de a testemunha estar litigando ou ter litigado contra o mesmoreclamadonãoatorna,porsisó,suspeita”.

“Porsisó”significa“apenasporessemotivo”.

O “motivo”, não obstante, pode ser um indício para que o juiz aprofunde ainvestigaçãoe,aofinal,concluaque,defato,atestemunhanãotemisençãosuficienteparadepor.

A Súmula 357 TST, por conseguinte, não fecha, definitivamente, a porta para aacolhidadacontraditaarguidapeloadvogadodoreclamado.

ASúmula357TSTnãoafasta,peremptoriamente,asuspeiçãoda testemunhaquetambémlitigacomomesmoreclamado.

ASúmula357TSTsimplesmentedizqueojuiznãodeveacolheracontraditasobo único fundamento de que “a testemunha também possui ou já possuiu reclamaçãotrabalhistacontraomesmoreclamado”.Ésóisso!

O advogado do reclamado, numa situação desse tipo, deve contraditar atestemunha. Deve levar ao conhecimento do magistrado o fato. O juiz, diante dacontradita,nãopodesimplesmentedizerqueaSúmula357TSToautorizaaouviratestemunha, rejeitando, apenas por esse fundamento, a contradita. Não é assim tãosimples.Ofatodeatestemunhalitigarouterlitigadocontraomesmoreclamadotemasua relevância, mesmo que, por si só, não sirva como base para o acolhimento dacontradita.

Entendo que o magistrado, nesse caso, deve conversar com a testemunhacontraditada, procurando saber se ela trocou informações como reclamante, se elescombinaramalgoetc.Napresençadojuiz,atestemunha,pormaisfortequeseja,podeperder a “ginga”, expondo sentimentos que convençam o magistrado de que acontraditatembaseamento.

Nãoposso,porém,negaraforçaqueexaladaSúmula357TST,pertinenteaofatode o TST escancarar, aprioristicamente, verdadeira presunção juris tantum de

inexistênciadesuspeiçãoda testemunhaque tambémlitigaou tenha litigadocontraomesmoempregador.

Para o TST, o juiz já deve partir da presunção de que a testemunha “não ésuspeita”. Se fôssemos falar em “ônus da prova”, caberia ao reclamado comprovar,robustamente,apresençadaescuranévoadasuspeição.

Emsetembrode2012,nojulgamentodoRR197040-64.2002.5.02.0381,aSDI-1voltouarespaldaraSúmula357TST,emcaso,inclusive,maiscontundentedoqueonormal, pois tratavade testemunhaque, alémde já ter ajuizado reclamaçãocontraomesmoreclamado,utilizouoreclamantecomotestemunhaemseuprocesso,noquesecostumachamarde“trocadefavores”.

Eis o texto extraído do site do TST, noticiando a decisão, seguido da ementa,verbis:

Para a SDI-1, o fato de um trabalhador ter arrolado como testemunha ex-colega,paraoqualtenhatestemunhadoemoutroprocessocontraomesmoempregador,nãoconfigura,porsisó,ofavorecimentoaptoatornarsuspeitoo depoimento pretendido.O juiz do trabalho indeferiu os depoimentos dastestemunhasindicadaspelotrabalhador,acolhendocontraditadaempresa.Adecisão foi mantida no TRT, para o qual a troca de favores entre oreclamanteeastestemunhasficouevidente,namedidaemque“oreclamantedepôsnasaçõesdastestemunhas”.OsautoschegaramaoTSTe,apósanálisedaOitavaTurma,orecursoderevistanãofoiconhecido,razãopelaqualoautorinterpôsrecursodeembargosparaaSDI-1.NaSDI-1,oministroJoséRobertoFreirePimentaproferiuseuvotonosentidodereformaradecisãodoRegional.Orelatordestacouque“oTSTtementendimentoconsolidadonosentidodequeosófatodeatestemunhapostularjudicialmentecontraomesmodemandado,mesmocompleitosidênticos,porsisó,nãoacarretaa sua suspeição, tampouco torna seus depoimentos carentes de valorprobante, tudo em consonância com o entendimento sedimentado naSúmulanº357doTST”.Paraoministro,arepudiadatrocadefavoresnãodeve ser presumida e, sim, devidamente comprovada, circunstânciaefetivamentenãoconfiguradanosautos.Oministrorelatorpontuou,ainda,queessamodalidadedeprovanãopodeserinviabilizadaemvistadanotória

dificuldadedeempregadossedisporemadeporemaçãoajuizadaporcolegaquandoaindavigenteocontratodetrabalho,aliadoaofatodeque,porvezes,as testemunhas tiveram ou ainda se vinculam à parte com quem estão emlitígio. (Decisão de 06/09/2012, RR-197040-64.2002.5.02.0381). (semgrifosnooriginal)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. CONTRADITA DETESTEMUNHA.RECLAMANTEARROLADOPARADEPOREMAÇÃOTRABALHISTAAJUIZADAPELATESTEMUNHACONTRAOMESMOEMPREGADOR. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO. ÉentendimentodestaCortedequeatrocadefavores,aptaatornarsuspeitaatestemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisadanosautos, jáqueadecisãoRegional, transcritapeladecisãorecorrida,nãoregistrou prova nesse sentido, não sendo suficiente, para tanto, a simplesconstatação de o reclamante ter sido arrolado para testemunhar na açãotrabalhista ajuizada pela testemunha contra o mesmo empregador. Issoporque seestaria, emúltimaconsequência, inviabilizandoessamodalidadede prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas detrabalho,aindaempregadosdaempresa,deporemcontraaempregadora,mastambémque,geralmente, aspessoaschamadasadepor, tiveramoumantêmalgumarelaçãocomoslitigantes.Recursodeembargosconhecidoeprovido.(TST, SDI-I, E-ED-RR: 197040-64.2002.5.02.0381, Rel. José RobertoFreirePimenta,DJ06/09/2012).

Emmaiode2014,oTSTvoltouadecidirdamesmaforma:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO. NULIDADE DASENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.CONTRADITA DE TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. AÇÃO CONTRA AMESMA RECLAMADA. PRESUNÇÃO DE TROCA DE FAVORES.IMPOSSIBILIDADE.NostermosdaSúmula357doTST,nãotornasuspeitaa testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra omesmoempregador.Precedentes.RecursodeRevistaconhecidoeprovido.(TST, RR 1032-02.2012.5.03.0102, 8ª Turma, Relator: Ministro Márcio

11.2.3.

EuricoVitralAmaro,DatadePublicação16/05/2014).

Háumapresunçãodeinexistênciadesuspeiçãosobreatestemunha,mesmoqueaparte, anteriormente, tenha sido também testemunha em seu processo. Sendo assim,caberá à parte adversa (aquela que suscitou a contradita) provar, cabalmente, aausênciadeimparcialidadedatestemunhacontraditada.

InversãodasTestemunhaseGravaçãodosDepoimentos

Damesmaformacomomeposicioneiemrelaçãoàpossibilidadedeinversãonaordem dos depoimentos pessoais, idêntica postura vou imprimir para a oitiva dastestemunhas.Ojuizdevepriorizar,quandodaproduçãodaprovatestemunhal,oônusdaprova,docontrário,correráoriscodeconvivercomdiligênciasimprofícuas.

Háumvícioquedevesercombatidocomrelaçãoàstestemunhas.

Muitos juristas, na prática, costumam falar em “testemunhas do reclamante” e“testemunhas do reclamado”. As testemunhas, na verdade, são do magistrado,Convidadaspelaspartes,elaspertencemaoEstado-Juiz(destinatáriodasprovas).

Atestemunhacompareceàaudiênciapara“emprestar,aojulgador,seusolhos,suaslembranças,seuconhecimentodosfatos”.

Naaudiência,depoisdeprestarcompromisso,atestemunhaestarácumprindoummunuspublicum(encargopúblico).Nocompromissodedizeraverdade,atestemunhaé advertida pelo juiz, nos termos do parágrafo único do art. 415 CPC, de que, sementir,estarácometendoumcrime,passíveldesançãopenal–argúciadoart.342CP.Essapena,noentanto,nãopodeseraplicadapelojuizdotrabalho,porquanto,àluzdesólido entendimento do STF (liminar concedida na ADI 3.684 DF), a Justiça doTrabalhonãotemcompetênciacriminal.

COMPETÊNCIA CRIMINAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÕESPENAIS. PROCESSO E JULGAMENTO. JURISDIÇÃO PENALGENÉRICA. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONFORME DADAAO ART. 114, INCS. I, IV E IX, DA CF, ACRESCIDOS PELA EC Nº

45/2004. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINARDEFERIDACOMEFEITOEXTUNC.Odispostonoart.114, incs. I, IVeIX,daConstituiçãodaRepública,acrescidospelaEmendaConstitucionalnº45,nãoatribuiàJustiçadoTrabalhocompetênciaparaprocessarejulgarações penais. (STF, ADI: 3684 DF, Relator: Min. Cezar Peluso, Data deJulgamento: 01/02/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-072,Divulg.02/08/2007,Public.03/08/2007,DJ03/08/2007,p.30,Ement.vol-02283-03,p.495,RTJvol-00202-02,p.609,LEXSTFv.29,n.344,2007,p.69-86,RMPn.33,2009,p.173-184).(semgrifosnooriginal)

A “inversão” na ordem de oitiva das testemunhas, por conseguinte, não causaprejuízo às partes, sendo uma faculdade do juiz. O magistrado pode, inclusive,“misturar” essa ordem, ouvindo uma testemunha convidada pelo reclamante, paradepoisouvirumatestemunhaconvidadapeloreclamado,e,sejulgarnecessário,ouviroutra testemunhaconvidadapeloreclamante,eassimpordiante.Oimportanteéquetudoconstedaatadeaudiência.

Falando em ata de audiência, as perguntas formuladas pelos advogados eindeferidaspelojuizdevemsertranscritasnaata,comoprevêoart.416,§2º,CPC.Aperguntadoadvogadoédirigidaaomagistrado,oqualrepassaráounãoàtestemunha,quetambémsereportarádiretamenteaojuiz.Emcasodeindeferimentodo“repassedaperguntaformuladapeloadvogado”,ojuiztemquefundamentaradecisão(art.93,IX,CF), transcrevendoafundamentaçãoemata, juntamentecomaperguntarepelida(art.416,§2º,CPC).

Há juízes que solicitam ao advogado que vá anotando as perguntas indeferidas,para,nofinaldodepoimento,transcrevê-lasemata,juntamentecomafundamentação.Essapráticaéinteressante,poisnão“quebra”oritmodorelato,nãocausandoqualquerprejuízoàspartes.

Osdepoimentospodemsergravados(art.417,caput,infine,CPC).Agravação,levandoemcontaaredaçãodoart.417CPC,nãoprecisaserrequeridapeloadvogadoao juiz. A referida norma processual decreta que a gravação é uma “faculdade daspartes”. Faculdade significa “liberdade de agir”, ou seja, “direito”.O advogado, naqualidadederepresentantedaparte,temdireitopotestativo(incondicional)degravarosdepoimentospessoaisedastestemunhas.

11.3.

Casooprocessocorraemsegredodejustiça,entendoqueagravaçãonãopodeserrealizada, pois o sigilo, decretado por decisão fundamentada do magistrado, arequerimentooudeofício,temporescopopreservardireitosdapersonalidadedeumoudosdoislitigantes.

Osadvogadosdevemacompanharatentamenteatranscriçãoemata.Casoestanãocorrespondaàquiloquefoiditoouestejafugindodocontexto,cabeaoadvogadopedira palavra e apontar a inconsistência ao juiz, requerendo a retificação, à luz do quedispõeoart.446,parágrafoúnico,CPC.

NocasodePJE,osprocedimentosjurisdicionaisnãomudam.Aalteraçãoficaporcontadosmeioseletrônicos.Observem,porexemplo,asprevisõescontidasnos§§2ºe3ºdoart.169CPC,verbis:

§ 2ºQuando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atosprocessuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos earmazenadosdemodointegralmentedigitalemarquivoeletrônicoinviolável,na formada lei,mediante registro em termoque será assinadodigitalmentepelojuizepeloescrivãoouchefedesecretaria,bemcomopelosadvogadosdaspartes.§ 3º No caso do § 2º deste artigo, eventuais contradições na transcriçãodeverãosersuscitadasoralmentenomomentodarealizaçãodoato,sobpenadepreclusão,devendoojuizdecidirdeplano,registrando-seaalegaçãoeadecisãonotermo.

Questionávelapreclusãoprevistano§3º,contradizendo,aparentemente,anormadoart.417CPC,quepermitea“gravação”dosdepoimentos.Agravação,apresentadaposteriormente, inclusive por escrito, mediante degravação, pode ser usada paraconfrontaroconteúdodaata,afinaloadvogado,nocalordaaudiência,pode,naquelemomento,nãotersidocapazdedetectarasincoerênciasqueterminarammaculandoatranscriçãodosrelatos.

ProvaDocumental

ACLT,noart. 787,prevêquea reclamação trabalhistadeveestar acompanhadados documentos em que se fundar. Eis mais uma norma sem efetividade. Inócua.Inaplicável.

Aprovadocumental,aexemplodetodaequalquerprova,deveserproduzidaemaudiência,comodispõeoart.845CLT:“Oreclamanteeoreclamadocomparecerãoàaudiênciaacompanhadosdassuastestemunhas,apresentando,nessaocasião,asdemaisprovas”.

O art. 787 CLT provoca arrepios no advogado do reclamante, levando-o aimaginar que todo e qualquer documento terá que ser juntando, necessariamente,quandodoajuizamentodareclamação.Issonãoéverdade.

Mesmo no rito sumaríssimo, no qual a unicidade da audiência é realmenteobservada, todo e qualquer documento pode ser apresentando durante a sessão, nãohavendoquesepensarempreclusãopelanão juntadanomomentodaproposituradaação.

ComoProcessoJudicialEletrônico–PJEnadamuda,poiselenãotemocondãoderevogarasclássicasnormasconsolidadas.

Emalgumasunidadesjurisdicionaisosadvogadossão“advertidos”,emrelaçãoaoPJE,dequeosdocumentosdevemseracostadoseletronicamente,dandoaentenderquea juntada durante a audiência seria inadmissível. Trata-se de exigência ilegal, quecontrariafrontalmenteoart.845CLT.

Emoutrasunidades jurisdicionais,adocumentaçãoéaceitanaaudiência,“desdequeoadvogadoalevenoseupendrive”.Trata-sedemaisumaexigênciailegal.

ComaimplantaçãodoPJE,oPoderJudiciáriotemodeverdedisponibilizaraosjurisdicionadoseaosadvogadososequipamentosnecessáriosparaadigitalizaçãodosdocumentos.

Partindo dessa premissa, um documento físico apresentado na audiência de umprocessoeletrônicodeveserdigitalizadopeloservidorpúblicodavaradotrabalho.

ServiraopúblicoéumadasindeclináveismissõesdoPoderJudiciário!

Oart.830CLTgaranteaoadvogadoopoderdedeclararaautenticidadedacópiaque está sendo acostada. Se a parte contrária impugnar a sua autenticidade, o juizdeterminaráaexibiçãodooriginaloudecópiaautenticadaemcartório.

NoProcessoJudicialEletrônico–PJE,oart.11daLei11.419/2006dispõequeosdocumentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos comgarantia da origem e de seu signatário serão considerados originais para todos osefeitoslegais.

Aarguiçãodefalsidadedocumentalseráprocessadaeletronicamente,observando-seosarts.390a395CPC.

Osdocumentosoriginaisdevemserpreservadospeloseudetentoratéotrânsitoemjulgadodasentençaou,quandoadmitida,atéofinaldoprazoparainterposiçãodeaçãorescisória.

Osarts.372e373CPCsãomuitoimportantesnavidadoadvogado.Elespreveemanecessidadedeimpugnaçãoaosdocumentosjuntadospelaparteadversa.Aausênciademanifestaçãogeraapresunçãodeveracidadedodocumento, sejaquantoà forma,sejaemrelaçãoaoconteúdo.

Art. 372, CPC. Compete à parte, contra quem foi produzido documentoparticular, alegarnoprazoestabelecidonoart.390, se lheadmiteounãoaautenticidadedaassinaturaeaveracidadedocontexto;presumindo-se,comosilêncio,queotemporverdadeiro.Parágrafoúnico.Cessa,todavia,aeficáciadaadmissãoexpressaoutácita,seodocumentohouversidoobtidoporerro,dolooucoação.Art.373,CPC.Ressalvadoodispostonoparágrafoúnicodoartigoanterior,odocumentoparticular, de cuja autenticidade senãoduvida,provaqueo seuautorfezadeclaração,quelheéatribuída.Parágrafoúnico.Odocumentoparticular,admitidoexpressaoutacitamente,éindivisível, sendo defeso à parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar osfatosquelhesãofavoráveiserecusarosquesãocontráriosaoseuinteresse,salvoseprovarqueestessenãoverificaram.

No processo trabalhista, o prazo de impugnação é judicial, ou seja, fixado, emaudiência, pelo juiz, não se aplicandoo prazodo art. 390CPC, citadono início docaputdoart.372CPC.

A indivisibilidade do documento, presente no parágrafo único do art. 373CPC,deriva do princípio da indivisibilidade das provas. Não só a prova documental éindivisível, mas todo e qualquer meio probante, afinal a prova é comum às partes

(princípiodacomunhãodasprovas).QuandosefalaemprovadocumentalnaJustiçadoTrabalho,àmentelogovemocontroledejornadadetrabalho,previstonoart.74CLT.Aanotaçãodoshoráriosdeentradaesaídadoobreirosóéobrigatóriaparaosestabelecimentosquecontamcommaisdedezempregados.Aprevisãoseencontrano§2ºdoart.74CLT,quepermiteoregistromanual,mecânicooueletrônico,conformeinstruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que é o órgãocompetente para matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho. Para osestabelecimentoscomatédezempregados,oregistrodepontoémeramentefacultativo.

Nãosepodeconfundirempresacomestabelecimento.

Oestabelecimentoéummeroinstrumentodeexercíciodaempresa,podendoestaterváriosestabelecimentos.Énotórioofatodeosgrandesbancospossuíremcentenasdeagênciasespalhadaspelopaís.Parafinsderegistrodeponto,nãoselevaemcontaonúmerodeempregadosdaempresa(banco),masdecadaagência(estabelecimento),consideradaindividualmente.

O TST, no item I da Súmula 338, usa o termo “empregador” e não“estabelecimento”,dispondoque“éônusdoempregador queconta commaisde10(dez)empregadosoregistrodajornadadetrabalhonaformadoart.74,§2º,daCLT(...)”.

AimprecisãodaredaçãodoitemIdaSúmula338TSTéincapazdeeliminaraestritaprevisãoqueemanado§2ºdoart.74CLT.

ASúmula338TSTdispõesobreosefeitosprocessuaisdanãojuntada,aosautos,dos controles de frequência (registro de ponto) pelo empregador, quando oestabelecimento,emquestão,possuirmaisdedezempregados.

JORNADADETRABALHO.REGISTRO.ÔNUSDAPROVA.I – É ônus do empregador que conta commais de 10 (dez) empregados oregistro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de frequência gera presunçãorelativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida porprovaemcontrário.II–Apresunçãodeveracidadedajornadadetrabalho,aindaqueprevistaem

instrumentonormativo,podeserelididaporprovaemcontrário.III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saídauniformessãoinválidoscomomeiodeprova,invertendo-seoônusdaprova,relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo ajornadadainicialsedelenãosedesincumbir.

Anãojuntadadoscontrolesdefrequênciageraapresunçãorelativa(juristantum)deveracidadeda jornada laboraldescritanapetição inicial,aqualpodeserelididaporprovaemcontrário(itemIdaSúmula338TST).

Observemqueapresunçãosóincidiránocasodenãoapresentaçãoinjustificadadoscontrolesdefrequência.Casooempregadoraleguejustomotivo, teráqueprová-lo.

A presunção de veracidade será sempre relativa (presunção juris tantum),mesmo quando estiver prevista em Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva deTrabalho–inteligênciadoitemIIdaSúmula338TST.

OTST,medianteaSúmulaemcomento,consagrou,naverdade,ainversãodoonusprobandi, gerada exatamente pela não apresentação dos controles de frequência.Empregador, em cujo estabelecimento existamais de dez empregados, ao não juntarcontroles de frequência, assumeo fardo probante quanto às pretensões derivadas dajornada de trabalho. Omesmo ocorrerá no caso de juntada de cartões “britânicos”,aqueles consignados com horários de entrada e saída uniformes. Esses “controles”,tambémconhecidoscomocartões“robóticos”,sãoinservíveiscomomeiodeprova–argúcia do item III da Súmula 338 TST. A juntada de controles de frequência comhoráriosdeentradaesaídauniformescorrespondeànãojuntada.Apresunçãogeradapelajuntadade“cartõesbritânicos”tambémérelativa,provocandoainversãodoônusdaprova,quepassaaserdoempregador.

O empregador, assumindo o ônus da prova, seja pelo fato de não ter juntadocontroles de frequência, seja por ter acostado “cartões britânicos”, tem o direito deproduziroutromeiodeprovacapazdeexpungirapresunçãodeveracidadedajornadadetrabalhoesculpidanaexordial.

Digamosqueoreclamanteestejapleiteandoacondenaçãodoseuex-empregadornopagamentodehorasextrasereflexos.Oscartõesdepontonãoforamjuntados(ouforamacostados “cartõesbritânicos”).Casoo juiz iniciemaquinalmente a instrução,

sem delimitar a controvérsia e direcionar o ônus da prova, deve o advogado doreclamantepedirapalavrapararequereraomagistrado,antesdoiníciodostrabalhos,a aplicação da previsão contida na Súmula 338 TST. Nesse tipo de situação, omagistrado,aplicandoaSúmula338TST,perguntaráaoadvogadodoreclamadoseoseuclientepretendeproduziralgumaprova.Seoadvogadodisserquehátestemunhas,o juiz deverá ouvi-las, antes mesmo das testemunhas convidadas pelo reclamante(inversão da ordem de oitiva das testemunhas, provocada pela inversão do ônus daprova).

Arbitrária a decisão do juiz que dispensa as testemunhas convidadas peloreclamado,violandoseudireitolíquidoecertodetentarelidir,porprovaemcontrário,apresunçãojuristantumprevistanaSúmula338TST.

Casooadvogadodoreclamado,nasituaçãoemanálise,informeaojuizqueoseuclientenãoconvidoutestemunhas,ainstruçãodeveráserencerrada,comaexoneraçãodosdepoimentospessoaiseadispensadas testemunhasconvidadaspelo reclamante,prevalecendo,então,ajornadadescritanapetiçãoinicial,vistoqueoempregadornãoproduziuprovaemcontrário.

OitemIIIdaSúmula338TSTfoiinspiradonoparágrafoúnicodoart.372CPC.Destarte,anulidadedoscartõesquedemonstramhoráriosdeentradaesaídauniformesé absoluta (nulidade pleno iure), devendo ser decretada ex officio pelo juiz,independentementedeimpugnaçãoobreira.

Art. 372, parágrafo único, CPC. Cessa, todavia, a eficácia da admissãoexpressa ou tácita, se o documento houver sido obtido por erro, dolo oucoação.

Digamosqueoreclamadojuntou“cartõesbritânicos”eoreclamantetambémtenhaproduzidoprovadocumental.Ojuiz,emrespeitoaosprincípiosdocontraditórioedaampladefesa,concedeuprazosucessivodecincodiasparaimpugnação.Oreclamante,no prazo consignado, não impugnou os “cartões britâncios”.No caso, o silêncio doreclamantenãoafetaráaimprestabilidadedoscontrolesdefrequência,prevalecendooitemIIIdaSúmula338TST.

Entendimentodiverso,datavenia,conduziriaointérpreteaprestigiar,emdetrimentoda

imperatividadedalegislaçãotrabalhista,afraudepatronal,transformando,emletramorta,oart.9ºCLT.

Os arts. 372 e 373 CPC, aqui já comentados, consagram a presunção deveracidadedosdocumentosnãoimpugnadospelapartecontraquemforamproduzidos.Todavia, o próprio art. 372 CPC, especificamente no seu parágrafo único, faz umaressalva,expondoqueapresunçãodeveracidadenãoocorreráquandoodocumentohouversidoobtidoporerro,dolooucoação.Os termos“erro”,“dolo”e“coação”,contidosnareferidanorma,nãodevemserinterpretadosàluzdarestritivaprevisãodoCódigo Civil (mera anulabilidade).Merecem interpretação fulcrada no art. 9º CLT,verbis:

Art.9º,CLT.Serãonulosdeplenodireitoosatospraticadoscomoobjetivode desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos napresenteConsolidação.(semgrifosnooriginal)

Sobaóticada teoriageraldodireito,os“cartõesbritânicos”,mesmoassinadospelo empregado, representamumato jurídiconulo, nos termos do art. 166, II eVI,CCB,mormentepelofatodeserhumanamenteimpossível(incisoIIdoart.166CCB)oempregadochegaresairemhoráriossemqualquervariaçãodeminutos,oqueexala,porsisó,indubitávelfraudepatronal(incisoVIdoart.166CCB).

Art.166,CCB.Énuloonegóciojurídicoquando:I–(…)II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;III–(…)IV–(…)V–(…)VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;VII–(…).

Apresunçãojuristantumdeveracidade,quantoàjornadadetrabalhoinsculpidanapeçavestibular,previstanaSúmula338TST,geradapelanãojuntadainjustificada

doscontrolesdefrequênciaoupelaapresentaçãodecontrolescomhoráriosdeentradae saída uniformes, abarca não só a pretensão de horas extras, mas também a deadicional noturno. Não abrange, contudo, a pretensão de horas extras pela nãoconcessãodointervalointrajornada.

O art. 71 CLT garante ao obreiro um intervalo para repouso e alimentação,conhecidocomo“intervalointrajornada”(oprefixointrasignifica“dentro”).

Paraosquetrabalhammaisdequatrohoraseatéseishoraspordia,ointervaloéde apenas quinzeminutos. Para aqueles que laborammais de seis horas por dia, ointervaloéde,nomínimo,umahora,e,nomáximo,duashoras.

Anãoconcessãodointervalointrajornadaéfatogeradordehorasextrasereflexos–inteligênciado§4ºdoart.71CLTedaSúmula437,I,TST.

O empregador que conta com mais de dez empregados no estabelecimento éobrigadoa registrarapenasoshoráriosdeentradaedesaída.Quantoao intervalointrajornada, ele pode ser pré-assinalado – § 2º do art. 74 CLT. O legisladorconsolidado, aopermitir a pré-assinalaçãodo intervalopara repouso e alimentação,desobrigou o empregador de controlar formalmente o usufruto do intervalo peloempregado,fatoque torna irrelevante,nocasodepretensãodehorasextraspelanãoconcessão do período, a não juntada dos controles de ponto ou a apresentação deregistrosbritânicos.AndoubemaCLT, jáqueo intervalo intrajornadanão integra ajornadade trabalho, tendotípicanaturezadesuspensãocontratual (períodoemqueoempregadonãotrabalhaeoempregadornãopagasalário).

OMinistériodoTrabalhoeEmprego,noanode2009,publicouaPortaria1.510,cujoteorfoioestopimparaacaloradasdiscussõesnomeiotrabalhista.

A Portaria 1.510/2009 do MTE foi publicada com o escopo de disciplinar oRegistro Eletrônico de Ponto – REP, cuja implantação seria obrigatória, nos dozemeses subsequentes à publicação da norma, nos estabelecimentos commais de dezempregados.Acompreensívelreaçãoempresarialcontraaanacrônicamedidaterminoufazendo com que oMinistério do Trabalho e Emprego publicasse, em dezembro de2011,aPortaria2.686,escalonandooprazoparaaimplantaçãodoREP.

AobrigatoriedadedaadoçãodoREP,nosmoldesdaPortaria1.510/2009,atingeapenasasempresasqueoptarempeloregistroeletrônico,vistoqueaCLT,noseuart.74,§2º,facultaoregistromanual,mecânicooueletrônico.

11.4.

OMinistériodoTrabalhoeEmpregonãopodelegislarsobreDireitodoTrabalho,mas apenas regulamentar a legislação trabalhista pertinente à matéria de saúde,segurançaehigieneno trabalho.Partindodessapremissa, aPortaria1.510/2009nãotemocondãodeobrigar,porexemplo,umempregadorquemantémcontrolemanualdefrequência,a implantaroREP,docontrárioumaPortariadoMTEestaria revogandoumanormadaCLT,oque,datavenia,nãoéadmissívelnonossosistemajurídico.

ProvaPericial

Aprovapericialconsisteemexame,vistoriaouavaliação,eestáprevistanoart.3ºdaLei5.584/70enosarts.145a147e420a439CPC.Tambémchamadadeprovatécnica,elaéproduzidaporumexpert(perito),mediante,emregra,aconfecçãodeumlaudo. O laudo pericial materializa a prova técnica, mas ele não é, a depender danatureza do fato, obrigatório, porquanto a perícia poderá consistir apenas nainquirição, pelo juiz, do perito e, se for o caso, dos assistentes, por ocasião daaudiênciadeinstrução,comoprevêo§2ºdoart.421CPC.

A perícia, no processo trabalhista, é realizada por perito único, designado pelojuiz,comorezaoart.3ºdaLei5.584/70,sendofacultadaaindicação,pelaspartes,deassistentespericiais,assimcomoaapresentaçãodequesitosaseremrespondidospeloperitooficial.

Diferentementedoart.421CPC,queestipulaprazocomumdecincodiasparaaindicaçãodeassistentetécnicoeaapresentaçãodequesitos,oart.3ºdaLei5.584/70silenciasobreolapso.Amudezdalegislaçãoprocessualtrabalhistanãodeveconduzirojuizdotrabalhoa,compulsivamente,aplicaroart.421CPC,poiselanãorepresentalacuna, pelo contrário, omutismodo art. 3º daLei 5.584/70 expõe expressamenteodesejo do nosso legislador de atribuir natureza judicial ao referido prazo (prazojudicialéaquelelivrementefixadopelojuiz,nãoseconfundindocomprazolegal,queédefinidopelalei).

Art. 3º da Lei 5.584/70. Os exames periciais serão realizados por peritoúnicodesignadopeloJuiz,quefixaráoprazoparaentregadolaudo.Parágrafoúnico.Permitir-se-áacadaparteaindicaçãodeumassistente,cujolaudo teráqueserapresentadonomesmoprazoassinadoparaoperito, sobpenadeserdesentranhadodosautos.(semgrifosnooriginal)

Os quesitos também podem ser elaborados pelo juiz do trabalho – art. 426, II,CPC.

Em caso de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimentoespecializado(médicopsiquiatraemédiconeurologista,porexemplo),o juizpoderánomear mais de um perito e, evidentemente, as partes poderão indicar mais de umassistente–videart.431-BCLT.

Operitopodeescusar-sedoencargo,alegando, inclusive,motivode foro íntimo(elenãoéobrigadoaexporosmotivosqueolevaramadeclinardamissão).Apartefinaldocaputdoart.146CPCnãodeveserinterpretadaa“ferroefogo”.Aescusadoperito pode ocorrer a qualquer tempo, apesar de oCPC insistir em fixar um “prazopreclusivo”deinútilefetividade(cincodias,contadosdaintimação–parágrafoúnicodo art. 146 CPC). O fato gerador da escusa do perito, convenhamos, pode ocorrerdepoisdo“prazopreclusivo”previstonoparágrafoúnicodoart.146CPC.

Digamosque,durantearealizaçãodaperícia,ogerentedaempresa,emconversaparticular com o perito, ofereça-lhe dinheiro para que o laudo venha a favorecer oreclamado, eque, dianteda recusadoexpert, demorte o ameace.Operito não temcomoprovarofatoe,depoisdoocorrido,nãosesentemaisemcondiçõesdeconcluirotrabalho.Seriasurrealpensarnapossibilidadedeoperitonãopodermaisseescusardo encargo, em face da insólita “preclusão”prevista noparágrafoúnicodo art. 146CPC.Mais esdrúxulo ainda seria o juiz exigir que o perito expusesse o motivo daescusa. O parágrafo único do art. 146 CPC atrai, infelizmente, a incidência dainesquecívelliçãodeGeorgesRipert,citadanoiníciodestaobra:

“Quandoodireito ignoraa realidade,a realidade se vinga, ignorandoodireito”.

Omagistrado,emrespeitoàlógica,emconsideraçãoaobomsensoeemapreçoàcoerência, tem o dever, em algumas situações, de ignorar o direito, amparado pelasinúmerastécnicasdehermenêuticajurídica.

O perito pode ser recusado por uma das partes, submetido que está àimparcialidade.Osmotivosdesuspeiçãoeimpedimentodomagistrado,previstosnosarts.134e135CPC,sãoaplicáveistambémaoperito,nostermosdoart.138,III,CPC.

Aspartes(ouosadvogados)devemsernotificadaspreviamentedadataelocaldarealizaçãodaperícia,sobpenadenulidade–argúciadosarts.431-ACPCe794CLT.

Ojuiz,aodesignar,duranteaaudiência,arealizaçãodeperícia,devecondicionaroatoàpréviaciênciadaspartese/oudosseusadvogados.Paratanto,érecomendávela transcrição,emata,dosnúmerosdos telefonese/ouendereçoseletrônicos (e-mail)dos litigantes e/ou dos patronos, facilitando, com isso, o contato a ser feito, peloexpert,antesdaperícia.Sobomesmofundamento,osadvogadosdaspartesdevemteracesso ao endereço profissional, ao telefone e ao endereço eletrônico (e-mail) doperito.

Não há, por enquanto, na Justiça do Trabalho, peritos concursados (servidorespúblicos). Diante disso, o magistrado é livre para designar um profissional de suaconfiança(engenheiro,médico,contadoretc.),observandoasdiretrizescontidasnos§§1ºa3ºdoart.145CPC,verbis:

§ 1o Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário,devidamente inscritosnoórgãodeclassecompetente, respeitadoodispostonoCapítuloVI,seçãoVII,desteCódigo.§2oOsperitoscomprovarãosuaespecialidadenamatériasobrequedeverãoopinar,mediantecertidãodoórgãoprofissionalemqueestivereminscritos.§ 3o Nas localidades onde não houver profissionais qualificados quepreencham os requisitos dos parágrafos anteriores, a indicação dos peritosserádelivreescolhadojuiz.

O juiz, aodesignaroperito, fixaráoprazoparaaentregado laudo.Trata-sedeprazo impróprio (não passível de preclusão), como consagra o art. 432 CPC. Oadvogadodeveobservarqueoprazofixadopelojuizparaaentregadolaudooficialserá o mesmo a ser cumprido pelo assistente técnico indicado pela parte, à luz doparágrafo único do art. 3º da Lei 5.584/70. Inaplicável, portanto, no processotrabalhista,aprevisãocontidanoparágrafoúnicodoart.433CPC.

Casoojuizdilateoprazoparaaentregadolaudooficial,aprorrogaçãotambémteráquesergarantidaao(s)assistente(s)técnico(s).

No caso de pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade, arealização de perícia é obrigatória, por conta da previsão do art. 195, § 2º, CLT,

mesmo no caso de revelia. O TST, no entanto, faz algumas ressalvas quanto a essaobrigatoriedade.AOJ 278SDI-1, inspirada no inciso III do parágrafo único do art.420CPC,dispõesobreaimpossibilidadedarealizaçãodeperícia,quandoolocaldetrabalho seencontrardesativado.Nessecaso,o juizutilizar-se-ádeoutrosmeiosdeprova,afinal,nonossosistemaprocessual,nãoháespaçoparao“nonliquet”(poderdeojuiznãojulgarpornãosabercomodecidirouporserlacunosaalegislação)–argúciadoart.126CPC.

OJ278SDI-1.ADICIONALDEINSALUBRIDADE.PERÍCIA.LOCALDETRABALHO DESATIVADO. A realização de perícia é obrigatória para averificaçãodeinsalubridade.Quandonãoforpossívelsuarealização,comoemcasode fechamentoda empresa, poderáo julgadorutilizar-sedeoutrosmeiosdeprova.

Art.420,parágrafoúnico,CPC.Ojuizindeferiráaperíciaquando:I–aprovadofatonãodependerdoconhecimentoespecialdetécnico;II–fordesnecessáriaemvistadeoutrasprovasproduzidas;III–averificaçãoforimpraticável.(semgrifosnooriginal)

Não será necessária a perícia, seja no caso de insalubridade, seja no depericulosidade, quando existir, nos autos processuais, comprovação de pagamentoespontâneo do respectivo adicional, situação que torna incontroverso o fato. NestesentidoaSúmula453,conversãodaOJ406SDI-1,inspiradanoincisoIIdoart.420CPC,queapesarde tratarapenasdoadicionaldepericulosidade,podeseraplicada,poranalogia,àpretensãodeinsalubridade.

SÚMULA 453 DO TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATOINCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA OART. 195 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 daSBDI-1). O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por meraliberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo deexposiçãoaoriscoouempercentualinferioraomáximolegalmenteprevisto,dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, poistornaincontroversaaexistênciadotrabalhoemcondiçõesperigosas.

Art.420,parágrafoúnico,CPC.Ojuizindeferiráaperíciaquando:I–aprovadofatonãodependerdoconhecimentoespecialdetécnico;II–fordesnecessáriaemvistadeoutrasprovasproduzidas;III–averificaçãoforimpraticável.(semgrifosnooriginal)

A aplicação do inciso II do art. 420 CPC também encontra guarida no caso deprova emprestada, tornando aplicável, ao processo trabalhista, o art. 427 CPC,verbis:

O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e nacontestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos oudocumentoselucidativosqueconsiderarsuficientes.

A prova emprestada pode levar ao indeferimento da perícia, quando o juiz aconsiderarsuficienteparaelucidaracontrovérsia.

Aprovaemprestada (materialprobatórioproduzidonumprocessoeconduzidoaoutro) não pode “atropelar” os princípios do contraditório e da ampla defesa.Casoumadaspartesacosteumlaudopericialproduzidoemoutroprocesso,ojuiztemquedaraoportunidadeparaqueapartecontráriafalesobreodocumento,nos termosdoart.372CPC.

Operitonãoficaescravizado,quandodarealizaçãodaperícia,aosfatosdescritosna petição inicial, podendo detectar agente insalubre ou atividade perigosa diversadaquelaexpostapeloreclamante.NestesentidoaSúmula293TST,verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTENOCIVODIVERSODOAPONTADONAINICIAL.Averificaçãomedianteperíciadeprestaçãode serviçosemcondiçõesnocivas, consideradoagenteinsalubrediversodoapontadonainicial,nãoprejudicaopedidodeadicionaldeinsalubridade.

Parafinsdeinsalubridade,oadicionalsóincidirácasoaatividadeestejaprevistacomo insalubre no quadro editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego –inteligênciadaSúmula460STFedoitemIdaSúmula448TST.

SÚMULA 460 STF. Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia

judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento daatividadeentreasinsalubridades,queéatodacompetênciadoMinistériodoTrabalhoeEmprego.

SÚMULA 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO.PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIADO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕESSANITÁRIAS.(conversãodaOrientaçãoJurisprudencialnº4daSBDI-1).I–Nãobastaaconstataçãodainsalubridadepormeiodelaudopericialparaque o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária aclassificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada peloMinistériodoTrabalho.II –A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo degrande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar àlimpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional deinsalubridadeemgraumáximo,incidindoodispostonoAnexo14daNR-15da Portaria doMTEnº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixourbano.

Nocasodepretensãodeindenizaçãopordanomateriale/oumorale/ouestéticodecorrente de acidente do trabalho, o juiz analisará a necessidade de produção daprovapericial.Háumsólidoentendimento,contudo,quantoàobrigatoriedadedeprovatécnica no caso de a pretensão envolver a perda ou a redução da capacidadelaborativa.

O fato de o obreiro ainda se encontrar em benefício previdenciário ou tiverretornado ao trabalho com sequelas decorrentes do acidente (estará, no caso,recebendoumbenefícioprevidenciáriointitulado“auxílio-acidente”–videart.86daLei 8.213/91), a incapacidade ou redução da capacidade laboral aproxima-se daincontrovérsia, principalmente pelo fato de a concessão/prorrogação do benefíciodecorrer de típico ato administrativo do INSS, dotado, por si só, de presunção deveracidade.

Se o empregado, ao receber alta médica do INSS, retornar com sequelas aotrabalho, impedidoderealizarumaoualgumasatividades(empregadoreadaptadooureabilitado),jáestarápresenteumforteindícioquantoàincontrovérsiadaalegaçãodereduçãodacapacidadelaborativa.

Esse empregado, caso a sequela tenha sido fruto de um acidente do trabalho,passará a receber do INSS o auxílio-acidente, sem prejuízo do salário pago peloempregador(osalárioeoauxílio-acidentesãoverbasquesecumulam–§§2ºe3ºecaputdoart.86daLei8.213/91).

Art. 86 da Lei 8.213/91, O auxílio-acidente será concedido, comoindenização,aoseguradoquando,apósconsolidaçãodas lesõesdecorrentesde acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquemreduçãodacapacidadeparaotrabalhoquehabitualmenteexercia.§1º(…)§2ºOauxílio-acidenteserádevidoapartirdodiaseguinteaodacessaçãodoauxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimentoauferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualqueraposentadoria.§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto deaposentadoria,observadoodispostono§5º,nãoprejudicaráacontinuidadedorecebimentodoauxílio-acidente.(semgrifosnooriginal)

Para o advogado do reclamante, no caso de alegação de perda ou redução dacapacidade laborativa, em decorrência de acidente do trabalho, é conveniente obteruma cópia, junto ao INSS, dos autos do processo de concessão/prorrogação dobenefício, abrangendo, evidentemente, o prontuário médico. Para isso, éimprescindívelumaautorizaçãoescrita assinadapelo clienteoupor seu responsávellegal. Se o juiz pretender oficiar ao INSS, solicitando essa documentação, deveráenviar,juntocomoofício,orequerimentoescrito,assinadopeloreclamanteouporseurepresentante legal.Omédico, sejaparticular, sejadoquadrodo INSS, temodeverlegaldemanter sigiloquantoaoprontuáriodopaciente, sóopodendo revelaro seuconteúdo mediante autorização expressa deste ou do seu representante legal. Arestriçãovisa resguardarosdireitosdapersonalidadedopaciente/segurado, aquelesqueexigemorespeitoàincolumidadefísicaepsíquica,aonome,àimagem,àhonra,àprivacidade, à dignidade da pessoa humana, protegidos pela Lei Maior e,especificamente,peloCódigodeÉticaMédica.

Ojuiznãodeveinsistirnarequisiçãoqueimpliqueretiradadoprontuáriomédicosem autorização do paciente/segurado ou do seu representante legal, sob pena de a

persistência se caracterizar como abuso de autoridade, à luz de precedentesjurisprudenciais,inclusivedoSTF(HC39.308-SP).

Naescolhadoperito,ojuiztemamplaliberdade–argúciadaOJ165SDI-1c/cart.765CLT.

PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DEINSALUBRIDADEEPERICULOSIDADE.VÁLIDO.ART.195DACLT.Oart.195daCLTnãofazqualquerdistinçãoentreomédicoeoengenheiroparaefeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade,bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamentequalificado.

Umaexceçãointeressanteéencontradanoart.188CLT,quetratadeinspeçõesdesegurança em caldeiras. Se a perícia envolver caldeiras, equipamentos e recipientesem geral que operam sob pressão, o encargo deve ser atribuído a engenheiroespecializadoinscritonoMinistériodoTrabalhoeEmprego.

Aperíciaenvolvendoacidentedotrabalho,oqueinclui,naturalmente,asdoençasprofissionais e as doenças do trabalho (espécies de acidente do trabalho), devenecessariamente ser realizada por profissional médico, de preferência naespecialidadeconcernenteàenfermidade.

Aprevisão contidano§3º do art. 145CPC temque ser encarada combastantecautelapelomagistrado.Nelaolegisladorpermitequeojuiz,naslocalidadesondenãohouverprofissionaisqualificados,nomeieperitosde“sualivreescolha”.

Alivreescolhadomagistradoseestendeaqualquercasodenomeaçãodeperito,mas o juiz não poderá, mesmo em localidades carentes, designar profissionaldestituídodequalificaçãoparaarealizaçãodoato.

Recentemente,naJustiçadoTrabalho,diantedanotóriadificuldadedeencontrarmédicosdisponíveis a aceitaro encargodeperito judicial, alguns juízespassaramanomearfisioterapeutasparaarealizaçãodeperíciasenvolvendoaperdaoureduçãodacapacidadelaborativa,apresençadonexodecausalidadeentreaatividadelaboraleadoença apontada como profissional, e o impacto do meio ambiente de trabalho nadoençaindicadacomo“dotrabalho”.MuitasperíciasforamanuladaspelosTribunaisRegionaisdoTrabalho,soboprincipalfundamentodequeaLei8.213/91,emseuart.

21-A, condiciona a concessão do auxílio-doença acidentário (auxílio-doença poracidentedotrabalho)àrealizaçãodeperíciamédica.

Seguemtranscritasalgumasdecisões:

RECURSO ORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. CONFIGURADA.Fisioterapeuta não tem habilitação técnica e legal para a realização dediagnóstico,tampoucoparaainvestigaçãodenexocausalentredeterminadadoença e o exercício de atividades laborativas, a teor dos arts. 3º, dopróprio Decreto 938/69, que regulamenta a profissão, e 21-A, da Lei8.213/91, que condiciona a concessão de benefício previdenciáriorelacionadoaacidentede trabalhoouentidademórbidaaeleequiparadaaprévia realização de perícia médica. (TRT, 6ª Região, 1ª Turma, RO0000957-26.2010.5.06.0012, Juíza Convocada Aline Pimentel Gonçalves,DJ25/07/2011).(semgrifosnooriginal)

DOENÇA OCUPACIONAL. LAUDO PRODUZIDO PORFISIOTERAPEUTA. NULIDADE. Na hipótese em que se discute aexistênciadedoençaocupacional,aperíciadeveserrealizadapormédico,profissionalhabilitadoequepossuioconhecimentotécnicoespecíficoparaanecessária anamnese e, sobretudo,paraodiagnóstico acercade eventualpatologia. (TRT, 15ª R., 4ª Turma, RO 0001417-25.2000.5.15.0008, JuizFábioAllegrettiCooper,DJ12/03/2010).(semgrifosnooriginal)

ACIDENTE DO TRABALHO TÍPICO. PROVA DA EXISTÊNCIA EEXTENSÃO DE DANOS FÍSICOS. LAUDO PRODUZIDO PORFISIOTERAPEUTA. NULIDADE. Em processos em que se discute aexistência ou não sequelas de correntes de acidente do trabalho típico aperíciadeveser feita,necessariamente,pormédico.Nãosepodeadmitir,nesses casos, seja o laudo produzido por fisioterapeuta, eis que este nãopossuiformaçãonemcapacitaçãotécnicapararealizardiagnósticose,muitomenos,paraatestarsobreaexistênciaounãodedanofísicosofridoautoremdecorrência do acidente de que foi vítima no exercício de suas atividadeslaborativasnaempresa-ré.Nulidadeprocessualqueseacolhe.(TRT,3ªR.,9ªTurma,RO02090-2007-092-03-00-0, JuízaConvocadaMaristela IrisS.

Malheiros,DJ01/07/2009).(semgrifosnooriginal)

Otema,contudo,estálongedealcançaruniformidade.

O TST, em recente decisão, considerou válida a perícia realizada porfisioterapeuta,expondofundamentaçãonosentidodequeoprofissionaldefisioterapiapodeelaborarlaudopericialnoâmbitodesuaatuaçãoprofissional.

O caso apreciado pelo TST abrangia doença profissional conhecida porLER/DORT,verbis:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.ADICIONALDETRANSFERÊNCIA.ORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL113 DA SBDI. (omissis). LAUDO PERICIAL ELABORADO PORFISIOTERAPEUTA. DOENÇA PROFISSIONAL. LER/DORT.CONTRARIEDADEÀORIENTAÇÃOJURISPRUDENCIAL165DASBDI-1. INESPECIFICIDADE. Hipótese em que a Turma conclui que oprofissional de fisioterapia pode elaborar laudo pericial em lides queenvolvamdoençaprofissional,noâmbitode suaatuação, comoobjetivodeidentificarosfatoresambientaisquepossamconstituiremriscoàsaúdefuncionaldotrabalhadoreelaborarodiagnósticofisioterapêutico.Nessecontexto, não é possível concluir pela contrariedade à OrientaçãoJurisprudencial165daSBDI-1,aqualtratadapossibilidadedeelaboraçãode laudo por médico ou engenheiro para efeito de caracterização dainsalubridade e periculosidade, discussão distinta da controvérsia ora emexame,quedizrespeitoàpossibilidadedeolaudopericial,emdemandadeindenizaçãopordanosdecorrentesdedoençaprofissional,serelaboradoporfisioterapeuta.Recursodeembargosnãoconhecido.(TST,SDI-1,E-ED-RR:76100-64.2005.5.09.0092, Rel. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT05/04/2013).(semgrifosnooriginal)

Ojuiznãosetornaprisioneirodolaudopericial–inteligênciadoart.436CPC.

Oprincípio da livre persuasão racional domagistrado também está presente na

análisedaprovapericial.Sendoassim,ojuiznãoestáadstritoaoconteúdodolaudo,podendoformarasuaconvicçãocomoutroselementosoufatosprovadosnosautos.Deofício ou a requerimento, o julgador pode determinar a realização de nova perícia,quando a primeira não lhe satisfizer. A segunda perícia pode ser feita pelo mesmoexpert ou por outro designado pelo magistrado, sendo certo que não substituirá,necessariamente,aprimeira,ouseja,asegundaperícianão leva,obrigatoriamente,ànulidadedaprimeira,cabendoaojuizalivreapreciaçãodecadauma–videarts.436a439CPC.

Juntadoolaudopericial,ojuizconcederáprazoparaqueaspartessepronunciemsobreoseuconteúdo.

No rito ordinário e no rito sumário, esse prazo é fixado livremente pelo juiz(prazo judicial). Já no rito sumaríssimo, o prazo será comum e de cinco dias, nostermosdoart.852-H,§6º,CLT.

No sumaríssimo, o legislador não deixou qualquer alternativa ao juiz. Sendocomumo prazo, os autos não podem ser retirados da Secretaria daVara – art. 901,parágrafoúnico,CLT.

Nãoháespaço,diantedaausênciadelacunanalegislaçãoprocessualtrabalhista,paraaincidênciado§2ºdoart.40CPC,verbis:

§ 2º Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévioajusteporpetiçãonosautos,poderãoosseusprocuradores retirarosautos,ressalvadaaobtençãodecópiasparaaqualcadaprocuradorpoderáretirá-lospeloprazode1(uma)horaindependentementedeajuste.

Mesmo não existindo vácuo na legislação processual, entendo, particularmente,quenãoháqualqueróbiceàaplicabilidadedo§2ºdoart.40CPC.

NoPJEissoéirrelevante,jáqueoslitigantesnãoprecisamfazercargadosautos.A “retirada dos autos”, daqui a alguns anos, será apenas uma história contada porvelhosjuristas.

A parte que desejar esclarecimento do perito deverá apresentar ao juiz as suasrazões, formulando quesitos – art. 435CLT.O expert será intimado para prestar osesclarecimentosnecessários,respondendoaosnovosquesitos.

Oshonoráriospericiaisserãopagospelapartesucumbentenapretensãoobjetoda

11.5.

perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita – art. 790-B CLT. No caso de asucumbêncianapretensãoobjetodaperícia recair sobreum litigantebeneficiáriodajustiçagratuita,oshonoráriosserãopagospelaUniãoFederal,medianteorespectivoTRT,àluzdaSúmula457TST,verbis:

HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA.RESPONSABILIDADEDAUNIÃOPELOPAGAMENTO.RESOLUÇÃONº66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 387daSBDI-1).AUnião é responsável pelopagamentodoshonoráriosdeperitoquandoapartesucumbentenoobjetodaperíciaforbeneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimentodispostonosarts.1º,2ºe5ºdaResoluçãonº66/2010doConselhoSuperiordaJustiçadoTrabalho–CSJT.

Oshonoráriosdoassistente técnicodevemserpagospelapartequeocontratou,independentementedoresultadodaperícia.

SÚMULA 341 TST. HONORÁRIOS DO ASSISTENTE TÉCNICO. Aindicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responderpelosrespectivoshonorários,aindaquevencedoranoobjetodaperícia.

Oshonoráriosdoperitojudicialdevemserfixadosemsentença,nãoexistindoumparâmetro objetivo para o seu valor, cabendo ao juiz atribuir uma quantia razoável,levando em conta a complexidade do trabalho. Por integrarem o título executivojudicial,operitotambémserácredornafasedeexecução.

InspeçãoJudicial

Avistoriajudicialtambéméummeiodeprova,podendoserrealizadadeofíciooua requerimento da parte, em qualquer fase do processo, quando o juiz inspecionapessoasoucoisas,afimdeesclarecerfatosvitaisàsuadecisão.Elaestáprevistanosarts.440a443CPC.

Ojuiz,aorealizarainspeçãodireta,poderáserassistidodeumoumaisperitos,indoaolocal,ondeseencontreapessoaoucoisa,sendocertoqueaspartestêmdireitoaassistiràinspeção.

Concluída a diligência, o juiz determinará a lavratura de auto circunstanciado,mencionandotudoquantofordeútilaojulgamentodacausa,podendoserinstruídocomdesenho,gráfico,fotografiaetc.

Ainspeçãojudicialdiretaéaquelarealizadapeloprópriojuiz.Aindireta,porsuavez,éfeitaporumoumaisoficiaisdejustiça.

Na seara trabalhista, a inspeção judicial é bastante utilizada nas demandasenvolvendohorasinitinere,previstasnos§§2ºe3ºdoart.58CLTenasSúmulas90e320TST.Quandoaempresaestásituadaemlocaldedifícilacessoouotrajetonãoéservidoportransportepúblicoeoempregadorfornecertransporteaosempregados,o tempo despendido pelo empregado até o local de labor e para o seu retorno serácomputadoemsuajornada.

Digamosqueojuizestejainstruindodiversasreclamaçõestrabalhistasenvolvendoumamesmaempresa,nasquaisosreclamantesalegamaexistênciadehorasinitinere,que, uma vez somadas à jornada de trabalho, geram o direito à percepção de horasextrasereflexos.

O itemV,daSúmula90TST,dispõe:“Considerandoqueashoras in itinere sãocomputáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal éconsideradocomoextraordinárioesobreeledeveincidiroadicionalrespectivo.”

A inspeção judicial seria uma excelente opção para o juiz encontrar o seuconvencimento quanto ao fato de a empresa estar ou não situada em local de difícilacessoouseotrajetoéounãoservidoportransportepúblico.Bastaria,nocaso,umainspeçãoindireta,aserrealizadaporoficialdejustiça.

Noart.850CLT,encontramosasalegaçõesfinais,tendoolegisladorfixado,paratanto,10minutosacadaparte.Asrazõesfinaisserãoaduzidasoralmente,naprópriaaudiência.Porém,nadaimpedequeojuiz,deofícioouarequerimento,concedaprazoparaaapresentaçãoderazõesfinaisporescrito(memoriaisderazõesfinais).

Asrazõesfinaissãoumdireitodaparteque,emmomentoalgum,podeserabolidopelojuiz.

Nelasoadvogadodolitigantepoderádizeroquequiser,destacando,porexemplo,os pontos positivos, para o seu cliente, dos relatos testemunhais, a importância dedeterminado documento etc. Se o advogado, ao longo da audiência, protestou contraalgumadecisãointerlocutória,salutarsemostraarenovaçãodosprotestosemrazõesfinais, quando o patrono, então, poderá expor as razões do seu descontentamento,requerendo,inclusive,areconsideraçãodadecisão.

Noritosumaríssimonãohárazõesfinais.Osarts.852-Aa852-ICLTsilenciaramsobreessa“etapa”daaudiência,nãoporomissão,maspelodesejodo legisladordedarmaiorceleridadeaoprocedimento.

A tentativadeconciliação,quedeveocorrerapósas razões finais,estápresenteapenasnasnormasqueregemoritoordinário(art.850,infine,CLT).

Nosumaríssimo,“abertaasessão,ojuizesclareceráaspartespresentessobreasvantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a soluçãoconciliatóriadolitígio,emqualquerfasedaaudiência.”

Hárazõesfinaisnoritosumário,oportunidade, inclusive,ondequalquerlitigantepoderáimpugnarovalordacausa,exclusivamentequandoestetiversidofixadopelomagistrado(ojuizfixaráovalordacausa,parafinsdealçada,quandooreclamante,napetiçãoinicial,nãoofizer)–argúciadoart.2ºdaLei5.584/70.

Oadvogado é o primeiro juiz da causa. Jamais esqueci esta frase, pronunciada,por um maduro advogado, no discurso de abertura da solenidade na qual presteicompromissojuntoaoConselhodaOAB,hámuitosanos.Revisitando-a,nacertezadequeelateriaqueconstardestaobra,eisquedescobriquejátinhasidousada,noanode1944,pelosaudosojuristaHeráclitoFontouraSobralPinto,emtrechodeumacarta:

“Oprimeiroemais fundamentaldeverdoadvogadoé sero juiz inicialdacausa que lhe levampara patrocinar. Incumbe-lhe, antes de tudo, examinarminuciosamente ahipóteseparaver se ela é realmentedefensável em facedospreceitosdajustiça.Sódepoisdequeeumeconvençodequeajustiçaestácomapartequemeprocuraéquemeponhoàsuadisposição”.

Ao recebero reclamanteemseuescritório,o advogadoanalisa se ele sofreuounãolesãocapazdejustificaraproposituradeumaação(interessedeagir).

Aoreceberoreclamado,portandocópiadapetiçãoinicial,oadvogadoanalisaseoseuclienteestásendo,defato,injustiçadoporaquelas“acusações”.

Cabeaoadvogadosepararo“joiodotrigo”,mostrandoaoclientequedeterminado“pedido” não deve ser feito, pelo simples fato de inexistir direito a ser reparado.Quandoconsultadopeloempregador,deveinformá-loque,naquelecaso,oseudireitoé frágil e o melhor é buscar a via conciliatória. O advogado não deve dar falsas

esperançasaocliente, tampoucogarantirvitóriaantesdo tempo.Drásticapodeserafrase: “Fique tranquilo, não há como perder esta causa”. Como ensinou Pontes deMiranda,odoutrinadordosdoutrinadores,“ingênuoéacreditarque,noprocesso,porterumbomdireito,vencerás”.

Opactoentreoadvogadoeoclienteédenaturezaaleatória.Éumcontratoderisco.Issotemqueficarbemclaro!

O vínculo entre advogado e cliente é irradiado pela cláusula emptio spei, quetraduz“acompradeumaesperança”.

Aleatório vem de Alea (“fato incerto” ou simplesmente “sorte”). Quando JúlioCésar,imperadorromano,partiuparainvadiraGália,antesdecruzaroRioRubicão,ele disse: “alea jacta est”, frase que ficou famosa com a tradução “a sorte estálançada”.

Alegislaçãoprocessual,especificamenteoart.17,IaIII,CPC,reputalitigantedemá-fé aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fatoincontroverso, altera a verdade dos fatos (mente) ou usa o processo para conseguirobjetivoilegal.

JáestudamosqueoTSTsedimentouoentendimentodequeojuizdeveaplicarapenaporlitigânciademá-fé,previstanoart.18CPC,apenassobreaparte,enãosobreo seu advogado.Mas o próprio TST diz que o juiz pode levar ao conhecimento daOABqualquercondutareprováveldoadvogado,instruindoa“denúncia”comtodososdocumentosnecessáriosàapuraçãodofato.Paraoadvogado,porconseguinte,émuitoimportanteanalisar,comapuradocuidado,osfatosrelatadospelocliente,antesdesedirigiraoPoderJudiciário.

Alguns advogados têm o saudável hábito de exigir do cliente a narrativa “porescrito”dos fatos.Essedocumento,quepodeserumasimplesmensagemviae-mail,poderáserdecisivonadefesadoprofissionalemprocessoadministrativodisciplinarinstauradopeloConselhodeÉticadaOAB.

Cada peça tem uma finalidade específica, mas os “esqueletos” são muitoparecidos.

Umexemploclaroestánoendereçamento.Todapeça,sejaqualfor,seiniciapeloendereçamento, quando o advogado indica o órgão jurisdicional competente. Com oendereçamento,oadvogadodefine:

Acompetênciaemrazãodamatériaeacompetênciaemrazãodapessoa(eleestáindicandoque“ajustiçadotrabalhoéoórgãojurisdicionalcompetente”).

A competência funcional (ele está indicando que, dentro da justiça do trabalho,aqueleórgãoéocompetente).

A competência em razão do lugar (ele está indicando que a ação deve serprocessadanaquelalocalidade).

Outrobomexemplodaidentidadedos“esqueletos”estánocabeçalho,noqualaspartessãoindividualizadasequalificadas.Todapeçatemumcabeçalho,ondetambéméfixadoonomedapeça.

Hoje, com tantosmodelos existentesna internet, o endereçamento eo cabeçalhosão itens simples.Cada advogado busca elaborar ummodelo próprio de cabeçalho.Alguns capricham demais, enquanto outros buscam a simplificação. Gosto mais dosegundoestilo.Issonãoénovidade.

EmplenaépocadeimplantaçãomaciçadoPJE,oadvogadoeojuizdevembuscaraconcisão.Aobjetividadechegaaserapontadacomoumestilodevida,umhábitoqueprecisasercultivado.NoPJEchegaaserdispensáveloendereçamentoeocabeçalho,jáqueestesdadossãoincluídospeloadvogadodiretamentenosistema,antesmesmode“colar”apetição.

Numareclamaçãotrabalhista,porexemplo,ojuizsóprecisadosfatos.Nadamais.Lembro-me de uma petição inicial em reclamação trabalhista cujo objeto era uma

indenização por dano moral. A petição tinha mais de trinta laudas, com inúmeras“preliminares” (!), transcrição de trechos doutrinários, os quais, com perfeiçãoindefectível,definiam,magistralmente,o“danomoral”,alémde incontáveisdecisõesjudiciais sobre o tema. Uma preciosidade! A petição inicial mais parecia umamonografia (acredito que o texto, inclusive, respeitava as regras da ABNT). Masfaltavaumpequenodetalhenaquelapetição:osfatos!

O reclamante buscava uma indenização por qual motivo? Qual fato o levou aoJudiciário? Ele foi agredido pelo patrão? Ele recebeu um apelido grosseiro noambientedetrabalho?Elefoiagredidoporumcliente?Elefoiassediadosexualmentepelochefe?

Ojuiznecessitadosfatos.

Semeles,nadapodefazer.

Apliquei,naoportunidade,oart.284CPC,concedendoprazodedezdiasparaaemendadapetiçãoinicial.

Eisoencantodaredaçãodoart.840CLT,quandoolegisladordizqueacausadepedirpodeserestringira“umabreveexposiçãodosfatos”.

A expressão “reclamação” remonta à época em que a Justiça do Trabalho nãointegravaoPoderJudiciário(jáfaleidisso).AJustiçadoTrabalhojáfoiumasimples“instânciaadministrativa”.Daíaexistênciade termos tipicamenteadministrativosnoprocesso trabalhista, tais como “reclamação”, “arquivamento”, “reclamante”,“reclamado”,“inquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave”,dentreoutros.

Areclamaçãoéumaaçãojudicial.Poderiaserchamadade“açãotrabalhista”.

O advogado, quando da elaboração da petição inicial de uma reclamaçãotrabalhista, deve narrar os fatos e construir a argumentação jurídica, para, ao final,pedir a reparação. A petição inicial exterioriza a ação. Na petição inicial estão oselementosdaação:partes,causadepedirepedido.

Acausadepedireopedidodevemreproduzirumsilogismo,quenadamaisédoqueotermofilosóficocomoqualAristótelesdefiniuaargumentaçãológicaperfeita,constituídadeumapremissamenor,deumapremissamaioredaconclusão.

Aspremissasdevemcomporacausadepedir,daíaconsagradadivisãoemcausade pedir remota (descrição dos fatos) e causa de pedir próxima (argumentaçãojurídica). Há doutrinadores que invertem a especificação, expondo que os fatoscorrespondem à causa de pedir próxima e o direito à causa de pedir remota.Sinceramente,nunca investigueiomotivodacizânia.Nemjamais farei.Tenhooutrasprioridades.

Aconclusãoseencontranopedido.

Exemplodecausadepedirepedidoemperfeitosilogismo:

O reclamante, na qualidade de empregado celetista, trabalhou, durante todo operíodo contratual, de segunda a sexta, das 22h às 5h, sem receber qualquer valoradicionalnoseusalárioesemocômputodahoranoturnareduzida,esclarecendoquefoidispensadosemjustacausa,tendorecebidoverbasrescisórias(narraçãodofato=premissamenor).

2.1.

Oart.7º, IX,CFeoart.73CLTestipulamquea remuneraçãodo labornoturnodevesermaiordoqueadotrabalhodiurno,em20%,nomínimo,percentualintitulado“adicional noturno”. Além disso, a duração da hora noturna é menor do que a dadiurna,equivalendoa52min30seg(argumentaçãojurídica=premissamaior).

Diantedoexposto,oreclamanterequeracondenaçãodoreclamadonopagamentodoadicionalnoturnode20%,coma incidênciadahoranoturna reduzida, abarcandotodoolapsocontratual,comorepercussãonoavisoprévio,nasgratificaçõesnatalinas,nas férias + 1/3, no repouso semanal remunerado e no FGTS + 40% (conclusão =pedido).

Endereçamento–DesignaçãodaAutoridadeCompetente

Apetiçãoinicialéapeçainauguraldoprocesso,tambémchamadade“exordial”,“vestibular”,“peçadeingresso”,“atrial”etc.Deacordocomo§1ºdoart.840CLT,apetiçãoinicial,nosdissídiosindividuais,deveráconteradesignaçãodaautoridadeaquem for dirigida. No PJE, a designação é realizada no próprio sistema, quando oadvogado seleciona o órgão jurisdicional competente, antes de enviar a petição,peculiaridadequelevaàdesnecessidadedeinseriroendereçamentonocorpodapeça.Essa discussão, sinceramente, beira a inocuidade, pois em nada custa ao advogadoindicar,tambémnapetição,aautoridadedestinatáriadoato.Omagistrado,porsuavez,não deixará de apreciar a demanda pela simples ausência do endereçamento napetição.

Assim fica o endereçamento da petição inicial de uma reclamação trabalhistaajuizadanacidadedeSãoPaulo–SP:

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADESÃOPAULO–SP

OpronomedetratamentodojuizéVossaExcelênciaouV.Ex.ª.

Oendereçamento,portanto,começacomele(EXCELENTÍSSIMOouEXMO).

Dispensável ousodo termo“Doutor” (DR)no endereçamento, apóso “Senhor”(SR),pornãoser,tecnicamente,umpronomedetratamento,masumtítuloacadêmico.Por questão cultural, advogados e juízes se dirigem um ao outro usando o “título”,práticasaudávelquedeveserpreservada.

2.2.

Casoexistamaisdeumavaradotrabalhonalocalidade,comoéocasodacidadedeSãoPaulo–SP,oadvogadonãosaberá,antesdoprotocolodapetiçãoinicial,paraqualunidade jurisdicional serádistribuídaa ação,daío espaçoembranco (art.713CLT).

Se a localidade só possuir uma única vara do trabalho, não há necessidade doespaçoembranco.Éocaso,porexemplo,dacidadedeSalgueiro,emPernambuco:

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODAVARADESALGUEIRO–PE

Se a localidade não for abrangida por jurisdição de vara do trabalho, acompetênciaparaprocessarejulgarareclamaçãoserádojuizdedireito,comodispõeoart.112CFc/cart.668CLT.

Assimficariaoendereçamento:

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DEDIREITODA___VARACÍVELDACOMARCADE___

O que autoriza o juiz de direito a atuar como juiz do trabalho é o fato de alocalidadenãoseencontrarabrangidaporjurisdiçãodevaradotrabalhoenãoomerofatodealocalidade“nãopossuirvaradotrabalho”.

Umacidade,mesmosemvarado trabalho,podeseencontrarcompreendidapelajurisdiçãodavaradeumacidadepróxima.Essas informações estãodisponíveis nossitesdostribunaisregionais.

O uso do pronome feminino cumulativamente é uma mera faculdade. Usei nosmodelos,masnãoéobrigatório.

QualificaçãodasPartes

Àluzdo§1ºdoart.840CLT,depoisdoendereçamento,eantesdacausadepedir,apetiçãoinicialdevedefiniraqualificaçãodaspartes(cabeçalho).

Qualificaçãodeumapessoafísica:nomecompleto,nacionalidade,estadocivil,profissão,RG,CPF,CTPS(casopossua)eendereçocompleto.

Qualificação de uma pessoa jurídica: nome da empresa, natureza (pessoa

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jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público), CNPJ (casopossua)eendereçocompleto.

ModeloSimplificadodeCabeçalho

NomedoReclamante,brasileiro,casado,professor,RGxxxxx,CPFxxx.xxx.xxx-xx,CTPSxxxx/xxxx,residenteàRuadaLoucura,nº12,BairrodoEnterro,Recife–PE,vem,àpresençadeV.Exª.,porseuadvogadoaofinalfirmado, comprocuração anexa, propor RECLAMAÇÃOTRABALHISTA emdesfavor deNomedoReclamado,pessoa jurídicadedireitoprivado,CNPJxx.xxx.xxxx-xx,estabelecidanaAvenidadoAmor,nº33,BairrodaVida,Recife–PE,comfundamentonosartigos840eseguintesdaCLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor:

No cabeçalho, o advogado do reclamante delimita subjetivamente a lide,informandoaojuizquemsãooslitigantes.

Naprática,écomumaoadvogado,jánocabeçalhodapeça,informaroendereçodoseuescritório.Otimbredopapel,casoexista,jásupreainformação.NoPJEessesdadossetornamsupérfluos,vistoqueacomunicaçãoéfeitaeletronicamente.

Emcasodepluralidadede advogadosnaprocuração, umdeles pode requerer aexclusividadepara receber intimações e publicações, na formadaSúmula 427TST,verbis:

INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EMNOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTEINDICADO.NULIDADE.Havendopedidoexpressodequeasintimaçõesepublicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinadoadvogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nosautosénula,salvoseconstatadaainexistênciadeprejuízo.

No PJE, as intimações e publicações serão dirigidas ao advogado que assinoueletronicamenteapetição–art.4ºdaLei11.419/2006.

Jáqueénocabeçalhoondealideésubjetivamentedelimitada,algumasquestõesdevemserenfrentadas:



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2.2.1.

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2.2.1.1.






Responderei,apartirdaagora,àsperguntas!


Podemproporreclamaçãotrabalhista:

Empregado

Empregador

Sindicato

TrabalhadorAvulso

PequenoEmpreiteiro


ProfissionalLiberal

ServidorPúblicoCeletista

Estagiário

Etc.

Sobreoempregado,nadatenho,nesteparticular,aacrescentar,sendomanifestaasualegitimidadeativa.

Empregador

Costumo explorar em sala de aula uma situação interessante. Trata-se dereclamação trabalhista com pedido de indenização por dano moral e/ou materialpropostaporempregadorcontraempregadoouex-empregado.

O empregado, culposa ou dolosamente, pode causar prejuízo ao empregador.Acontecendoisso,oempregadorterálegitimidadeparaajuizarreclamaçãotrabalhista,buscandoareparação.Oart.462,§1º,CLTratificaalição,prevendoapossibilidadedeoempregadordescontardossaláriosdoempregadoosprejuízosporelecausados.Segundoareferidanorma:

Se o dano for provocado por culpa do empregado, ou seja, por negligência,imprudência ou imperícia, o desconto será possível, desde que as partes tenhamfirmadoumtermoderesponsabilidade(oajustesóterávalidadesefirmadoantesdodano).ÉoqueaCLTchamade“ajusteprévio”.

Casooprejuízotenhasidocausadodolosamentepeloobreiro(intencionalmente),odescontopoderáserrealizadoindependentementedeajuste.

Sempre é bom lembrar que o empregador responde objetivamente pelos danoscausadospelosseusempregadosaterceiros–art.932,III,CCB.

Uma vez indenizando o terceiro lesado, o empregador se sub-roga no crédito,podendo ingressar, na JustiçadoTrabalho, comação regressiva contrao empregadocausadordodano.

NossoCódigoCivil,emseuart.186,dispõe:“Aqueleque,poraçãoouomissãovoluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, aindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito”.

Noart.927,ocitadoCódigovaticina:“Aqueleque,poratoilícito,causardanoaoutrem,ficaobrigadoarepará-lo”.

Sendoassim,seoempregadordesejaracionarjudicialmenteoempregadoouex-empregado, na busca pelo pagamento de uma indenização por dano material e/oumoral, terá que fazê-lo na Justiça do Trabalho, mediante a propositura de umareclamaçãotrabalhista(art.114,VI,CFc/cSúmula392TSTeart.839CLT).

O empregado também pode deixar uma dívida trabalhista na empresa.Exemplificando:

Digamosqueoobreiropraticoufaltagraveefoidemitidoporjustacausa.

Issoocorreunomêsdeagostode2013.

Ocorreque,nomêsdemaiodomesmoano,porcontadesuasférias,eletinharecebido,alémdaremuneração

2.2.1.2.

destas,aantecipaçãode50%do13ºsalário,novalordeR$1.200,00.

Nademissãoporjustacausa,oempregadonãotemdireitoafériasproporcionais+1/3.

Nademissãoporjustacausaoempregadonãotemdireitoao13ºsalárioproporcional.

Tambémnãotemdireitoaavisoprévio.

NãopodesacaroFGTS,tampoucofazjusàindenizaçãode40%sobreoFGTS.

Nademissãoporjustacausa,otrabalhadornãotemdireitoaseguro-desemprego.

Asverbasrescisóriasdonossoamigoficaramlimitadasaosaldodesalário,novalordeR$300,00,poiselenãotinhafériasvencidas.

Aantecipaçãodo13ºsalário,novalordeR$1.200,00,serádescontadadassuasverbasrescisórias.

Conclusão:eleficoudevendo,porcontadademissãoporjustacausa,R$900,00aoseuex-empregador(R$300,00–R$1.200,00).

Oex-empregador,àluzdoart.477,§5º,CLT,nãoefetuaráqualquerpagamento,atítulorescisório,aoex-empregado.

O ex-empregador, quanto ao crédito de R$ 900,00, poderá ajuizar, na Justiça do Trabalho, reclamaçãotrabalhistaemfacedoex-empregado.

Sindicato

Osindicatopossuilegitimaçãoextraordinária,ouseja,podeatuarcomosubstitutoprocessualdetodaacategoria(filiadosenãofiliados),nostermosdoart.6ºCPCc/cart.8º,III,CF.Umexemploclássicoéaqueleenvolvendoadicionaldeinsalubridade,comoestipulamoart.195,§2º,CLTeaOJ121SDI-1.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIFERENÇA DO ADICIONAL DEINSALUBRIDADE. LEGITIMIDADE. O sindicato tem legitimidade paraatuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença deadicionaldeinsalubridade.

Osindicatonãoprecisadeautorizaçãodosempregadosparaajuizar reclamaçãotrabalhista. Não precisa de procuração dos empregados. Atuar como substitutoprocessual é “ajuizar reclamação em nome próprio para a defesa de direitos deoutrem”.Nocaso,osindicatoéoreclamante,atuando,todavia,nadefesadosdireitosdetodaacategoria.

Interessantedestacarqueaaçãomovidaporsindicato,naqualidadedesubstituto

2.2.1.3.

processual,interrompeaprescriçãoquantoaoseuobjeto,mesmoquandoarquivada–inteligênciadaSúmula268TSTedaOJ359SDI-1.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE.PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A ação movida por sindicato, naqualidadedesubstitutoprocessual,interrompeaprescrição,aindaquetenhasidoconsideradoparteilegítima“adcausam”.

Osindicatotambémpodeajuizar,naqualidadedesubstitutoprocessual,achamada“ação de cumprimento”, prevista no art. 872 CLT, nos arts. 7º, § 6º e 10 da Lei7.701/88eSúmula286TST.

SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONVENÇÃO EACORDOCOLETIVOS.A legitimidade do sindicato para propor ação decumprimentoestende-se tambémàobservânciadeacordooudeconvençãocoletivos.

A ação de cumprimento será ajuizada quando o empregador descumprir normacoletiva (Acordo Coletivo de Trabalho, Convenção Coletiva de Trabalho, SentençaArbitralColetivaeSentençaNormativa).

Osindicatonãoageapenascomosubstitutoprocessual.Eletemnaturezadepessoajurídicadedireitoprivadoepodeproporreclamaçãotrabalhistaparadefesadedireitopróprio.Éocaso,porexemplo,dereclamaçãoparacobrarcontribuiçõessindicaisouareclamaçãoquetenhacomoobjetoarealizaçãoouoresultadodeeleiçõessindicais.À luzdoart. 114, III,CF, a competênciaparaessas açõeséda JustiçadoTrabalho,salvonocasodesindicatodeservidorespúblicosestatutários.

Trabalhadoravulso

A Reclamação Trabalhista também pode ser usada nos dissídios envolvendotrabalhadoravulsoeOGMO(órgãogestordemãodeobra),comodispõeoart.652,V,CLT.

Apesardeterosmesmosdireitosconstitucionaisdoempregado,comodefineoart.7º,XXXIV,CF,otrabalhadoravulsonãoéempregado.

O TST não vem estendendo ao avulso todos os direitos previstos na CLT.Recentemente, decidiu que o art. 137 CLT é inaplicável ao trabalhador avulso(remuneraçãodefériasemdobro).

FÉRIAS. TRABALHADOR AVULSO. A jurisprudência dominante nestaCorte é no sentido de reputar inaplicável ao trabalhador avulso, emdecorrência das peculiaridades próprias das suas atividades laborais, oartigo 137 da CLT, que prevê o pagamento em dobro das fériaseventualmente não usufruídas. São devidas, porém, as férias simples,acrescidas do terço constitucional. Como a sentença apenas deferiu opagamentodeformasimples,comoterçoconstitucional,incólumeadecisãodeorigem.(TST,7ªTurma,RR161700-82.2007.5.02.0446,RelatorMinistroPedroPauloManus,Pub.03/02/2012).(semgrifosnooriginal)

A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso, consagrando aresponsabilidade do OGMO pelo pagamento dos salários e demais direitostrabalhistas. A empresa tomadora, entretanto, responde solidariamente pela efetivaremuneração do trabalho avulso contratado, assumindo a responsabilidade pelorecolhimentodos encargos fiscais e sociais epelo fornecimentode equipamentosdeproteçãoindividualeporzelarpelocumprimentodasnormasdesegurançanotrabalho,nolimitedousoquefizeremdotrabalhoavulsointermediadopeloOGMO(arts.8ºe9ºdaLei12.023/2009).

No trabalho avulso temos uma espécie de “relação terceirizada”, envolvendo otrabalhador,oOGMOeotomadordeserviços,comumdetalhe:fornecedoretomadorrespondemsolidariamente!

Essencial informar que não se trata daquela terceirização clássica, prevista naSúmula331TST.

Otrabalhadorportuárioéumaespéciedetrabalhadoravulso,sendoreguladopelaLei9.719/98(leideproteçãoaotrabalhoportuário)epelaLei12.815/2013(leiqueregulaaexploraçãodiretaeindiretapelaUniãodeportoseinstalaçõesportuáriaseasatividades desempenhadas pelos operadores portuários). O OGMO e o operadorportuário são solidariamente responsáveis pelos encargos trabalhistas eprevidenciários, cabendo ao operador portuário repassar ao OGMO os valores

2.2.1.4.

devidospelosserviçosexecutados,referentesàremuneraçãopornavio,paraviabilizaropagamentoaotrabalhadorportuárioavulso.OpagamentoaotrabalhadoréfeitopeloOGMO.

Conclusão:Casoareclamaçãotrabalhistadigarespeitoaumtrabalhadoravulso,portuário ou não, o advogado incluirá, no polo passivo da demanda, o OGMO e otomador (no caso do portuário, o “operador portuário”), requerendo a condenaçãosolidária.

PequenoEmpreiteiro

AReclamaçãoTrabalhistatambémpodeserpropostapelossujeitosdeumcontratodeempreitada,desdequeoempreiteirosejaoperárioouartífice–videart.652,“a”,III,CLT.

Empreitadaéocontratoemqueumadaspartessecomprometeafazerouamandarfazer uma obra. A obra é o objeto do contrato. O empreiteiro é um trabalhadorautônomo(pessoafísica)ouumaempresa(pessoajurídica).Arelaçãodeempreitadaestáprevistanosarts.610a626CCB.

A Justiça do Trabalho não tem competência ampla em relação ao contrato deempreitada. Ela se restringe aos pactos que envolvem o “pequeno empreiteiro”(operárioouartífice).

Digamos que uma pessoa queira reformar a sua casa. Para isso, contrata um“mestredeobras”conhecidonalocalidade.O“mestredeobras”seráoempreiteiroeoproprietário da casa será o “dono da obra”. Eis um bom exemplo de “pequenoempreiteiro”(empreiteiroqueseconfundecomum“operário”).

Casosurjaumlitígioentreo“donodaobra”eo“empreiteiro”,tomandoporbaseo exemplo, a reclamação seráprocessada e julgadana JustiçadoTrabalho, seja elaajuizadapeloempreiteiro,sejaelaajuizadapelodonodaobra.

Areclamaçãopodeserajuizadapelopequenoempreiteirocontraodonodaobraouporestecontraaquele.

Diferenteéocasodeumapessoacontrataruma“empreiteira”paraconstruirumedifíciogaragememseuestabelecimento.Aempreiteiracontratadaéumaempresa,nãoseconfundindocomafigurado“pequenoempreiteiro”.Nocaso,aJustiçadoTrabalho

2.2.1.5.

não tem competência para processar e julgar as ações decorrentes desse tipo derelação.

As duas relações, exploradas no exemplo, têm a mesma natureza: relação deempreitada.Arelaçãodeempreitadaéumarelaçãodetrabalho.Emrazãodamatéria,acompetência, nas duas situações, seria da Justiça do Trabalho (art. 114, I, CF). Adiferençaentreosdoiscasosestánapessoadoempreiteiro.Trata-se,porconseguinte,detípicacompetênciaemrazãodapessoa(espéciedecompetênciaabsoluta).

Sempreébomreforçarqueopequenoempreiteironãoéumempregado,logo,nãotemdireitoaverbastrabalhistastípicas,comoFGTS,férias+1/3,13ºsalário,horasextrasetc.

IssolembraumaliçãocolhidadeumadecisãodoSTF,naqualoministrorelatordestacouqueacompetêncianãosemedepelo“direitoqueojuizaplicará”,maspela“naturezadarelaçãojurídicadedireitomaterialdeduzidaemjuízo”epelas“pessoasenvolvidasna relação” (competênciaem razãodamatéria e em razãodapessoa).Ojuiz do trabalho, no caso de reclamação trabalhista ajuizada por um pequenoempreiteirocontraodonodaobra,aplicaráasnormasdodireitocivil.


Existe umProjeto deLei noCongressoNacional (PL 6.671 de 2002) fixando acompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações decorrentes dediversas relaçõesde trabalho, dentre elas, a relaçãode representação comercial.Seaprovado,o§1ºdoart.652CLTpassaráateraseguinteredação:

Art.652(…)§ 1º Compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar os litígiosdecorrentes de relações de trabalho que, não configurando vínculo deemprego,envolvam:I–representantecomercialautônomoetomadordeserviços;II–corretoretomadordeserviços;III–transportadorautônomoeempresadetransporteouusuáriodeserviços;IV–empreiteiroesubempreiteiro,ouqualquerdesteseodonodaobra,noscontratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem

2.2.1.6.

pessoalmente com seu trabalho para a execução dos serviços, ainda quemedianteoconcursodeterceiros;V–parceiroouarrendatárioruraleproprietário;VI–cooperativasdetrabalhoeseusassociados;VII–cooperativasdetrabalhoouseusassociadoseosrespectivostomadoresdeserviços.

Entendo que no caso do representante comercial, prevalecerá, por analogia, amesma regra concernente ao empreiteiro, ou seja, a Justiça do Trabalho terácompetência apenas para os contratos de representação comercial nos quais orepresentanteconcorrapessoalmentecomseutrabalho,aindaquemedianteoconcursode terceiros, afastando os litígios envolvendo as grandes empresas de representaçãocomercialdacompetênciadaJustiçaObreira.

Muitocuidadocomoart.39daLei4.886/65(LeidosRepresentantesComerciais),que prevê a competência da Justiça Comum para processar e julgar ações entrerepresentanteserepresentados.ComaEC45,queampliouacompetênciadaJustiçadoTrabalho,elevandoemcontaoProjetodeLei6.671/2002,nãohámaisespaçoparaaincondicionalaplicaçãodoreferidoartigodaLeidosRepresentantesComerciais.

ProfissionalLiberal

A situação do profissional liberal chama a atenção, principalmente depois dapublicaçãodaSúmula363STJ,verbis:

Competeà Justiçaestadualprocessare julgaraaçãodecobrançaajuizadaporprofissionalliberalcontracliente.

ParaoSTJ,arelaçãomantidaentreoprofissionalliberaleoclienteéumatípicarelação de consumo, visto que a prestação de serviços é dirigida diretamente aocliente, que figura, no liame, como “destinatário final”, enquadrando-se, porconseguinte,nadefiniçãodeconsumidor,insculpidanoart.2ºdaLei8.078/90(CódigodeDefesadoConsumidor),verbis:

Consumidorétodapessoafísicaoujurídicaqueadquireouutilizaprodutoou

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serviçocomodestinatáriofinal.

Sendoumarelaçãodeconsumo,acompetêncianãoédaJustiçadoTrabalho,esimdaJustiçaEstadual,sejaoautordaaçãooprofissionalliberal,sejaoconsumidor.

Atenção!

NemtodaaçãoajuizadaporoucontraprofissionalliberalserádecompetênciadaJustiça Estadual, porquanto o profissional liberal, seja ele advogado, médico,arquiteto,dentistaetc.,podeprestarserviçosdiretaouindiretamenteaocliente.

Aprestaçãodiretaocorrequandooprofissionalliberalécontratadodiretamentepelocliente.Esse tipode relaçãoatraia incidênciadaSúmula363STJ,poiséumarelaçãodeconsumo.

Aprestação indireta de serviços ocorre quando uma “empresa” (escritório deadvocacia, hospital, clínicamédica, escritório de arquitetura etc.) é contratada pelocliente, e, para atendê-lo, termina contratando umprofissional liberal especializado.Nessecaso,oclientenãocontratoudiretamenteoprofissional.Quemocontratoufoia“empresa”.Arelaçãoentreoprofissionalliberalea“empresa”éumatípicarelaçãodetrabalho.Arelaçãoentrea“empresa”eoclienteéumarelaçãodeconsumo.

Digamosqueoclienteprocurouumescritóriodeadvocaciaefirmoucomesteumcontratodeprestaçãodeserviços,comprometendo-seapagarumdeterminadovaloratítulodehonoráriosadvocatícios.Entreoescritórioeoclienteháumatípicarelaçãodeconsumo(competênciadaJustiçaestadual–Súmula363STJ).Oescritório,anteacomplexidade da causa, precisou contratar um advogado especializado. Entre oescritório e o advogado há uma relação de trabalho (competência da Justiça doTrabalho–art.114,I,CF).

Parafacilitar,seguemasquatrosituaçõesdevidamentediscriminadas:

Se o cliente quiser acionar o escritório, por perdas e danos, por exemplo,ajuizaráaçãonaJustiçaEstadual–Súmula363STJ.

Se o advogado quiser acionar o escritório, cobrando, por exemplo, opagamentodoshonoráriosajustados,ajuizaráaçãonaJustiçadoTrabalho–art.114,I,CF.

Seoescritórioprecisarajuizarumaaçãodecobrançadehonorárioscontrao

•

2.2.1.7.

cliente,buscaráaJustiçaEstadual–Súmula363STJ.

Se o escritório precisar acionar o advogado contratado, por perdas e danos,porexemplo,buscaráaJustiçadoTrabalho–art.114,I,CF.

ServidorPúblico

AJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaapreciarasaçõesdecorrentesderelação estatutária mantida entre servidores públicos e órgãos públicos daadministração direta, autárquica e fundacional. O STF concedeu liminar em ADIpropostapelaAJUFE (Associaçãodos JuízesFederais),mantendoacompetênciadaJustiça Comum (Estadual e Federal) para conhecer dos litígios envolvendo osservidores públicos estatutários e os órgãos da administração pública direta,autárquicae fundacional (incluindoasaçõesqueversemsobreodireitodegrevedoservidorestatutário).

No caso do servidor público “celetista”, também chamado de “empregadopúblico” ou “servidor trabalhista”, a competência continua sendo da Justiça doTrabalho.

Existindo controvérsia acerca da natureza do vínculo (o servidor, na petiçãoinicial,sediz“celetista”,enquantoqueoórgãopúblico,emsuacontestação,asseveraque o vínculo é estatutário), prevalece, segundo o STF, a competência da JustiçaComumparadirimiraquestão,posiçãoquelevouoTSTacancelaraOJ205SDI-1,noanode2009.

SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESPECIAL. CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA REGIDA POR LEGISLAÇÃO LOCAL ANTERIOR ÀCONSTITUIÇÃO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DACONSTITUIÇÃO DE 1967. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU ACOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. (...) Ao reconhecer acompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a reclamaçãotrabalhista, o acórdão recorrido divergiu de pacífica orientaçãojurisprudencial deste STF. Compete à Justiça comum processar e julgarcausas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos aregime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituição

Republicanade1988,comfundamentonoart.106daConstituiçãode1967,naredaçãoque lhedeuaEC1/1969,ounoart.37, IX,daConstituiçãode1988. (RE 573.202, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em21/08/2008,Plenário,DJE05/12/2008,comrepercussãogeral).Nomesmosentido: RE 677.913-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em25/09/2012, 2ª Turma, DJE 10/10/2012; Rcl 7.633-AgR, Rel. Min. DiasToffoli,julgamentoem23/06/2010,Plenário,DJE17/09/2010.

AexceçãoficaporcontadasaçõesenvolvendoAgentesComunitáriosdeSaúde.

O STJ, em setembro de 2012, no julgamento do Conflito de Competência nº122.234-PE (2012/0082730-8), tendo como relator o ilustre ministro HumbertoMartins,envolvendooJuízodeDireitoda1ªVaradeBeloJardim/PEeoJuízodaVaradoTrabalhodeBeloJardim/PE,assimdecidiu:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIODESAÚDE.RECLAMAÇÃOTRABALHISTA.REGIMECELETISTA. LEI N. 11.350/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DOTRABALHO.

Odecisumprestigiouoart.8ºdaLein.11.350/2006(queregulamentao§5ºdoart. 198 da Constituição Federal), dispondo sobre o regime jurídico do agentecomunitáriodesaúdeeagentedecombateaendemias,verbis:

OsAgentesComunitáriosdeSaúde eosAgentesdeCombate àsEndemias,admitidospelosgestoreslocaisdoSUSepelaFundaçãoNacionaldeSaúde–FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição,submetem-seaoregimejurídicoestabelecidopelaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho–CLT,salvo se,nocasodosEstados,doDistritoFederal edosMunicípios,leilocaldispuserdeformadiversa.(semgrifosnooriginal)

O julgamento do Conflito de Competência se encontra alicerçado nos seguintesprecedentesdoSTJ:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIODESAÚDE.RECLAMAÇÃOTRABALHISTA.REGIME

CELETISTA. LEI Nº 11.350/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DOTRABALHO. 1. A servidora municipal foi contratada sob o regime daConsolidação das Leis do Trabalho, após prévio processo seletivo, deacordocomoprevistonoart.8ºdaLeiFederalnº11.350/06,nãohavendoleilocaldispondosobreregimejurídicodiverso.2.Nessecontexto,comoaleisubmeteuaservidoraaoregimeceletista,deveprevaleceracompetênciadajustiçaespecializadaparaapreciaracontrovérsia.Precedentes.3.Agravoregimental provido. (AgRgnoCC116.065/PE,Rel.Min.CastroMeira, 1ªSeção,julgadoem08/02/2012,DJe17/02/2012).

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGENTECOMUNITÁRIODESAÚDE.RECLAMAÇÃOTRABALHISTA.REGIMECELETISTA. LEI N. 11.350/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DOTRABALHO. 1. Na hipótese, cuida-se de servidora municipal (agentecomunitáriodesaúde)contratadasoboregimedaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,apósprévioprocessoseletivo,deacordocomoprevistonoart.8ºdaLeiFederaln. 11.350/06,nãohavendo lei localdispondo sobre regimejurídico diverso. 2. Nesse contexto, como a lei submeteu a servidora aoregime celetista, deve prevalecer a competência da justiça especializadapara apreciar a controvérsia. (AgRg no CC 121.904/RN, Rel. MinistroHumbertoMartins,1ªSeção,julgadoem13/06/2012,DJe18/06/2012).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL ETRABALHISTA. ALTERAÇÕES ENGENDRADAS PELA EC 45/2004.RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. SERVIDOR MUNICIPAL CONTRATADOPARA O DESEMPENHO DE ATIVIDADE TEMPORÁRIA EEXCEPCIONALSOBOREGIMECELETISTA.REGIMEDENATUREZACELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA. 1. Acompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as açõesoriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito públicoexternoedaadministraçãopúblicadiretaeindiretadaUnião,dosEstados,do Distrito Federal e dos Municípios restou fixada pela ConstituiçãoFederal, no seu art. 114, I, com redação conferida pela EC nº 45/04. 2.

2.2.2.

Deveras, a Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 3.395-DF, excluiu daexpressão relação de trabalho as ações decorrentes do regime estatutário.Assim, a competência para julgar as ações relativas a servidor estatutárionão celetista e ente público, será da Justiça comum, estadual ou Federal,conformeocaso,remanescendoàJustiçalaboralasdemaishipóteses.3.Incasu,osautosprincipaisversamsobrereclamação trabalhistaajuizadaporservidora contratada por Município, pelo regime celetista, por prazodeterminado e visando atender à necessidade de interesse público –consistentenarealizaçãodeatividadesdeagentecomunitáriodesaúde.4.Dessarte, conforme a nova interpretação conferida ao art. 114, I, da CF ediante do entendimento desta Egrégia Corte sobre o tema, prevalece acompetênciadajustiçadotrabalhoparadecidirsobreaçãoajuizadaporservidormunicipal,admitidosemconcursopúblico,emvirtudedecontratofirmadodenaturezaceletista.5.Agravoregimentaldesprovidoparamanteradecisãoqueconheceudoconflitonegativodecompetênciaparadeterminara competência do JUÍZO DA 2ª VARA DO TRABALHO DECATANDUVA/SP.(AgRgnoCC109.271/SP,Rel.Min.LuizFux,1ªSeção,julgadoem23/06/2010,DJe1º/07/2010).(semgrifosnooriginal)


Amassa falida é o conjunto de bens e interesses da empresa cuja falência foidecretada,nãopossuindopersonalidadejurídica.Adecretaçãodafalênciaequivaleàmorte da pessoa jurídica. A massa falida, por conseguinte, não tem personalidadejurídica, mas possui capacidade judicial, podendo ser autora ou ré no âmbitoprocessual–art.12,III,CPC.

DigamosqueumempregadotenhalaboradoparaaEmpresaABC,queteveasuafalênciadecretada.Casodesejeproporreclamaçãotrabalhista,estadeveserajuizadaemfacedaMASSAFALIDADAEMPRESAABC.

A falência está regulada naLei 11.101/2005, que tambémprevê os institutos darecuperaçãojudicialedarecuperaçãoextrajudicial.

Asempresasemrecuperaçãonãoperdemasuapersonalidadejurídica.

O STF, com o tempo, vem irradiando prerrogativas típicas da massa falida às

empresasemrecuperaçãojudicial.UmbomexemploéodacompetênciadaJustiçadoTrabalho, que, no caso da massa falida, fica restrita à fase de conhecimento e àliquidaçãodesentença.

SignificadizerqueaJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciapara“executaramassafalida”.

Na fase de execução, depois de liquidar a sentença, o juiz do trabalhosimplesmente“habilita”ocréditodotrabalhadornojuízouniversaldafalência(JustiçaComum). Essa previsão legal, restrita à massa falida, também deve ser aplicada,segundo o STF, às empresas em recuperação judicial. A decisão, com repercussãogeral,tevecomorelatoroministroRicardoLewandowski,verbis:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DECRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃOJUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COMEXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DODISPOSTONALEI11.101/05,EMFACEDOART.114DACF.RECURSOEXTRAORDINÁRIOCONHECIDOEIMPROVIDO.

I–Aquestãocentraldebatidanopresenterecursoconsisteemsaberqualojuízocompetenteparaprocessarejulgaraexecuçãodoscréditostrabalhistasnocasodeempresaemfasederecuperaçãojudicial.

II–NavigênciadoDecreto-lei7.661/1945consolidou-seoentendimentodeque a competência para executar os créditos ora discutidos é da JustiçaEstadualComum,sendoessatambémaregraadotadapelaLei11.101/05.

III – O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou aolegislador ordinário a faculdade de submeter à competência da JustiçaLaboraloutrascontrovérsias,alémdaquelastaxativamenteestabelecidasnosincisosanteriores,desdequedecorrentesdarelaçãodetrabalho.

IV–Otextoconstitucionalnãooobrigouafazê-lo,deixandoaoseualvedrioaavaliaçãodashipótesesemqueseafigureconvenienteo julgamentopela

Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretenderegrar.

V–Aopçãodolegisladorinfraconstitucionalfoimanteroregimeanteriordeexecução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, semprejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento doprocessodeconhecimento.

VI–Recursoextraordinárioconhecidoeimprovido.

(STF, RE 583.955-9, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE27/08/2009,Trânsitoemjulgadoem30/11/2009).

Outroexemplointeressanteéoda“sucessãotrabalhista”.

ALei11.101/2005,noseuart.141,II,dispõequeoarrematante,emhastapública,damassafalida,notodoouemparte,nãoassumiráopassivotrabalhistanemopassivotributário,istoé,nãoseráconsideradosucessordamassa.Noart.60,parágrafoúnico,domesmodiplomalegal,aredaçãonãoétãoclara,razãopelaqualsediscutiu,porumtempo,seasucessãotrabalhistaincidirianaaquisiçãodeumaempresaemrecuperaçãojudicial. O STF, no julgamento ADIN nº 3.934/DF (Rel. Ministro RicardoLewandowski, DJ 06/11/2009), terminou pacificando a questão, concluindo que aalienação de empresa em processo de recuperação judicial não acarreta a sucessãopela arrematante. O TST, no julgamento do RR-29500-13.2007.5.02.0317, apenasratificouaposiçãodoPretório,verbis:

EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUCESSÃO.RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA.ART.60,PARÁGRAFOÚNICO,DALEINº11.101/2005.1.Naformapreconizadanoart.60,parágrafoúnico,daLei nº 11.101/2005, na recuperação judicial, o objeto da alienação estarálivredequalquerônusenãohaverásucessãodoarrematantenasobrigaçõesdo devedor. 2. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº3.934/DF(Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde6/11/2009),interpretandoaexegesedodispositivolegalsupramencionado,concluiuqueaalienaçãodeempresaemprocessoderecuperação judicialnãoacarretaasucessãopelaarrematante. 3. In casu, o Regional registra que houve arrematação da

2.2.3.

Unidade Produtiva Varig por meio da alienação judicial realizada narecuperação judicial da primeira reclamada. Entretanto, concluiu pelaconfiguração de sucessão, bem como que as empresas reclamadaspertenciamaomesmogrupoeconômico,demodoquea recorrentedeveriaresponder de forma solidária, mormente porque o art. 60 da Lei nº11.101/2005 não vedava a sucessão trabalhista. 4. Nesse contexto, nostermosdoart.60,parágrafoúnico,daLeinº11.101/2005eemconformidadecom a decisão do Supremo Tribunal Federal, a alienação de empresa emprocessoderecuperação judicialnãoacarretaa responsabilidadesolidáriadas recorrentes.Ocorre que, ausente a sucessão trabalhista, as recorrentesnão podem figurar no polo passivo da demanda, pois, sendo partesilegítimas,deveserafastadaasuaresponsabilização,namedidaemque,nãohavendo sucessão trabalhista, descabe responsabilizar as recorrentes combase na existência de grupo econômico, mormente porque o objeto daalienaçãoocorridaemsedederecuperaçãojudicialestarálivredequalquerônus.Precedentes.Recursoderevistaconhecidoeprovido.(TST,8ªTurma,RR-29500-13.2007.5.02.0317, Ministra Dora Maria da Costa, DJE15/03/2013).


Opagamentodasverbastrabalhistasdeveserfeitoaosdependentesdoempregadofalecido, devidamente habilitados perante a Previdência Social. É preciso que osdependentesacostemaosautosacertidãoemitidapeloINSS.

Éoqueprevêoart.1ºdaLei6.858/80:

OsvaloresdevidospelosempregadoresaosempregadoseosmontantesdascontasindividuaisdoFundodeGarantiadoTempodeServiçoedoFundodeParticipaçãoPIS-PASEP,nãorecebidosemvidapelos respectivos titulares,serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante aPrevidênciaSocialounaformadalegislaçãoespecíficadosservidorescivisemilitares,e,nasuafalta,aossucessoresprevistosnaleicivil,indicadosemalvarájudicial,independentementedeinventárioouarrolamento.

Caso o advogado tenha alguma dificuldade em conseguir, junto ao INSS, a

Certidão de Dependentes, deverá ajuizar a reclamação trabalhista, em nome dosdependentes,requerendoaojuizaexpediçãodeofícioaoINSS,paraqueesteforneçaoreferidodocumento.ACertidãodeDependentes,previstanoart.1ºdaLei6.858/80,prevalece sobre o art. 1.829, I, do Código Civil, salvo quando a Certidão for“negativa”(inexistênciadedependentescadastradosnoINSS).Nocasode“CertidãoNegativa de Dependentes”, o juiz do trabalho tem competência para, no próprioprocesso,determinarquemsãoosbeneficiários,independentementedearrolamentoouinventário,mesmoque,paratanto,tenhaqueinstruirofeito,embuscadadefiniçãodalegitimidadeativa(matériaprejudicialdemérito).

RECURSODEREVISTA.SUCESSÃOTRABALHISTADEEMPREGADOFALECIDO. VIÚVA HABILITADA COMO DEPENDENTE JUNTO ÀPREVIDÊNCIA SOCIAL. FILHOS NÃO HABILITADOS. CONFLITOAPARENTEENTREOSARTIGOS1ºDALEINº6.858/80E1829,I,DOCÓDIGO CIVIL DE 2002. NÃO REVOGAÇÃO DA LEI ESPECIALANTERIOR PELA LEI GERAL POSTERIOR. Reside o cerne dacontrovérsiaemsabersesomentetêmlegitimidadeparasucessãotrabalhistaos herdeiros habilitados junto à Previdência Social, ou se também o têmaquelesque,emboranãohabilitados,estejamprevistoscomotalnoCódigoCivil. Esta Turma já decidiu que a viúva de empregado falecido, sehabilitada como dependente junto à Previdência Social, tem legitimidadepara postular qualquer direito trabalhista do de cujus (TST-RR-804.938/2001.6, Rel.Min. RosaMariaWeber Candiota da Rosa, DJU de10.8.2007).Doartigo1ºdaLeinº6.858/80conclui-seque,emfalecendooempregado, duas eram as possibilidades de pagamento de haverestrabalhistas aos sucessores na vigência daquela lei: primeiro, “aosdependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma dalegislação específica dos servidores civis emilitares”; e segundo, “na suafalta(ouseja,dosherdeirosantesmencionados),aossucessoresprevistosnalei civil” (destacamos). Superveniente oCódigoCivil de 2002, limitou-seeleaprever,noartigo1829,I,que“asucessãolegítimadefere-senaordemseguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjugesobrevivente”, semdispor especificamente sobre a sucessão trabalhista do

empregadofalecido.Comefeito,asuperveniênciadoCódigoCivilde2002,leigeral,nãoimplicouarevogaçãodaLeinº6.858/80,leiespecial,porqueo primeiro nada considerou a respeito dos requisitos para sucessão deempregado falecido, matéria dessa última. Consequentemente, conclui-seque a sucessão trabalhista de empregado falecido está limitada àquelesherdeiroshabilitadoscomodependentesjuntoàPrevidênciaSocial.Porfim,emsendoapenasaviúvahabilitadajuntoàPrevidência,merecesermantidoov.acórdãodoe.TRTda15ªRegião,queindeferiuopagamentodefraçãodasverbas rescisóriasaos filhosdodecujos,oraRecorrentes.Recursoderevista não provido. (TST, 3ª Turma, RR-212100-21.2004.5.15.0066, Rel.Min.HorácioSennaPires,DJ28/03/2008).(semgrifosnooriginal)

Uma coisa é a reclamação trabalhistamovida pelos dependentes do empregadofalecidonabuscapor“direitostrabalhistas”(verbasrescisórias, liberaçãodoFGTS,horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, diferenças salariais pordesvio de função etc.). Outra coisa é a reclamação trabalhista com pedido deindenização por dano moral e/ou material decorrente de acidente do trabalho queprovocouamortedoobreiro(danoreflexoou“danoporricochete”).Paraessetipodeaçãoédesnecessáriaajuntadade“CertidãodeDependentes”emitidapeloINSS,vistoqueoespólio,nostermosdoart.943CCBedoart.12,V,CPC,temlegitimidadeativa,consagradaporprecedentesdoTST.

OSTJ,noanode2008,chegouapublicarumasúmulaafastandoacompetênciadaJustiça do Trabalho para esse tipo de ação.No ano seguinte, contudo, a súmula (nº366)foicancelada,destroçadapela incisiva irradiaçãodepoderososprecedentesdoSTF.

Acompetênciaparaessetipodeação,portanto,édaJustiçadoTrabalho,àluzdaSúmulaVinculante22,daSúmula392TSTedoart.114,VI,CF.

Emoutubrode2010,nojulgamentodoRR-19400-08.2009.5.24.0061,eemmarçode 2011, no julgamento do RR-91200-31.2006.5.03.0047, o TST declarou que oespólio,umavezrepresentadoporfilhose/ouviúvadotrabalhador,detémlegitimidadeparaajuizaraçãodeindenizaçãopordanosmoraisemateriaisdecorrentesdamortedoempregado.

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESPÓLIO.INDENIZAÇÃO PORDANOSMORAIS EMATERIAIS. PROVIMENTO.Nadiretrizdoart.943doCódigoCivil,ossucessorestêmlegitimidadeparapropor qualquer ação de indenização, por tratar-se de direito patrimonial.Issoporqueoquesetransmiteéodireitodeaçãoenãoodireitomaterialemsi,pelofatodenãosetratardedireitopersonalíssimo,oqueimpediriasuatransmissão a terceiros. Desse modo, a decisão que considera o EspólioAutor parte ilegítima para propor a demanda viola o citado artigo.Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, 4ª Turma, RR-19400-08.2009.5.24.0061,MinistraMariadeAssisCalsing,DJ01/10/2010).(semgrifosnooriginal)

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESPÓLIO.INDENIZAÇÃOPORDANOSMORAISEMATERIAIS.Conformeseextraidoart.943doCódigoCivil,ossucessoresdoempregadofalecidopossuemlegitimidadeparaproporaçãojudicialvisandoàreparaçãopordanomoraloumaterialsofridopelodecujus.Nãosetransmiteosofrimentodavítima,masocréditoquecorrespondeaodanomoralequesereveste,assim,denatureza patrimonial. Como os demais, esse crédito passa a integrar auniversalidadedosbensquecompõemaherança,cabendoaoespólio,emprincípioesobarepresentaçãodoinventariante,atitularidadedodireitodereivindicá-loemjuízo.ALei6.858/80nãoimpede,porsuavez,queossucessores do trabalhador requeiramo inventário judicial, nosmoldes dosartigos982eseguintesdoCódigoCivil.Faculta,porém,aosdependentesdoempregado falecido junto à previdência social ou, em falta deles, aossucessoresprevistosna lei civil, odireitode receberhaveres trabalhistas,fiscais e valores de pequena monta independentemente de inventário ouarrolamento.Preserva-se,contudoeresidualmente,aregrageraldoprocessodeinventário.PrecedentesdoTSTedoSTJ.Recursoderevistaconhecidoeprovido. (TST-RR-91200-31.2006.5.03.0047, 6ª Turma, Relator MinistroAugustoCésarLeitedeCarvalho,DEJT18/03/2011).

Segundo o TST, os sucessores têm legitimidade para propor qualquer ação de

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indenização, por tratar-se de direito patrimonial, conforme preconiza o art. 943 doCódigoCivil,verbis:

Odireitodeexigirreparaçãoeaobrigaçãodeprestá-latransmitem-secomaherança.

O que se transmite com a herança é odireito de ação (a pretensão), que é umdireito patrimonial.Odireitomaterial é umdireito personalíssimo, intransferível.Oquesetransmitecomaherança,portanto,éapretensãodeindenizaçãopordano,ouseja, o direito de pleitear, na Justiça do Trabalho, uma reparação. A dor (osofrimento,aangústiaetc.)nãosetransmiteaterceiros,poisninguémpodesentiradordeoutrem.

A Oitava Turma do TST, no mês de abril de 2012 (decisão abaixo transcrita),ratificou, por unanimidade, o entendimento, declarando que a legitimidade dossucessoresparaproporaçãojudicialestáfundamentadanosarts.943e1.784CC,ouseja,osherdeirosouoespóliopodemajuizarreclamação.

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOSMATERIAIS EMORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. Os sucessores têmlegitimidade para propor ação judicial pleiteando reparação por danosmateriaisemoraissofridospelodecujus.Essademandapodeserajuizadapessoalmentepelosherdeirosoupeloespólio,queéoconjuntodebensqueconstituemopatrimôniomoralematerialdodecujus.Nocasodosautos,oespólio é representado pela viúva do empregado falecido, não havendodúvidaquantoàsualegitimidadeativaadcausam.RecursodeRevistanãoconhecido. (TST, 8ª Turma, RR 1501-97.2010.5.22.0002,DesembargadoraConvocadaMariaLauraFrancoLimadeFaria,DJ13/04/2012).(semgrifosnooriginal)

Destarte, caso o advogado seja procurado pela viúva e/ou pelos filhos doempregadofalecido,eleteráduasopções:

Opção 1 – a reclamação pode ser proposta pelo espólio, desde querepresentadopelo(s)herdeiro(s)(viúva,filhosetc.);

• Opção2 – a reclamaçãopode serpropostapessoalmentepelo(s)herdeiro(s)(viúva,filhosetc.).

OTST,todavia,nãovemreconhecendolegitimidadeaoinventariantequenãosejaherdeiroparaproporreclamaçãodessetipoemnomedoespólio.APrimeiraTurmadoTST,nadecisãodoRR-162400-87.2007.5.03.0104,publicadanoDJde04/05/2012,decidiuqueoinventarianteapenasorganizaeadministraoespólioeorepresentaemjuízo,masnãopodeampliarseuspoderesparaosinteressesdosherdeiros.OTST,nareferida decisão, ordenou o retorno dos autos à vara do trabalho de origem,determinandoaintimaçãodaviúva,paraqueeladissessesetinhaounãointeressenoprosseguimentodofeito.

Nodanoreflexo,tambémchamadode“danoporricochete”,aindefinição,quantoàextensãodalegitimidadeativa,causainsegurançanasrelaçõesdetrabalho.

Oempregador,nocasode falecimentodoempregado,decorrentedeacidentedotrabalho, vem sendo surpreendido por inúmeras reclamações, ajuizadas pela viúva,pelos filhos, pelos pais, pelos sobrinhos, pelos tios etc. do de cujus. Observem aseguintedecisão,naqualoTSTestendeuodireitoàreparaçãoaospaisdoempregadofalecido em decorrência de acidente do trabalho, mesmo quando, anteriormente, játinhasido firmadoumacordoentreoempregadoreaviúvaeos filhosdode cujus,verbis:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISDECORRENTEDOÓBITODOFILHOVITIMADOPORACIDENTEDOTRABALHO. DIREITO PERSONALÍSSIMO DOS GENITORES,DESVINCULADO DA EXISTÊNCIA DE OUTRAS PESSOAS DO ROLFAMILIAR QUE TAMBÉM SOFRERAM COM A FALTA DOTRABALHADOR,AINDAQUEJÁINDENIZADOSPORESTAJUSTIÇAESPECIALIZADA EM OUTRA LIDE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADANÃO VERIFICADA. O dano moral é caracterizado pela ofensa ouconstrangimento que foi produzido à pessoa mediante ato ou prática quealcança seusdireitospersonalíssimos (CF, art. 5º,X), ou seja, tudoaquilo

quecausadorpsicológicaoufísicainjustamenteprovocada.Emsetratandode dano moral em sua intimidade psíquica – falecimento de uma pessoaligada por laços afetivos, por exemplo –, o sofrimento é presumido pelacircunstância, não se cogitando da necessidade de comprovação da dor,aflição, etc.Depar com tudo isso, o falecimentodeum filhovitimado emfacedeacidentedetrabalhogerouparaosgenitores–osReclamantes–,semdúvida, abalo de ordem psicológica, social e familiar, que necessita dereparação,nostermosdosarts.1º,III,e5º,X,daCF–dignidadedapessoahumana e direito da personalidade, respectivamente. Frise-se que nãoimplicaviolaçãoàcoisajulgada(CF,art.5º,XXXVI)oreconhecimento,emrelaçãoaosfilhoseàcônjuge,dodireitoaopagamentodeindenizaçãopordanos morais em outra lide contra a mesma Reclamada, fundamentada,igualmente,nadorsofridapelofalecimentodestetrabalhador.Issoporqueosdanosexperimentadosemsituaçãotaltranscendemaesferaindividualoudeparceladonúcleofamiliar–adormoralprojetareflexossobretodosaqueles que de alguma forma estavam vinculados afetivamente aotrabalhador vitimado pelo acidente de trabalho. É que a dor pelo óbitoindepende de relação de dependência econômica, mas, como dito, dosentimento de ausência, de pesar, de saudade, etc. Recurso de revistaconhecidoeprovido. (TST,SDI-1,RR-51840-46.2008.5.09.0017,MinistroIvesGandraMartinsFilho,DJ28/10/2011).(semgrifosnooriginal)

Sãolegitimadosparapleitearodanomoralreflexoou“porricochete”osparentespróximosoupessoascomumfortevínculoafetivocomavítima,sendoirrelevantesehaviaounãodependênciaeconômica,cabendoaomagistrado,mediantea sombradaequidade, que deve sempre estar presente em sua atuação, limitar essa abrangência,impedindooabusodachamada“indústriadodanomoral”.

Hodiernamente, vem se tornando notória a convergência dos Tribunais emreconheceremalegitimidadeativaapenasparaospais,osdescendentes,osirmãoseocônjugeoucompanheiro(a).Masissoéapenasumatendência.

Ojuiz,emdeterminadocaso,podeconsiderar,porexemplo,comopartelegítima,umamigododecujus,cujaamargura,decorrentedaperda,convenceuojulgador.

Interessanteperceberque,nessetipodedemanda,aanálisedalegitimidadeativa

2.2.4.

deixadeserapriorística,abandonandoasuaclássicaáureade“preliminar”,passandoaincorporaroespíritomeritório,diantedanecessidadedeomagistradoinvestigarograu do elo que havia entre o reclamante e o empregado falecido (seria uma típicaquestão“prejudicialdemérito”).


A terceirização, apesar de ter invadido omercado de trabalho, ainda não contacomlegislaçãoespecífica.

Falandofrancamente, forao trabalhotemporário(Lei6.019/74)eosserviçosdevigilância e conservação e limpeza, as demais atividades hoje terceirizadas nãocontam com o amparo de uniforme entendimento, ficando a cargo do órgãojurisdicionaladecisãoquantoàlicitudeouilicitudedaterceirização.

Essaanomialegalcausa,evidentemente,umainsanainsegurança!

O serviço de motoboy em delivery (entrega de pizza, remédio etc.) pode serterceirizado?O serviço de expedição de passaporte, prestado pela Polícia Federal,podeserterceirizado?Oserviçodetelemarketingpodeserterceirizado?Oserviçodemanobristapodeserterceirizado?

Numareuniãoentre10juízes,garantoqueadiscussãoseriaacirrada.Omesmosedigadeumareuniãoentre10advogadostrabalhistas.

ASúmula331TST(únicafonteformalsobreterceirização,salvoaenfastiadaLeidoTrabalhoTemporário–Lei6.019/74)permiteaterceirizaçãoapenasematividade-meio(atividadedeapoio,atividadesecundária)dotomadordeserviços.ParaoTST,aterceirizaçãoematividade-fimdotomadornãoépermitida,salvonocasodetrabalhotemporárioregidopelaLei6.019/74.

Definiratividade-fimeatividade-meioéumaárduamissão,principalmentediantedovácuonormativo.

Surgiu, finalmente, uma luz no fimdo túnel, nomêsdemaiode 2014, quandooRecurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211 teve repercussão geralreconhecidapeloPlenáriodoSTF.Orelatordamatéria,ministroLuizFux,ressaltou

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queexistemmilharesdecontratosdeterceirizaçãodemãodeobranosquaissubsistemdúvidasquantoasualicitude,tornandonecessáriaadiscussãodotema.

Osoperadoresdodireitodotrabalhoaguardamansiosamenteafixação,peloSTF,de parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de umempreendimento, do ponto de vista da possibilidade de terceirização (função quecaberia ao Poder Legislativo, o qual, infelizmente, continua em sua sina letárgicaquantoànormatizaçãodaterceirização).

Emsuamanifestação,oministroLuizFuxobservouqueotemaemdiscussão–adelimitaçãodashipótesesdeterceirizaçãodiantedoquesecompreendeporatividade-fim–ématériadeíndoleconstitucional,sobaóticadaliberdadedecontratar.Vamosaguardar.

Aterceirizaçãosecaracterizaporumarelaçãotrilateral,envolvendo,portanto,trêssujeitos:

Empresafornecedorademãodeobra(empresainterposta)

Empresatomadora(clientedafornecedora)

Trabalhador terceirizado (empregado da empresa fornecedora que prestaserviçosàempresatomadora)

Otrabalhadorterceirizado,apesardeempregadodaempresafornecedora,trabalhanasdependênciasdaempresatomadora.

Parafinsdeajuizamentodareclamaçãotrabalhista,surgemquatrosituações:

1ªSituação:Reclamaçãotrabalhistanocasodeterceirizaçãolícita

Caso a terceirização seja lícita (a análise da licitude ou não continua sendorealizada,naprimeirainstânciadaJustiçadoTrabalho,peloconteúdodaSúmula331TST), a reclamação pode ser proposta em face da empresa interposta (tambémconhecidacomo“fornecedorademãodeobra”ou“empresadeterceirização”),queéaresponsávelprincipal,etambémdaempresatomadoradeserviços(tomadorademãode obra), a qual responde subsidiariamente, nos termos do item IV da Súmula 331TST. A reclamação, portanto, será composta de um litisconsórcio passivo, vez quedirigidacontraduasempresas(fornecedoraetomadora).Trata-sedeumlitisconsórcio

passivo facultativo, mas o advogado do trabalhador tem que ter ciência de que aempresa tomadora só responderá subsidiariamente, numa futura execução, se tiverparticipadodafasedeconhecimentoeconstardotítuloexecutivojudicial(sentença)–videSúmula331,IV,TST.Ainserçãodasempresasnopolopassivodareclamaçãojácomeça no cabeçalho, de preferência observando-se a ordem, constando, comoprimeira reclamada,a fornecedora,e, comosegunda reclamada,a tomadora,afinalaprimeiraéaresponsávelprincipal,enquantoqueasegundaéaresponsávelsubsidiária(secundária).

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual econstetambémdotítuloexecutivojudicial.(semgrifosnooriginal)

Muito se discute a respeito da extensão da responsabilidade subsidiária daempresatomadora.Estariaessaresponsabilidadelimitadaapenasaverbastrabalhistasno sentido estrito, ou também alcançaria as multas legais e convencionais, além daindenizaçãopordanomoraleoutrasverbas“nãotrabalhistas”?

O TST, emmaio de 2011, inseriu o itemVI à Súmula 331, consagrando que aresponsabilidade subsidiária do tomador é ampla, alcançando todas as verbasconstantesdacondenação(sentença).

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas asverbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestaçãolaboral.

A responsabilidade subsidiária também é conhecida como responsabilidadesecundária,tendocomoprincipalcaracterísticaobenefíciodeordem.Oresponsávelsubsidiário, na fase de execução, é beneficiado pela ordem de cobrança. O juiz daexecução não poderá expedir, no caso de terceirização, concomitantemente, doismandadosdecitaçãoepenhora,tendoqueprimeiroexecutarofornecedor(responsávelprincipal). A execução contra o tomador (responsável subsidiário) só se realizarádepoisdeconstatada,mediantedecisãofundamentada,ainsolvência(impossibilidadedepagamento)dodevedorprincipal(fornecedor).

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Algunsdefendema tesedequea insolvênciadodevedorprincipal (fornecedor),caso este seja uma pessoa jurídica, só poderá ser constatada depois dadesconsideraçãodasuapersonalidadejurídica,ouseja,depoisdeexauridaacobrançasobreaempresaeseussócios(pessoasfísicas).

Essacorrente,evidentemente,favorecediretamenteotomadordeserviços,logo,oseu advogado, já na contestação, deve, no final, por cautela, formular requerimentonestesentido.

Oentendimentoprevalentena JustiçadoTrabalhoédiferentedaqueledefendidopelosadvogadosdostomadoresdemãodeobra.

Os órgãos jurisdicionais optam pela corrente tradicional, não aplicando adesconsideraçãodapessoajurídicadofornecedorcomocondiçãoparaaexecuçãodotomador.Afundamentaçãopassapelacontundenteargumentaçãodequeaexecuçãotemporbaseotítuloexecutivo(sentença)enesteconstamaspessoasjurídicasnacondiçãode condenadas. Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica seriaprejudicial ao empregado, retardando, ainda mais, a satisfação do seu créditoalimentar.

2ªSituação:Terceirizaçãoilícita

Analisando os itens I e III da Súmula 331 TST, há três casos de ilicitude daterceirização:

A terceirização será ilícita quando envolver atividade-fim da empresatomadora

A terceirização será ilícita quando estiverem presentes a pessoalidade e asubordinaçãojurídicaentreoterceirizadoeaempresatomadora

Aterceirizaçãoserá ilícitaquandonãoestiver restritaàsatividadesprevistasnos itens I e III da Súmula 331 TST (serviços de vigilância; serviços deconservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio datomadora;trabalhotemporárioregidopelaLei6.019/74).

Item I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nocasodetrabalhotemporário.

Item III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação deserviçosdevigilânciaedeconservaçãoelimpeza,bemcomoadeserviçosespecializadosligadosàatividade-meiodotomador,desdequeinexistenteapessoalidadeeasubordinaçãodireta.

Diantedaterceirizaçãoilícita,areclamaçãodeveserdirigidacontraotomadordeserviços,compedidodereconhecimentodevínculoempregatíciodiretamentecomele.

Oreconhecimentodevínculoempregatíciocomotomadordemãodeobraéoprincipalefeitodailicitudedaterceirização.

Além do reconhecimento do vínculo, o trabalhador terceirizado terá direito àsdiferenças salariais decorrentes desse enlace, além de todas as suas repercussões.Tambémterádireitoàsvantagensprevistasnasnormascoletivasdacategoria.

Nunca é demais lembrar que o reconhecimento do vínculo empregatício jamaisocorrerá no casode ser, o tomador de serviços, umórgãopúblicoda administraçãodiretaouindireta–inteligênciadoart.37,IIe§2º,CF.

Osadvogadosdostrabalhadores,nocasodeterceirizaçãoilícita,preferemajuizarreclamação apenas contra o tomador. Mas é possível, caso o profissional entendaconveniente, a propositura de reclamação contra as duas empresas (tomadora efornecedora),comopedidoderesponsabilidadesolidária,permanecendo,entretanto,opleito principal de estabelecimento do vínculo empregatício diretamente com atomadoradeserviços.Aresponsabilidadesolidáriaestaráamparadapeloart.942,infine, CCB (quando um dano é causado por mais de um agente, eles responderãosolidariamentepelareparação).

Osbensdoresponsávelpelaofensaouviolaçãododireitodeoutremficamsujeitosàreparaçãododanocausado;e,seaofensativermaisdeumautor,todosresponderãosolidariamentepelareparação.

Os precedentes jurisprudenciais dos tribunais do trabalho, inclusive do TST,demonstram total intolerância ao uso de cooperativas como fornecedoras demãodeobra. O parágrafo único do art. 442 representa uma das tantas normas inócuas quehabitamonossoinchadouniversolegal.Dizerquenãohávínculoempregatícioentreo

cooperativado (membro de uma cooperativa) e a sua respectiva cooperativa pareceumameraexposiçãodoóbvio.

Masolegislador,datamaximavenia,ao incluirocitadoparágrafoúnicoaoart.442CLTdesejou,descaradamente,amenizaraindomáveleficáciadoart.9ºCLTe,aomesmotempo,desvalerdosprincípiosdaproteçãoaohipossuficienteedaprimaziadarealidade.Nãoobtevesucesso,evidentemente.

Averdadeiracooperativatemcomoalicerceamáxima“auniãofazaforça”,ou,lembrandoostrêsmosqueteiros,“umportodosetodosporum”.

DigamosqueumpescadorvendeosseuspeixesaR$10,00oquilo,aexemplodosdemais.Elesdecidemcriarumacooperativaevender,pormeiodela,todosospeixes.Naregião,aquelacooperativamonopolizaráavendadepeixes.Seráfácil,pormeiodacooperativa,venderoprodutoporumvalormaior.Auniãofazaforça!

Diferenteéacriaçãodeumafraudulentacooperativa,semaparticipaçãodosseusassociados(cooperativados).

Acooperativade“araque”écriadaportrêsamigosquejáatuaramcomempresasdeterceirizaçãoedesejam“fornecermãodeobrasemterquepagarverbastrabalhistasaosterceirizados”.Imaginemolucro!

Ora,seeu tenhoumaempresade terceirizaçãocom200empregadosecobroumdeterminado valor ao tomador por cada trabalhador terceirizado, terei que recolherFGTS,concederepagarférias+1/3,pagar13ºsalárioetc.Seriabemmaislucrativoseostrabalhadoresterceirizadosnãofossemempregadosdaempresadeterceirização.Vamos fundar uma cooperativa? Diz um deles. Daí o tomador, quando receber“candidatos”avagasdeemprego,osencaminharáàcooperativa,e,ali,elesassinarãodocumentos de associação, tornando-se, de uma hora para outra, “membros” dacooperativa.A Justiça doTrabalho, naturalmente, foi provocada para analisar casosdessetipoe,implacavelmente,decretouailicitudedaterceirização.Asimulaçãoentrefornecedoretomador,umavezdesvendada,foialvodairadoart.9ºCLT.EssamatériajáfoiexigidaemExamedeOrdem.Observemaquestão:

Questão elaborada pela FGV – João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da CooperativaMultifuncionalLtda.edoPostodeGasolinaBoaViagemLtda.Napetiçãoinicial,afirmouquefoiobrigadoasefiliar à cooperativa para prestar serviços como frentista no segundo reclamado, de forma pessoal e

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subordinada.Alegou,ainda,quejamaiscompareceuàsededaprimeiraré,nemfoiconvocadoparaqualquerassembleia.Porfim,aduziuquefoidispensadosemjustacausa,quandodotérminodocontratodeprestaçãode serviços celebradoentreos reclamados.Postulouadeclaraçãodovínculodeemprego coma sociedadecooperativa e a sua condenação no pagamento de verbas decorrentes da execução e da ruptura do pactolaboral,alémdoreconhecimentodaresponsabilidadesubsidiáriadosegundoréu,nacondiçãodetomadordosserviçosprestados,nos termosdaSúmula331, item IV,doTST.Nacontestação,aprimeira ré suscitoupreliminardeimpossibilidadejurídicadopedido,umavezqueoartigo442,parágrafoúnico,daCLTprevêainexistênciadovínculodeempregoentreacooperativaeseusassociados.Nomérito,sustentouavalidadedarelação cooperativista entre as partes, refutando a configuração dos requisitos inerentes à relaçãoempregatícia.O segundo reclamado,napeçadedefesa, afirmouqueo reclamante lheprestou serviçosnacondição de cooperado e que não pode ser condenado no pagamento de verbas trabalhistas se não foiempregador. Na instrução processual, restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos aintermediaçãoilícitademãodeobra,funcionandoacooperativacomomerafornecedoradetrabalhadoresaopostodegasolina.Combasenasituaçãohipotética,respondaaositensaseguir,empregandoosargumentosjurídicosapropriadoseafundamentaçãolegalpertinenteaocaso.

a)Écabívelapreliminardeimpossibilidadejurídicadopedido?b)Cabeopedidodedeclaraçãodevínculodeempregocomaprimeiraréeodecondenaçãosubsidiáriadosegundoreclamado?

Resposta–Nãoécabívelapreliminardeimpossibilidadejurídicadopedido,porforça,principalmente,doprincípiodaprimaziadarealidade.Comefeito,ocontratodetrabalhoéumpactoquepodeserajustadotácitaouexpressamente,nostermosdosartigos442e443CLT,cujaexistênciapodeserdemonstradaporqualquermeiodeprova–argúciadoart.456CLT.Sendoassim,avedaçãoprevistanoparágrafoúnicodoart.442CLTnão é capaz de elidir a existência do vínculo empregatício, tampouco de afastar a constatação do usofraudulentodecooperativacomoempresainterposta,atopatronalpassíveldenulidade,comorezaoart.9ºCLT.Opedidodedeclaraçãodevínculoempregatíciocomaprimeiraréeopedidodecondenaçãosubsidiáriado segundo reclamado não é o melhor caminho para a reparação da lesão sofrida pelo obreiro, sendo,portanto,“incabível”.Nocaso,caberiaoreconhecimentodevínculodeempregodiretamentecomotomador(postodegasolina),verdadeiroempregador,àluzdaSúmula331,I,TSTc/cartigos2º,3ºe9ºCLT(AFGVnãoexplorouoartigo942doCódigoCivil,oqualpoderia ter sidousadopara fundamentara responsabilidadesolidáriadaempresainterpostaedaempresatomadora).

3ªSituação:Terceirizaçãoilícitaenvolvendoórgãospúblicos

Quandoo tomadorde serviços for umórgãopúblicoda administraçãodireta ouindireta,opedidodereconhecimentodevínculoempregatíciocomotomador,nocasode terceirização ilícita (a análise da licitude ou não continua sendo realizada, naprimeira instância da Justiça do Trabalho, pelo conteúdo da Súmula 331 TST), éjuridicamente impossível, restando ao reclamante propor reclamação na formaclássica,ouseja,pedindoaresponsabilizaçãosubsidiáriadotomador.

ItemII.Acontrataçãoirregulardetrabalhador,medianteempresainterposta,nãogeravínculodeempregocomosórgãosdaAdministraçãoPúblicadireta,indiretaoufundacional(art.37,II,daCF/1988).

A reclamação, nesse caso, deve ser dirigida contra a empresa interposta(responsávelprincipal)econtraoórgãopúblico(tomador).

Quandofaloemórgãopúblico,medirijoaosentesdaadministraçãodireta(União,Estados,MunicípioeDF)edaadministraçãoindireta(autarquias,fundaçõespúblicas,consórciospúblicos,empresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista).

Na reclamação envolvendo terceirização ilícita em órgão público, apesar de oreconhecimento direto do vínculo empregatício ser juridicamente impossível, oadvogadodo trabalhadordeve requerer a isonomia salarial entreo terceirizado (seucliente) e os servidores/empregados públicos (servidores celetistas) quedesempenhavamamesmaatividade,àluzdaOJ383SDI-1,verbis:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DESERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, medianteempresainterposta,nãogeravínculodeempregocomentedaAdministraçãoPública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dosempregadosterceirizadosàsmesmasverbastrabalhistaslegaisenormativasasseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde quepresenteaigualdadedefunções.Aplicaçãoanalógicadoart.12,“a”,daLeinº6.019,de03.01.1974.

Quanto à responsabilidade subsidiária do órgão público, o pedido continuapossível, mas a procedência fica condicionada à comprovação de sua participaçãoculposaparaainadimplência.EisadistinçãobásicaentreositensIVeVdaSúmula331TST.Oprimeiroseaplicaao tomadorcomum,enquantoosegundoseaplicaaotomador público (entes da administração pública direta ou indireta). No item IV, aresponsabilidadedotomadorésubsidiáriaeobjetiva (nãodependedecomprovaçãode culpa). No item V, a responsabilidade do tomador, no caso, órgão público, ésubsidiáriasubjetiva (depende de comprovação de sua participação culposa para ainadimplência).

No julgamentodaADC16/DF,quedeclarou a constitucionalidadedo art. 71da

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Lei 8.666/93, houve um consenso no sentido de que o juiz do trabalho não poderágeneralizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência dofornecedor tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização do órgãopúblicocontratante(tomador).

Osentespúblicos,emsededeterceirização,àluzdareferidadecisão,passaramacontar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão serresponsabilizadosmedianteprovacabaldesuaparticipaçãoculposanainadimplênciadaempresainterposta.

ItemVdaSúmula 331TST.Os entes integrantes daAdministraçãoPúblicadiretaeindiretarespondemsubsidiariamente,nasmesmascondiçõesdoitemIV,casoevidenciadaa suacondutaculposanocumprimentodasobrigaçõesda Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização documprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresaregularmentecontratada.

Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente públicosubsidiariamente,quando tomadordemãodeobra,desdeque fiqueconstatadaa suaculpanocumprimentodaLei8.666/93,especialmentenafiscalizaçãosobreaempresainterposta.

Aresponsabilidadedoórgãopúbliconãopodedecorrerdomeroinadimplemento,ou seja, da chamada culpa presumida (culpas “in vigilando” e “in eligendo”),tampoucoseaplica,aocaso,aresponsabilidadeobjetivaprevistanoart.37,§6º,CF(o STF entende que essa responsabilidade objetiva constitucional só se aplica aoscasosde“responsabilidadeextracontratual”enãoparaoscasosde“responsabilidadecontratual”,comoéaqueladecorrentedaterceirização).

4ªSituação:TerceirizaçãonocasodeTrabalhoTemporário(Lei6.019/74)

O trabalho temporário é reguladopelaLei 6.019/74, apresentando-se comoumaespécie de terceirização, envolvendo a ETT (Empresa de Trabalho Temporário), oTomadoreoTrabalhadorTerceirizado.ALeiprevê,parafinsdeduraçãodocontratotemporário,oprazodetrêsmeses,admitindoaprorrogação,medianteautorizaçãodo

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MinistériodoTrabalhoeEmprego.

A contratação temporária, nos termos da Lei 6.019/74, pode ocorrer em duassituações:

Em caso de necessidade transitória de substituição de pessoal regular epermanente

Emcasodeacréscimoextraordináriodeserviços

A Portaria 789/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, em vigor desde01/07/2014, dispõe sobre a autorização para celebração de contrato de trabalhotemporárioporprazosuperioratrêsmeses.

APortariatratadeformadiferenciadaosdoiscasosdecontrataçãotemporária:

Emse tratandode substituição transitória depessoal regular e permanente, ocontratodetrabalhotemporáriopoderáserdeaténovemeses.

Em caso de acréscimo extraordinário de serviços, o contrato de trabalhotemporáriopoderáserdeatéseismeses.

Art.2ºdaPortaria789/2014doMTE:

Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular epermanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses comrelaçãoaummesmoempregado,nasseguintessituações:I–quandoocorreremcircunstâncias,jáconhecidasnadatadasuacelebração,quejustifiquemacontrataçãodetrabalhadortemporárioporperíodosuperioratrêsmeses;ouII – quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato detrabalhotemporário,queexcedaoprazototaldetrêsmesesdeduração.Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, aduraçãodocontratode trabalho temporário, incluídas asprorrogações,nãopodeultrapassarumperíodototaldenovemeses”.(semgrifosnooriginal)

Art.3ºdaPortaria789/2014doMTE:

2.2.5.

Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será permitidaprorrogaçãodocontratode trabalho temporáriopor até trêsmeses alémdoprazoprevistonoart.10daLei6.019,de3de janeirode1974,desdequeperdureomotivojustificadordacontratação.

Quando se tratar de celebração de contrato de trabalho temporário com prazosuperiora trêsmeses, a solicitação de autorização deve ser feita com antecedênciamínimadecincodiasdeseu início.Quandose tratardeprorrogação de contratodetrabalhotemporário,asolicitaçãodeautorizaçãodeveserfeitaatécincodiasantesdotermofinalinicialmenteprevisto.

ALei6.019/74prevê,noart.16,que,nocasodefalênciadaempresadetrabalhotemporário (empresa fornecedora de mão de obra), a empresa tomadora ésolidariamente responsável pela remuneração e indenização previstas na legislaçãotrabalhista.Ditoisso,emcasodetrabalhotemporário,areclamaçãodeveserdirigidacontraaempresafornecedora(empresadetrabalhotemporário)eaempresatomadora,poisainsolvênciapoderáserconstatadanafasedeexecução.

Otermo“falência”,usadonoart.16daLei6.019/74,vemsendointerpretadodeforma extensiva, não se exigindo, para fins de condenação solidária, a efetivadecretação da falência da empresa de trabalho temporário, bastando a sua realinsolvência.

Cabeaquimaisumacríticaàredaçãodoart.16,pelasuadubiedade.

Apesar de decretar a responsabilidade “solidária”, a norma “condiciona aresponsabilidadedotomadoràfalênciadofornecedor”.Ora,nasolidariedadenãohácondição.Seexistircondição,aresponsabilidadenãopodeserconsideradasolidária.Apesar de o corpo do art. 16 da Lei 6.019/74 se encontrar tatuado pela“responsabilidade solidária”, sua alma tem aura de típica responsabilidadesubsidiária, marcada por típico benefício de ordem (insolvência da empresa detrabalhotemporário).


Os arts. 10 (Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os

direitos adquiridos por seus empregados) e 448 (A mudança na propriedade ou naestrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivosempregados)daCLTpreveemasucessãotrabalhista.Nelesencontraremosaregradeque:

“asalteraçõesnaestruturaounapropriedadedaempresanãoafetamocontratodetrabalho,nemtampoucoosdireitosadquiridospelosempregados”.

A sucessão é corolário natural dos princípios da despersonalização doempregador,dacontinuidadedarelaçãodeempregoeda intangibilidadeobjetivadocontratodetrabalho.

A relação de emprego é personalíssima quanto ao empregado, como estipula aparte final do art. 2º CLT.Mas não é intuito personae quanto ao empregador. Emoutraspalavras,ainfungibilidademarcaoempregadonarelaçãodeemprego,enquantoafungibilidadeacompanhaoempregador.

Na relação de emprego, portanto, é possível um empregador ser substituído(sucedido)poroutro,semqueissoafetearelação.

O novo empregador, chamado de sucessor trabalhista, assume ativo e passivotrabalhistas,nostermosdosarts.10e448CLT.

Asucessãotrabalhistatambéméconhecidacomo“sucessãodeempregadores”ou“alteraçãosubjetivadocontratodetrabalho”.

Aalteraçãodeumempregadorporoutronãoobstruiu a continuidadeda relaçãoempregatícia.Eisasombradoprincípiodacontinuidadedarelaçãodeempregosobrea sucessão. A alteração de um empregador por outro não pode ferir os direitosadquiridos pelos empregados. As cláusulas contratuais são intangíveis. Eis aincidênciadoprincípiodaintangibilidadeobjetivadocontratosobreasucessão.

Ocorrendo sucessão de empregadores, a reclamação deve ser proposta contra osucessor.

Asucessão,todavia,podeestarmaculadaporfraude,oqueatornarianula.Seriaocasodeuma sucessãosimulada, paradesoneraro sucedido (a famosa“desova”).Avenda“dissimulada”daempresa,comointuitodelivraro“sucedido”desuasdívidas

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2.2.6.

trabalhistas, é nula de pleno direito – inteligência do art. 9º CLT. Nesse caso, oadvogadodeveusaroart.9ºCLT,requerendoqueojuizdotrabalhodeclareanulidadedonegóciojurídicofraudulento,condenandosolidariamentesucedidoesucessor,àluzdoart.942CC.Paratanto,areclamaçãoteráqueserdirigidacontraasduasempresas.

Situaçõesemquenãoocorreasucessãotrabalhista,ouseja,o“novoempregador”ou“adquirente”nãoassumiráasdívidastrabalhistasdoantigoempregador:

Aquisiçãodamassafalidaemhastapública–Lei11.101/2005,art.141,II.

Aquisição da empresa em recuperação judicial – Lei 11.101/2005, art. 60,parágrafoúnico(posiçãodoSTF).

Desmembramentodemunicípioseestados–OJ92SDI-1.

Vínculodomésticodeemprego–art.7º,“a”,CLT.

ConcessãodeserviçospúblicosnocasoprevistonoitemIIdaOJ225SDI-1.


O contrato de empreitada está previsto no Código Civil, tendo como objeto arealizaçãodeumaobra,nosinteressando,nestemomento,ocontratodeempreitadaemconstruçãocivil.

DigamosqueJoãopossuaumterrenonumapraiaedesejeconstruirumacasadeveraneio,paracurtiroverãocomasua família.Paraaedificação, Joãocontrataumempreiteiro. Este, contando com a ajuda de um mestre de obras e dois serventes,conclui a construção e recebe o valor pactuado.Ocorre que omestre de obras e osserventes trabalharam para o empreiteiro com subordinação jurídica, pessoalidade,habitualidade e onerosidade, ou seja, eram empregados do empreiteiro, mas nãoreceberamverbas trabalhistas.A reclamaçãoa ser ajuizadapelos trabalhadores serádirigidacontraoempreiteiroeJoão(donodaobra),ouapenascontraoempreiteiro?

Para o TST, o dono da obra (João), em regra, não responde, solidária ousubsidiariamente,pelasverbasdevidaspeloempreiteiroaosseusempregados.

OentendimentoseencontraesculpidonaOJ191SDI-1.

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃOCIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legalespecífica,ocontratodeempreitadadeconstruçãocivilentreodonodaobrae o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nasobrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono daobraumaempresaconstrutoraouincorporadora.

No exemplo, a regra prevaleceria. Por conseguinte, a reclamação trabalhista domestredeobrasedosserventesdeveriaserpropostaemfaceapenasdoempregador,ou seja, doempreiteiro (João,donodaobra, seriaparte ilegítimapara figurar comoreclamado).

OOJ191SDI-1,apesardeconsagraranão responsabilizaçãododonodaobra,ressalvaduassituações.

A primeira diz respeito à natureza jurídica do dono da obra. Sendo este umaempresadeconstruçãocivil (construtora,empreiteira), responderá, juntamentecomoempreiteiro, pelas verbas devidas aos empregados. Para o TST, quando umaconstrutoracontrataumempreiteiro,narealidadeestásubempreitandoaobra,comoseoempreiteiroprincipalfosseoprópriodonodaobra.AOJ191SDI-1,nocaso,trazàbaila a previsão contida no art. 455 CLT, que dispõe sobre a responsabilidade doempreiteiroprincipalemcontratodesubempreitada,verbis:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelasobrigaçõesderivadasdocontratodetrabalhoquecelebrar,cabendo,todavia,aosempregados,odireitodereclamaçãocontraoempreiteiroprincipalpeloinadimplementodaquelasobrigaçõesporpartedoprimeiro.

Asegundaexceçãoalcançaaatuaçãododonodaobracomo“incorporador”.Atuarcomo“incorporador”éconstruirparavender,alugar,arrendar,ouseja,construircomoescopodeobterlucrodiretocomaobra.Agindocomo“incorporador”,odonodaobraresponderápelasverbasdevidaspeloempreiteiroaosseusempregados.

No exemplo elaborado anteriormente, eu poderia modificar um aspecto danarrativa,dizendoqueJoão,donodoterreno,contratouumempreiteiroparaconstruirquatrochalésparavendaealuguelduranteaaltaestação.Seassimfosse,odonodaobra, ou seja, João, responderia, juntamente como empreiteiro, pois estaria atuando

2.2.7.

comoverdadeiroincorporador.

Nãoháumaunanimidadequantoànaturezadaresponsabilidadedodonodaobra,existindo decisões que conferem responsabilidade subsidiária ao dono da obra edecisõesquefixamaresponsabilidadesolidáriaentreeleeoempreiteiro.

Sempre entendi pela responsabilidade subsidiária, ante a ausência de previsãolegal em sentido contrário. A solidariedade, segundo o Código Civil, não deve serpresumida,derivandodaleioudavontadedaspartes,conformeart.265,CCB,verbis:

Asolidariedadenãosepresume;resultadaleioudavontadedaspartes.


Um grupo econômico é formado por duas ou mais empresas, cada qual compersonalidade jurídica própria, sendo que uma delas, chamada “empresa mãe” (ouholding),dirigeefiscalizaasdemais.Esseéo“grupoeconômicovertical”,previstonoart.2º,§2º,CLTenoart.3º,§2º,daLei5.889/73(EstatutodoTrabalhadorRural).

Outra espécie de grupo econômico surgiu no mercado, intitulado de “grupoeconômico horizontal”, corporificado na figura do consórcio de empresas. Entre asempresasconsorciadasnãoháumaempresa“mãe”,ouseja,nãoexisteumgrupopor“subordinação”,masumgrupopor“coordenação”.

Em caso de grupo econômico, vertical ou horizontal, as empresas respondemsolidariamente,àluzdoart.2º,§2º,CLT.

Aocontráriodosdemaiscasos,nogrupoeconômicoa jurisprudência trabalhistaadmitequeaexecuçãosevoltecontraempresasdogrupoquenãotenhamparticipadoda fase de conhecimento. O cancelamento da Súmula 205 TST expressa bem oentendimento.Essaposiçãoderivadaamplaaceitaçãodateoriadasolidariedadedual(solidariedadeativaepassiva).

Inquestionávelasolidariedadepassivaquepairasobreasempresasintegrantesdeum mesmo grupo econômico, afinal a legislação trabalhista consagra que todasresponderãosolidariamentepelasverbasdecorrentesdocontratodetrabalhomantidoporumadasempresascomumdeterminadoempregado.

A incidência da “solidariedade ativa” sobre as empresas de um mesmo grupo

2.3.

econômico, com o tempo, foi se solidificando. Ela respalda o poder de as demaisempresas exigirem labor de umobreiro contratado por uma das empresas do grupo,semqueissocaracterizeamultiplicidadecontratual.NestesentidoaSúmula129TST,verbis:

CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação deserviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante amesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de umcontratodetrabalho,salvoajusteemcontrário.

No caso de grupo econômico, portanto, basta que uma empresa seja acionada econdenada,porquanto,apartirdaí,asdemaispoderãoserexecutadas,mesmoquenãotenhamparticipadodafasedeconhecimento.Écomoseaempresaacionadaatuassenaqualidadedeprepostadasdemais.

Solidariedade ativa constitui a extensão do poder diretivo patronal a todas asempresas do grupo, como se o empregador fosse o próprio grupo (teoria do grupocomoempregadorúnico).

CausadePedir

Antes de iniciar a narração dos fatos, o advogado do reclamante deve observarduas questões. Se o seu cliente atende a um dos requisitos para a concessão dosbenefícios da justiça gratuita Se o seu cliente atende a um dos requisitos para aprioridadedetramitaçãoprocessual

a)BenefíciosdaJustiçaGratuita

Osbenefíciosdajustiçagratuita,previstosnoart.790,§3º,CLTetambémnaLei1.060/50, podem ser concedidos ex officio ou a requerimento da parte interessada,àquele que tiver renda mensal não superior ao dobro do salário mínimo ou quedeclarar, sob as penas da lei, não estar em condições de pagar as custas doprocesso,semprejuízodosustentoprópriooudesuafamília.

A“justiçagratuita”nãoéumprivilégiodostrabalhadores.

Lembroa jácomentada regradehermenêutica:“ondeo legisladornãodistingue,nãocabeaointérpretefazê-lo”.

No art. 790, § 3º, CLT, o legislador prevê que os benefícios da justiça gratuitapoderãoserconcedidos“àquelequeperceberemsalárioigualouinferioraodobrodomínimolegal,oudeclararem,sobaspenasdalei,que(...)”.Aoescrever“àquele”,olegislador preferiu não restringir, a uma das partes, a possibilidade de conquistar a“justiça gratuita”. Sendo assim, empregados e empregadores podem requerer aconcessão.

Écomum,a títulodeexemplo, a concessãodosbenefíciosda justiçagratuita aoempregador doméstico e ao “empregador informal” (dono de uma barraca na feira;donodeumabancadelanchesetc.).

NaJustiçadoTrabalhonãoháanecessidadedeoadvogadojuntar,comapetiçãoinicial,aconhecida“DeclaraçãodePobreza”redigidaeassinadapelocliente.OTST,medianteasOrientaçõesJurisprudenciais331e304SDI-1,inspiradonoprincípiodasimplicidade do processo trabalhista, permite que o advogado declare, na petiçãoinicial, em nome do cliente, a sua impossibilidade de arcar com as despesas doprocesso,nãoprecisando,paraisso,depoderesespeciais.

Osbenefíciosdajustiçagratuitapodemserconcedidosaqualquertempoougraudejurisdição–OJ269SDI-1.

OJ331SDI-1.JUSTIÇAGRATUITA.DECLARAÇÃODEINSUFICIÊNCIAECONÔMICA. MANDATO. PODERES ESPECÍFICOSDESNECESSÁRIOS. Desnecessária a outorga de poderes especiais aopatrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica,destinadaàconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita.

OJ 304 SDI-1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO.AtendidososrequisitosdaLeinº5.584/70(art.14,§2º),paraaconcessãodaassistência judiciária,bastaasimplesafirmaçãododeclaranteoudeseuadvogado, napetição inicial, para se considerar configurada a sua situaçãoeconômica(art.4º,§1º,daLeinº7.510/86,quedeunovaredaçãoàLeinº1.060/50).

OJ269SDI-1.JUSTIÇAGRATUITA.REQUERIMENTODEISENÇÃODEDESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO. O benefício dajustiçagratuitapodeserrequeridoemqualquertempoougraudejurisdição,desdeque,nafaserecursal,sejaorequerimentoformuladonoprazoalusivo

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2.3.1.

aorecurso.

b)PrioridadenaTramitaçãoProcessual

O advogado do reclamante deve conhecer os casos que geram o direito àprioridadenatramitaçãodoprocesso,fazendo,seforocaso,orequerimentologonoiníciodacausadepedir,antesdanarrativadosfatos.

Eisoscasosdeprioridadenatramitaçãoprocessual:

Pessoascomidadeigualousuperiora60anos.

Pessoasportadorasdedoençagrave.

Pessoasportadorasdedeficiência(necessidadesespeciais).

Reclamaçõescontramassafalida.

A Lei 12.008/2009 acrescentou o artigo 1.211-A no CPC, tratando dos doisprimeiroscasos,verbis:

Osprocedimentosjudiciaisemquefigurecomoparteouinteressadopessoacomidadeigualousuperiora60anos,ouportadoradedoençagrave,terãoprioridadedetramitaçãoemtodasasinstâncias.

O terceiro caso (portadores de necessidades especiais) também deriva da Lei12.008/2009,queacrescentou,àLei9.784/99,oart.69-A.ApesardeaLei tratardeprocessos administrativos, oTSTgarante expressamente a preferência de tramitaçãopara“portadoresdedeficiênciafísicaoumental”naInstruçãoNormativa29/2005.

Oquartocaso(falência)seencontranoart.79daLei11.101/2005.

Aprioridadedetramitação,umavezconcedida,continuamesmoseobeneficiadofalecer.Éoquedispõeoart.1.211-CCPC.

Ojuiznãodevedeixarquea“prioridadedetramitação”fiqueapenasno“papel”.Quando for marcar uma audiência, deverá antecipar ao máximo a sua realização,postergando,senecessário,aaudiênciadeoutroprocesso.

Lesão

Jávimosqueacausadepedir(causapetendi)éconstituídadanarrativadosfatosedaargumentação jurídica.ACLT,emsuasublimesimplicidade, resumeacausadepedirauma“breveexposiçãodosfatos”.Oadvogado,noentanto,nãopoderestringiracausadepedirapenasaomerorelatofático,poisojuiz,emdiversassituações,podeser“influenciado”porumacontundenteargumentaçãojurídica,principalmenteaquelaque traz “novidades” no campo dos precedentes jurisprudenciais, ou até mesmoopiniõesdoutrináriasalternativas.

Apetiçãoinicialéconstruídacomoescopodefortaleceraindamaisodireitodoreclamante,expondo,oadvogado,alesãosofridapelocliente.

Alesãoéamãedapretensão.

Comalesãonasceapretensão,ouseja,odireitodeiraoJudiciáriobuscarumareparação (tutela jurisdicional específica). Processualmente, isso é conhecido como“interesse de agir”, que é a principal “condição da ação”. Observem o arrebatadorconteúdodoart.189CCB,verbis:

Violadoodireito,nasceparaotitularapretensão,aqualseextingue,pelaprescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (sem grifos nooriginal)

Dessarte,quemdávidaàpretensãoéalesão.

Um determinado empregado laborou durante anos em câmara fria, sem receberadicional de insalubridade. Procurou um advogado e disse que pretendia pleitear opagamento do adicional na Justiça. O empregado PRETENDE buscar, na Justiça, acondenaçãodaempresanopagamentodoadicionaldeinsalubridade.Acondenaçãodaempresa,nopagamentodoadicionaldeinsalubridade,éaquiloquesepretendeobternoJudiciário,ouseja,éaprópriapretensão.Alesãoocorreucomonãopagamentodoadicional. Lesionado o direito, nasce a pretensão. O não pagamento (lesão) doadicionaldeinsalubridadeéointeressedeagir(aquiloquemotivouoajuizamentodaação).

O Código Civil, no mesmo art. 189, ensina, contudo, que a pretensão não seeterniza,poisseencontralimitadapelaprescrição.Esseassuntoseráabordadoquando

2.3.2.

doestudodaelaboraçãodacontestação.

PrincípiosdoDireitodoTrabalhoeCausadePedir

Já estudamos que a reclamação trabalhista não é uma exclusividade dotrabalhador.

Nãopossoesconder,enempreciso,vistosernotórioofato,queasreclamações,em sua esmagadoramaioria, são ajuizadas por empregados. Levando isso em conta,recomendo, ao advogado do trabalhador, o estudo dos princípios norteadores dodireitodo trabalho.Dominandoosprincípiosdodireitodo trabalho, o advogadodoempregado, principalmente na reclamação trabalhista, estará preparado paraenriqueceraindamaisosseusargumentos,fortalecendoadefesadosinteressesdoseucliente.

As normas trabalhistas, em sua quase totalidade, se encontram lastreadas noprincípiodaproteçãoaoempregado,partehistoricamentehipossuficientenarelaçãodeemprego.

Os princípios são normas fundamentais do sistema jurídico, tendo típicanaturezanormativa,capazes,porconseguinte,deregularumcasoconcreto,servindodebaseparaumadecisãojudicial.

Juristasderenomeclassificamasnormasemduascategorias:normas-princípioenormas-disposição. As normas-disposição (leis) regulam situações específicas,“descrevendo fatos”. As normas-princípio (princípios) regulam situaçõesinespecíficas, possuindo, destarte, um graumais elevado de abstração, já que o seuobjetosãovalores.

Resistir,hodiernamente,àforçadosprincípios,datavenia,élutarumabatalhaperdida.

Osprincípiostambémtêmnaturezadefontesupletivadodireito,comodispõeoart.8ºCLT.Diantedelacunaslegais,écomumoaplicadordodireitosesocorrerdosprincípios jurídicos. A lacuna pode ser extrínseca, quando não existir, paradeterminadocaso(fato),leicapazderegulá-lo.Alacunapodeserintrínseca,quandoojurista, mesmo existindo uma lei, observa que ela não é capaz de solucionar

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determinado conflito. Daí se dizer que os princípios também atuam de formadescritiva,cumprindoimportantepapelnainterpretaçãododireito.

Emresumo,osprincípiospossuemmúltiplasfunções:

Funçãonormativa(normas-princípio).

Funçãosupletiva(atuandonaintegraçãododireito,suprindolacunaslegais).

Função informativa (auxiliando o aplicador na interpretação das normas-disposição).

Digamosqueumdeterminadoempregadosofreu,semjustomotivo,umareversão,perdendoocargodeconfiança (gerente)queocupavahámaisde15anos,voltando,com isso, aocargoanterior (vendedor).A reversãoéumaalteraçãounilateral lícita,previstanoparágrafoúnicodoart.468CLT.Nãohouve,portanto,lesão.Sem“lesão”,o empregado não tem “interesse de agir”. Se propusesse reclamação trabalhistapleiteando o seu retorno ao “cargo de confiança”, o juiz extinguiria o processo semresoluçãodomérito,porausênciadelesão(ausênciadeinteressedeagir).

Essemesmoempregado,tristecomaperdadocargodegerenteecomaperdadagratificação gerencial, em conversa com um advogado, descobriu uma lesão nãoprevistaemlei:“asupressãodagratificação”.

Perguntouaoadvogado:tenhoodireitodecontinuarrecebendoagratificação?Oadvogadorespondeu:sim,vocêtemdireitoaincorporaragratificação.Oempregadoretrucou: esse direito está em que lei? O advogado arrematou: em lei alguma; essagarantiavemdoprincípiodaestabilidadefinanceira,consagradonaSúmula372TST.

Defato,alegislaçãotrabalhistanãoprevêaincorporaçãodagratificaçãonocasodereversão,mesmoqueoobreirotenhaocupadoocargoporváriosanos.Essalacuna,contudo, não privou oTSTde consagrar a incorporação da gratificação,mediante apublicaçãodaSúmula372,condicionandoaaquisiçãododireitoadoisrequisitos:

Dezanosoumaisnocargo

Perdadocargosemjustomotivo

QualabasejurídicautilizadapeloTSTnaSúmula372?

2.3.2.1.

Oprincípiodaestabilidadefinanceira.

Oart.8º,VI,CF,quandoveioaomundo,em1988,causouumgrandereboliçoaodispor sobre a “obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociaçõescoletivas”, sem fazer qualquer ressalva. A literal interpretação da citada normaconstitucional conduziria ao fim do “acordo coletivo de trabalho” – ajuste coletivorealizadoentresindicato(s)dostrabalhadoreseempresa(s).Oprincípiodaproteçãoaohipossuficiente,emtípicafunçãoinformativa,fezcomqueessa“obrigatoriedadedaparticipação dos sindicatos” ficasse restrita à categoria profissional, preservando,assim,oacordocoletivodetrabalho.

A teoria do conglobamento por instituto, também conhecida por conglobamentomitigado(videart.3º,II,daLei7.064/82),quenãopermiteaacumulaçãodevantagensprevistasemnormasdistintas,tem,apriori,comoalicerceoprincípiodanormamaisfavorável,mas não há comonegar a contundente presença doprincípio que veda oenriquecimentosemcausaedoprincípiodononbisinidem.

Quando se fala em descontos salariais decorrentes de prejuízos sofridos peloempregador(art.462,§1º,CLT),o legislador, inspiradonoprincípiodaalteridade,afastou qualquer possibilidade de responsabilização objetiva do obreiro, afinal decontas,cabeaoempregadorassumirosriscosdonegócio–art.2ºCLT.

Oprincípiodaalteridade tambémserviudebaseparaaprevisãocontidanoart.470CLT,concernenteàassunçãopatronaldasdespesasresultantesdatransferênciadelocalidadedoempregado.

Oprincípioda continuidadeda relaçãode emprego força o jurista a presumirque toda e qualquer contratação é feita por tempo indeterminado, deixando o fardoprobante, quanto à contratação por prazo determinado, sobre os ombros doempregador.Esseprincípio terminougerandoaSúmula212TST.Ele tambémserviucomofundamentoparaoSTFdeclarara inconstitucionalidadedos§§1ºe2ºdoart.453CLT,fazendocomqueoTSTcancelasseaOJ177SDI-1epublicasseaOJ361SDI-1(aaposentadoriaespontânea,tambémchamadadevoluntária,nãoémaiscausade extinção do contrato de trabalho, ou seja, o obreiro, mesmo aposentado, poderácontinuarlaborandonamesmaempresa).

AnáliseConcretadosPrincípiosdoDireitodoTrabalho

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Princípiodaproteçãoaohipossuficiente.

Princípiodanormamaisfavorável.

PrincípiodaImperatividadedasNormasTrabalhistas.

Princípiodaindisponibilidadedosdireitostrabalhistas.

Princípiodacondiçãomaisbenéfica.

Princípiodainalterabilidadecontratuallesivaaoobreiro.

Princípiodaintangibilidadecontratualobjetiva.

Princípiodadespersonalizaçãodoempregador.

Princípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego.

Princípiodaintangibilidadesalarial.

Principiodaprimaziadarealidadesobreaforma.

a)Princípiodaproteçãoaohipossuficiente

É o princípio mais importante do direito do trabalho, apontado, por algunsdoutrinadores, como o único princípio do direito do trabalho, do qual os demaisderivariam.

Há, no direito do trabalho, uma verdadeira rede de proteção ao trabalhador,abrangendodesde a elaboraçãodasnormas trabalhistas, passandopela interpretaçãojurídicaeculminandoempresunçõesprópriascapazesdeprotegerohipossuficiente.

A proteção ao obreiro chega a ser apontada como a essência do direito dotrabalho,assimcomoaproteçãoaoconsumidorévistacomooalicercedodireitodoconsumidor.Arelaçãojurídicalaboralguardaumdesequilíbrionaturalentreaspartes,razão pela qual o direito do trabalho, ao proteger o empregado, tenta balancear, deformamaisjusta,oliame.

Discordodaquelesqueaindadefendemaexistênciadoprincípiodo“indubioprooperario”.Jáfaleidissonoiníciodolivro.Ahipossuficiênciadizrespeitoàrelaçãodeempregoenãoà“relaçãoprocessual”.Noprocessotrabalhistadeveprevaleceraaplicaçãodateoriadoônusdaprova.Ofardoprobantesempreestarásobreosombrosdeumadaspartes,sejadoempregador,sejadoempregado.

OprincípiodaproteçãofazcomqueoCódigodeDefesadoConsumidorsejauma

fonte formal do direito do trabalho, já que se trata de uma norma que guarda totalconsonânciacomodireitolaboral.

Umbomexemploestánoart.48CDC,usado,pelosjuízesdotrabalho,noscasosderesponsabilidadepré-contratual,e,também,paradefiniracompetênciaemrazãodolugar,medianteaaplicaçãodo§3ºdoart.651CLTparaoscasosdearregimentaçãodemãodeobra,ondeojuizconsideraqueacontrataçãosedeunolocaldareuniãodostrabalhadores.

b)Princípiodanormamaisfavorável

Noápiceda“pirâmidenormativa”dodireitodotrabalhoseencontra,emregra,anormamaisfavorávelaotrabalhador.

Ooperadordodireitodo trabalho,diantedemaisdeumanormaaplicávelaumcasoconcreto,deveoptarpelaregramaisfavorávelaoobreiro.

As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas comoexceçõesaoprincípio(estãoprevistasnoart.7º,VI,XIIIeXIVdaCF,assimcomonaprópriaCLT,nosarts.476-A;58,§3º;71,§5º,etambémnaLei9.601/98).

Vale ressaltar que o princípio da normamais favorável não se aplica quando oempregado tiver sidocontratadoporempresaestrangeirapara laborarnoexterior.ALei7.064/82dispõesobreasituaçãodetrabalhadorescontratadosoutransferidosparaprestarserviçosnoexterior.Nosarts.12a20,areferidaLeiregulaacontrataçãodetrabalhador, por empresa estrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar noexterior,impondo,especificamentenoart.14,aincidênciadalegislaçãotrabalhistadopaísdaprestaçãodosserviços.

Apesardereconheceraaplicabilidadedalegislaçãotrabalhistaalienígena,aLei7.064/82 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatóriascontratuais,taiscomoaassunção,pelaempresaestrangeira,dasdespesasdeviagemdeidaevoltadotrabalhadoredosseusdependentes,alémdefixarapermanênciamáximaemtrêsanos,salvoseforasseguradoaoobreiroogozodefériasanuaisnoBrasil,com“todasasdespesasporcontadoempregador”.

Diferenteéocasodoempregadotransferidoparaoexterior.

EmpregadotransferidoéaquelequepassaalaboraremoutropaísouaquelequefoicontratadoporempresasediadanoBrasilparatrabalharaseuserviçonoexterior,

ouseja,a“transferência”podeocorrermesmoqueoempregadonãotenhatrabalhadonoBrasil,bastaqueseja“contratadoporempresasediadanoBrasilparalaboraremoutropaís”.

Nocasodeempregadotransferido,aLei7.064/82,noseuart.3º,II,prevêqueaaplicaçãodalegislaçãotrabalhistabrasileiraépossível,“desdequemaisfavoráveldoquealegislaçãoterritorial,noconjuntodenormaseemrelaçãoacadamatéria”.

A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria doconglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica,observando-seotratamentodecadamatéria(férias,13ºsalário,avisoprévio,jornadalaboraletc.).

Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem seraplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS.Após doisanosdepermanência,oempregadotransferidoterádireitoagozar,anualmente,fériasnoBrasil,cujasdespesasdeviagemcorrerãoporcontadoempregador.

O TST cancelou recentemente a Súmula 207. Andou bem, já que a súmula nãodiferenciavaasduassituações(contrataçãoetransferência).

c)Princípiodaimperatividadedasnormastrabalhistas

As regras justrabalhistas são, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordempública,nãopodendoserafastadaspelasimplesvontadedaspartes.

Nocontratodetrabalhopoucoespaçorestaàautonomiadasvontades,diferentedodireitocivil.

As normas de proteção à saúde do trabalhador ganham destaque, neste aspecto,comoaquelasqueregulamosperíodosdedescansoeofornecimentodeequipamentosdeproteção.

Osarts.10e448CLT,quedispõemsobreasucessão trabalhista, sãoapontadoscomo regras cogentes (a sucessão não é absoluta, existindo exceções, como jáestudamos).

d)Princípiodaindisponibilidadedosdireitostrabalhistas

Derivadaimperatividadedasregrastrabalhistas,traduzindoainviabilidadedeoempregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteçõeslegais.

A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos direitostrabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presunção de que otrabalhador,hipossuficiente,poderiaserforçadoaabrirmãodealgunsdireitoscomoescopodeapenasgarantirotrabalho.

A desigualdade das partes contratuais seria o motivo justificador daindisponibilidade.

O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que amera“irrenunciabilidade”,jáquerenunciaréumatounilateral.Emfacedoprincípioem comento, o empregado não poderia renunciar, nem tampouco “negociar” adiminuição de um direito (proibição ao despojamento unilateral e proibição aodespojamentobilateral).

Oprincípionãoincidenatransaçãojudicial,poisnelaojuizdotrabalhoatuarádeformadecisiva,sendoseuoatohomologatórionecessárioparaavalidadedaconciliação.

Apriori, também não incide nas comissões de conciliação prévia, em face daparticipaçãoobrigatóriadosindicatodacategoriaprofissional–art.625-E,parágrafoúnico,CLT.

A jurisprudência vem amenizando o peso do princípio, como no caso em que oempregadopodeabrirmãodoavisoprévio(quandojáconseguiuumnovoemprego)–Súmula 276 TST; ou no caso de optar por um novo regulamento empresarial,renunciandoaoanterior–Súmula51TST;ounocasodaSúmula342TSTedaOJ160SDI-1, as quais tratam de descontos salariais, consagrando presunção favorável aoempregador.

SÚMULA276TST.AVISOPRÉVIO.RENÚNCIAPELOEMPREGADO.Odireito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido dedispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivovalor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novoemprego.

SÚMULA 51 TST.NORMAREGULAMENTAR.VANTAGENS EOPÇÃOPELONOVOREGULAMENTO.ART.468DACLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagensdeferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após arevogaçãooualteraçãodoregulamento.II –Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção doempregadoporumdelestemefeitojurídicoderenúnciaàsregrasdosistemadooutro.

SÚMULA 342 TST. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT.Descontos salariais efetuadospelo empregador, coma autorizaçãoprévia epor escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistênciaodontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou deentidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seustrabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam odisposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência decoaçãooudeoutrodefeitoquevicieoatojurídico.

OJ 160SDI-1.DESCONTOSSALARIAIS.AUTORIZAÇÃONOATODAADMISSÃO.VALIDADE.Éinválidaapresunçãodevíciodeconsentimentoresultante do fato de ter o empregado anuído expressamente comdescontossalariaisnaoportunidadedaadmissão.Édeseexigirdemonstraçãoconcretadovíciodevontade.

e)Princípiodacondiçãomaisbenéfica

Ao longo do contrato, prevalecerá a cláusula contratual mais vantajosa aotrabalhador.

O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula maisvantajosa como verdadeiro direito adquirido. Observem que este princípio não seconfunde comodanormamais benéfica, o qual consagra a regramais favorável aoobreiro,quandoconcorrentesmaisdeumdiplomajurídicoaplicável,aocontráriodacondição mais benéfica, que diz respeito ao contrato de trabalho, ou seja, quandoexistiremcláusulascontratuaisconcorrentes,prevaleceráamaisbenéfica.

SÚMULA 51 TST.NORMAREGULAMENTAR.VANTAGENS EOPÇÃOPELONOVOREGULAMENTO.ART.468DACLT.I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagensdeferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a

revogaçãooualteraçãodoregulamento.II –Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção doempregadoporumdelestemefeitojurídicoderenúnciaàsregrasdosistemadooutro.

OJ413SDI-1.AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.ALTERAÇÃODANATUREZAJURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação emnormacoletivaconferindocaráterindenizatórioàverba–auxílio-alimentaçãoou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação doTrabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituídaanteriormente, para aqueles empregadosque, habitualmente, já percebiamobenefício,ateordasSúmulasnos51,I,e241doTST.

OJ 420 SDI-1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.ELASTECIMENTODAJORNADADETRABALHO.NORMACOLETIVACOM EFICÁCIA RETROATIVA. INVALIDADE. É inválido o instrumentonormativoque,regularizandosituaçõespretéritas,estabelecejornadadeoitohorasparaotrabalhoemturnosininterruptosderevezamento.

f)Princípiodainalterabilidadecontratuallesivaaoobreiro

Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador sãoamplamente permitidas, por outro, há clara vedação às desfavoráveis, mesmo queprovenientesde“mútuoconsenso”.

Não há espaço, em regra, à teoria da imprevisão no direito do trabalho, afinalcabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio – art. 2º CLT (princípio daalteridade). A teoria da imprevisão vem respaldada pela fictícia cláusula rebus sicstantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade, quando se instala um gravedesequilíbrio contratual. No direito do trabalho, em regra, não sobra espaço para aincidência da cláusula rebus sic stantibus (o art. 503CLT, inclusive, não encontrourecepçãonanovaordemconstitucional,sendo,atualmente,impossívelaoempregador,unilateralmente,reduzirsalários,mesmoemcasodeforçamaior;areduçãosalarialsópodeocorrermediantenegociaçãocoletiva–art.7º,VI,CF).

Ashipótesesdeflexibilização,quenecessitam,paraasuavalidade,denegociaçãocoletiva,sãoasressalvasàinaplicabilidadedateoriadaimprevisão.

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na

CLT–art.468.Asalteraçõescontratuaissóserãolícitassefeitaspormútuoconsensoe desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador.As exceções aoprincípio ficam por conta do chamado jus variandi, que são casos excepcionaisprevistos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderáalterarocontratodetrabalhounilateralmente,mesmoqueemprejuízoaotrabalhador(exemplos:reversão–art.468,parágrafoúnico,CLT;transferênciadelocalidade–art.469CLT;horasextrasparaatendernecessidadeimperiosa–art.61daCLT).

g)Princípiodaintangibilidadecontratualobjetiva

Este princípio acentua ainda mais o princípio da inalterabilidade lesiva,resguardandoocontratodetrabalhodasmudançasdepropriedadedaempresa,assimcomodasmodificaçõesnasuanatureza jurídica.Servedefundamentoao institutodasucessãodeempregadores–arts.10e448CLT.Dizemosqueocontratodetrabalhoé“blindado”contraalteraçõessubjetivas.

h)Princípiodadespersonalizaçãodoempregador

Não se confunde com aquele princípio de direito processual chamado de“princípiodadesconsideraçãodapessoajurídica”,hojepresentenoart.50CCBenoart.28CDC.

O princípio da despersonalização do empregador consagra a ausência depessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só épersonalíssima quanto ao empregado, inexistindo, em regra, pessoalidade quanto aoempregador.Asubstituiçãodeumempregadorporoutro,porconseguinte,nãoafetaocontratodetrabalho,tampoucopodearranhardireitosadquiridospelosobreiros,salvonaquelescasosemqueasucessãonãoincide.

Em face da despersonalização do empregador, o vínculo de emprego termina seinstalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade darelaçãodeemprego,asalteraçõessubjetivas,ouseja,aquelasquevenhamaafetarafiguradodonoda“empresa”.

Émaisumprincípioquealicerçaa“sucessãotrabalhista”.

i)Princípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego

A permanência da relação empregatícia é vista com bons olhos pelo direito dotrabalho, tanto assim que sempre há uma presunção de que o empregado não pediu

dispensaouabandonouoemprego,poisocontratodetrabalho,emregra,évitalparaasubsistênciadoobreiro.

ASúmula212TSTratificaaimportânciadesteprincípio,destacandoque,nocasode“pedidodedemissão”ou“abandonodeemprego”,emcasodecontrovérsia,oônusda prova fica com o empregador.A Súmula, quando diz que cabe ao empregador aprova do término do contrato, “quando negada a prestação de serviços”, está sereferindo à tese defensória de “abandono de emprego”, ou seja, o empregador, parajustificarademissãoporjustacausa,alegaqueoreclamantesenegouatrabalhar.

Este princípio não deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista,porquanto vislumbra a integração do trabalhador à própria estrutura e dinâmicaempresariais.

Por este princípio também se tem que os contratos por prazo determinado sãoverdadeirasexceções,cujaprecariedadeédesinteressanteparaotrabalhador,oqual,de preferência, deve ser contratado sem estipulação de termo certo ou incerto (se oempregadoalegarquefoicontratadoportempoindeterminadoeoempregado,emsuadefesa, apontar que a contratação se deu por prazo certo, caberá a este provar aexistênciadopactoporprazodeterminado).

Asucessãodeempregadores (arts.10e448CLT) tambémencontraumadesuasbasesnoreferidoprincípio.

OprincípiodacontinuidadedarelaçãodeempregoinfluenciouoSTFaadotaratesedequeaaposentadoriaespontâneanãoécausadeextinçãodocontratodetrabalho–videart.453,§§1ºe2º,CLT(parágrafosdeclaradosinconstitucionaispeloSTF)eOJ361SDI-1.

SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus deprovar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação deserviçoeodespedimento,édoempregador,poisoprincípiodacontinuidadedarelaçãodeempregoconstituipresunçãofavorávelaoempregado.

OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DOCONTRATODETRABALHO.MULTADE40%DOFGTSSOBRETODOO PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção docontrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços aoempregadorapósajubilação.Assim,porocasiãodasuadispensaimotivada,

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o empregado tem direito àmulta de 40% do FGTS sobre a totalidade dosdepósitosefetuadosnocursodopactolaboral.

j)Princípiodaintangibilidadesalarial

Osalárioéalvodegarantiaslegais,quevãodesdeaimpenhorabilidade(art.649,IV,CPCc/cOJ153SDI-2)eaproteçãodedescontospatronais(art.462CLT),atéaprópriairredutibilidade(art.7º,VI,CF).

Importante lembrar que o salário pode ser penhorado no caso de pensãoalimentícia,assimcomoaleiautorizadescontospatronaisemalgumassituações:

Descontosprevistosemlei.

Descontosoriundosdeadiantamentosalarial.

Descontosprevistosemacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho.

Descontosemcasodedanocausadodolosamentepeloempregado.

Descontos em caso de dano causado culposamente pelo obreiro, desde queexistaacordoprévionestesentido.

Descontosautorizadosporescritopeloempregado,nostermosdaSúmula342TSTedaOJ160SDI-1.

Anaturezaalimentardosalárioéaresponsávelportodasasgarantias.

Atesealternativadequeaimpenhorabilidadedosalário(art.649CPC)nãodeveseraplicada,deformaabsoluta,aosprocessostrabalhistasqueenvolvemcréditosdeempregados,sobofundamentodequeessescréditostêmamesmanaturezado“créditoaserpenhorado”,apesardedefendidaporparceladoutrináriaeaplicadaporalgunsjuízes, não conta com o respaldo da uniforme jurisprudência do TST, lastreada naimpossibilidadedeinterpretaçãoextensivaaoincisoIVdoart.649doCPC(regradehermenêutica:“asnormasexcepcionaisdevemserinterpretadasrestritivamente”).

OJ153SDI-2.MANDADODESEGURANÇA.EXECUÇÃO.ORDEMDEPENHORASOBREVALORESEXISTENTESEMCONTASALÁRIO.ART.649, IV, DOCPC. ILEGALIDADE.Ofende direito líquido e certo decisãoque determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, parasatisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado

2.3.3.

percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo deaplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém normaimperativaquenãoadmiteinterpretaçãoampliativa,sendoaexceçãoprevistano art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de naturezaalimentícia,nãoenglobandoocréditotrabalhista.

k)Princípiodaprimaziadarealidadesobreaforma

Ocontratodetrabalhoéumcontrato-realidade,nãotendona“forma”umelementoessencial para a sua existência, para o sem nascedouro, já que pode ser pactuadoexpressa ou tacitamente – art. 442CLT.O princípio da primazia da realidade reinasoberanonodireitodotrabalho,semprenaproteçãodoobreiro(háquemdefendaasuaaplicação aos sujeitos da relação, ou seja, tambémao empregador).O art. 456CLTespelha com precisão a força deste princípio, consagrando a possibilidade de ocontratodetrabalhovirasercomprovadomediantequalquermeiodeprovaadmitidonodireito.

OCódigoCivilchegaaconsagraroprincípiodaprimaziadarealidadenoseuart.112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que estiver meramenteescrito.

A Súmula 12 TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio,estipulandoqueasanotaçõesrealizadasnacarteiradetrabalhogerampresunçãojuristantum(relativa)deveracidade,admitindoprovaemcontrário.

Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislaçãotrabalhistaestaráeivadodenulidadeabsoluta,naformadoart.9ºCLT.Afraudepodesercomprovadaporqualquermeiodeprovaemdireitoadmitido.

Comentei, quando do estudo da “Audiência Trabalhista”, sobre os efeitos doprincípiodaprimaziadarealidadesobreoprocessodotrabalho.

ElaboraçãodaCausadePedir

Costumo dizer que, quando um trabalhador procura um advogado, e, já sentado,tomando um cafezinho, começa a falar, o profissional diz para simesmo: “aí vem aminhacausadepedir”.Éexatamenteisso.Acausadepedirbrotadanarrativa,muitasvezes confusa e truncada, do cliente.Afinal, a causa de pedir é a exposição do que

ocorreunoplanodo“ser”(períododavidadoreclamante).Asuaexposiçãonãopodeser feita vulgarmente, como se o próprio cliente a estivesse escrevendo. Cabe aoadvogado, profissional considerado como imprescindível pela Constituição Federal,elaborar uma causa de pedir lógica, coerente, compreensível, embasando,juridicamente,osfatos.

Aformataçãodacausadepedirvaidependerdoestilodecadaprofissional.

Asimplicidadedevemarcaravidadoadvogadomoderno,masissonãosignificaque o profissional terá que abrirmão do brilhantismo de sua formação.Os grandesdoutrinadores, cujos clássicos se eternizaram, têm uma característica comum:conseguemsintetizar,deformaclaraeobjetiva,osseuspensamentos,semabrirmãodofulgor de sua escrita. Adblando Pereira de Souza, mestre e sogro de sabedoriapalpável,ensinou-meque“umacoisaéver,outraécontar”.Minhaproposta,apartirdeagora,é“parardecontar”e“passaramostrar”comoseconstróiumacausadepedir.

1ºCasoJoão foi contratado pela empresa ABC para exercer o cargo de auxiliar de

serviçosgerais,mediantesaláriomínimomensal,trabalhando8hpordia,desegundaasábado,comintervalode40minpararepousoealimentação,semjamaisterrecebidoqualquer pagamento a título de horas extras.Dispensado sem justa causa, o obreirorecebeu,tempestivamente,todasasverbasrescisórias.

CausadePedirdo1ºCaso

Oreclamante foi contratadopelo reclamadoparaexercero cargodeauxiliardeserviçosgerais,mediantesaláriomínimomensal,trabalhando8hpordia,desegundaasábado,comintervalode40minpararepousoealimentação,semjamaisterrecebidoqualquerpagamentoatítulodehorasextras.

O reclamante, douto julgador, diante dos fatos expostos, sempre laborou emsobrejornadahabitual,acimadolimitesemanalprevistonoart.7º,XIII,CF,porémoreclamadonãolhepagavapelashorasextrasrealizadas.

Alémdisso,oreclamantenãousufruíaintervalointrajornadamínimode1h,comoprevêoart.71CLT,fazendojus,tambémnesteaspecto,aopagamentodehorasextras,nostermosdaSúmula437,IeIII,TST,àrazãode1hextrapordia,porquanto“anãoconcessãoparcialimplicaopagamentototaldoperíodocorrespondente”.

Ashoras extras devem ser acrescidas do adicional de 50%, previsto no art. 7º,XVI,CF, repercutindono avisoprévio, nas férias+1/3, no13º salário, noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

Comentários

A causa de pedir começa com a narrativa dos fatos. Narrar os fatos é contar,resumidamente, detalhes da relação de emprego, tais como a data de admissão doempregado, a função por ele exercida, o seu horário de trabalho etc. Os conflitossurgem de uma relação humana, no caso, de uma relação de emprego. Se o homemvivessesozinhoemumailha,conflitoalgumexistiria,salvoaquelesconflitosinternos,objetodeestudodospsiquiatrasepsicólogos.

Asnormasjurídicasexistemexatamentepararegularasrelaçõesjurídicas(pessoax pessoa). Cabe ao advogado explicar ao juiz que tipo de relação era essa. O queaconteceuentreossujeitosdarelaçãoparajustificaraprocuraaoJudiciário(interessedeagir).Afundamentaçãojurídica,porumaquestãodelógica,vemdepoisdanarraçãodosfatos.Oadvogadonãoprecisanarrartodososfatospara,sóentão,lançarmãodasnormas jurídicas.Elepodenarrarumfatoe fundamentá-lo juridicamente.Depoiselenarraoutrofatoetambémofundamenta.Eassimpordiante.Aseparaçãoportópicosfacilita a vida do juiz. No caso, eu poderia ter criado títulos do tipo: “Das HorasExtras Decorrentes da Sobrejornada” e “Das Horas Extras Pela Não Concessão doIntervaloIntrajornada”.

Oestudodocasoprecedeaelaboraçãodapeça.Ouvirocliente.Pedirparaqueeleexponha,porescrito,oqueaconteceu(fatos).Raciocinar.Refletir.Observarondeestão as lesões. Da narrativa deriva logicamente a conclusão (silogismo). Aargumentaçãojurídica,portanto,écorolárionaturaldapróprianarrativafática.

Arepercussãodashorasextras(partefinaldacausadepedir)seráestudadamaisadiante.

Na elaboração da causa de pedir, poderia tê-la dividido emdois tópicos: “Dosfatos”e“Dodireito”.Ficariaassim:

1.Dacausadepedir1.1.Dosfatos

O reclamante foi contratado pelo reclamado para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais,mediantesaláriomínimomensal,trabalhando8hpordia,desegundaasábado,comintervalode40minpararepousoealimentação,semjamaisterrecebidohorasextras.Dispensadosemjustacausa,recebeuverbasrescisórias.

1.2.Dodireito1.2.1.DashorasextrasdecorrentesdasobrejornadaO reclamante,douto julgador, como ficoubemclaro, sempre laborouemsobrejornadahabitual, acimadolimitesemanalprevistonoart.7º,XIII,CF,porémoreclamadonãolhepagavapelashorasextrasrealizadas.

Faz jus,por conseguinte, aopagamentodashorasextraordinárias acrescidasde50%, com repercussãonoavisoprévio,nasférias+1/3,no13ºsalário,noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

1.2.2.DashorasextraspelanãoconcessãodointervalointrajornadaO reclamante não usufruía intervalo intrajornada mínimo de 1h, como prevê o art. 71 CLT, fazendo jus,tambémnesteaspecto,aopagamentodehorasextras,nostermosdaSúmula437,IeIII,TST,àrazãode1hextrapordia,porquantoanãoconcessãoparcialimplicaopagamentototaldoperíodocorrespondente.

Ashorasextrasdevemseracrescidasdoadicionalde50%,previstonoart.7º,XVI,CF,repercutindonoavisoprévio,nasférias+1/3,no13ºsalário,noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

2ºCasoManoel, brasileiro, solteiro, economista, RG 123456, CPF 222.222.222-XX,

CTPS3333,residentenaRuaWWW,n.55,BairroDC,Salvador-BA,foicontratadopela empresa ABT Ltda., CNPJ 44.444/0001-YY, situada na Avenida KKK, n. 78,Bairro GG, Salvador-BA, para exercer, inicialmente, a função de caixa, passando,posteriormente,aocuparocargodegerenteadministrativo,quandocomeçouareceberuma gratificação de chefia. Depois de 11 anos na gerência, o obreiro retornou, pordecisão patronal, à antiga função de caixa, perdendo a gratificação de chefia, sendocerto que a reversão se deu sem justo motivo. Passados três anos da alteraçãocontratual,aindanafunçãodecaixa,Manoelfoidemitidosemjustacausa,recebendo,tempestivamente, todas as verbas rescisórias, sendo certo que sempre laborou nacidadedeSalvador-BA.

Endereçamento,CabeçalhoeCausadePedirdo2ºCaso

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADOTRABALHODESALVADOR–BAMANOEL, brasileiro, solteiro, economista, RG 123456, CPF 222.222.222-XX, CTPS 3333, residente na RuaWWW,n.55,BairroDC,Salvador,vem,àpresençadeVossaExcelência,porseuadvogadoaofinalfirmado,

comprocuraçãoanexa,proporRECLAMAÇÃOTRABALHISTAemdesfavordeABTLtda.,CNPJ44.444/0001-YY,situadanaAvenidaKKK,n.78,BairroGG,Salvador,comfundamentonosartigos840esegs.daCLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.

1.Dacausadepedir1.1.DosbenefíciosdajustiçagratuitaInicialmente,o reclamante requerosbenefíciosda justiçagratuita,nos termosdoart.790,§3º,CLTeLei1.060/50,pornãoestaremcondiçõesdearcarcomascustasedemaisdespesasprocessuais,semprejuízodoprópriosustentoedesuafamília–inteligênciadaOJ331SDI-1eOJ304SDI-1.

1.2.DosfatosO reclamante foi contratado pela reclamada para exercer, inicialmente, a função de caixa, passando,posteriormente,aocuparocargodegerenteadministrativo,quandocomeçouareceberumagratificaçãodechefia.

Depoisde11anosnagerência,oreclamanteretornou,pordecisãodoreclamado,àantigafunçãodecaixa,perdendo,comisso,agratificaçãodechefia,sendocertoqueareversãosedeusemjustomotivo.

Passados trêsanosdaalteração contratual, aindana funçãode caixa,o reclamante foidemitido sem justacausa,recebendoverbasrescisórias.

1.3.DodireitoO reclamado, douto magistrado, não poderia ter suprimido a gratificação de chefia, percebida, peloreclamante,por11anos,mormentepelofatodeareversãoterocorridosemjustomotivo.

Ajurisprudênciatrabalhista,consubstanciadanaSúmula372,I,TST,dispõeque,percebidaagratificaçãodefunçãopordezoumaisanospeloempregado, seoempregador, sem justomotivo, revertê-loa seu cargoefetivo,nãopoderáretirar-lheagratificação,tendoemvistaoprincípiodaestabilidadefinanceira.

Assimsendo,oreclamantefazjusaopagamentodareferidagratificação,desdeasuasupressãoatéarescisãocontratual,alémdarepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%.

Comentáriosao2ºcaso

ASúmula372TSTéabaseparaosucessodapretensão,verbis:

GRATIFICAÇÃODEFUNÇÃO.SUPRESSÃOOUREDUÇÃO.LIMITES.I–Percebidaagratificaçãodefunçãopordezoumaisanospeloempregado,seoempregador,semjustomotivo,revertê-loaseucargoefetivo,nãopoderáretirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidadefinanceira.

2.3.3.1.

II–Mantidooempregadonoexercíciodafunçãocomissionada,nãopodeoempregadorreduzirovalordagratificação.

Asuatranscrição,napetiçãoinicial,éfacultativa.Oimportanteéaexploraçãodoseuconteúdo.

A reversão, ou seja, o ato patronal de retirar o empregado de um cargo deconfiança, fazendo-o retornar à antiga função, corresponde a uma alteração lícita,integrandooquechamamosdejusvariandi.

Não há, portanto, qualquer lesão quanto ao fato de o empregado ter deixado deocuparocargodegerenteadministrativo.

Cargodeconfiançanãoseincorporaaopatrimôniodoobreiro.

Areversãonãotemlimitetemporal.

Oquepodeseincorporaraopatrimôniodoobreiroéagratificaçãorecebidapelocargodeconfiança.Eisalesão(fatogerador),desaguando,dela,apretensão(interessedeagir).

SituaçõesRecorrentesemReclamaçõesTrabalhistas

Algunscasossãomaiscomunsdoqueoutros,nodiaadiadaJustiçadoTrabalho.Vamosestudá-los.

a)Alteraçãodocontratodetrabalho

É comum o advogado se deparar com lesões relativas a alterações ilícitas docontrato de trabalho. A ilicitude da alteração está nos prejuízos sofridos peloempregado.Oadvogadodotrabalhadortemsempreemmenteocaputdoart.468CLT,quevedaasalteraçõesprejudiciaisaoobreiro(princípiodainalterabilidadecontratuallesivaaotrabalhador).

No caso de alteração ilícita, o pedido principal será o de “nulidade daalteração”.

Sendonula a alteração, a consequência será o “retorno ao status quo ante”, ouseja,opagamentodas“diferençassalariaisereflexos”detodooperíodoposterioràalteração.

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Algumas alterações, mesmo prejudiciais ao empregado, são lícitas, por serempermitidaspeloordenamentojurídico.

Umexemplo,jácitadoanteriormente,éodareversão,previstanoparágrafoúnicodoart.468CLT.Elaocorrecomaretiradadoempregadodeumcargodeconfiançaeoseuretornoaocargoanterior.

Outroexemplovemdoart.469CLT,queprevêapossibilidadedeoempregadosertransferidounilateralmenteemduassituações:

Fechamentodoestabelecimentoou

Necessidadedeserviço

Transferência unilateral não lastreada em uma dessas situações é consideradaabusiva, podendo ser sustada mediante reclamação trabalhista com pedido deantecipaçãodetutela(liminar),nostermosdaSúmula43TSTedoart.659,IX,CLT.

Art. 659, inciso IX,CLT– “Concedermedida liminar, até decisão final doprocesso, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeitotransferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 destaConsolidação”.

SÚMULA43TST.TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferênciadequetratao§1ºdoart.469daCLT,semcomprovaçãodanecessidadedoserviço.

Desviodefunçãoéoutraalteraçãocontratualilícita,quetambémgeraodireitoadiferençassalariaisereflexos.Omesmoocorrenoacúmulodefunções.

Odesviodefunçãonãoétoleradonemmesmonoserviçopúblico,comoprevêaSúmula378STJ,verbis:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariaisdecorrentes.

b)EstabilidadeProvisória(GarantiadeEmprego)

Alguns empregados, em face de circunstâncias peculiares, têm o emprego

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garantidopordeterminadoperíodotemporal.

Eisoscasosmaisimportantes:

ESTABILIDADEDAEMPREGADAGESTANTE–art.10,II,“b”,ADCTc/cSúmula 244 TST, art. 4º-A da Lei 5.859/72 (Estatuto do EmpregadoDoméstico)eart.391-ACLT.

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA – art. 118 da Lei 8.213/91 e Súmula 378TST.

ESTABILIDADESINDICAL–art.8º,VIII,CFc/cart.543,§3º,CLT,Súmula369TST,Súmula379TST,OJ365SDI-1eOJ369SDI-1.

ESTABILIDADE DO REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS ELEITOPARACARGODEDIREÇÃOEMCOMISSÃOINTERNADEPREVENÇÃODEACIDENTES (CIPA)–art.10, II, “a”,ADCTc/carts.163a165CLTeSúmula339TST.

ESTABILIDADE DO REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS EMCOMISSÃODECONCILIAÇÃOPRÉVIA(CCP)–art.625-B,§1º,CLT.

ESTABILIDADE DO REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS NOCONSELHOCURADORDOFGTS(CCFGTS)–art.3º,§9º,daLei8.036/90.

ESTABILIDADE DO REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS NOCONSELHONACIONALDAPREVIDÊNCIASOCIAL(CNPS)–art.3º,§7º,daLei8.213/91.

ESTABILIDADE DO DIRETOR DE COOPERATIVA CRIADA PELOSEMPREGADOS–art.55daLei5.764/71c/cOJ253SDI-1.

Trêscasosnãoforamincluídosnorol,pelofatoderepresentaremaestabilidadepropriamentedita(semlimitetemporal).Sãoeles:

ESTABILIDADE DO EMPREGADO CONCURSADO DA EMPRESABRASILEIRADECORREIOSETELÉGRAFOS(ECT),ADQUIRIDAAPÓSOCUMPRIMENTODOESTÁGIOPROBATÓRIO–OJ247SDI-1c/cart.12doDecreto-Lei509/69eart.41CF.

ESTABILIDADE DECENAL, DESDE QUE ADQUIRIDA ANTES DA

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PROMULGAÇÃODACONSTITUIÇÃOFEDERALDE1988–art.492CLTc/cart.14daLei8.036/90.

ESTABILIDADE DO EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV OU DEOUTRA DOENÇA GRAVE CAPAZ DE SUSCITAR ESTIGMA OUPRECONCEITO–Súmula443TSTc/cLei9.029/95.

Comum,naJustiçadoTrabalho,areclamaçãotrabalhista,ajuizadaporempregadoestável,pleiteandoareintegraçãoaoemprego.

Prudente,nestemomentodoestudo, teceralgunscomentáriossobrecadacasodeestabilidade.

•EstabilidadedaEmpregadaGestante

A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, “b”,estipulando que a empregada tem garantido o emprego desde a confirmação dagravidezatécincomesesapósoparto.Osprecedentesjurisprudenciaissolidificaramoentendimentodequea“confirmaçãodagravidez”retroageàdatadaconcepção,ouseja, não tem relevância, para fins de aquisição da estabilidade, o fato de oempregadorsaberounãodoestadogravídicodaempregada–inteligênciadaSúmula244,I,TST.

Operíodoentreafecundaçãoea“nidação”éapontado,porparceladoutrinária,comoum“obstáculo”àincidênciaabsolutadoitemIdaSúmula244TST.

Anidaçãoéa“implantaçãodoembriãonoútero”.O lapsoentrea fecundaçãoeessa implantação (nidação) não é objetivo, variando de caso a caso, mas algunsjuristas arriscamna fixaçãode “duas semanas”.Seo examede sangue for realizadoantesdanidação,agravidezprovavelmentenãoserádetectada,porqueoBetaHCG,qualitativoouquantitativo,sócomeçaaapresentarumamedidaquepossaservaloradaa partir do momento em que aumenta na circulação sanguínea o hormônio“gonadotrofinacoriônica”,eissosóaconteceapósaimplantaçãodoembriãonoútero(nidação).

Conclusão:Oadvogadodedefesa,naelaboraçãodacontestação,sefosseocaso(digamos que a dispensa da empregada ocorreu na primeira semana da gravidez),deverialevantaressaquestão,argumentandoqueaestabilidadenãopoderiateroseu

iníciocomputadoapartirdomomentodafecundação(concepção),masapenasquandosecompletouanidação,ouseja,“duassemanasdepoisdaconcepção”.

Aargumentação,seaceitapelojuiz,fulminaráaestabilidade,soterrandoopedidodereintegraçãoaoemprego.

A Súmula 244 TST é imprescindível para a boa compreensão da estabilidadegestante. Em setembro de 2012, o seu item III foi alterado, passando a consagrar aestabilidadegestantenocasodecontratoporprazodeterminado.

GESTANTE.ESTABILIDADEPROVISÓRIA.I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta odireito aopagamentoda indenizaçãodecorrenteda estabilidade (art. 10, II,“b”doADCT).II–Agarantiadeempregoàgestantesóautorizaareintegraçãoseestasederduranteoperíodode estabilidade.Docontrário, agarantia restringe-se aossaláriosedemaisdireitoscorrespondentesaoperíododeestabilidade.III–Aempregadagestantetemdireitoàestabilidadeprovisóriaprevistanoart. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias,mesmona hipótese de admissãomediantecontrato por tempodeterminado.(semgrifosnooriginal)

OitemIdaSúmula244TSTjáfoidissecado.

QuantoaoitemIII,aconclusãoéimpactante:“Aestabilidadegestantepassouatersupremaciaemrelaçãoaopactasuntservanda”.Nãointeressaseaspartesfirmaram,porexemplo,umcontratodeexperiência(contratoquenãopodedurarmaisde90dias–art.445CLT).Seaempregadaengravidarduranteocontrato,tornar-se-áestável.

Entendoqueaestabilidadenãoafetaráanaturezadocontratoporprazodeterminado.

Significa dizer que o empregador, uma vez expirando o lapso da garantia deemprego(atécincomesesapósoparto),teráafaculdadedeconsiderarfindadoopactoa termo (término natural de contrato por prazo determinado), desonerando-se dopagamento de aviso prévio, da multa do art. 479 CLT e da multa de 40% sobre oFGTS.

Aincidênciadaestabilidadegestanteemcontratosa termonãoos transformaempactos por tempo indeterminado. Eis amelhor interpretação, iluminada pela cautelaquedeveacompanharospassosdohermeneuta,garantindo,àobreira,oseudireito,e,concomitantemente,prestigiando,mesmocomaprolongaçãodovínculo,avontadedaspartesnomomentodofirmamentodopacto.

Digamosqueaempregadatenhasidocontratada,porexperiência,peloprazode90dias,nodia3defevereirode2014,descobrindo,nodia10/03/2014,queestágrávida.Elafoicontratadagrávida?Elaengravidouduranteocontrato?Issonãotemqualquerrelevância (vide art. 373-A CLT). Importa o fato de a obreira ter adquiridoestabilidade (Súmula 244, III, TST). O pacto não terminará na data inicialmenteprevista(90diasdepoisdoseufirmamento).Eleseprolongaráatéotérminodolapsoestabilitário (até cinco meses após o parto). Expirado o período de estabilidade,findará, naturalmente, o contrato, podendo o empregador preencher o TRCT com ainformação “Término deContrato de Experiência”, pagando, até o primeiro dia útilimediatamentesubsequenteaotérminodocontrato(exceçãoao§6ºdoart.477CLT),asverbasrescisórias(férias+1/3,13ºsalário,saldodesalárioeliberaçãodoTRCTparafinsdelevantamentodoFGTS).Nãoháquesepensar,nocaso,empagamentodeavisoprévioedaindenizaçãode40%sobreoFGTS,tampoucoemliberaçãodeguiasdoseguro-desemprego,poisnãoocorreudispensasemjustacausa.

Casoaempregadasejacontratadagrávida,portempoindeterminadoouporprazodeterminado,jáingressaránarelaçãocomagarantiadeempregoprevistanoart.10,II,“b”,ADCT.Afirmoissocomfulcro,principalmente,noart.373-A,II,IV,CLTenoart.2º,I,daLei9.029/95,verbis:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir asdistorções que afetamo acesso damulher aomercado de trabalho e certasespecificidadesestabelecidasnosacordostrabalhistas,évedado:I–(...)II–recusaremprego,promoçãooumotivaradispensadotrabalhoemrazãodesexo,idade,cor,situaçãofamiliarouestadodegravidez,salvoquandoanaturezadaatividadesejanotóriaepublicamenteincompatível;III–(...)IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de

esterilidadeougravidez,naadmissãooupermanêncianoemprego;Art. 2º da Lei 9.099/95 – Constituem crime as seguintes práticasdiscriminatórias:I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ouqualquerprocedimentorelativoàesterilidadeouaestadodegravidez;(…)

No item II, a Súmula 244 TST deixa claro que a reintegração ao emprego(obrigação de fazer) só ocorrerá se a decisão for proferida durante o período daestabilidade. Do contrário, a empregada terá direito ao pagamento dos salários eacessórios(obrigaçãodepagar)doperíodoentreadispensaefinaldaestabilidade.

OTSTnão considera abusododireito de açãoo fato de a empregadabuscar oJudiciárioapenasdepoisdefindadaagarantiadeemprego.

ESTABILIDADEPROVISÓRIA.AÇÃOTRABALHISTAAJUIZADAAPÓSOTÉRMINODOPERÍODODEGARANTIANOEMPREGO.ABUSODOEXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.INDENIZAÇÃODEVIDA.Oajuizamentodeaçãotrabalhistaapósdecorridooperíododegarantiadeempregonãoconfiguraabusodoexercíciododireitodeação,poisesteestá submetidoapenasaoprazoprescricional inscritonoart.7º,XXIX,daCF/1988,sendodevidaaindenizaçãodesdeadispensaatéadatadotérminodoperíodoestabilitário.

Muito importante destacar o novo art. 391-A CLT, inspirado em reiteradasdecisõesdoTST,quesebaseavamnaOJ82SDI-1.Anovanormapassouaconsagraro direito à estabilidade gestante quando a gravidez ocorrer durante o aviso prévio,mesmoqueindenizado.

Aestabilidadegestantenãoseconfundecomalicença-maternidade.

Todos nós sabemos que a empregada tem direito a 120 dias de licença-maternidade, sendo o período classificado como de interrupção do contrato detrabalho (classificação doutrinária consagrada pelo fato de a empregada, durante operíododelicença,nãosofrerqualquerprejuízo).

Oempregador,desdequepessoajurídica,temafaculdadedeseinscreveremumprograma intitulado“EmpresaCidadã”.Fazendo isso, teráqueconceder180diasdelicença-maternidade(120diaspagospeloINSSe60diaspagospeloempregador).

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ALei12.873/2013incluiuo§5ºaoart.392-Aeosarts.392-Be392-CàCLTeosarts.71-A,71-Be71-CàLei8.213/91.

Eisasnovidades:

(1) Finalmente acabou a contradição entre aCLT e aLei 8.213/91, quanto àduraçãodalicença-maternidadeemcasodeadoçãoouguardajudicialparafinsdeadoçãodecriança.Apazfoidecretadacomainclusão,naLei8.213/91,doart.71-A,agoraemtotalconsonânciacomoart.392-ACLT.Alicençaseráde120 dias, independentemente da idade da criança. Importante destacar, noentanto,quenãohálicença-maternidadenocasodeadoçãoouguardajudicialdeadolescente(pessoaquejácompletou12anosdeidade–argúciadoart.2ºda Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente). Também não hálicença-maternidade para a guarda judicial que não tenha como escopo aadoção.

(2)O empregado, homem oumulher, independentemente do seu estado civil,queadotarouobtiverguardajudicialparafinsdeadoçãodeumacriança,terádireitoà licença-maternidadede120dias,à luzdorevolucionárioart.392-CCLT.

(3)Aadoçãoouguardajudicialconjunta,sejaemuniãoestávelheteroafetiva,homoafetiva ou poliafetiva, ensejará a concessão de licença-maternidade aapenasumdosadotantesouguardiães(homemoumulher),comodispõeo§5ºdoart.392-ACLTc/c§2ºdaLei8.213/91.

(4)Nocasodefilhonatural,seamãemorrernocursodalicença-maternidade,é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o usufruto da licença-maternidade por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito agenitora,salvoseofilhotambémtiverfalecidooutiversidoabandonadopelospais.Previsãosurpreendentedoart.392-BdaCLTc/cart.71-B,caput,daLei8.213/91. A licença-maternidade deixa de ser um direito personalíssimo(intransferível).

(5)Tudooquefoiditonoitem(4)seaplicaaoempregado(homemoumulher)que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança,incluindo na relação homoafetiva e poliafetiva, à luz do louvável art. 392-C

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CLT,jácitadonoitem(2),c/cart.71-B,caput,daLei8.213/91.

(6) O prazo decadencial, para o requerimento da licença-maternidade, noscasosdositens(4)e(5)(falecimentodotitulardobenefício),vaiatéoúltimodia do lapso previsto para o término do salário-maternidade devidooriginariamente – inteligência do § 1º do art. 71-B daLei 8.213/91. Feito orequerimentonoprazo, obenefício serápagodadatadoóbito atéo final dalicença-maternidadeoriginária.

(7) A percepção do salário-maternidade, em qualquer circunstância, estácondicionada ao afastamento da (o) segurada (o) do trabalho, sob pena desuspensãodobenefício,comorezaoart.71-CdaLei8.213/91.

A licença-maternidade é um período de interrupção do contrato de trabalho, noqual a empregada recebe um benefício previdenciário intitulado “salário-maternidade”.Aestabilidade,porsuavez,éumagarantiadeemprego(duranteolapsodesuaduração,aempregadanãopodeserdispensadasemjustacausa).

A licença-maternidade dura 120 dias, enquanto que a estabilidade vai daconcepçãoatécincomesesapósoparto.

Naadoçãoouguardajudicialdecriança(pessoaqueaindanãocompletou12anosdeidade),aempregadatemdireitoaos120diasdelicença-maternidade,nostermosdoart. 392-ACLT e do art. 71-A da Lei 8.213/91,mas não tem direito à estabilidadegestante,exatamentepelaausênciadoseufatogerador:agravidez.

A única exceção exala da Lei Complementar 146/2014, com vigência desde26/06/2014, que passou a consagrar o direito à estabilidade gestante àquele quedetiveraguardanoscasosemqueocorrero falecimentodagenitora.Nessecaso,omarido,alémdeterdireitoàlicença-maternidade,peloseutemporestante,nostermosdoart.392-BCLTc/cart.71-B,caput,daLei8.213/91,tambémadquiriráestabilidadegestante(garantiadeemprego).

Caso a criança fique órfã, a estabilidade passará a ser um direito daquele quedetiveraguarda.

Tudo o que foi falado se aplica também à empregada doméstica. A Lei11.324/2006alterouaLei5.859/72(EstatutodaEmpregadaDoméstica),acrescentandoo art. 4º-A, que dispõe: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da

empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)mesesapósoparto”.

•EstabilidadeAcidentária

Acidentedotrabalho,pordefiniçãolegal,éaquelequeocorrepeloexercíciodotrabalho,aserviçodaempresa,provocandolesãocorporal,perturbaçãofuncionaloudoença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, dacapacidadeparaotrabalho.

Oacidentedotrabalhoestáprevistonosarts.19a23daLei8.213/91,enquantoqueaestabilidadeacidentáriavemesculpidanoart.118dareferidaLei.

O empregador deve adotar medidas de proteção à saúde e segurança dotrabalhador, cabendo ao Mistério do Trabalho e aos sindicatos da categoriaprofissionalafiscalização.

Alémdoacidentetípico,adoençaprofissionaleadoençadotrabalhotambémsãoconsideradasacidentesdotrabalho.

Doença profissional é aquela desencadeada pelo exercício de um trabalhoespecífico, ligado a uma determinada atividade.A doença profissional está ligada àatividade desenvolvida pelo empregado, ou seja, não decorre do “ambiente detrabalho”, mas da função exercida pelo obreiro. A LER e a DORT são um bomexemplo.LER(lesõesporesforços repetitivos)eDORT(distúrbiososteomuscularesrelacionadosao trabalho)são tratadoscomoenfermidadeúnica,apesardeadoutrinamédicaapresentardiferenças,asquaisfogemaoâmbitodonossoestudo.

A LER/DORT que acomete um digitador “deriva do exercício de um trabalhoespecífico”(digitação).Trata-se,portanto,deumadoençaprofissional.

Também é considerada como doença profissional aquela proveniente decontaminaçãodoempregadonoexercíciodesuaatividade(enfermeirocontraiuHIVaoinjetaremsimesmoseringacontaminada).

Doençadotrabalhoéaquelaadquiridaemfunçãodecondiçõesespeciaisemqueotrabalhoérealizadoecomeleserelacionediretamente.Elaéfrutodomeioambientedo trabalho (OSTF, inclusive,consagrouacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaprocessar e julgar ações decorrentes do meio ambiente do trabalho – Súmula 736STF). A perda, total ou parcial, da audição, desencadeada pelo intenso ruído no

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ambiente de labor, pode atingir o operador de máquinas, assim como o seu chefeimediato,apesardestenãooperaromaquinário.Adoençanãoderivada“atividade”,da “função”. Decorre das condições em que o trabalho é realizado, ou seja, doambientelaboral.

Nãosãoconsideradascomodoençadotrabalho:

Doençadegenerativa.

Ainerenteagrupoetário.

Aquenãoproduzaincapacidadelaborativa.

Adoençaendêmicaadquiridaporseguradohabitantederegiãoemqueelasedesenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contatodiretodeterminadopelanaturezadotrabalho.

É considerado acidente do trabalho aquele sofrido no local e no horário detrabalho,emconsequênciade:

Ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro oucompanheirodetrabalho.

Ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputarelacionadaaotrabalho.

Ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou decompanheirodetrabalho.

Atodepessoaprivadadousodarazão.

Desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes deforçamaior.

Oacidentedotrabalhopodeocorrerforadolocalehoráriodetrabalho:

Na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade daempresa.

Na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitarprejuízoouproporcionarproveito.

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Emviagemaserviçodaempresa,inclusiveparaestudoquandofinanciadaporesta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra,independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo depropriedadedosegurado.

No percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela,qualquerquesejaomeiode locomoção, inclusiveveículodepropriedadedosegurado.

Nosperíodosdestinadosarefeiçãooudescanso,ouporocasiãodasatisfaçãodeoutrasnecessidadesfisiológicas,nolocaldotrabalhoouduranteeste.

OempregadordeverácomunicaroacidentedotrabalhoàPrevidênciaSocialatéo1º (primeiro)diaútil seguinte aodaocorrência e, emcasodemorte,de imediato, àautoridadecompetente,sobpenademulta.EssacomunicaçãoéfeitapelaemissãodaCAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Da comunicação receberão cópia oacidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a suacategoria.

Na faltadeCATdoempregador,podem formalizá-laopróprio acidentado, seusdependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquerautoridadepública,nãoprevalecendonestescasosoprazoprevistonesteartigo.

Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou dotrabalho:a)adatadoiníciodaincapacidadelaborativaparaoexercíciodaatividadehabitual;oub)odiada segregaçãocompulsória;ouc)odiaemque for realizadoodiagnóstico.Prevaleceoqueocorrerprimeiro.Afixaçãododiadoacidenteémuitoimportante,poisseráconsideradocomo“odiadaocorrênciadalesão”.Comalesãonasceapretensão(actionata),aqualseextinguecomaprescrição(art.189CCB).

O art. 118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade provisória para o empregadoacidentadonotrabalho,peloprazode12meses.

Oiníciodaestabilidadeocorrecomasuspensãodo“auxílio-doençaacidentário”(Espécie91),independentedapercepçãodoauxílio-acidente.

Oempregado, salvoodoméstico, recebeo“auxílio-doençaacidentário”apartirdo16ºdiadoafastamento.Logo,seoacidentedotrabalhonãogerarumafastamentosuperior a 15 dias, o empregado não receberá o benefício previdenciário, e,

consequentemente,nãoterádireitoàestabilidadeacidentária.

Nemtodoacidentedotrabalhogeraestabilidadeacidentária.Eisumaconclusãológica.

Ofatogeradordagarantiadeempregonãoéaocorrênciadoacidente,masofatode o empregado entrar em benefício previdenciário por conta do acidente e,posteriormente,receberaltamédica,oqueprovocaasuspensãodobenefício“auxílio-doençaacidentário”eoretornoaotrabalho.

Oqueo legisladorquis foiexatamente isso:garantiroempregopor12meses,apartirdaaltamédicadecretadapeloINSS.

Oempregado(segurado)podenãoconcordarcomaaltamédica,nascendo,daí,umconflito entre ele e o INSS. Infelizmente a JustiçadoTrabalhonão temcompetênciaparaprocessarejulgaressetipodeação(ajuizadapeloseguradoquesofreuacidentedo trabalho contra o INSS, pleiteando a nulidade do ato administrativo que oconsiderouaptoaretornaraolabor).Essaaçãoéconhecidacomo“açãoacidentária”,sendodecompetênciadaJustiçaEstadual,à luzdaSúmula501STFedaSúmula15STJ.

O empregado doméstico não tem, por enquanto, estabilidade acidentária, pois oinciso XXVIII do art. 7º CF (repassado aos domésticos pela EC 72/2013) não tem“eficácia plena”. Trata-se de norma constitucional de “eficácia limitada” e, porenquanto,oCongressoNacionalaindanãoregulamentouamatéria.

O inciso XXVIII do art. 7º CF cuida do SAT – Seguro Contra Acidentes doTrabalho.CabeaoPoderLegislativoregulamentaroseurecolhimentopeloempregadordoméstico. Enquanto isso não for feito, o obreiro continuará órfão da estabilidadeacidentária.

Nocasodedoençaprofissional,asuspensãodocontrato,consequênciadalicençamédica superior a 15 dias, não é requisito sine qua non para a aquisição daestabilidade.OitemIIdaSúmula378TST,emsuapartefinal,dispõesobre“adoençaprofissional diagnosticada depois da extinção do contrato”, esclarecendo, que nestecaso,oempregadoterádireitoàestabilidade.Aprevisãorepresentaumainterpretaçãoextensiva ao art. 118 da Lei 8.213/91, exclusivamente para o caso de doença

profissional,queé aquelaqueguardanexodecausalidadecomaatividadeexercidapeloempregado.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118DALEINº8.213/1991.I–Éconstitucionaloartigo118daLeinº8.213/1991queasseguraodireitoàestabilidadeprovisóriaporperíodode12mesesapósacessaçãodoauxílio-doençaaoempregadoacidentado.II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperiora15diaseaconsequentepercepçãodoauxílio-doençaacidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarderelaçãodecausalidadecomaexecuçãodocontratodeemprego.III–Oempregadosubmetidoacontratode trabalhopor tempodeterminadogoza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalhoprevistanoart.118daLeinº8.213/91.

Oart.118daLei8.213/91,aodecretar,nofinaldoseutexto,queaestabilidadeacidentária não depende “da percepção do auxílio-acidente”, deixa bem claro que agarantiadeempregoéasseguradaa todoempregadoqueretornaraotrabalho,depoisdealtamédicaprevidenciáriadecorrentedeacidentedotrabalho, independentementedofatodeterounãoficadocomsequelas.

O“auxílio-acidente”éumbenefícioprevidenciárioqueserápagoaoempregadoqueficoucomsequelasdecorrentesdeacidentedotrabalho,sendoirrelevanteparaaaquisiçãodaestabilidade.

Aestabilidadeacidentária tambémseaplicaaoempregadocontratadoporprazodeterminado – item III da Súmula 378 TST. A previsão prestigia o princípio daalteridade, considerando que o acidente do trabalho decorre do risco da atividade,cabendoaoempregadorassumi-lo(art.2ºCLT).

Em setembro de 2012, o TST deu status de súmula ao entendimento de que aempresanãopodesuspenderoplanodesaúdeduranteoperíodoemqueoempregadoestáembenefícioprevidenciário.

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA PORINVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DESAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito àmanutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pelaempresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho emvirtudedeauxílio-doençaacidentáriooudeaposentadoriaporinvalidez.

Oquemais atemorizao empregador é a indenização decorrente do acidente dotrabalho.

AConstituiçãoFederal,noart.7º,XXVIII,guiadapeloart.159doCódigoCivilde 1916, vigente à época da promulgação da LeiMaior (art. 186 doNovo CódigoCivil), consagrou,parao casode acidentedo trabalho, a responsabilidade subjetivapatronal. Diante disso, o empregador só será condenado a pagar uma indenização(dano moral/material/estético) se ficar comprovada a sua participação culposa oudolosanaocorrênciadoacidente.

Digamosqueoempregadofoiatropeladoduranteointervalointrajornada.Ofatosecaracterizacomoacidentedotrabalho,nostermosdoart.21,§1º,daLei8.213/91.O empregador, à luz do art. 22 da referida Lei, deve emitir uma Comunicação deAcidente doTrabalho –CAT ao INSS.O advogado do empregado acidentado, casoajuíze reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de indenização (SúmulaVinculante 22), terá que se socorrer da minoritária tese de “responsabilidadeobjetiva”,aqual,pelacircunstânciadoinfortúnio,poucachanceteráparavingar.

O art. 21, II, “a”, da Lei 8.213/91 considera acidente do trabalho o ato deagressão,sabotagemouterrorismopraticadoporterceirooucompanheirodetrabalho.Seria o caso, por exemplo, de um assalto ao estabelecimento patronal.Aprioristicamente, não há como culpar o empregador da insegurança que assola onossoPaís.

Eseoassaltofoiaumaagênciabancáriaquenãopossuía“portagiratória”,apesarde o banco já ter sido, inclusive, multado pela omissão? Nesse caso, o empregadobaleadoduranteoassaltosofreuacidentedotrabalhoemfacedacondutaculposadoempregador.

Onãofornecimentodeequipamentodeproteçãoindividual–EPIéumcasotípicodeculpadoempregadorparaaocorrênciadoacidentedotrabalho,sejaeletípico,sejanocasodedoençaprofissional,sejatambémnocasodedoençadotrabalho–art.166

CLT.

Eisuma recentenotíciapublicadano site doTST,pertinente à responsabilidadesubjetivadoempregador:

AOitavaTurmaTST,emdezembrode2013,negouprovimentoaoagravodeumserventedepedreiroquenãoconseguiuprovaraculpadaempresapelaqueda que sofreu de uma altura de três metros. A Justiça entendeu quehouvenegligênciaporpartedotrabalhador,quemontouaescadasobrepisoinadequado (areia da praia) e não usou o equipamento de segurançaoferecido pela construtora enquanto carregava um balde com concreto. Oserventesofreuoacidentequandotrabalhavanoacabamentodeumavigadeconcretoarmadona lajedoprimeiroandardasobrasdoPortodeIracema,emFortaleza.Aotentarpassarparaoandaime,aescadaemqueestavacedeuportersidoarmadasobreaareiafrouxadapraia,provocandootombo.Naqueda, o trabalhador lesionou a coluna e teve reduzida sua capacidadelaboralemdecorrênciadeartroseehérniadedisco.Aocontestaropedidode indenização e de pensão vitalícia do empregado, a construtora afirmouquecumpriucomtodasasmedidas individuaisecoletivasdeproteçãodosfuncionáriosequemantinha,nolocaldaobra,umatécnicaemsegurançadotrabalho.A11ªVaradoTrabalhodeFortalezalevouemcontaqueaempresacumpriu com as determinações legais de entrega dos equipamentos deproteçãoaotrabalhadoreinocentouaempresa.Sustentouquenãoseaplicaaocasoateoriadaresponsabilidadecivilobjetivadoparágrafoúnicodoartigo927doCódigoCivilporqueaatividadedeserventenãoéderiscoenãoficouprovadooacidentedetrabalho,muitomenosaculpaoudoloporparte da construtora.O empregado recorreu da decisão,mas o TRT da 7ªRegiãotambémnãoenxergouculpaporpartedaconstrutora,constandonoacórdão que as testemunhas afirmaram que o servente de pedreironegligenciousuasegurançaaosubiraescadasemusarocintodesegurançaeaoapoiar a escada sobrea areia.Com isso,negouprovimentoao recurso.Maisumavezotrabalhadorrecorreu.AOitavaTurmadoTST,noentanto,ressaltouqueoRegionalafirmouqueestavacomprovadonosautosqueaempresa cumpriu com as normas de segurança do trabalho, tendo o

acidenteocorridopornegligênciadoservente.Paradecidirdeoutraforma,oTSTteriaquereexaminarasprovasefatos,oqueévedadopelaSúmula126doTST.Adecisãofoiunânimenostermosdovotodorelator,oministroMárcioEurico (notícia publicada no site doTST– http://www.tst.jus.br –Processo:AIRR-180100-24.2005.5.07.0011).(semgrifosnooriginal)

A tese deResponsabilidadeObjetiva do empregador, em caso de acidente dotrabalho,temcomoalicerceateoriadorisco–art.2ºCLTc/cparágrafoúnicodoart.927CCB.

Ao empregador cabe a assunção dos riscos da atividade explorada. Trata-se detípica tese a ser usada, conforme o caso, pelo advogado do trabalhador vítima doacidente. A culpa, diria o profissional, é irrelevante, bastando, para aresponsabilizaçãopatronal,odanoeonexocausal.

A responsabilidade objetiva não conta commuito prestígio nos precedentes dostribunais,salvonoscasosemqueaatividadeexploradapelaempresaénotoriamenteumaatividadederisco.Éocaso,porexemplo,daatividadedevigilânciapatrimonial,cujos trabalhadores (vigilantes) foram recentemente contemplados com o direito aoadicionaldepericulosidade–videart.193,II,CLT.

O TST vem ratificando a tendência de impor, sobre o empregador que exploraatividadenotoriamenterisco,aresponsabilidadeobjetiva,verbis:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSALTO. ACIDENTE DOTRABALHO. VIGILANTE PATRIMONIAL. ATIVIDADE DE RISCO.RESPONSABILIDADEOBJETIVA. 3.1.A responsabilidade do empregadorpordanosdecorrentesdeacidentedetrabalhovemtratadanoart.7º,XXVIII,daCartaMagna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa.Contudo, no presente caso, verifica-se a hipótese excepcional deresponsabilização objetiva, prevista no parágrafo único do art. 927 doCódigo Civil, uma vez que a função de vigilante, exercida pelotrabalhador,configuraatividadederisco.Precedentes.3.2.Some-se,ainda,a constatação de que a reclamada, apesar de atuar em ramo de altíssimorisco nos dias atuais – vigilância patrimonial – não apresentou qualquerdocumento que comprovasse que o reclamante participou de cursos ou

treinamentosparalidarcomsituaçãodeassalto,umavezquenãoháregistrosde treinamento de tiro, defesa pessoal, etc. 3.3. Seja pela vertente daresponsabilidadeobjetiva,oupelaótica subjetiva, a responsabilizaçãoeoconsequente dever de indenizar se impõem. 3.4.Nesse sentir, revelados oexercíciodeatividadederiscopeloreclamantee,ainda,acondutaculposadareclamada,antetodaagamadefatoresdelineadospeloRegional,mostra-se desarrazoado que se exclua a responsabilização patronal emvirtude doassaltoàempresa.Recursoderevistanãoconhecido.(TST,3ªTurma,RR-65000-34.2008.5.17.0012, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ08/11/2013).(semgrifosnooriginal)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DEPRESTAÇÃO JURISDICIONAL E POR CERCEAMENTO DO DIREITODE DEFESA. 2. TRABALHO EM FRIGORÍFICO. CORTE DE CARNE.ACIDENTE DE TRABALHO COM INCAPACIDADE TOTAL EPERMANENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAEMPREGADORA.COMPATIBILIDADE.ART.7º,XXVIII,DACFEART.927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. INDENIZAÇÃO PORDANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS. 3. DO QUANTUMINDENIZATÓRIO.DECISÃODENEGATÓRIA.MANUTENÇÃO.Tanto ahigidezfísicacomoamental, inclusiveemocional,doserhumanosãobensfundamentais de sua vida, privada e pública, de sua intimidade, de suaautoestima e afirmação social e, nestamedida, também de sua honra. Sãobens,portanto,inquestionavelmentetutelados,regrageral,pelaConstituição(art.5º,VeX).Agredidosemfacedecircunstânciaslaborativas,passamamerecertutelaaindamaisforteeespecíficadaCartaMagna,queseagregaàgenéricaanterior(art.7º,XXVIII,CF/88).Assim, tratando-sedeatividadeempresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividadeda empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores envolvidos,desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 doCC,tornandoobjetivaaresponsabilidadeempresarialpordanosacidentários(responsabilidade em face do risco). Observa-se que, no que se refere à

atividade desenvolvida pela Reclamada, o Regulamento da PrevidênciaSocial,ematençãoaoart.22,II,“c”,daLei8.212,de24dejulhode1991,consideraaatividadeexercidaemfrigoríficoparaabatedeanimaiscomoderisco grave para ocasionar incapacidade laborativa decorrente dos riscosambientaisdotrabalho(anexoVdoDecretonº3.048,de6demaiode1999,com a redação do Decreto 6.957, de 9 de setembro de 2009). É de seressaltar o alto índice de acidentes e doenças ocupacionais neste setor daeconomia, tendo o MTE, recentemente, inclusive, editado a NR 36, de19/04/2013,relativaàsegurançaesaúdenotrabalhoemempresasdeabateeprocessamento de carnes e derivados.Na hipótese dos autos, extrai-se doacórdãoregionalqueoReclamante,aorealizaraatividadedecortedecarneanimal,feriu-segravementecomumafaca,oqueresultouemquatrocirurgiase lhe ocasionou sequelas física e estética, com redução da força e dacapacidade funcional do polegar da mão, sendo total e permanente a suainabilitação funcional para a atividade desenvolvida na ré. A funçãodesenvolvida pelo Reclamante, quando do acidente, na Reclamada, queatua no ramo de abatedouro e frigorífico, atrai a aplicação daresponsabilidade civil objetiva ao empregador, porque resulta emexposiçãodoempregadoariscoexacerbado.Éoportunooregistrodeque,a par da aplicação da responsabilidade objetiva, o Regional consignou aexistênciadeculpadaReclamadaaoexigirdoempregadoatividadediversadaquefoicontratado,nãotendohavidotreinamentoparamanuseiodefacaetampoucoousodeequipamentodeproteção.Assim,diantedoquadrofáticorelatado pelo Regional, desponta o dever de indenizar o Reclamante peloinfortúnioocorrido.Dessemodo,nãohácomoasseguraroprocessamentodorecurso de revista quando o agravo de instrumento interposto nãodesconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste porseus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST, 3ªTurma,AIRR-142-81.2012.5.24.0101,Rel.MaurícioGodinhoDelgado,DJ30/08/2013).(semgrifosnooriginal)

Ofatodeoempregadodomésticoaindanãoterdireitoàestabilidadeacidentária,porquantooempregadornãorecolheoSegurocontraAcidentedoTrabalho–SAT(o

art.7º,XXVIII,CFtem,paraacategoriadoméstica,naturezadenormaconstitucionalde eficácia limitada), não significa que esse tipo de trabalhador fique alijado daindenização por dano moral/material/estético decorrente de acidente do trabalho,mormenteporquesobreeletambémincidemosarts.186e927CCB,alémdoart.5º,X,CF.

•EstabilidadeSindical

AConstituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º,VIII.ACLT,noart.543,§3º.

O dirigente sindical, titular ou suplente, adquire a estabilidade no “registro dacandidatura”àseleiçõessindicais.Seeleito,aestabilidadecontinuaatéumanoapósofinaldomandato.Senãoeleito,aestabilidadefindaquandodadivulgaçãooficialdoresultadodaseleições.Aduraçãodomandatoédefinidanoestatutodecadasindicato.

Além da estabilidade, o dirigente sindical, titular ou suplente, também goza dagarantiadainamovibilidade,nostermosdoart.543,caput,CLT:

Oempregadoeleitoparaocargodeadministraçãosindicalourepresentaçãoprofissional,inclusivejuntoaórgãodedeliberaçãocoletiva,nãopoderáserimpedidodoexercíciodesuasfunções,nemtransferidoparalugaroumisterque lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuiçõessindicais.

Olegisladorvisoucombaterafraudeàlei,proibindoque,porartifícioscomoodatransferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical,tornando-ainócua.

Se a transferência for solicitada pelo próprio dirigente sindical, ou se este aaceitarvoluntariamente,perderáomandato,e,consequentemente,aestabilidade,comodispõeo§1ºdoart.543CLT.

O TST entende que a estabilidade também é afetada quando a atividadeempresarialforextintanalocalidade–Súmula369,IV,TST.Temlógica,vistoqueagarantia do dirigente sindical não é pessoal, mas coletiva. Sua estabilidade é umagarantiadacategoriaqueelerepresenta.Desaparecendoacategoria,emdeterminadalocalidade,desaparecerá,naturalmente,agarantia.

O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto aosindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual ouconvencional em sentido contrário (individual ou coletiva), ou assentimento daempresa–inteligênciadoart.543,§2º,CLT.

O sindicato deverá comunicar, por qualquer meio (vide item I da Súmula 369TST), ao empregador, dentro de 24h, o registro da candidatura do empregado. Aausênciada comunicação sindicaldeixao empregadodesprotegido, apósoprazode24h.

Digamosqueoempregadoregistrouasuacandidaturanamanhãdasegunda-feira.Namanhãdaquarta-feira,foisurpreendidocomacomunicaçãodedispensasemjustacausa.Oempregador,questionado,disseque,atéaquelemomento,nãotinhaqualquerconhecimentodoregistro.Conclusão:adispensaéválida!

A exigência de “comunicação escrita”, prevista no § 5º do art. 543 CLT, foiafastada pelo TST. O item I da Súmula 369 TST teve a sua redação alterada emsetembro de 2012, para consagrar a validade da comunicação feita “por qualquermeio”.

Voltandoaoexemploanterior,seoempregadodispensadotivercomoprovarqueoempregador sabia de sua candidatura registrada, ele terá sucesso na reclamaçãotrabalhista, na qual pleiteará a reintegração ao emprego e, evidentemente, umaindenização por danomoral, ante amá-fé patronal.Mesmopassadas as 24h, caso oempregadonãotenhasidodispensado,ofatodeoempregadortomarconhecimento,porqualquer meio, do registro da candidatura, sanará o vício, fazendo retornar aestabilidade.

Cada sindicato pode ter quantos cargos de diretoria quiser. Isso não se discute(princípiodaliberdadesindical).Masoestatutodosindicatodeveestipularquaisoscargos contemplados pela estabilidade. O limite, previsto no art. 522 CLT (setecargos),foiacolhidopeloTST.Emmaiode2012,oTSTalterouaredaçãodoitemIIda Súmula 369, esclarecendo que a estabilidade fica limitada a “sete cargos dediretoria”,ouseja,têmdireitoàestabilidadeaté“setetitulares”eaté“setesuplentes”,totalizandoonúmeromáximode14empregadosestáveisporsindicato.

DIRIGENTESINDICAL.ESTABILIDADEPROVISÓRIA.

I–Éasseguradaaestabilidadeprovisóriaaoempregadodirigentesindical,aindaqueacomunicaçãodoregistrodacandidaturaoudaeleiçãoedapossesejarealizadaforadoprazoprevistonoart.543,§5º,daCLT,desdequeaciênciaaoempregador,porqualquermeio,ocorranavigênciadocontratodetrabalho.II–Oart.522daCLTfoirecepcionadopelaConstituiçãoFederalde1988.Ficalimitada,assim,aestabilidadeaquealudeoart.543,§3º,daCLTasetedirigentessindicaiseigualnúmerodesuplentes.III–Oempregadodecategoriadiferenciadaeleitodirigentesindicalsógozade estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoriaprofissionaldosindicatoparaoqualfoieleitodirigente.IV–Havendoextinçãodaatividadeempresarialnoâmbitodabaseterritorialdosindicato,nãohárazãoparasubsistiraestabilidade.V –O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindicalduranteoperíododeavisoprévio,aindaqueindenizado,nãolheasseguraaestabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.

O dirigente sindical não pode ser demitido, nemmesmo se cometer falta grave.Significadizerqueodirigentesindical, titularousuplente,alémdaestabilidadeedainamovibilidade, possui uma terceira garantia: só pode perder o emprego mediantedecisãojudicial,proferidanojulgamentodeumaaçãochamadaInquéritoJudicialParaApuraçãodeFaltaGrave.EisaSúmula379TST:

DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITOJUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá serdispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial,inteligênciadosarts.494e543,§3º,daCLT.

Membrodoconselhofiscaldesindicatonãogozadeestabilidade(OJ365SDI-1TST),nemtampoucodasdemaisgarantias.Omesmoocorrecomo“delegadosindical”(OJ369SDI-1TST).

OJ365SDI-1.ESTABILIDADEPROVISÓRIA.MEMBRODECONSELHOFISCALDESINDICATO. INEXISTÊNCIA.Membro de conselho fiscal desindicatonãotemdireitoàestabilidadeprevistanosarts.543,§3º,daCLTe

8º,VIII,daCF/1988,porquantonãorepresentaouatuanadefesadedireitosda categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização dagestãofinanceiradosindicato(art.522,§2º,daCLT).

OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL.INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidadeprovisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida,exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nossindicatos,submetidosaprocessoeletivo.

•EmpregadoeleitoparacargodedireçãoemCIPA

Oempregadoeleitoparaocargodedireçãodecomissõesinternasdeprevençãodeacidentestambémdetémestabilidadeprovisória,iniciando-senoatodoregistrodacandidatura,perdurando,seeleito,atéumanoapósofinaldomandato–art.10,II,“a”,ADCT.OTSTestendeagarantiaaossuplentes,esclarecendoqueaestabilidadecessacomofechamentodoestabelecimentoea transferênciado“cipeiro”(Súmula339doTST).

CIPA.SUPLENTE.GARANTIADEEMPREGO.I–OsuplentedaCIPAgozadagarantiadeempregoprevistanoart.10, II,“a”,doADCTapartirdapromulgaçãodaConstituiçãoFederalde1988.II–Aestabilidadeprovisóriadocipeironãoconstituivantagempessoal,masgarantiaparaasatividadesdosmembrosdaCIPA,quesomentetemrazãodeserquandoematividadeaempresa.Extintooestabelecimento,nãoseverificaa despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida aindenizaçãodoperíodoestabilitário.

A CIPA tem composição paritária, ou seja,metade dos dirigentes representa osempregados e a outra metade representa o empregador. Os representantes dosempregadossãoeleitos.Osrepresentantesdoempregadorsãoporeleindicados.Essainformação é importante, já que a estabilidade abarca exclusivamente os dirigenteseleitos.Diantedissoosrepresentantesdoempregadornãotêmestabilidade,exatamentepelofatodenãoparticiparemdequalquereleição.

Aestabilidadeéexclusivadosrepresentantesdosempregados.

Noart.164CLTháumaprevisãointeressante:apresidênciadaCIPAseráocupada

por um representante do empregador, enquanto que a vice-presidência será ocupadapor um representante dos empregados. Conclusão: O presidente da CIPA não temestabilidade,masovicetem.

•Outroscasosdeestabilidadeprovisória

A CLT, no art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade provisória dosrepresentantesdosempregadosnasComissõesdeConciliaçãoPrévia–CCP,desdeanomeação,ouo registrodacandidatura, conformeocaso, atéumanoapóso fimdomandato,alcançandotitularesesuplentes.

ALei8.036/90, emseuart. 3º, §9º, prevêomesmoparaos representantesdosempregados no CCFGTS – Conselho Curador do FGTS, abarcando titulares esuplentes,desdeanomeaçãoatéumanoapósofinaldomandato.

ALei8.213/91,emseuart.3º,§7º,prevêaestabilidadeparaos representantesdos empregados noCNPS – Conselho Nacional de Previdência Social, abarcandotitularesesuplentes,desdeanomeaçãoatéumanoapósotérminodomandato.

ALeideCooperativas (Lei5.764/71),noart.55,estendeuamesmagarantiadodirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores desociedadescooperativascriadaspelosseuspares”.AOJ253SDI-1,porém,restringeaestabilidadeapenasaosdiretorestitulares.Nocasodecooperativas,porconseguinte,ossuplentesnãogozamdagarantiadeemprego.

OTSTgaranteoempregodoalistando,desdeadatadaincorporaçãonoserviçomilitar,até30diasapósabaixa(PrecedenteNormativodaSDCnº80).Observemque,duranteoserviçomilitarobrigatório,ocontratodetrabalhoficasuspenso,fatoquejálevaaumanaturalgarantiadeemprego.OPrecedenteNormativodoTST,entretanto,“garanteaestabilidadede30diasapósabaixa”.

NoPrecedenteNormativo77daSDC,oTSTasseguraaoempregadotransferido,na forma do art. 469 CLT, uma garantia de emprego por um ano após a data datransferência.

•EstabilidadedoportadordovírusHIVoudequalqueroutradoençagrave

Depoisdereiteradasdecisões,queculminaram,aprincípio,napublicaçãodaOJ142SDI-2,noanode2004,oTST,emsetembrode2012,lançounomundojurídicoa

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contundente Súmula 443, consagrando expressamente a estabilidade do portador dovírusHIVoudeoutradoençaconsideradagravequesusciteestigmaoupreconceito.Essa garantia de emprego tem como alicerce a vedação a práticas discriminatórias,inspiradanaLei9.029/95.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADOPORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.DIREITOÀREINTEGRAÇÃO(Res.185/2012,DEJTdivulgadoem25,26e27.09.2012).Presume-sediscriminatóriaadespedidadeempregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagraveque suscite estigmaoupreconceito.Inválidooato,oempregadotemdireitoàreintegraçãonoemprego.

A Súmula 443 TST causa um “choque” a qualquer jurista, pois ela abre a suaredação com a expressão: “presume-se discriminatória”. A discriminação, datavenia,nãopodeserpresumida.Seriaomesmoquepresumirodolo,amá-fé.DigamosqueoempregadonãosabiaqueeraportadordovírusHIV.Opatrão, evidentemente,também não tinha conhecimento. No exame demissional não foi realizada qualquerinvestigação,sobpenadeviolaraintimidadedoobreiro.Poisbem.

1ªPergunta:Adispensaéválida?

2ªPergunta:Oempregado,descobrindo,posteriormente,que,àépocadademissão,jáeraportadordovírusHIV,terádireitoàreintegraçãoaoemprego?

3ªPergunta:Oempregadorpodeseracusadodepráticadeatodiscriminatório?

A pedra angular da estabilidade do portador do vírus HIV ou de outra doençagrave que suscite estigma ou preconceito é a discriminação. Para o empregadorestigmatizar,preconceberoudiscriminarévitalqueeletenhaconhecimentodadoença.Semisso,nãohácomopensarempráticadeatodiscriminatório.

Agorapossoresponderàsperguntas:

Adispensaéválida.

Oempregadonãoterádireitoàreintegração.

Oempregadornãopraticouatodiscriminatório,pois,nomomentodadispensa,nãosabiadapresençadadoença.

MesmodiantedoincisivotextodaSúmula443TST,mantenhoafirmeconvicçãode que o ato discriminatório não pode ser presumido, devendo ser robustamentecomprovadopeloobreiro,docontrário,oliteralescóliodisseminaria,aoempregador,a insuportável “prova diabólica”, consubstanciada no ônus de comprovar que “nãodiscriminou o empregado” (prova de um fato negativo), surrando, até a morte, oprincípiodapresunçãodeinocência.

Posso afirmar, amparado por todas essas premissas, que a estabilidade doempregado portador do vírusHIV ou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceitonãoalcançaoscontratosporprazodeterminado,mormentepelofatodeaSúmula443TSTfalarem“despedida”,atoincompatívelcomotérminonaturaldeumcontratoatermo.

Digamos que o empregado foi contratado por experiência e que, no curso docontrato,oempregadortenhatomadoconhecimentodadoença(AIDSouqualqueroutracapaz de suscitar estigma ou preconceito). Não há que se pensar, no caso, emestabilidade, pois o término natural do contrato não caracterizará “dispensadiscriminatória”. Sempre é bom lembrar que a Súmula 443TST foi construída combasenaLei9.029/95.

•EmpregadoPúblicodosCorreios

O“servidorpúblicoceletista”,conhecidotambémcomo“empregadopúblico”ou“servidorpúblico trabalhista”, temdireitoaoFGTS, institutocriadoem1966comointuitodeacabarcoma“estabilidadedecenal”,escopoalcançadocomaConstituiçãoFederalde1988,quetornouobrigatóriaainclusãodoempregadonoregimedoFGTS(salvo para aqueles que já tinham adquirido o direito à época da promulgação daConstituiçãode1988–art.14daLei8.036/90).

AConstituição impôs, visando exterminar com a hibridez no serviço público, aadoçãodoRegimeJurídicoÚnico.Esseregime,infelizmente,veioapiquecomaEC19/98,quevoltouapermitiracontrataçãodeservidoresceletistas.

Eisaredaçãodocaputdoart.39CFdepoisdaEC19/98,verbis:

AUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípiosinstituirãoconselhode política de administração e remuneração de pessoal, integrado porservidoresdesignadospelosrespectivosPoderes.

Nomêsdeagostode2007,entretanto,oPlenáriodoSTFdeferiumedidacautelar,comefeitosexnunc,soboesteiodadecisãodainolvidávelministraEllenGracie,nosautosdaADIN2.135-4, suspendendoaeficáciadocaputdoart.39CF.ComissooSTFsuspendeuaeficáciadaredaçãodadapelaEC19/98.SeguemanotíciacontidanositedoSTFeaEmentadadecisãodaministraEllenGracie,verbis:

O Plenário do STF deferiu medida cautelar na ADI 2.135-MC, parasuspender a eficácia do caput do art. 39 daCF, na redação dada pelaEC19/1998,comefeitosexnunc,subsistindoalegislaçãoeditadanostermosdaemendadeclaradasuspensa.(Art.39,caput,naredaçãodaEC19/1998:“AUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípiosinstituirãoconselhodepolítica de administração e remuneração de pessoal, integrado porservidores designados pelos respectivos Poderes.”) – Notícia extraída dositedoSTF.

AmatériavotadaemdestaquenaCâmaradosDeputadosnoDVS9nãofoiaprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308necessários.Manteve-se,assim,oentãovigentecaputdoart.39,quetratavadoregimejurídicoúnico,incompatívelcomafiguradoempregopúblico.Odeslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivoaprovado, para o caput dessemesmo dispositivo representou, assim, umatentativade superar anãoaprovaçãodoDVS9eevitar apermanênciadoregime jurídicoúnicoprevistonaredaçãooriginalsuprimida,circunstânciaquepermitiua implementaçãodocontratodeempregopúblicoaindaqueàrevelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos paraaprovação de qualquermudança constitucional. Pedido demedida cautelardeferido,dessaforma,quantoaocaputdoart.39daCF,ressalvando-se,emdecorrênciadosefeitosexnuncdadecisão,asubsistência,atéojulgamentodefinitivodaação,davalidadedosatosanteriormentepraticadoscombaseemlegislaçõeseventualmenteeditadasduranteavigênciadodispositivoorasuspenso.Víciosformaisemateriaisdosdemaisdispositivosconstitucionaisimpugnados,todosoriundosdaEC19/1998,aparentementeinexistentesantea constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do

processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido dasproposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido àmanutenção de regime jurídico anterior. (ADI 2.135-MC, Rel. Min. EllenGracie,02/08/2007,Plenário,DJE07/03/2008).

ComadecisãodoSTF,oart.39,caput,CFvoltouàsuaantigaredação,verbis:

AUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípiosinstituirão,noâmbitode sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para osservidores da administração pública direta, das autarquias e das fundaçõespúblicas(VideADINnº2.135-4).

Desde agosto de 2007, portanto, os órgãos públicos não podem mais contratar“servidoresceletistas”.MasoSTFmanteve inalteradaacondiçãodos trabalhadorescontratados antes da liminar, imprimindo efeitos “ex nunc” à decisão. Surge apergunta:osservidoresceletistascontratadosentre1998(EC19/98)e2007(liminardoSTF) têmdireitoàestabilidade típicadosservidoresestatutários,previstanoart.41CF?OTSTrespondeàperguntapormeiodaSúmula390TST.MesmoinscritosnoFGTS, o que tornaria, em tese, incompatível a estabilidade, os servidores celetistasdaspessoasjurídicasdedireitopúblicoadquirirãoaestabilidadetípicadosservidoresestatutários,previstanoart.41CF,depois,evidentemente,documprimentodoestágioprobatório.

Esse entendimento só alcança os servidores celetistas das pessoas jurídicas dedireito público, não se estendendo, por conseguinte, aos “empregados públicos dasempresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista,mesmoqueconcursados”(pessoasjurídicasdedireitoprivadointegrantesdaadministraçãoindireta).

SÚMULA390TST.ESTABILIDADE.ART.41DACF/1988.CELETISTA.ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA ESOCIEDADEDEECONOMIAMISTA.INAPLICÁVEL.I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica oufundacionalébeneficiáriodaestabilidadeprevistanoart.41daCF/1988.II–Aoempregadodeempresapúblicaoudesociedadedeeconomiamista,aindaqueadmitidomedianteaprovaçãoemconcursopúblico,nãoégarantida

aestabilidadeprevistanoart.41daCF/1988.

AexceçãoficaacargodosempregadospúblicosdosCorreios.

JáestudamosanteriormentequeaEmpresadeCorreioseTelégrafos–ECTtemasmesmasprerrogativasprocessuaisdaFazendaPública, à luzdoDecreto-Lei509/69.Isso terminou influenciando a condição dos seus empregados, levando o TST airradiar, sobre eles, a mesma garantia estabilitária do servidor estatutário –inteligênciadoitemIIdaOJ247SDI-1,verbis:

SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDAIMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIAMISTA.POSSIBILIDADE.I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade deeconomiamista, mesmo admitidos por concurso público, independe de atomotivadoparasuavalidade;II–AvalidadedoatodedespedidadoempregadodaEmpresaBrasileiradeCorreios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar aempresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação àimunidadetributáriaeàexecuçãoporprecatório,alémdasprerrogativasdeforo,prazosecustasprocessuais.

c)Duraçãodotrabalho–principaisefeitos

Oslimitesdaduraçãodotrabalhoestãofixadosnoart.7º,XIII,CF:limitediáriode8helimitesemanalde44h.Oart.7º,XIII,CF,hojetambémaplicávelaoempregadodoméstico, nãousou a conjunção alternativa “ou”,mas a preposição “e”.Conjunçãoalternativa é aquela que expressa a ideia de alternância ou escolha. Isso não estápresentenoslimitesconstitucionais.Logo,oempregadonempodetrabalharmaisde8hpordia, nemmaisde44hpor semana.Seumdos limites for extrapolado, oobreiroestarárealizandohorasextras.

Joãolabora,desegundaaquinta-feira,9hpordia,folgandonassextas,nossábadosenosdomingos.João,àluzdoart.7º,XIII,CF,realizaquatrohorasextrasporsemana.Manoellabora8hpordia,desegundaasábado,folgandoaosdomingos.Manoel,àluzdoart.7º,XIII,CF,realizaquatrohorasextrasporsemana.NocasodeJoão, as horas extras derivam do extrapolamento do limite diário. No caso de Manoel, as horas extrasdeságuamdoextrapolamentodolimitesemanal.

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OempregadordeJoão,paraevitaropagamentodashorasextras,poderiafirmarum acordo de compensação semanal, pois o labor extraordinário é compensado naprópria semana de sua realização. Esse acordo tem que ser escrito, podendo serfirmadodiretamentecomoempregadooucomosindicato(acordocoletivodetrabalhoouconvençãocoletivadetrabalho)–Súmula85,I,TST.

Acompensaçãosemanaléoúnicoregimedecompensaçãoquepodeseraplicadoaomenorde18anos–art.413,I,CLT.

Acompensaçãosemanaléoúnicoregimequeadmiteacordoindividual,desdequeescrito.

O empregador de Manoel, para evitar o pagamento das horas extras, teria queadotarumregimedecompensaçãodiferenciado,podendosero“bancodehoras”(art.59,§§2ºe3º,CLTeSúmula85,V,TST)oua“semanaespanhola”(OJ323SDI-1),mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. O acordoindividual,nocaso,nãoteriavalidade.

Hácategoriasquepossuemjornadaespecial:

Bancários–6hpordiae30hporsemana(“bancáriocomum”–art.224,caput,CLT,incluindoocaixaexecutivo–Súmula102,VI,TST);8hpordiae40hporsemana (“bancário detentor de cargo de confiança e que recebe gratificaçãonão inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo”). Quanto ao “gerente geralbancário”,háumapresunçãodeinexistênciadecontroledejornada,afastandoo direito à percepção de horas extras, desde que a sua gratificação não sejainferiora40%dosaláriodocargoefetivo–Súmula287TSTc/cart.62,IIeparágrafoúnico,CLT.

Telefonista–6hpordiaou36hporsemana(oart.227,caput,CLTutilizouaconjunçãoalternativa“ou”,afastandoaideiadaindependênciadoslimites;seum telefonista,por exemplo, trabalhar8hpordia, emquatrodiasda semana,ele não estará realizado horas extras, pois o limite semanal foi respeitado).Com o cancelamento da OJ 273 SDI-1, em maio de 2011, o TST passou,

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definitivamente, a aplicar o art. 227, caput, CLT aos Operadores deTelemarketingeOperadoresdeCallCenter(6hpordiaou36hporsemana).

Empregados submetidosaTurnos IninterruptosdeRevezamento –6hpordia e 36h por semana, salvo majoração de jornada prevista em AcordoColetivodeTrabalhoouConvençãoColetivadeTrabalho–inteligênciadoart.7º,XIV,CF c/cSúmula423TST.O aumentoda jornada laboral, consagradopor Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva, tem efeitos ex nunc, nãoalcançando, por conseguinte, situações pretéritas (a norma coletiva não poderetroagir para eliminar as horas extras realizadas depois da 6ª hora diária, àépoca em que ainda não existia acordo coletivo ou convenção coletiva) –argúcia da OJ 420 SDI-1. Empregado submetido a Turnos Ininterruptos deRevezamentoéaquelequesofre,habitualmente,umavariação(alternância)deturnosdetrabalho,compreendendo,notodoouemparte,ohoráriodiurnoeonoturno, sendo irrelevante o fato de a atividade da empresa ser ou nãoininterrupta–videOJ360SDI-1.

Aprendiz – 6h por dia e 36h por semana, sendo vedadas a prorrogação e acompensaçãodejornada–art.432,caput,CLT.Olimitepoderáserdeaté8hpordiaparaosaprendizesquejátiveremcompletadooensinofundamental,senelasforemcomputadasashorasdestinadasàaprendizagemteórica–§1ºdoart.432CLT.Sempreébomlembrarquepodeseraprendizapessoamaiorde14anosemenorde24anosdeidade,medianteofirmamentodecontratoporprazodeterminado,necessariamenteescrito,comduraçãomáximadedoisanos–art.428,caput e§2º,CLT.Nocasodeaprendizportadordenecessidadesespeciais (deficiência física ou mental), o contrato de trabalho, tambémnecessariamente escrito, será por tempo indeterminado, alcançando a pessoamaiorde14anosatéqualqueridade(nãohá,nocaso,olimitede24anosdeidade) – art. 428, §§ 2º e 5º, CLT. As empresas são obrigadas a contrataraprendizes, numa equivalência de 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dostrabalhadores existentes no seuquadro– art. 429CLT.Essaobrigatoriedade,contudo,nãoseaplicaàsmicroempresaseàsempresasdepequenoporte,cujacontrataçãodeaprendizesémeramentefacultativa–argúciadoart.51,III,daLeiComplementar123/2006(EstatutodasMicroePequenasEmpresas).

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Oart.59CLTlimita,emduashorasextraspordia,o laborextraordinário.Duasressalvasmerecemdestaque:

Necessidade imperiosa (arts. 61 e 413, II, CLT), seja por motivo de forçamaior, quando as horas extras serão ilimitadas, seja no caso de serviçosinadiáveisoucujainexecuçãopossacausarprejuízomanifestoaoempregador,quandoashorasextrasestarãolimitadasaquatropordia.Paraomenorde18anos,anecessidadeimperiosatemqueresultar,obrigatoriamente,demotivodeforça maior, e, desde que, o trabalho do menor seja imprescindível aofuncionamentodoestabelecimento,quandoashorasextrasestarãolimitadasaquatropordia.

RegimedeCompensaçãocomEscaladeTrabalhodotipo12hx36h (dozedetrabalhoetrintaeseisdefolga),previstonaSúmula444TST,quesópodeserimplantadomedianteAcordoColetivodeTrabalhoouConvençãoColetivadeTrabalho.AcitadaSúmulasurpreendeuamuitosaodisporque,seodiadetrabalhocoincidircomumferiado,teráqueserpagoemdobro.

A limitação legal, prevista no art. 59 CLT, não obsta a obrigação patronal deremunerar todas as horas extras de fato realizadas – inteligência do princípio daprimazia da realidade. Imaginar o contrário já bastaria para ferir frontalmente osprincípios da “vedação ao enriquecimento sem causa”, da “indisponibilidade dosdireitos trabalhistas do obreiro” e da “proteção ao hipossuficiente”. Defender ocontrárioéomesmoqueprepararofuneralparaaconsagradaliçãodeque“ninguémpodebeneficiar-sedesuaprópria torpeza”.OTST,comonãopoderiadeixardeser,prestigiou os princípios e manteve intenso o ensinamento, publicando a belíssimaSúmula376(antigasOJs89e117SDI-1),verbis:

HORASEXTRAS.LIMITAÇÃO.ART.59DACLT.REFLEXOS.I–Alimitaçãolegaldajornadasuplementaraduashorasdiáriasnãoeximeoempregadordepagartodasashorastrabalhadas.II –Ovalordashoras extrashabitualmenteprestadas integrao cálculodoshaveres trabalhistas, independentementeda limitaçãoprevistano“caput”doart.59daCLT.

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No § 1º do art. 58 CLT, encontramos o limite de tolerância quanto a atraso epermanênciadoempregado.Anormarezaqueserãodesconsideradasasvariaçõesnãoexcedentesacincominutos,quernaentrada,quernasaída,observadoolimitededezminutosdiários.ASúmula366TSTesclarecequeo limitenaentradaédeatécincominutos,sendoomesmoparaasaída,ouseja,nãopodeocorreracumulaçãodos10minutosnaentradaounasaída.

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária asvariaçõesdehoráriodo registrodepontonãoexcedentesdecincominutos,observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esselimite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder ajornadanormal.

•Horasinitinere

Os§§2ºe3ºdoart.58CLTregulamashorasinitinere.

Otempodespendidopeloempregadoatéolocaldetrabalhoeparaoseuretorno,emregra,nãoserácomputadonajornadadetrabalho.Asduasexceçõesrepresentamas“horasinitinere”.Sãoelas:

Estabelecimento patronal situado em local de difícil acesso + transportefornecidopeloempregador

Trajeto casa-trabalho/trabalho-casa não servido por transporte público +transportefornecidopeloempregador

O fornecimento de transporte pelo empregador é condição sine qua non para acaracterizaçãodashorasinitinere.Costumodizerqueéaprimeiraperguntaaserfeitaporumadvogadoexperienteaocliente.Seoclienteresponderqueoempregadornãofornecia transporte, pode esquecer a pretensão. O mesmo se diga do caso de oempregadorfornecer,masoclientenãoutilizar.Énecessárioqueoempregadosesirvado transporte fornecido pelo patrão para que a condição se complete. Não temrelevância, para fins de caracterizaçãodas horas in itinere, o fato de o empregadorcobrarounãopelotransporte,comodestacaaSúmula320TST.

HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA

JORNADADETRABALHO.O fatodeo empregador cobrar, parcialmenteounão,importânciapelotransportefornecido,paralocaldedifícilacessoounãoservidoportransporteregular,nãoafastaodireitoàpercepçãodashoras“initinere”.

Seoempregadorfornecero transportepor todoo trajeto,sendoqueumtrechoéservidoportransportepúblicoeoutrotrechonão,ohorárioinitinereficarárestritoaosegmentodo trajetonãocontempladopor transportepúblico–argúciado itemIVdaSúmula90TST(inspiradonosprincípiosdaproporcionalidadeedarazoabilidade).

A mera insuficiência de transporte público (precariedade), mesmo que oempregadorforneçaotransporte,nãoécapazdeensejarocômputodehorasinitinere– inteligência do item III da Súmula 90 TST. Digamos que o empregado sofre,diariamente, para chegar ao trabalho, utilizando transporte público precário, depéssima qualidade, com ônibus lotados e que costumam atrasar. O empregador, sedesejar, poderá fornecero transporte, semqualquer temor, pois, à luzdo item III daSúmula90TST,otempodetrajetonãoseráconsideradotempodeserviço.

Diferenteénocasode“incompatibilidade”.

Digamosqueoempregado largado serviçopoucodepoisdas2hdamadrugada,horárionãomaiscontempladoportransportepúblico,oqual,diga-sedepassagem,édeótimaqualidade,masquesófuncionaaté1hdamanhã.Nessecaso,seoempregadorfornecerotransporte,caracterizadoestaráohorárioinitinere–inteligênciadoitemIIdaSúmula90TST.

HORAS“INITINERE”.TEMPODESERVIÇO.I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida peloempregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido portransportepúblico regular,eparaoseu retornoécomputávelna jornadadetrabalho.II–Aincompatibilidadeentreoshoráriosdeinícioetérminodajornadadoempregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgeraodireitoàshoras“initinere”.III–Amera insuficiênciade transportepúbliconãoensejaopagamentodehoras“initinere”.IV–Sehouvertransportepúblicoregularempartedotrajetopercorridoem

conduçãodaempresa,ashoras“initinere”remuneradaslimitam-seaotrechonãoalcançadopelotransportepúblico.V–Considerandoque as horas “in itinere” são computáveis na jornadadetrabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado comoextraordinárioesobreeledeveincidiroadicionalrespectivo.

Oadvogadodeveobservaratentamentea redaçãodo itemVdaSúmula90TST.Casoasomadashorasinitinerecomajornadaefetivadetrabalhoextrapoleajornadalegalouconvencional,oempregadoterádireitoareceberhorasextrasereflexos.Nãoexiste,datamaximavenia,opedidodepagamentodehorasinitinerequepodemserum fatogeradordehoras extras.Sendo fatogerador, elasdevemcompor a causadepedirenãoopedido.

Deoutrabanda,o empregadopode realizarhoras in itinere e não ter direito aopagamento de horas extras, bastando que a soma daquelas com a jornada efetiva delabornãoultrapasseajornadalegalouconvencional.

Digamosqueumempregadolaboraparaumaempresasituadaemlocaldedifícilacesso,usandotransportefornecidopelopatrão,durando,otrajetodeida,30minutos,e,o trajetodevolta,20minutos.Esseempregadotem50minutosdehoras in itinerepordia.Suajornadadetrabalhoéde8h,desegundaasexta.Jamaisrecebeuqualquerpagamento a título de trabalho extraordinário. Nesse caso, o advogado, depois danarrativa,pediráacondenaçãodoreclamadonopagamentodehorasextrasacrescidasde50%ereflexos.

Digamos,entretanto,queomesmoempregado,com50minutosdehorasinitinere,laboreemjornadadeapenas7h,desegundaasexta.Apesardaexistênciadashorasinitinere,elenãotemdireitoaqualquerpagamentodehorasextras.

ALeiComplementar123/2006(EstatutodasMicroePequenasEmpresas)incluiuo § 3º ao art. 58 CLT, permitindo a fixação, para asmicroempresas e empresas depequeno porte, por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva, em caso detransporte fornecidopeloempregador,em localdedifícil acessoounãoservidoportransportepúblico,dotempomédiodespendidopeloempregado,bemcomoaformaea natureza da remuneração. Trata-se de mais um caso de flexibilização de direitostrabalhistas.

Precedentes jurisprudenciais não vêm restringindo a fixação do tempomédio de

horasinitinereapenasàsmicroepequenasempresas,admitindoanegociaçãocoletivapara qualquer tipo de empregador, desde que haja, de fato, uma transação, ou seja,concessõesrecíprocas.Ascortes trabalhistasnãosuportamnegociaçãocoletivafrutoderenúnciaobreira.

Aextensãodapossibilidadedenegociaçãocoletivaatodaequalquerempresanãodeixadeserreflexodanaturezaexcepcionaldohorárioinitinere.Reluz,doart.58,§2º, CLT, a regra geral, consagrando que o tempo despendido pelo empregado, notrajetocasa-trabalhoetrabalho-casa,nãoserácomputadonasuajornada,poiselenãoseencontra,naquelemomento,àdisposiçãodoseuempregador.Ohorário in itinere,porconseguinte,éumaexceção,e,comotal,deveseraplicadocomcautela,sempredeforma restritiva. Interpretam-se as exceções estritissimamente – “Exceptiones suntstrictissimce interpretationis”.A regra é o ordinário.A exceção é o extraordinário.AssimensinouMalatesta:

“Oordináriosepresume,enquantoqueoextraordináriodevesercabalmenteprovado”.

Eisumacórdãoquebemretrataoentendimento:

Horasinitinere.Transportefornecidopeloempregador.Ajornadainitinereseconstituiemexceçãoaoconceitodetempoàdisposiçãodoempregador,deque trataoArt.4ºdaCLTe,portanto,deve ter interpretação restritiva.Assim,fornecendooempregadorotransporteparaoempregado,facilitandoo deslocamento deste, não pode ser penalizado por propiciar vantagem aoobreiro que, desde o momento da contratação teve ciência do local ondeseria realizado o serviço. (TRT 24ª Região, RO 979199902224006 MS00979-199-022-24-00-6, Rel. Nicanor de Araújo Lima, DO/MS12/02/2001).(semgrifosnooriginal).

Quandose falaemhorário in itinere, portanto, apresunçãoéde inexistênciadofato,ouseja,presunçãojuristantumfavorávelaoempregador.Trata-sedeumdireitotrabalhista excêntrico, anômalo, não se inserindo nos chamados direitos básicos dotrabalhador.Todanormaexcepcional,porsuanatureza,impõerequisitos,osquais,umavez desatendidos, impedem a sua incidência, pois as disposições excepcionais são

estabelecidaspormotivosouconsideraçõesparticulares, restritas, contrao chamadodireito comum, não se admitindo a sua extensão além dos casos expressamenteconsignados na respectiva norma, conduzindo, inclusive, à conclusão de que, “nadúvida,segue-searegrageral”.

Sobreoassunto,destacoasliçõesdosaudosoCarlosMaximiliano,eternizadasnaconsagradaobra“HermenêuticaeAplicaçãodoDireito”,inverbis:

“Oquecaracterizaoverdadeirojurisconsulto,éexatamenteasegurançacomque descobre a norma apropriada para cada hipótese rara, enquanto osindoutos aplicam a regra geral a simples exceções, ou fazem pior:generalizampreceitosdestinadossóaestas,forçamanalogias, transplantamdisposições para terreno que as repele, enquadram os casos de certacategoriaemartigosdeleifeitospararelaçõesdessemelhantesnaessência”.(Carlos Maximiliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito, EditoraForense,18ªedição,página269).

No mês de maio de 2011 foi editada a Súmula 429 TST, tratando do tempodespendidopeloempregadoparairdaportariadaempresaaolocalefetivodetrabalhoe vice-versa. Se esse tempo ultrapassar 10minutos diários, será considerado comohoráriodelabor,verbis:

TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT.PERÍODODEDESLOCAMENTOENTREAPORTARIAEOLOCALDETRABALHO.Considera-seàdisposiçãodoempregador,naformadoart.4ºdaCLT,otemponecessárioaodeslocamentodotrabalhadorentreaportariada empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez)minutosdiários.

Atolerânciadedezminutosserefereaopercursodeidasomadocomodavolta.Ultrapassadoolimite,essetempo,emsuatotalidade,serácomputadonajornada.Oart.4ºCLTéabaseparatodosessesdesdobramentos,quandoassinalaqueserácomputadonajornadaotempoemqueoempregadoestejaàdisposiçãodoseuempregador.

•HoráriodeSobreaviso

Falandonoart.4ºCLT,observemanovaredaçãodaSúmula428TST,tratandodoregimedesobreaviso:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT(redaçãoalteradanasessãodoTribunalPlenorealizadaem14.09.2012).I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pelaempresaaoempregado,porsisó,nãocaracterizaoregimedesobreaviso.II–Considera-seemsobreavisooempregadoque,àdistânciaesubmetidoacontrolepatronalporinstrumentostelemáticosouinformatizados,permanecerem regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento ochamadoparaoserviçoduranteoperíododedescanso.

O mero uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pelaempresaaoempregado,porsisó,nãocaracterizaregimedesobreaviso.

Este regime, previsto no art. 244, § 2º,CLT (artigo específica da categoria dosferroviários, cujo § 2º vem sendo aplicado, por analogia, a outras categoriasprofissionais), é aquele que se caracteriza pela permanência do empregado em suaresidência,podendoseracionado,aqualquertempo,peloempregador.

Aexigênciadepermanênciadoempregadoemsua residência foi suprimidapelaalteração.

Comisso,considera-seemregimedesobreavisooempregadoque,àdistânciaesubmetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados,permanecer em regimedeplantãoouequivalente, aguardandoaqualquermomentoochamado para o serviço durante o descanso. Essa “expectativa” de ser “acionado aqualquermomento”éa“pedradetoque”doregimedesobreaviso.

O sobreaviso não é fato gerador de horas extras, pois uma hora de sobreavisoequivalea1/3dovalordeumahoranormaldetrabalho–art.244,§2º,CLT.

NãoConcessãodeIntervalos–FatoGeradordeHorasExtras

Alegislaçãotrabalhistaprevêdiversosintervalosquedevemserusufruídospeloobreiro,desdeosdeaplicabilidadeampla,comoéocasodointervalopara“refeiçãoedescanso”, também chamado de “intrajornada”, até aqueles de incidência restrita,comoéocaso,porexemplo,dointervaloespecialdodigitador.

Anãoconcessãodointervalogeraodireitoàpercepçãodehorasextrasereflexos.

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Eisosprincipaisintervalosprevistosemlei:

Intervalopararepousoealimentação(intrajornada)–art.71CLTeSúmula437TST.

Intervaloentrejornadas(interjornadas)–arts.66,235,§2º,245e308CLTeOJ355SDI-1.

Intervalododigitador–art.72CLTeSúmula346TST.

Intervalosparaamamentação–art.396CLT.

Intervalopararecuperaçãotérmica–art.253CLTeSúmula438TST.

Intervalodoempregadoquetrabalhaemminasdesubsolo–art.298CLT.

Intervaloantesdo labor extraordinário, aplicável àmulher e aomenorde18anos–art.384CLTe413,parágrafoúnico,CLT.

No caso do intervalo para repouso de alimentação, também chamado deintrajornada(intra=dentro),oitemIdaSúmula437TSTesclarecequeoart.5ºdaLei5.889/73(EstatutodoTrabalhadorRural)nãotemmaisserventia(oartigopreviaqueafixação do intervalo intrajornada do empregado rural levaria em conta “os usos ecostumesdaregião”).Assimsendo,oart.71CLT,queprevêintervalode15minutos,paraquemtrabalhamaisde4haté6h,eintervalomínimode1hemáximode2h,paraquemlaboramaisde6h,éaplicável,emsuacompletude,aoempregadorural.

OmesmoitemIdaSúmula437TST,notrechooriundodaconversãodaantigaOJ307 SDI-1, me faz lembrar a notável Professora, Doutrinadora e DesembargadoraFederaldoTrabalhodoTRTda3ªRegião,AliceMonteirodeBarros,que,emliçãosombreadapelobrilhantismopeculiardosjuristasdiferenciados,ensina:

“Intervalointrajornadaconcedidoparcialmenteéomesmoqueintervalonãoconcedido”.

Anão concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornadamínimo, pararepousoealimentação,aempregadosurbanose rurais, implicaopagamento totaldoperíodocorrespondente,enãoapenasdaquelesuprimido.

O itemIdaSúmula437TST,depoisdapromulgaçãodaEC72,de02/04/2013,merece “atualização”. Acredito que, em breve, o TST acrescentará, ao rol deempregados, o trabalhador doméstico, já que este, depois da EC 72, passou a terdireitoaoslimitesprevistosnoart.7º,XIII,CFetambémàpercepçãodehorasextras(art. 7º, XVI, CF). O art. 71 CLT, em sua inteireza, deve, pois, incidir sobre oempregadodoméstico,comefeitosexnunc,apartirde02/04/2013.

Ointervalopararepousoealimentação(intrajornada),paraaquelesquelaborammais de 6h por dia, pode ser aumentado para mais de 2h, mediante acordo escritoindividual, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho –inteligênciadoart.71,caput,infine,CLT.

A redução do intervalo para menos de 1h, por sua vez, não pode derivar denegociação,quer individual,quercoletiva, só sendoválidamedianteAutorizaçãodoMinistériodoTrabalhoeEmprego,apósvistoriadosrefeitóriosdaempresae,desdeque,osempregadosnãoestejamrealizando laborextraordinário.Aautorizaçãoéumatoadministrativodiscricionário,porém,nocasodereduçãodointervalopararepousoealimentação,olegisladorcondicionouoatoàexistência,naempresa,derefeitório,e,ainda, à inexistência de trabalho extraordinário. Destarte, sob pena de nulidade, aautorização ministerial deve ser precedida de pelo menos uma diligência a serrealizada por auditor fiscal do trabalho. O advogado do empregador, nesse tipo desituação, deve solicitar, mediante ofício, ao Ministério do Trabalho e Emprego, aautorizaçãoparaareduçãodointervalointrajornada,requerendoaaplicação,intotum,do§3ºdoart.71CLT,ouseja,deveexpressaranecessidadedavistoriaministerialaoestabelecimento.

A Portaria MTE 1.095/2010, que disciplina os requisitos para a redução dointervalo intrajornada, no entanto, reza, em seu art. 2º, § 2º, que o SuperintendenteRegional do Trabalho e Emprego poderá deferir o pedido formulado,

independentementedeinspeçãoprévia,apósverificararegularidadedascondiçõesdetrabalho nos estabelecimentos pela análise da documentação apresentada, e pelaextraçãodedadosdoSistemaFederaldeInspeçãodoTrabalho,daRelaçãoAnualdeInformaçõesSociais–RAISedoCadastroGeraldeEmpregadoseDesempregados–CAGED.

AreferidaPortaria,quandosereportaainstrumentoscoletivos,emmomentoalgumreconheceavalidadedareduçãodointervalointrajornadaprevistanaqueles.Apenasdizque, existindoprevisãode reduçãoemnormacoletiva, estapode ser enviada aoMinistério do Trabalho e Emprego, cabendo exclusivamente ao SuperintendenteRegionaldoTrabalhoautorizarounãoaredução.Diantedisso,areduçãoprevistaemacordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho precisa ser ratificada peloSuperintendenteRegionaldoTrabalho,tornando,porsisó,inócuo,nesteparticular,opactocoletivo.OitemIIdaSúmula437TSTéarrebatador,verbis:

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalhocontemplandoasupressãoouareduçãodointervalointrajornadaporqueesteconstitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido pornormadeordempública(art.71daCLTeart.7º,XXII,daCF/1988),infensoànegociaçãocoletiva.

APortariaMTE1.095/2010revogouaPortariaMTE42/2007.

A Portaria revogada (42/2007), durante a sua vigência, terminou causandoprejuízosainúmerosempregadores,osquais,àreveliadaOJ342SDI-1,vigentedesde2004, convertida, em 2012, nos itens I e II da Súmula 437 TST, firmaram acordoscoletivos de trabalho reduzindo o intervalo intrajornada. Muitas empresas, embenefícioaosempregados,reduziram,pormeiodeacordocoletivo,ointervalopara30minutoseajornadapara7h30min.Ointuitofoibom,masocaminhoparaoinfernoestárepleto de boas intenções. Os advogados dos trabalhadores facilmente conseguiraminvalidaracláusulaconvencionalcoletiva,usandoarestritaredaçãodo§3ºdoart.71CLTe,naquele tempo,aOJ342SDI-1(hojepresentenositensIeIIdaSúmula437TST).

MinistériodoTrabalhoeEmprego,jádisse,porémvourepetir,nãopodelegislarsobredireitodotrabalho,masapenasregulamentarasnormastrabalhistas,sobpenadeseconsagrar,nonossoPaís,odecretoautônomo.

Importantedestacarqueasupressãodointervalointrajornadanãoépermitida,nemmesmo por autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. O que o legisladorpermiteéareduçãodointervalo(aPortariaMTE1.095/2010,no§3ºdoart.1º,fixaabasemínimadointervaloem30minutos).

O princípio da primazia da realidade atua com desenvoltura sobre o tema,especificamentenoitemIVdaSúmula437TST.Parafinsdeusufrutodointervalo,oquevale é a jornada real e não a jornada formal.Digamosqueumbancário comum(escriturário, caixa etc.) labore, em média, 6 horas e 25 minutos por dia, com 15minutos de intervalo para repouso e alimentação. Sua jornada, definida no art. 224,caput,CLT, é de 6h. Esse bancário tem direito ao pagamento de 1h extra por dia ereflexos,pelanãoconcessãodointervalointrajornada,jáquecumpre,defato,jornadasuperior a 6 horas – art. 71, caput, CLT. O intervalo intrajornada tem natureza desuspensão do contrato de trabalho, visto que, durante o período, o empregado nãotrabalhaeoempregadornãopagasalário.Seumempregadotemjornadade8hetira1h para se alimentar e descansar na própria empresa, ele ficará no estabelecimentopatronaldurante9h(8hdetrabalhoe1hdedescanso).

Odireitoprevidenciário,sempreébomrecordar,consideraacidentedo trabalhoaquele ocorrido durante o intervalo para repouso e alimentação, esteja ou não oempregado no interior do estabelecimento patronal – art. 21, § 1º, da Lei 8.213/91.Essaprevisãorepercute,evidentemente,nodireitodotrabalho.

Em que pese a sua natureza de suspensão contratual, o intervalo intrajornada,quando não concedido, assume, na condenação em horas extras e reflexos, naturezasalarial–argúciadoitemIIIdaSúmula437TST.

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das OrientaçõesJurisprudenciais307,342,354,380e381daSDI-1).I–ApósaediçãodaLeinº8.923/94,anãoconcessãoouaconcessãoparcialdointervalointrajornadamínimo,pararepousoealimentação,aempregadosurbanoserurais,implicaopagamentototaldoperíodocorrespondente,enãoapenasdaquelesuprimido,comacréscimode,nomínimo,50%sobreovalordaremuneraçãodahoranormaldetrabalho(art.71daCLT),semprejuízodocômputodaefetivajornadadelaborparaefeitoderemuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalhocontemplandoa supressãoou reduçãodo intervalo intrajornadaporqueesteconstitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido pornormadeordempública(art.71daCLTeart.7º,XXII,daCF/1988),infensoànegociaçãocoletiva.III–Possuinaturezasalarialaparcelaprevistanoart.71,§4º,daCLT,comredação introduzidapelaLeinº8.923,de27de julhode1994,quandonãoconcedidooureduzidopeloempregadorointervalomínimointrajornadapararepouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelassalariais.IV–Ultrapassadahabitualmenteajornadadeseishorasdetrabalho,édevidoo gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando oempregadoraremuneraroperíodoparadescansoealimentaçãonãousufruídocomoextra,acrescidodorespectivoadicional,naformaprevistanoart.71,capute§4ºdaCLT.

Quantoaointervalointerjornadas(inter=entre),asuanãoconcessão,aexemplodointrajornada,tambéméfatogeradordehorasextras,sendoqueestasficamlimitadasàproporçãodointervalonãoconcedido.Digamosqueumempregadotenhalargadoàs22h, voltando a laborar, no dia seguinte, às 8h. Ele só descansou 10h entre as duasjornadas.Temdireito,porcontadisso,aopagamentode1hextraereflexos.

Ointervalointerjornadasnãoexcluiorepousosemanalremuneradoeosferiados,pelocontrário,elessecumulam.

Digamos que um empregado saiu às 22h do sábado, sendo o domingo o seurepouso semanal remunerado. Caso volte a trabalhar na segunda-feira às 7h, terádireitoaopagamentode2hextrasereflexos,pelanãoconcessãointegraldointervalointerjornadas.Omesmoraciocíniodeveseradotadonocasodeferiados.

Conclusão:Oempregado,aoterminarotrabalhonavésperadorepousosemanalode um feriado, terá direito a descansar, nomínimo, 35h contínuas (11h do intervalointerjornadas+24hdorepousosemanalouferiado).

Ooperadorcinematográficotem12hdeintervalointerjornadas–art.235CLT.Ecabineiro (categoria dos ferroviários), nas estações de tráfego intenso, tem 14h deintervalointerjornadas.Jáojornalistatemapenas10hdeintervalointerjornadas–art.308CLT.

Noquedizrespeitoaodigitador,aSúmula346TST,atualizandoavelharedaçãodoart.72CLT,consagraparaacategoriaumintervaloespecialde10minutosacada90minutosdetrabalho,semprejuízoaosdemaisintervalos.

Oart. 72CLT, aodizerqueesse intervalonãopode ser “deduzido”da jornada,consagrou a sua natureza de interrupção contratual. Logo, trata-se de um períodoremuneradopeloempregadorenãotrabalhado.Asuanãoconcessãototalouparcial,aexemplodointervalointrajornada,importaránopagamentointegraldoperíodo,atítulodehorasextrasereflexos.

Sempre considerei não recepcionado, pela Constituição Federal de 1988, o art.384CLT,apenasquantoàsuaincidênciaàsmulheres,àluzdoincisoIdoart.5ºdaLeiMaior.

Oart.384CLTfixaumintervalode15minutosentreotérminodajornadanormalde trabalho e o início da sobrejornada. O art. 413, parágrafo único, CLT, prevê aaplicaçãodomesmo intervalo aomenorde18 anos, inexistindo,para este, qualquercontrovérsiaarespeitodesuarecepçãopelaConstituição.

Meuparticular entendimento foi “morto e sepultado” por reiteradas decisões doTST, culminando com a rejeição, em novembro de 2008, de Incidente deInconstitucionalidade em Recurso de Revista (I IN-RR-1.540/2005-046-12-00.5),quando o Pleno do TST, por maioria de votos, declarou que o art. 384 CLT foirecepcionado pela Constituição de 1988, não ferindo o princípio da isonomia,garantindo,àsmulheres,ointervalo.

Apenas para ratificar, segue transcrita decisão publicada em março de 2013,verbis:

INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLTPARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA.CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade doartigo384daCLTjánãosuscitadiscussãonoâmbitodestaCorte,que,porintermédio do julgamento do TST – I IN – RR-1.540/2005-046-12-00.5,ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que oartigo384daCLTfoirecepcionadopelaConstituiçãoFederal.Homens emulheres,emboraiguaisemdireitoseobrigações,diferenciam-seemalgunspontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher umtratamentodiferenciadoquandootrabalholheexigeumdesgastefísicomaior,

comonasocasiõesemqueprestahorasextras,motivoporque sãodevidascomoextrasashorasdecorrentesdanãoconcessãodointervaloprevistonoartigo384daCLT.Recursoderevistaconhecidoeprovido.(TST,2ªTurma,RR-218600-78.2009.5.02.0070, Ministro José Roberto Freire Pimenta, DJ15/03/2013).(semgrifosnooriginal)

A não concessão total ou parcial desse intervalo gera o direito ao pagamentointegraldoperíodo,atítulodehorasextrasereflexos.

•EquiparaçãoSalarial

A equiparação salarial é matéria comum na Justiça do Trabalho e se encontrareguladapeloart.461CLT,pelaSúmula6TSTeporoutrasbasesjurídicas.

O reclamante é o equiparando, também chamado de paragonado. Ele se senteinjustiçado por ganhar um saláriomenor do que o recebido por um oumais de umcolegadetrabalho.Eleseconsidera,porcontadisso,discriminado.AdiscriminaçãosalarialnãoétoleradapelaConstituiçãoFederal–videart.7º,XXX.Oparagonado,nareclamaçãotrabalhistaajuizadacontraoempregador, temqueapontarumoumaisde um paradigma (modelo). Seu objetivo é receber o mesmo salário deste e,evidentemente, obter a condenação do reclamado no pagamento das diferençassalariais e dos seus reflexos. A pretensão de equiparação salarial e de diferençassalariaisterásucessoquandoosrequisitosforematendidos.Sãoeles:

Paragonado e paradigma trabalharem ou tiverem trabalhado para o mesmoempregador. O art. 461 CLT não fala em “mesma empresa”. Sendo assim, éjuridicamentepossívelaequiparaçãosalarialentreempregadosdeempresasdistintas,desdeque integrantesdeummesmogrupo econômico (solidariedade ativa–Súmula129TST).

Paragonado e paradigma exercerem ou tiverem exercido idêntica função. Naanálisedesterequisito,leva-seemcontaarealidade,ouseja,atividadedesenvolvidaporambos,asuarotina,ograuderesponsabilidade,sendoirrelevanteadenominaçãoformaldafunçãooudocargo–Súmula6,III,TST.

Paragonado e paradigma trabalharemou tiverem laboradonamesma localidade,considerada,peloincisoXdaSúmula6TST,comosendoomesmomunicípioou,seexistir,amesmaregiãometropolitana.

Paragonadoeparadigmaexerceremoutiveremexercidotrabalhadodeigualvalor.Considera-setrabalhadodeigualvalor,aquelerealizadocomamesmaprodutividade,amesmaperfeiçãotécnica,entreempregadoquenãopossuamdiferençamaiordoquedoisanosnoexercíciodafunção–vide§1ºdoart.461CLTeSúmulas6,II,TST,e202STF.

Aequiparaçãosalarialsóépossívelseoempregadoeoparadigmaexerceremamesmafunção,desempenhandoasmesmastarefas,sendodesnecessárioque,aotempodoajuizamentoda reclamação trabalhista, reclamante eparadigmaestejama serviçodo estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita – videSúmula 6, III e IV, TST. Se paragonado e paradigma jamais exerceram,concomitantemente,asmesmasatividades,apretensãodeequiparaçãosalarialnãoterásucesso.TragoàbailaaSúmula159TST,que,noseuitemII,dispõe:“vagoocargoemdefinitivo,aquelequepassaaocupá-lonãotemdireitoarecebersalárioigualaodoantecessor”.

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DOCARGO.I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramenteeventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao saláriocontratualdosubstituído.II–Vagoocargoemdefinitivo,oempregadoquepassaaocupá-lonãotemdireitoasalárioigualaodoantecessor.(semgrifosnooriginal)

Hádoisobstáculos,previstosemlei,paraaequiparaçãosalarial:

Empregado readaptado (reabilitado) em nova função, pormotivo de deficiênciafísica ou mental atestada pelo INSS, não servirá de paradigma. Estou falando doempregadoqueretornoudobenefícioprevidenciáriocomsequelas.Asuareadaptaçãoemnova funçãonãopodeafetarovalordosalário recebidoquandodoexercíciodaantiga função(aqueladaépocadoacidenteoudadoença).Esse fato impeditivoestáprevistono§4ºdoart.461CLT.

Seadiferençasalarialestiverbaseadaemquadrodecarreira,tambémchamadodeplanodecargosesalários–PCR,devidamentehomologadonoMinistériodoTrabalhoeEmprego(Súmula6,I,TST),equeprevejapromoçõesalternadaspormerecimentoe

antiguidade(§§2ºe3ºdoart.461CLTc/cOJ418SDI-1),nãocaberáaequiparaçãosalarial.Observemqueos requisitos sãocumulativos:diferença salarialbaseadaemquadro de carreira + devidamente homologado noMTE + que consagre promoçõesalternadaspormerecimentoeantiguidade.

SÚMULA6TST.EQUIPARAÇÃOSALARIAL.ART.461DACLT.I–Paraosfinsprevistosno§2ºdoart.461daCLT,sóéválidooquadrodepessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério doTrabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira dasentidadesdedireitopúblicodaadministraçãodireta,autárquicaefundacionalaprovadoporatoadministrativodaautoridadecompetente.II–Paraefeitodeequiparaçãodesaláriosemcasodetrabalhoigual,conta-seotempodeserviçonafunçãoenãonoemprego.III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigmaexercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, nãoimportandoseoscargostêm,ounão,amesmadenominação.IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparaçãosalarial,reclamanteeparadigmaestejamaserviçodoestabelecimento,desdequeopedidoserelacionecomsituaçãopretérita.V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, emboraexercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se estarespondepelossaláriosdoparadigmaedoreclamante.VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante acircunstânciadequeodesnívelsalarialtenhaorigememdecisãojudicialquebeneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagempessoal, de tesejurídica superada pela jurisprudência deCorte Superior ou, na hipótese deequiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregadorproduzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo dodireitoàequiparaçãosalarialemrelaçãoaoparadigmaremoto.VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível aequiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeiçãotécnica,cujaaferiçãoterácritériosobjetivos.VIII–Édoempregadoroônusdaprovadofatoimpeditivo,modificativoouextintivodaequiparaçãosalarial.IX–Naaçãodeequiparaçãosalarial,aprescriçãoéparcialesóalcançaas

diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.X–Oconceitode“mesmalocalidade”dequetrataoart.461daCLTrefere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,comprovadamente,pertençamàmesmaregiãometropolitana.

OJ 418 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS ESALÁRIOS.APROVAÇÃOPORINSTRUMENTOCOLETIVO.AUSÊNCIADE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO PORANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparaçãosalarialaexistênciadeplanodecargosesaláriosque,referendadopornormacoletiva,prevêcritériodepromoçãoapenaspormerecimentoouantiguidade,nãoatendendo,portanto,orequisitodealternânciadoscritérios,previstonoart.461,§2º,daCLT.

OTST define como juridicamente impossível a equiparação salarial no serviçopúblico,àluzdoart.37,XIII,CF–inteligênciadaOJ297SDI-1.Oacessoaocargopúblico ocorre mediante a realização de concurso, tornando-se impraticável umservidor adquirir odireitode receber omesmo saláriodeoutro servidorqueocupacargodiverso,mesmoquedesviadodesuafunção.Essedesviodefunção,noserviçopúblico,geraapenasodireitoàpercepçãodas“diferençassalariais”,comodefineaSúmula378STJ,não“autorizando”a equiparação,pois esta conduziria à aquisição,em definitivo, pelo servidor desviado de suas atribuições, do salário pago ao“paradigma”, efeito considerado inconstitucional, após a EC 19/98, que alterou aredaçãodoincisoXIIIdoart.37CF.

O entendimento do TST, quanto à impossibilidade jurídica do pedido deequiparaçãosalarialnoserviçopúblico,eoentendimentodoSTJ,quantoaodireitodeo servidor receber as diferenças salariais em caso de desvio de função, estão emconsonânciacomosprecedentesoriundosdoSTF,verbis:

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional avinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para oefeito de remuneração do serviço público, exceto algumas situaçõesprevistas no próprio Texto Constitucional. (ADI 2.831-MC, Rel. Min.MaurícioCorrêa,julgamentoem11/03/2004,Plenário,DJ28/05/2004).No

mesmosentido:RE709.685-AgR,Rel.Min.CármenLúcia,julgamentoem27/11/2012, 2ª Turma, DJE 18/12/2012; ADI 4.154, Rel. Min. RicardoLewandowski, julgamento em 26/05/2010, Plenário,DJE 18/06/2010;RE171.241, Rel. p/o ac. Min.Gilmar Mendes, julgamento em 19/08/2009,Plenário,DJE20/11/2009;ADI4.009,Rel.Min.ErosGrau,julgamentoem04/02/2009,Plenário,DJE29/05/2009.(grifosnooriginal)

O incisoXIIIdoart.37daConstituiçãovedaaequiparaçãoouvinculaçãoentrearemuneraçãodedoiscargos,nãoapercepçãodosvencimentosdeumdeles pela circunstância de haver o servidor exercido as funçõescorrespondentes. (RE222.656,Rel.Min.OctavioGallotti, julgamento em29/06/1999,1ªTurma,DJ16/06/2000).(grifosnooriginal)

Aimpossibilidade jurídicadopedidodeequiparaçãosalarial,decorrentedoart.37, XIII, CF, não alcança, segundo o TST, os empregados públicos das empresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista.

SÚMULA 455 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE.(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com novaredação). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação àequiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitirempregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado,conformedispostonoart.173,§1º,II,daCF/1988.

Semprechamoaatençãodosalunosparaadiferençaentreequiparaçãosalarialeequivalênciasalarial(tambémchamadadeisonomiasalarial).

A equiparação salarial está prevista no art. 461 CLT e, como vimos, requer opreenchimentodediversosrequisitos,dentreelesofatodeosempregadoslaboraremou terem laborado para o mesmo empregador. Ela tem como base a discriminaçãosalarial (diferenciação injusta, baseada em critério divorciado da razoabilidade). Aequivalênciasalarial,porsuavez,nãoexigequeosempregadostenhamvínculocomomesmoempregador.ElaestápresentenaLeidoTrabalhoTemporário(Lei6.019/74),emseuart.12,“a”,ondeo legisladorgarante,ao trabalhador temporário,queéumaespécie de trabalhador terceirizado, remuneração equivalente à percebida pelos

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empregadosdemesmacategoriadaempresatomadoraoucliente(...).

ALei6.019/74iluminouoTST,fazendo-opublicaraelogiávelOJ383SDI-1,quetratadaterceirizaçãoilícitanaAdministraçãoPúblicaDiretaeIndireta.

Já estudamos que, apesar da ilicitude da terceirização, o pedido dereconhecimento do vínculo empregatício com o tomador, no caso, um órgão daAdministraçãoDiretaeIndireta(latosensu),éjuridicamenteimpossível,esbarrandodaexigibilidadedeconcursopúblico–argúciadoart.37,IIe§2º,CF.

AOJ383SDI-1criouuma“terceiravia”.Ailicitudedaterceirizaçãoemórgãospúblicos gera o direto à equivalência salarial entre o trabalhador terceirizado e oservidor/empregadopúblicoqueexerciaatividadeanáloga.

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DESERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, medianteempresainterposta,nãogeravínculodeempregocomentedaAdministraçãoPública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dosempregadosterceirizadosàsmesmasverbastrabalhistaslegaisenormativasasseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde quepresenteaigualdadedefunções.Aplicaçãoanalógicadoart.12,“a”,daLeinº6.019,de03.01.1974.

•RescisãoIndiretadoContratodeTrabalho

Corriqueiraareclamaçãotrabalhistacujoobjetoéarescisãoindiretadocontratodetrabalho.

Apretensãode“rescisãoindireta”,emregra,vemalicerçadanocometimento,peloempregador,deumadasfaltasgravesesculpidasnoart.483CLT.

Nos§§1ºe2ºdoart.483CLTo legisladordispõesobredois fatosquepodemgeraraindiretarescisãodopactosemqueoempregadortenhapraticadofaltagrave.

Começarei,evidentemente,pelaregra.

Sãoconsideradas,àluzdoart.483CLT,faltasgravesdoempregador:

Exigênciade serviços superioresàs forçasdoempregado –O empregodeforçamuscularestálimitado,nostermosdoart.198CLT,a60kg(pesomáximo

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que um empregado pode remover individualmente). Esse limite, no caso demulheremenorde18anos,caipara20kg,emtrabalhocontínuo,e25kg,emtrabalho ocasional (arts. 390 e 405, § 5º, CLT). A exigência de serviçossuperiores à capacidade intelectual/técnicadoempregado, comoobjetivodehumilhá-lo,tambéméconsideradafaltagravepatronal.

Exigência de serviços proibidos por lei, contrários aos bons costumes, oualheios ao contrato – Serviços proibidos por lei são aqueles consideradosilícitos. O empregado, ao receber uma ordem manifestamente ilegal, deverecusar-seacumpri-la,pleiteandoarescisãoindiretadocontrato.Omesmosedigadeumaordemimoral(passaranoitecomumclientedaempresaparaqueestefechedeterminadocontrato).Odesviodefunçãoeoacúmulodefunçõessãoexemplosclarosdeserviçosalheiosaocontrato.

Rigor excessivo no tratamento do empregado – A Constituição Federalconsagraemseuart.1º,comoumdosfundamentosdaRepública,adignidadeda pessoa humana. O tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar arescisão indireta. O “assédiomoral” é um bom exemplo, surgindo quando oempregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terrorpsicológico. Aquele tipo de advertência verbal que denigre o empregado,afetando a sua autoestima, é outro bom exemplo de tratamento com rigorexcessivo.

Exposição a perigomanifesto demal considerável –O labor em ambienteperigoso não gera, por si só, o direito à rescisão indireta. Porém, se oempregador não fornecer os equipamentos de proteção, colocando emmanifestoriscoasaúdeouasegurançadeseuempregado,estepoderápleitearadespedidaindireta.

Descumprimentopeloempregadordasobrigaçõesdocontrato–Aprincipalobrigaçãodopatrãoépagarsalário.Nãopagando,podeoempregadopediraojuiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. Há outrasobrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas acessórias (FGTS, INSSetc.), as “obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. Oempregado, neste tipo de situação, pode ajuizar a reclamação trabalhistapermanecendoounãonaempresa,ouseja,nãoéobrigadoaseafastardesuas

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atividades–argúciado§3ºdoart.483CLT.

Práticadeatolesivoàhonraeboafamadoempregadooudepessoadesuafamília–Oatoaquitratadorefere-seàhonraeboafama,nãosódoempregado,masdesua família (atéo segundograuecônjuge).Sepraticadoemqualquerlugarseráconsideradomotivoparaarescisãoindireta.

Ofensasfísicas,salvoemcasode legítimadefesa,própriaoudeoutrem–Trata-sedeofensasfísicas,nãoincluindoaspessoasdafamília,masapenasafiguradoempregado.Aexcludentedeilicitudeda“legítimadefesaprópriaoudeoutrem”estápresente.

Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetarsensivelmente a importância dos salários – A redução da matéria-primareduziráosalário,poiso trabalhoporpeçaoutarefadependediretamentedofornecimento dos meios necessários à produção. O empregado, neste caso,pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ouseja,nãoéobrigadoaseafastardesuasatividades–§3ºdoart.483CLT.

No art. 483, § 1º, CLT encontra-se uma situação interessante: “O empregadopoderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver dedesempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”.Digamosqueoempregadosejaconvocadoparaoserviçomilitarobrigatório.Duranteoserviçomilitar,opactoficasuspenso.Porém,seoempregadoconvocadonãoquisercontinuar com aquele vínculo, poderá pleitear a rescisão indireta do contrato detrabalho, já que terá de desempenhar obrigações legais incompatíveis com acontinuaçãodoserviço.Conclusão:Oempregado,quandoconvocadoparao serviçomilitar,teráduasopções:

Considerarsuspensoocontrato;ou

Considerarindiretamenterescindidoocontrato.

Isso também se aplica no caso de empregado eleito para cumprir mandato deprefeito,governador,deputadoetc.

Noart.483,§2º,CLTtambémseencontraumcasoespecial:“Nocasodemortedoempregadorconstituídoemempresaindividual,éfacultadoaoempregadorescindir

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•

2.3.3.2.

o contrato de trabalho”. Entendam “morte do empregador constituído em empresaindividual” como “morte do empregador pessoa física”. O fato pode gerar oencerramentodaatividadeempresarial, e,naturalmente, a extinçãodocontrato–art.485CLT.Masdigamosqueamortedoempregadorpessoafísicaatraiaumasucessãotrabalhista,ouseja,outrapessoaassumaaempresa.Ocorrendosucessão,emregraoempregadonãopoderesistiràcontinuidadedarelação.Nocasodeempregadorpessoafísicaédiferente!Oempregado,aosedepararcomamortedoseuempregador(pessoafísica) e a continuidade da atividademediante a presença de um sucessor, terá duasopções:

Darcontinuidadeaotrabalho,laborando,apartirdaí,paraosucessor;ou

Considerar indiretamente rescindido o contrato, acionando, na Justiça doTrabalho,oEspóliodoempregadorfalecido.

Nessesdoiscasosespeciais(§§1ºe2ºdoart.483CLT),apesardeincluídosnoartigo pertinente à rescisão indireta do contrato, entendo que não há espaço para aincidênciadoavisoprévio,tampoucoparapagamentodaindenizaçãode40%sobreoFGTS.Sãosituaçõesimprevisíveisequenãoforamprovocadaspeloempregador.Nãopodemteromesmotratamentodadoàsfaltasgravespatronais.

CausadePedir–ÚltimasConsiderações

A causa de pedir começa com a exposição do que ocorreu no “plano do ser”(fatos).Elessãonarrados, inicialmente,pelocliente.Oadvogado,napetição inicial,nãovaidistorcerosfatos,masvaiqualificaranarrativa, temperando,comumpoucode pimenta, os fatos que causaram lesão ao seu cliente. A lesão é ratificada pelaargumentaçãojurídica.Umfatocomumédiferentedeumfatojurídico.Oqueimportaparaoadvogadoéofato jurídico,aquelecapazdeatraira incidênciadeumanormajurídica (“suporte fático”, na célebre lição de Pontes deMiranda). Eis um fato: “oreclamante sofreu uma queimadura no refeitório da empresa”. Isso é um fatojurídico?Talvezaindanão.Eisofatonarradonapetiçãoinicial:“oreclamantesofreuuma queimadura grave no refeitório da empresa, quando, por culpa da empresa,estava trabalhando sem equipamento de proteção individual (luvas); ora,Excelência, o art. 166 CLT obriga o empregador a fornecer equipamentos de

proteção; ao descumprir a regra de proteção, o empregador colocou em risco aintegridadedotrabalhador;àluzdosarts.7º,XXVIIIe5º,X,CFedosarts.186e927CCB, o reclamante faz jus a uma indenização por danomoral, decorrente doacidente do trabalho sofrido, ação de competência da Justiça do Trabalho, nostermosdaSúmulaVinculante22”(sealgumacicatrizsurgirdaqueimadura,opedidodeindenizaçãopordanoestéticotambémserácabível–Súmula387STJ).

Nacausadepediroadvogadonãomaisescreve“osnomes”daspartes.Escrevereclamanteereclamado(autoreréu;demandanteedemandadoetc.).

Quando um trabalhador procura um advogado em seu escritório, e, já sentado,tomandoumcafezinho, sepreparapara relatarocaso,oadvogadopensa: “lávemaminhacausadepedir”.

Localizando a base jurídica (leis, princípios, artigos, súmulas, orientaçõesjurisprudenciais, instruções normativas, precedentes normativos, precedentesjurisprudenciaisetc.),oadvogadoencontraajuridicidadedofato.

Asimplicidadedevemarcaravidadoadvogadotrabalhista,masaqualidadedesuanarrativanãodevedesaparecer.Escrevermuitonãosignificaescreverbem.Muitascitaçõesdoutrinárias cansamo leitor.Queméo leitorprincipal?O juiz!Excessodeprecedentes (páginas e páginas com inúmeras ementas copiadas e coladas) enfada ojulgador.

Lembro-me de uma prova oral de um concurso para a magistratura trabalhista.Estavanaplateia,quandoumministrodoTST,membrodabanca,fezumaperguntaaocandidato. Este, orgulhosamente, começou a responder, usando os ensinamentos degrandes doutrinadores (Excelência, o brilhante questionamento me remete aosensinamentosdoinigualáveldoutrinador(nome),oqual,emsuaobraintitulada(nome),dissequeblá,bláeblá.Oentendimentoépartilhadotambémpelosaudosodoutrinador(nome),naobra(nome),oqual,noaugedoseubrilhantismo,asseverouqueblá,bláeblá.Nãopoderiadeixardecitar,porfim,oDoutor(nome),oqual...Naquelemomento,oMinistro interrompeu, educadamente, o candidato, e, depois de ajustar os óculos,arrematou:Doutor, eu lhe fiz uma pergunta. Ainda aguardo, pacientemente, a suaresposta.Desejosaberquala suaposição,qualo seuentendimento,deque formajulgaria a questão. Se quisesse saber a opinião de outros juristas, inclusive dosdoutrinadores ora citados, estaria emminhabiblioteca!Porgentileza, respondaà

2.4.

pergunta!).

DoPedido

Opedidoéoobjetodaação,sintetizandoanarrativainsculpidanacausadepedir.

Opedidoéaconclusãodosilogismoquebalizaapetiçãoinicial(premissamaior+ premissa menor = conclusão). As premissas estão na causa de pedir remota epróxima.

Erigidacomterraeáguadoce,esobocéudaspremissas(fatoedireito),acausadepedir,talcomoumrio,encontra,naconclusão(pedido),asuafoz.

Nãoadiantanarrareargumentar,para,aofinal,nadaPEDIR!Tambémnãoadiantapedir,semedificarumaCAUSADEPEDIR!Causadepedirsempedidoésilogismofalho,órfãodeconclusão!Petiçãoinicialsemcausadepedirousempedidoépetiçãoinepta–inteligênciadoparágrafoúnico,I,doart.295CPC.

Inépcia significa a falta de aptidão para que algo seja concluído. Aimpossibilidadedealgoacontecerporinsuficiência,pordefeito,porcarênciadealgoque,porsisó,incapacitouarealizaçãodoato.

Fulanorealizouhorasextrasenãorecebeuqualquerpagamento(lesão).Deveráoadvogado,aofinaldanarrativaedaargumentação(causadepedir),realizaropedidodepagamentodashorasextras.Nopedido,oadvogadonãovai“repetir”anarrativaea argumentação da causa petendi, mas apenas indicar o título ou a obrigaçãopretendida.

Narrou, por exemplo, queo reclamante foi agredidopelopatrão, sendo atingidoemsuamoral.Nopedidovaiapenasrequerer“indenizaçãopordanomoral.”.

Há um melancólico vício nesse tipo de pedido, externado quando o patronoescreve,sempensar:“requeracondenaçãodoreclamadoemdanomoral”.Elequerqueojuizcondeneopatronoapraticarumdanomoral?

Odano(morale/oumateriale/ouestético)éfatogerador(causadepedir)deuma,duasoutrêsindenizações(pedido).

Aquele que causar dano a outrem (causa de pedir) tem o dever de indenizar(pedido). Isso está no Código Civil de 2002 (arts. 186 e 927). Estava também noCódigoCivilde1916(art.159).Encontrava-senoCódigodeNapoleão,de1804(art.1.382),verbis:

Tout faitquelconquede l’homme,quicauseàautruiumdommage,obligecelui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. (Qualquer ato dohomem,quecausaumdanoaoutrem,obrigaaquelequedeucausaaofato,arepararodano).(traduçãolivre)

Areparaçãoéchamadadeindenização!

Digamosqueareclamaçãofoipropostacontraduasempresas,fornecedorademãode obra e tomadora de serviços, expondo, a causa de pedir, que se trata de umaterceirização.Denadaadiantaaexposiçãodarelaçãoterceirizadaemcausadepedirse, no pedido, não constar o requerimento de “condenação do fornecedor (1ºreclamado),e,subsidiariamente,dotomador(2ºreclamado)”.

Oart.284CPC,costumeiramenteaplicadonaJustiçadoTrabalho,nãojustificaafaltadezelodoadvogado,principalmentehoje,comaspautascadavezmaisdistantes.

Umadiamentodeaudiência,provocadopelaconcessãodeprazoparaa“emendadainicial”,podepostergaremmesesaconclusãodoprocesso.

Oprejudicadoseráoreclamante!Oculpadoseráoseuadvogado!

Bom, o pedido deve ser certo e determinado, conforme preceitua o art. 286 doCPC.Emsetratandodeprocedimentosumaríssimo(art.852-BCLT),opedido,alémdecertoedeterminado,deveserlíquido.

NoProcessoTrabalhistaécomumapresençadepedidoscumulados.Ospedidoscumulados,emregra,não seexcluem.O reclamantepedeavisoprévio, férias+1/3,13ºsalárioeFGTS.Todosospedidosserãoapreciadospelojuiz.Diferenteéocasodepedidoscumuladoscomnaturezaexcludente,comoéocasodopedidoprincipaledopedidoalternativo.

O pedido alternativo está previsto no art. 288CPC. Ele pode ser feito quando,pelanaturezadaobrigação,oréupudercumpriraprestaçãodemaisdeummodo.

O parágrafo único do art. 288 CPC esclarece que esse pedido não precisa serrealizadoexpressamente,quando,pelaleioupelocontrato,aescolhacouberaoréu.Alesãodecorrentedanãoentregadasguiasdoseguro-desempregoéumtípicocasodealternatividade, desde que ainda não tenha decorrido o prazo decadencial para orequerimentodobenefício(120dias,paraoempregadoceletistaerural,àluzdaLei7.998/90, e 90 dias, para o empregado doméstico, nos termos da Lei 5.859/72). Oreclamante, com base na Súmula 389 TST, caso ainda não tenha decorrido o prazodecadencial,podepediraliberaçãodasguiasdoseguro-desempregoouopagamentode uma indenização. O pedido de liberação (obrigação de fazer) é o principal. Opedido de indenização (obrigação de pagar) é o alternativo. A liberação das guiasprestigiaria, com mais celeridade, a pretensão do reclamante, podendo a entregaocorrernaprópriaaudiência.Algunsjuízes,inclusive,liberamobenefícioporalvará(boadicaparaumrequerimentodoadvogado).Eu,particularmente,defiroopedido!Seexistircontrovérsiaacercadomotivodaextinçãocontratual(oreclamantedizquefoidispensadosemjustacausaeoreclamadoalegaqueodemitiuporjustacausa),aliberaçãodasguiasnãoocorrerá,tampoucoojuizpoderáexpediralvará.Apercepçãodoseguro-desempregoficarácondicionadaaoveredictopertinenteàcausadeextinçãocontratual.

A situação, nos termos do parágrafo único do art. 288 CPC, pode se inverter.Digamosqueoempregadofaçaapenasopedidodeindenizaçãopelanãoentregadasguias do seguro-desemprego, sendo incontroverso o fato de ele ter sido dispensadosem justa causa.Na audiência, caso ainda não tenha decorrido o prazo decadencial,caberia ao advogado do empregador requerer a oportunidade para o seu clienteentregar,naqueleato,asguiasdoseguro-desemprego,desonerando-sedaobrigação.Àluzdacitadanorma,ojuiznãoencontrariafundamentorazoávelparaindeferiropleitopatronal, mormente pela contundência da redação da legislação processual emcomento,verbis:

Quando, pela lei oupelo contrato, a escolha couber aodevedor,o juiz lheasseguraráodireitodecumpriraprestaçãodeumoudeoutromodo,aindaqueoautornãotenhaformuladopedidoalternativo.(semgrifosnooriginal)

Imperdoávelconfundir“pedidoalternativo”com“pedidosucessivo”.

Opedido sucessivoestáprevistonoart.289CPC.Estanormadiz ser lícito, aoreclamante, formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juizconheça do posterior, em não podendo (ou não querendo, mediante fundamentação)acolheroanterior.

Nopedidoalternativo,aopçãoédodevedor.Nopedidosucessivo,aescolhaédojuiz.

Um caso típico de pedido sucessivo é aquele envolvendo a reintegração aoemprego. O empregado detentor de estabilidade provisória, caso a reclamação sejaproposta dentro do lapso da garantia de emprego, deve pedir a reintegração, semesquecer, contudo, de formular um pedido, em ordem sucessiva, de pagamento dossalárioseacessóriosdoperíodoentreademissãoeofinaldaestabilidade.Casoojuizdê procedência à pretensão, poderá descartar o pedido principal (reintegração) edeferir o pedido sucessivo, quando entender “desaconselhável” (“temerária”) areintegração.

Opedidosucessivo,nocasodereintegração,tecnicamentenemprecisaserfeito,porquantooart.496CLTeaSúmula396,II,TSTdispõemqueomagistradopode,exofficio,substituiraobrigaçãodefazerpelaobrigaçãodepagar.Trata-sedeumcasodesentençaextrapetitaautorizadaporlei,logo,válida.

Art. 496 CLT – “Quando a reintegração do empregado estável fordesaconselhável, dadoograude incompatibilidade resultante do dissídio,especialmentequandoforoempregadorpessoafísica,otribunaldotrabalhopoderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos doartigoseguinte”.

SÚMULA 396 TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DEREINTEGRAÇÃO.CONCESSÃODOSALÁRIORELATIVOAOPERÍODODEESTABILIDADEJÁEXAURIDO.INEXISTÊNCIADEJULGAMENTO“EXTRAPETITA”.I–Exauridooperíododeestabilidade,sãodevidosaoempregadoapenasossalários do período compreendido entre a data da despedida e o final doperíododeestabilidade,nãolhesendoasseguradaareintegraçãonoemprego.II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir

2.4.1.

•

salárioquandoopedidofordereintegração,dadosostermosdoart.496daCLT”.

Noestudodo“pedido”,algunsassuntosnãopodemseresquecidos.

Salário-Condição

Osadicionaisganharamoepítetode“salário-condição”porqueoseupagamentoestá “condicionado a certa circunstância”. O adicional noturno, por exemplo, estácondicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horárionoturno, portanto, é a condição para a percepçãodo respectivo adicional.Omesmoocorrecomoadicionaldehorasextras,oadicionalde insalubridade,oadicionaldepericulosidadeeoadicionaldetransferência.

Quandooadvogadoformularopedidodecondenaçãodoreclamadonopagamentode um adicional (salário-condição), não deve esquecer-se de pedir a repercussãodesseadicionalsobredeterminadasverbas.

Repercussãoésinônimode“reflexo”ede“integração”.

Quandosepedeumaverbadenaturezasalarial,essaverba,emregra,vairefletir(repercutir) sobre outras verbas.Digamos que o empregado tenha laborado nos trêsanosdecontratoemhabitualsobrejornada,realizando,emmédia,duashorasextraspordia,semreceberqualquerpagamentoadicional,tampoucofolgascompensatórias.Seopagamentotivessesidofeitoàépoca,as“horasextras”teriamintegrado,porexemplo,abasedecálculodorepousosemanalremunerado,do13ºsalárioedasférias+1/3.OFGTS também teria sido recolhido sobre ashoras extras.Quandodopagamentodasverbas rescisórias, o valor das horas extras, em sua média duodecimal, teria querepercutir sobre o cálculo do aviso prévio.O reclamante busca o Judiciário com oobjetivodealcançarareparaçãoà lesãoporelesofrida.Oprejuízo,nocasodenãopagamentodashorasextrasrealizadasduranteostrêsanosdecontrato,abrangeovalordashorasextras(parcelaprincipal)eosvaloresconcernentesàsnaturaisrepercussões(parcelasacessórias).

Observemosmodelosdospedidos:

Pedidodeadicionalnoturnofeitoporumempregadourbanodemitidosem

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justa causa: “Adicional noturno de 20%, com a incidência da hora noturnareduzidade52min30segerepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Pedido de adicional noturno feito por um empregado rural demitido semjustacausa:“Adicionalnoturnode25%erepercussãosobreoavisoprévio,férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado” (oempregado rural tem adicional maior, mas não tem direito à hora noturnareduzida).

Pedidodeadicionaldepericulosidadefeitoporumempregadodemitidosemjusta causa: “Adicional de periculosidade de 30% e repercussão sobre oaviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e repouso semanalremunerado”.

Pedidodeadicionaldeinsalubridadefeitoporumempregadodemitidosemjustacausa:“Adicionaldeinsalubridadede40%(graumáximo)erepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalárioeFGTS+40%”.Oadicionaldeinsalubridade, segundo o TST, não repercute sobre o repouso semanalremunerado,à luzdaOJ103SDI-1,pelo fatode tercomobasedecálculoosaláriomínimo(aSúmula228TST,queconsagravaocálculodoadicionaldeinsalubridade sobre o salário contratual, teve a sua eficácia suspensa porliminardoSTF;opróprioTST,emsetembrode2012,suprimiuasuaredação,noaguardodadecisãofinal).Oadicionaldeinsalubridadepossuitrêsníveis:10%,20%e40%–art.192CLT.

Pedidodeadicionaldetransferênciafeitoporumempregadodemitidosemjustacausa:“Adicionaldetransferênciade25%erepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Opedidodepagamentodehorasextrasédiferente.Elenãotemoadicionalcomoobjetoprincipal,massecundário.DigamosqueoempregadorecebasaláriomensaldeR$1.100,00paratrabalhar44hporsemana.OsaláriohoradesseempregadovaleR$5,00(resultadodadivisãodosaláriomensalpor220).Oadicionaldehorasextras,doreferidoempregado,valeR$2,50(50%dosaláriohora).Ovalordeumahoraextra,porconseguinte,equivaleaR$7,50(saláriohora+adicional).Seopedidofossede

“pagamento do adicional de horas extras”, o advogado estaria restringindo acondenação aR$ 2,50 por cada hora extra cumprida.O correto, portanto, é pedir o“pagamentodehorasextrasacrescidasdoadicionalde50%”.Oadvogado,nestecaso,estarápleiteandoovalordeR$7,50porcadahoraextra.Adiferençaégrande!

Pedidodepagamentodehorasextrasfeitoporumempregadodemitidosem justa causa: “Horas extras acrescidas do adicional de 50% comrepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado”.

Osadicionaisprevistosemleisão“mínimos”.Elespodemsermajoradosporleiou por normas consuetudinárias (regulamento interno, acordo coletivo de trabalho,convençãocoletivadetrabalhoetc.).Osadicionais,porém,nãopodemserreduzidospara menos do “mínimo” garantido por lei. A única exceção ficava por conta doadicional de periculosidade, cuja Súmula 364 TST permitia a sua redução,considerando a proporcionalidade do tempo de exposição do empregado ao risco(perigo),desdequerealizadapornegociaçãocoletiva.Issoacabouemmaiode2011,quando o TST alterou a redação da súmula, suprimindo qualquer possibilidade defixaçãodoadicionalabaixodomínimode30%previstonoart.193CLT.

Aindaemrelaçãoaopagamentodehorasextras,oTSTentendequeoempregadocomissionista(empregadoquerecebeporprodução)nãotemdireitoaorecebimentodahoraextra“cheia”(horatrabalhada+adicional),masapenasaoadicional.

Para o TST, a hora extra do comissionista já se encontra remunerada pelascomissões, restando apenas o direito ao adicional. A ressalva fica por conta do“cortadordecana”,categoriaexcluídadarestrição.Seguemasbasesjurídicas:

SÚMULA 340 TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado,sujeitoacontroledehorário,remuneradoàbasedecomissões,temdireitoaoadicionalde,nomínimo,50%(cinquentaporcento)pelo trabalhoemhorasextras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês,considerando-secomodivisoronúmerodehorasefetivamentetrabalhadas.

OJ 235 SDI-1. HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. Oempregadoquerecebesalárioporproduçãoetrabalhaemsobrejornadatem

direitoàpercepçãoapenasdoadicionaldehorasextras,excetonocasodoempregadocortadordecana,aquemédevidoopagamentodashorasextrasedoadicionalrespectivo.(semgrifosnooriginal)

OJ 397 SDI-1. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DECÁLCULO.APLICAÇÃODASÚMULAN.º340DOTST.Oempregadoquerecebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, temdireitoahorasextraspelotrabalhoemsobrejornada.Emrelaçãoàpartefixa,são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Emrelação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras,aplicando-seàhipóteseodispostonaSúmulanº340doTST.

JurisprudênciaconsolidadadoTSTsobrerepercussão

SÚMULA 45 TST. SERVIÇO SUPLEMENTAR.A remuneração do serviçosuplementar,habitualmenteprestado,integraocálculodagratificaçãonatalinaprevistanaLeinº4.090,de13.07.1962.

SÚMULA60TST.ADICIONALNOTURNO.INTEGRAÇÃONOSALÁRIOEPRORROGAÇÃOEMHORÁRIODIURNO.I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário doempregadoparatodososefeitos.II–Cumpridaintegralmenteajornadanoperíodonoturnoeprorrogadaesta,devidoétambémoadicionalquantoàshorasprorrogadas.Exegesedoart.73,§5º,daCLT.

SÚMULA 113 TST. BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL. O sábado dobancárioédiaútilnãotrabalhado,nãodiaderepousoremunerado.Nãocabearepercussãodopagamentodehorasextrashabituaisemsuaremuneração.

SÚMULA115TST.HORASEXTRAS.GRATIFICAÇÕESSEMESTRAIS.Ovalordashorasextrashabituaisintegraaremuneraçãodotrabalhadorparaocálculodasgratificaçõessemestrais.

SÚMULA132TST.ADICIONALDEPERICULOSIDADE.INTEGRAÇÃO.I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra ocálculodeindenizaçãoedehorasextras.

II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra emcondiçõesderisco,razãopelaqualéincabívelaintegraçãodoadicionaldepericulosidadesobreasmencionadashoras.

SÚMULA 139 TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquantopercebido,oadicionaldeinsalubridadeintegraaremuneraçãoparatodososefeitoslegais.

SÚMULA 203 TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO.NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra osalárioparatodososefeitoslegais.

SÚMULA 226 TST. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DESERVIÇO. INTE-GRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Agratificaçãoportempodeserviçointegraocálculodashorasextras.

SÚMULA241TST.SALÁRIO-UTILIDADE.ALIMENTAÇÃO.Ovalepararefeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial,integrandoaremuneraçãodoempregado,paratodososefeitoslegais.

SÚMULA 247 TST. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA. Aparcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possuinaturezasalarial,integrandoosaláriodoprestadordeserviços,paratodososefeitoslegais.

SÚMULA 376 TST. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT.REFLEXOS.I–Alimitaçãolegaldajornadasuplementaraduashorasdiáriasnãoeximeoempregadordepagartodasashorastrabalhadas.II –Ovalordashoras extrashabitualmenteprestadas integrao cálculodoshaveres trabalhistas, independentementeda limitaçãoprevistano“caput”doart.59daCLT.

OJ 97 SDI-1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DECÁLCULO.O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extrasprestadasnoperíodonoturno.

OJ103SDI-1.ADICIONALDEINSALUBRIDADE.REPOUSOSEMANAL

2.4.2.

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EFERIADOS.Oadicionaldeinsalubridadejáremuneraosdiasderepousosemanaleferiados.

OJ 123 SDI-1. BANCÁRIOS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. A ajudaalimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação dehorasextras temnatureza indenizatóriae,por isso,não integrao saláriodoempregadobancário.

OJ 133 SDI-1. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃOINTEGRAÇÃOAOSALÁRIO.Aajudaalimentação fornecidaporempresaparticipantedoprogramadealimentaçãoaotrabalhador,instituídopelaLeinº6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário paranenhumefeitolegal.

OJ 259 SDI-1. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. O adicional depericulosidadedevecomporabasedecálculodoadicionalnoturno, jáquetambémnestehoráriootrabalhadorpermanecesobascondiçõesderisco.

VerbasRescisórias

Pensandoemreclamaçãotrabalhista,onaturalétrabalharsemprecomapresunçãodequeoreclamantefoidispensadosemjustacausa.

Nãohánecessidadedeuma fundamentação jurídica específicaparaopedidodepagamento das verbas rescisórias, pois elas derivam, com naturalidade, da extinçãocontratual.Quandooadvogadodizqueoreclamantefoidispensadosemjustacausaenão recebeuverbas rescisórias, a causa de pedir está completa.Bastará, no pedido,relacionarasrespectivasverbas.Sempreébomlembrarqueasverbasrescisóriasnarescisãoindiretasãoasmesmasdeumadispensasemjustacausa.

Asverbasrescisóriasdeumadispensasemjustacausasão:

Avisoprévioindenizadoproporcionalaotempodeserviço,nostermosdaLei12.506/2011.

Saldodesalário.

13ºsalárioproporcional.

Fériasemdobro+1/3(seforocaso).

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Fériassimples+1/3(seforocaso).

Fériasproporcionais+1/3.

Liberação do FGTS+ 40% (caso o empregador tenha realizados os depósitos na conta vinculada doobreiro).

Indenização substitutiva do FGTS+ 40% (caso o empregador não tenha realizado qualquer depósitofundiário).

IndenizaçãosubstitutivadasdiferençasdoFGTS+40%(casooempregadortenhaefetuadoparcialmenteosdepósitosfundiários).

Liberaçãodasguiasdoseguro-desempregoouindenização–Súmula389TST(casooprazodecadencialparaorequerimentodoseguro-desempregoaindanãotenhaexpirado).

Indenização pela não entrega das guias do seguro-desemprego – Súmula 389 TST (caso o prazodecadencialjátenhaexpirado).

Tratareidaproporcionalidadedoavisopréviomaisadiante.

Oseguro-desempregofoibemexploradoquandodoestudodopedidoalternativo.

•Avisoprévio

O instituto está regulado pelos arts. 7º, XXI, CF e 487 a 491 CLT e pela Lei12.506/2011,alémdecontarcominúmerassúmulaseorientaçõesjurisprudenciaisdoTST.

Na dispensa sem justa causa, o empregador deve conceder o aviso prévio aoobreiro. No pedido de dispensa, o empregado deve conceder o aviso prévio aoempregador.

Conceder aviso prévio é “avisar previamente à parte contrária da intenção derescindir, sem justomotivo,opacto,dando-lheum tempoamaisde contrato, comointuito de que, nesse lapso, o obreiro consiga um novo emprego ou o empregadorconsigaumsubstitutoparaoempregadodemissionário”.

Àluzdoart.7º,XXI,CF,oprazomínimodoavisoprévioéde30dias.Logo,oavisopréviodeoitodias,previstono incisoIdoart.487CLTnãofoi recepcionadopelanovaordemconstitucional.

Oavisopréviocorrespondeaumaobrigaçãoassumidaporaqueleque,semjustomotivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado – art. 487,

caput,CLT.Adefiniçãocontidanocaput doart.487CLTnos revelacaracterísticasimportantesdoavisoprévio.Oavisopréviopodeserumaobrigaçãopatronalouumaobrigação do empregado, a depender de quem tomou a iniciativa de rescindir, semjustomotivo,ocontrato.Nadispensasemjustacausa,oavisoprévioéumdeverdoempregadoreumdireitodoempregado.Nopedidodedemissão,oavisoprévioéumdeverdoempregadoeumdireitodoempregador.

Eissotemrelevância?Claroquesim!

A Lei 12.506/2011, que regulamentou a proporcionalidade do aviso prévio(quantomaiorotempodeserviço,maiorseráoprazodopré-aviso),aplica-seapenasemfavordoempregado,destarte,nãoincidenopedidodedispensafeitopeloobreiro(nessetipoderescisão,oavisoprévioserásemprede30dias,independentementedotempodeserviço).

Se a extinção contratual ocorrer por justo motivo, não existirá aviso prévio.Exemplos:demissãoporjustacausa;extinçãopormotivodeforçamaior;extinçãoporfactumprincipis;extinçãopormortedoempregado.Arescisãoindiretadocontratodetrabalhorepresentaumaexceçãoàregra,pois,apesardemotivada,atraioavisoprévioindenizadoacargodaempresa,comorezaoart.487,§4º,CLT.

Nãoexisteavisoprévioemcontratosporprazodeterminado,comobemdefineocaputdoart.487CLT.Issoélógico,poisaspartes,aofirmaremumpactoporprazodeterminado, já sabem, de antemão, quando o vínculo terminará. Mas existe umaexceção.Estoufalandodocontratoporprazodeterminadocom“cláusulaassecuratóriado direito recíproco de rescisão antecipada” (cláusula prevista no art. 481 CLT).Existindo a referida cláusula no contrato, caso uma das partes resolva aplicá-la, ouseja,decida rescindirantecipadamenteopacto,oart.481decretaquea rupturaseráregidapelosprincípiosdarescisãodeumcontratoportempoindeterminado,atraindo,assim,aincidênciadoavisoprévio–Súmula163TST,verbis:

AVISO PRÉVIO. CONTRATODE EXPERIÊNCIA. Cabe aviso prévio nasrescisõesantecipadasdoscontratosdeexperiência,naformadoart.481daCLT.

ApesardeaSúmula163TSTfalarespecificamentedocontratodeexperiência,eladeveseraplicadaporanalogiaaosdemaiscontratosporprazodeterminadoprevistos

naCLT.

Boaparcelada jurisprudência tambémentendequeo avisoprévio é cabível emqualquer caso de rescisão antecipada e injustificada de contrato por prazodeterminado,exatamentepela“quebradecontrato”.

Oavisoprévio, trabalhadoou indenizado, é computadocomo tempode serviço.Infeliz, consequentemente, a denominação “aviso prévio indenizado”, que, deindenização,nada tem,possuindotípicanaturezasalarial.Oavisoprévio indenizadonãodeixadeserumcasoatípicode interrupçãodocontratode trabalho (empregadorecebesaláriosemprestarserviços).Oentendimentodequeoavisoprévioindenizadotem natureza salarial é pacífico na seara trabalhista, mas não se aplica no âmbitoprevidenciário.OSTJjádefiniuqueoavisoprévioindenizadonãoservedebasedecálculo para contribuições previdenciárias. A informação é importante para oadvogado, principalmente naquele caso da “discriminação das verbas” em termo deconciliaçãojudicial.OTSTvemseguindoamesmatrilha.

A baixa na CTPS deve ser realizada com a data correspondente ao término doavisoprévio,aindaqueindenizado,àluzdaOJ82SDI-1:

AVISOPRÉVIO.BAIXANACTPS.AdatadesaídaaseranotadanaCTPSdeve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda queindenizado.

Comooavisoprévio,trabalhadoouindenizado,écomputadonotempodeserviço,tambémrepercutenocômputoprescricional,comobemdefineaOJ83SDI-1:

AVISOPRÉVIO.INDENIZADO.PRESCRIÇÃO.Aprescriçãocomeçaafluirnofinaldadatadotérminodoavisoprévio.Art.487,§1º,CLT.

Sob o mesmo fundamento, o FGTS deve ser recolhido sobre o valor do avisoprévio,sejaeletrabalhadoouindenizado–Súmula305TST.

FUNDODEGARANTIADOTEMPODESERVIÇO.INCIDÊNCIASOBREO AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio,trabalhadoounão,estásujeitoacontribuiçãoparaoFGTS.

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Oavisoprévioéirrenunciávelporpartedoempregado.Oavisoprévioérenunciávelporpartedoempregador.

Confuso?

Digamosqueoempregadotenhapedidodemissãoe,comonãodesejapermanecernemmais um dia na empresa, aproveitou e requereu a dispensa do aviso prévio.Oempregador,naqualidadedecredordoaviso,poderálivrementeexoneraroobreirodoseu cumprimento, pois os direitos trabalhistas patronais são disponíveis. E se oempregador indeferir o requerimento obreiro, exigindo o cumprimento do avisoprévio?Oempregadoteráduasopções:

Cumpriroavisoprévio(trabalhando,comisso,mais30diasnaempresa)

Nãocumpriroavisoprévio,quando,então,oempregadorpoderádescontarorespectivovalordasverbasrescisórias,nostermosdoart.487,§2º,CLT.

Agora vamos para o outro lado da moeda. Digamos que o empregador desejedispensar,semjustacausa,umempregado.Eleteráduasopções:

Concederoavisopréviotrabalhado,pré-avisandoaoobreiro,depreferênciaporescrito,quea rescisãoseconcretizarádali a tantosdias.Oadvogadodoempregadordevealertá-lo sobrea incidênciadoart.488CLT,oqualdispõesobre o direito de o empregado laborar, durante o período do aviso prévio,comreduçãode2hemsuajornada.Seotrabalhadorpreferir,poderáoptarporlaborar em jornada integral, folgando 7 dias corridos para cada 30 dias deavisoprévio(seoavisoprévio,porexemplo,forde60dias,essafolgaseráde14dias;seoavisoprévioforde90dias,afolgaseráde21dias;seoavisoprévio for de 48 dias, a folga será de 12 dias –matematicamente falando,seria de 11,2 dias, resultado que deve ser arredondado para mais, por setratardedireitomínimo).Oart.488CLTnãoéaplicávelnocasodepedidodedispensa, incidindo, exclusivamente, quando o aviso prévio trabalhado tivercomo credor o trabalhador. Considero ineficaz o art. 15 da Lei 5.889/73(EstatutodoTrabalhadorRural),pornãomaisenxergar,depoisdoincisoIdo

•

art. 7ºCF, justificativapara adiferenciação, emse tratandodeavisoprévio,entreempregadourbanoeempregadorural.

Conceder o aviso prévio indenizado, nos termos do § 1º do art. 487 CLT,fazendo com que o empregado estanque, imediatamente, a prestação deserviços, pagando-lhe, quando da quitação das verbas rescisórias, o valorcorrespondente aos dias do pré-aviso, observando, evidentemente, aproporcionalidadeprevistanaLei12.506/2011.

Naprimeirasituação(avisopréviotrabalhado),oempregadornãopodesubstituirareduçãode2hdajornadapelopagamentodehorasextras,poisestariasoterrandoaintenção do legislador (proporcionar mais tempo ao obreiro para buscar um novoemprego).NestesentidoaSúmula230TST.

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORASREDUZIDASDAJORNADADETRABALHO.Éilegalsubstituiroperíodoque se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento dashorascorrespondentes.

No caso de aviso prévio trabalhado, é possível, no decorrer do período, adispensa, pelo empregado, do restante do pré-aviso, quando tiver obtido um novoemprego. A previsão está esculpida na Súmula 276 TST, mas nem precisava, poisnascedosimplesexercíciodalógica.

O aviso prévio trabalhado, decorrente da dispensa sem justa causa, tem porescopoproporcionaraoobreiroum“soprodetempo”parabuscarumnovoemprego.Seesseobjetivo(novoemprego)foialcançadoduranteocumprimentodoavisopréviotrabalhado,ojurista,trazendoaobailadooprincípiodaproporcionalidade,raciocina:oquetemmaisvalor,acontinuidadedoavisoprévioouonovelemprego?

Oemprego,logicamente!

Sou crítico,datavenia, daqueles que enxergam, no caso, “renúncia” obreira aoavisoprévio.Oempregadonãoestará,tecnicamente,“renunciando”aumdireito,vistoque renunciar é abandonar, largar, desprezar, não querer mais, pressupondo a livredisposiçãodavontade.Renúnciaéatounilateralquegeraprejuízo.Aoaceitaronovoemprego,emhorárioincompatívelcomocumprimentodoavisoprévio,acontinuidade

deste, com sutil naturalidade, impossível se torna, encontrando, consequentemente, oseu fim.O empregadonão renunciou ao seudireito, apenas o avisoprévio cumpriu,commaestria, a sua missão maior. Não há que se pensar, portanto, em prejuízo aoempregado.SegueatranscriçãodareferidaSúmula:

AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao avisoprévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa decumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvocomprovaçãodehaveroprestadordosserviçosobtidonovoemprego.(semgrifosnooriginal)

O advogado do empregador, para fins de dispensa, pelo empregado, do avisoprévio,deveexigirdoobreiroprovadocumentalquantoaonovoemprego,arquivando-anaempresa.Alémdisso,érecomendávelqueotrabalhadorfaçaorequerimentoporescrito.

•AvisoPrévioProporcional

AConstituiçãoFederalfixouomínimodetrintadiasparaoavisoprévio–art.7º,XXI, prevendo a concessãode “avisoprévioproporcional ao tempode serviço”.Aregulamentaçãofinalmenteveioàtona,medianteaLei12.506,deoutubrode2011.DizaLei:

“Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV daConsolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº5.452, de 1º demaio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta)dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesmaempresa.Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3(três)diasporanodeserviçoprestadonamesmaempresa,atéomáximode60(sessenta)dias,perfazendoumtotaldeaté90(noventa)dias”.

O empregado que, no momento da dispensa sem justa causa, ainda não tinhacompletadoumanodeserviço,terádireitoaoavisopréviomínimo(30dias).Depoisde completadooprimeiro anode serviço, ou seja, a partir do segundo ano, o avisopréviopassaaserproporcionalaotempodeserviço.Essaproporcionalidadeincidirá

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àrazãodetrêsdiasamaisparacadaanodelabor.

A Lei 12.506/2011, marcada por graves lacunas, foi alvo de duras críticas,inclusiveporpartedeministrosdoTST.

Natentativadeafastarasmazelasdecorrentesdainocuidadelegal,oMinistériodoTrabalhoeEmprego lançoumãode“notas técnicas”.Aprimeira“NotaTécnica”,defrágilestrutura, terminoucontrariandoa tendência jurisprudencial,dandolugaraumasegunda “NotaTécnica”, a qual, ao que parece, conseguiumitigar os debates.EstoufalandodaNotaTécnicaCGRT/SRT/MTEnº184/2012.Observemalgumasdúvidasqueforamsolucionadas:

1ªDúvida:O primeiro acréscimo de três dias ocorrerá quando o empregadotiveriniciadoosegundoanodeserviçoouapenasquandotivercompletadoosegundoano?Resposta:Oacréscimosedánocurso(nodecorrer)dosegundoano,ouseja,bastaoempregadoconcluiroprimeiroanodetrabalhoparajáterdireito à proporcionalidade. Digamos que o empregado foi dispensado semjustacausaantesdecompletarumanodeserviço–seuavisoprévioseráde30dias.Digamosqueoempregadofoidispensadosemjustacausacomumanoealguns dias de trabalho – seu aviso prévio será de 33 dias. Digamos que oempregadofoidispensadosemjustacausaquandojácontavacomdoisanoseummêsdecontrato–seuavisoprévioseráde36dias.Eassimpordiante.Oavisopréviomáximoéde90dias.

2ª Dúvida: A proporcionalidade é apenas para beneficiar o empregado, outambém deve ser aplicada no pedido de dispensa? Resposta: Aproporcionalidadeéumdireitoexclusivodoempregado,jáqueestáprevistanoart.7º,XXI,CF(oart.7ºCF,noseucaput,dizqueosseusincisosrepresentam“direitosdostrabalhadores”).Sendoassim,emcasodepedidodedispensa,oavisoprévioserásemprede30dias,independentementedotempodeserviço.

3ªDúvida:Aquelequeestavacumprindoavisopréviodetrintadias,quandodapublicação da Lei 12.506/2011, terá direito à proporcionalidade? Resposta:Não!AcitadaLeisódeveseraplicadaàsrescisõesocorridasdepoisdesuapublicação, não alcançando, portanto, rescisões já concretizadas (posição,inclusive,jásumuladapeloTST–videSúmula441).

Conclusão:

Empregadocomumanoincompletodeserviço=30diasdeavisoprévio;comumanocompleto=33diasdeavisoprévio;comdoisanoscompletos=36diasdeavisoprévio etc. (a expressão “no decorrer” é bem esclarecedora; se o empregado fordispensadosemjustacausanodecorrerdoprimeiroano,eleterá30diasdeaviso;seadispensafornodecorrerdosegundoano,terá33diasdeaviso;seadispensasedernodecorrerdoterceiroano,terá36diasdeaviso,eassimpordiante).

Aproporcionalidadeaplica-se,exclusivamente,embenefíciodoempregado.

Aleinãopoderáretroagirparaalcançarasituaçãodeavisopréviojáiniciado.

Ajornadareduzidaouafaculdadedeausêncianotrabalho,previstasnoart.488CLT, continuam válidas (a hipótese de ausência deve ser também proporcional àduraçãodoaviso).

Recaindootérminodoavisoprévioproporcionalnostrintadiasqueantecedemadatabasedacategoria,oempregadofarájusàindenizaçãoprevistanaLei7.238/84,novalordeumsaláriomensal.

Oavisoprévioproporcionalintegraotempodeserviçoparatodososfinslegais.

Ascláusulaspactuadasemacordocoletivoouconvençãocoletivaque tratamdoaviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada aproporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011 (princípio da norma maisbenéficac/cteoriadoconglobamentomitigado).

Oavisoprévionãopodecoincidir comoperíododeestabilidade,porquantoosinstitutos são incompatíveis.Digamosque a empregada, após a licença-maternidade,tenha retornado ao trabalho com 50 dias de estabilidade (a garantia de emprego dagestantevaidaconfirmaçãodagravidezatécincomesesapósoparto).Oempregadodeseja dispensar, sem justa causa, a obreira, após, naturalmente, o fim de suaestabilidade.Daísurgeaideiadeconcederoavisoprévioduranteolapsodagarantiadeemprego,“matandodoiscoelhoscomumúnicotiro”.Anteaincompatibilidadedosdoisinstitutos,oTSTnãoreconheceessetipodepré-aviso.

SÚMULA 348 TST. AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DAGARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão doavisoprévionafluênciadagarantiadeemprego,anteaincompatibilidadedos

doisinstitutos.

Seo fechamentodaempresaocorrerpormotivode forçamaior, inexistiráavisoprévio.Aforçamaiortemcomoprincipalcaracterísticaaimprevisibilidade,situaçãoque afasta, por si só, a possibilidade de o empregador pré-avisar aos empregados.Diferenteéocasodeencerramentodaatividadeempresarialsemapresençademotivode forçamaior. A falência, por exemplo, não elide o aviso prévio. O entendimentodecorredoart.2ºCLT–cabeaoempregadorassumirosriscosdaatividade.ParaoTST, a cessação a atividade da empresa não exclui, por si só, o direito dosempregadosaoavisoprévio.

SÚMULA 44 TST. AVISO PRÉVIO. A cessação da atividade da empresa,comopagamentodaindenização,simplesouemdobro,nãoexclui,porsisó,odireitodoempregadoaoavisoprévio.

Se a gravidez ocorrer durante o aviso prévio, trabalhado ou indenizado, aempregadaadquiriráaestabilidadeprevistanoart.10,II,“b”,ADCT–inteligênciadoart.391-ACLT.

Se o empregado sofrer acidente do trabalho durante o aviso prévio trabalhado,gerando licença médica maior que 15 dias, o fato também atrairá a estabilidadeacidentária–art.2ºCLT.

Oiníciodoavisopréviosegueaprevisãocontidanoart.132CCB(acontagemocorrerácomaexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal).EisaSúmula380TST:

AVISOPRÉVIO. INÍCIODACONTAGEM.ART.132DOCÓDIGOCIVILDE2002.Aplica-searegraprevistano“caput”doart.132doCódigoCivilde2002àcontagemdoprazodoavisoprévio,excluindo-seodiadocomeçoeincluindoodovencimento.

Digamosqueoempregado,depoisdesetemesesdecontrato,numasegunda-feirapela manhã, seja pré-avisado de sua dispensa sem justa causa. Seu aviso prévioiniciar-se-ánaterça-feiraenãonaprópriasegunda-feira.

•Multadoart.477,§8º,CLTeMultadoart.467CLT

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Além das verbas rescisórias, existem duas multas previstas na CLT que sãorevertidasemfavordoobreiro:

Multadoart.477,§8º,CLT.

Multadoart.467CLT.

Oart.477,noseu§6º,fixaumprazoparaopagamentodasverbasrescisórias.Oempregadordevequitá-las:

Atéoprimeirodiaútilimediatamentesubsequenteaotérminodocontrato,nocasodeavisopréviotrabalhado.Noprazodedezdias,apartirdanotificaçãodadispensa,no caso de aviso prévio não trabalhado (aviso prévio indenizado, dispensado ouinexistente).

Rezao§8ºdoart.477CLT:

Ainobservânciadodispostono§6ºdesteartigosujeitaráoinfratoràmultade160BTN,por trabalhador,bemassimaopagamentodamultaafavordoempregado,emvalorequivalenteaoseusalário,devidamentecorrigidopeloíndicedevariaçãodoBTN,salvoquando,comprovadamente,o trabalhadordercausaàmora.

A“multade160BTNportrabalhador”temnaturezademultaadministrativa,nãose revertendo em favor do empregado. Sendo assim, não deve ser requerida nareclamação trabalhista, visto que a Justiça do Trabalho não tem competência paraaplicarpenalidadesadministrativas(asmultasadministrativassãorecolhidasemfavordaUnião,sendoaplicadaspelafiscalizaçãodoMinistériodoTrabalhoeEmprego).

Bastaoadvogadopediraaplicaçãodamultadoart.477,§8º,CLT.

Ojuiz,emcasodeprocedência,aplicaráamultanovalordeumsaláriomensalemfavor do reclamante. O fato gerador damulta do art. 477, § 8º, CLT é o atraso nopagamento das verbas rescisórias, existindo, entretanto, uma excludente: “quando aculpapeloatrasooupelonãopagamentofordotrabalhador,amultanãoserádevida”.A fundamentação (causa de pedir) para a aplicação damulta émuito simples, poisderivanaturalmentedanarrativados fatos.O fatodeoempregador ter incorridoemmora no pagamento das verbas rescisórias ou de simplesmente não ter efetuado

qualquerpagamentojáéomoteparaopedidodamulta.

Eseoempregadorpagarasverbasemvalormenordoqueodevido?

Adiscussãocontinuaacirrada,gerandodecisõesconflitantes.

Há juízes que, diante do pagamento parcial das verbas, aplica a multa, sob oargumento de que não basta ao empregador a mera quitação tempestiva dos títulosrescisórios,incumbindo-lhetambémodeverdepagarovalorintegral.Deoutrabanda,osquenãoaplicamamultausamcomofundamentoumaregrabásicadahermenêuticajurídica:“asnormaspunitivasdevemserinterpretadasrestritivamente”.Aplicando-seainterpretaçãorestritiva,amultasóincidiráseofatogeradorlegalocorrer,qualseja,“o atraso no pagamento das verbas”. Quando uma empresa paga apenas parte dasverbas rescisórias, geralmente há controvérsia acerca do motivo da rescisãocontratual.

Digamosqueumempregado,contratadonodia20/04/2012,comsaláriomensaldeR$ 2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia25/07/2012. A empresa, diante do pedido de dispensa do empregado, formulado,inclusive,porescrito,oexoneradocumprimentodoavisoprévio,pagando-lhe,nodia01/08/2012,asseguintesverbasrescisórias:

Fériasproporcionais+1/3novalordeR$666,67;

13ºsalárioproporcionalnovalordeR$500,00;

SaldodesalárionovalordeR$1.666,67;

Total=R$2.833,34.

Asverbasrescisóriasforampagastempestivamente,vistoqueoempregadortinha10 dias para efetuar o pagamento, à luz do art. 477, § 6º, CLT (aviso préviodispensado). Diante do pedido de demissão, o pagamento foi realizado no valorcorreto.

O empregado, alegando que jamais pediu dispensa do emprego, amparado pelapresunçãocontidanaSúmula212TST,propõereclamaçãotrabalhista,destacandoquefoi“forçado”aassinarumfictíciopedidodedemissão,oqual,nostermosdoart.9º,deveserdeclaradonulo.Diantedanulidade,requeropagamentodas“diferençasdasverbasrescisórias”,abarcando:

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Avisoprévioindenizadode30dias,comintegraçãoaotempodeserviço.

1/12defériasproporcionais+1/3,porcontadaintegraçãodoavisoprévio.

1/12 do 13º salário proporcional, também por conta da integração do avisoprévio.

LiberaçãodoFGTSepagamentodamultade40%.

Liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização, nos termos dasúmula389TST.

Aplicação da multa do art. 477, § 8º, CLT, pela não quitação integral dasverbasrescisórias.

O pedido de incidência damulta tem como fato gerador a quitaçãoparcial dasverbas.

Nacontestação,oadvogadodaempresavairefutarofatodeoempregadotersidodispensadosemjustacausa,defendendoalegalidadedopedidodedemissão,mas,aofinal,porcautela(princípiodaeventualidade),deverárequereroafastamento,emcasode condenação, damulta do art. 477, § 8º, CLT, argumentando que o pagamento foiefetuado, à época da rescisão, corretamente, considerando o pedido de dispensa(tempus regit actum – lição dos romanos: o tempo rege o ato). A controvérsiaquantoaomotivo ensejador da rescisão, dirá o advogadoda empresa, por si só, jábastaparaimpediraincidênciadamulta.Eisaadoçãodacorrenterestritiva.OTSTchegou a orientar a aplicação da interpretação restritiva (favorável ao empregador),medianteapublicaçãodaOJ351SDI-1.MasaOJfoicanceladanoanode2009.

MULTA. ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIASRECONHECIDASEMJUÍZO(cancelada).Incabívelamultaprevistanoart.477,§8º,daCLT,quandohouverfundadacontrovérsiaquantoàexistênciadaobrigaçãocujoinadimplementogerouamulta.

Diferenteéocasodepagamentoamenorquandoinexistecontrovérsia.Digamosqueaquelemesmoempregado,contratadonodia20/04/2012,comsaláriomensaldeR$ 2.000,00, teve o seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia25/07/2012. A empresa, diante do pedido de dispensa do empregado, formulado,inclusive,porescrito,oexoneradocumprimentodoavisoprévio,pagando-lhe,nodia

01/08/2012,asseguintesverbasrescisórias:

Fériasproporcionais+1/3novalordeR$666,67;

SaldodesalárionovalordeR$1.666,67;

Total=R$2.333,34.

Asverbasrescisóriasforampagastempestivamente,vistoqueoempregadortinha10 dias para efetuar o pagamento, à luz do art. 477, § 6º, CLT (aviso préviodispensado). Mas foram pagas a menor, com a notória ausência do 13º salárioproporcional, no valor de R$ 500,00. O empregado ajuizou reclamação trabalhista,confirmandoque,defato,pediudispensadoemprego,requerendoapenasacondenaçãodoreclamadonopagamentodo13ºsalárioproporcionaledamultadoart.477,§8º,CLT.Nessecaso,nãovejocomoojuizindeferiropedidodeincidênciadamulta.

E se o empregador pagar as verbas rescisórias dentro do prazo e apenashomologaroTRCTdepoisdoprazo?

Essaémaisumagrandediscussão.

Entendo que a multa, nesse caso, não deve incidir. Uso, particularmente, ainterpretaçãorestritivatípicadasnormaspunitivas.OsquedefendemaincidênciadamultaalegamqueoatrasonahomologaçãoretardaorecebimentodoFGTS,daMultade 40% e a inscrição no programa do seguro-desemprego, motivos mais do quesuficientes para a aplicação damulta do art. 477, § 8º, CLT. Trata-se de excelenteargumento,confesso.

Ofatogeradordamultadoart.467CLTéa“nãoquitaçãodasverbasrescisóriasincontroversasnadatadocomparecimentodoempregadorà JustiçadoTrabalho”.Adatadocomparecimentocorrespondeàdatadaaudiência.Existindocontrovérsiasobreovalordasverbasrescisórias,oempregadoréobrigadoapagaraotrabalhador,nodiadaaudiência,aparteincontroversadessasverbas,sobpenadepagá-lasacrescidasde50%.Amultadoart.467CLTéde50%sobreasverbasrescisóriasincontroversas.

Vamos voltar àquele exemplo explorado quando da abordagem damulta do art.477,§8º,CLT.

Oempregado,contratadonodia20/04/2012,comsaláriomensaldeR$2.000,00,temseucontratoextinto,mediantepedidodedispensa,nodia25/07/2012.Aempresa,diantedopedidodedispensadoempregado,calculouasverbasrescisórias,masnão

efetuouqualquerpagamento,vistoque,nodiaagendado,oobreironãocompareceu.Oempregadorseencontramunidodecertidãoemitidapelosindicato,comprovandoqueamorafoiprovocadapelonãocomparecimentodoobreiro.Eisasverbasrescisórias:

Fériasproporcionais+1/3=R$666,67;

13ºsalárioproporcional=R$500,00;

Saldodesalário=R$1.666,67;

Total=R$2.833,34.

Caso o empregado ajuíze reclamação trabalhista, sob o argumento de que foidispensadosemjustacausa,requerendoopagamentodasverbasrescisóriasedamultado art. 477, § 8º, CLT, o empregador, independentemente do resultado da demanda,estará obrigado a pagar ao reclamante, no dia da primeira audiência, a parteincontroversa das verbas, ou seja, o valor deR$ 2.833,34.O empregador sabe queesse valor é indiscutível, inconcusso, incontroverso. Se o empregador não pagar aquantianaprimeiraaudiência,sofrerá,mesmovencendoacausa,aincidênciadamultadoart.467CLT.Masoempregadornãofezqualquerpagamento,apenasapresentandocontestaçãoeprovadocumental.

Terminadaainstrução,asentençafoiproferida,confirmandovalidadedopedidode dispensa. Essa decisão, em sede de prejudicial meritória, conduziu, com naturallógica,àimprocedência,opedidodepagamentodasverbasrescisóriasconcernentesàdemissão sem justa causa. A mesma sentença considerou válida a excludente deilicitudelevantadapeloempregador,reconhecendoqueamora,quantoàquitaçãodasverbasrescisórias,foicausadaporculpaexclusivadoobreiro,soterrandoopedidodeaplicação da multa do art. 477, § 8º, CLT. O empregador ganhou tudo? Sim, oempregadorficoucomas“batatas”(expressãodoincomparávelMachadodeAssis,naobraQuincasBorba:“aovencedor,asbatatas”).Seoempregadorganhoutudo,nadapagará!Errado!

Mesmocomasbatatas,oempregadorserácondenadonopagamentodas“verbasrescisóriasincontroversas”,novalordeR$2.833,34,alémdamultadoart.467CLT,nocaso,deR$1.416,67(50%deR$2.833,34),semfalardascustasprocessuais,novalordeR$85,00(2%dovalordacondenação,quefoideR$4.250,01).

2.5.

PrejuízodeR$1.416,67 (multa)+R$85,00 (custas).Oadvogadopoderia tê-loevitado, orientando o cliente a quitar, na primeira audiência, as verbas rescisóriasincontroversas.

Tem advogado de empregador que, na primeira audiência, requer prazo paraquitação das verbas rescisórias incontroversas. Alguns juízes deferem, outros não.Filio-meàquelesqueindeferemorequerimento,fundamentandoadecisãonaseguintefrase,constantedocorpodoart.467CLT:“(...)oempregadoréobrigadoapagaraotrabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversadessasverbas(...)”.

Bom,jáqueciteiosaudosoMachadodeAssis,nadamelhordoquetranscreverumpequenotrechodaobraQuincasBorba,sópararelaxar:

“Supõe tu um campo de batatas e duas tribos famintas. As batatas apenaschegamparaalimentarumadastribosqueassimadquireforçasparatransporamontanhaeiràoutravertente,ondehábatatasemabundância;mas,seasduas tribosdividiremempaz as batatas do campo, não chegamanutrir-sesuficientemente emorremde inanição.Apaz nesse caso, é a destruição; aguerra é a conservação. Uma das tribos extermina a outra e recolhe osdespojos. Daí a alegria da vitória, os hinos, aclamações, recompensaspúblicase todososdemais feitosdasaçõesbélicas.Seaguerranão fosseisso,taisdemonstraçõesnãochegariamadar-se,pelomotivorealdequeohomemsócomemoraeamaoquelheéaprazívelouvantajoso,epelomotivoracional de que nenhuma pessoa canoniza uma ação que virtualmente adestrói.Aovencido,ódiooucompaixão;aovencedor,asbatatas.

–Masaopiniãodoexterminado?

– Não há exterminado. Desaparece o fenômeno; a substância é a mesma.Nunca viste ferver água? Hás de lembrar-te que as bolhas fazem-se edesfazem-sedecontínuo,etudoficanamesmaágua.Osindivíduossãoessasbolhastransitórias”.(semgrifosnooriginal)

DoValordaCausa

O art. 282, V, CPC reza que a petição inicial indicará o “valor da causa”. A

2.6.

relevância da informação do “valor da causa” está no fato de ele definir o rito.Noprocessotrabalhista,seovalordacausanãoultrapassardoissaláriosmínimos,ofeitoestaráenquadradonoritosumárioouritodealçada(jáexpusaminhaopiniãoquantoàrevogaçãodesteprocedimentopelo rito sumaríssimo,destacando,entrementes,queoritosumáriocontinuasendoexigidonoseditaisdeconcursoseexamesdeordem,alémdeconstarnoroldoPJE,fatosquetornamirrelevanteaminhaposição).

Considerando a sobrevida do rito sumário, sou obrigado a afirmar, mesmo acontragosto, que as causas cujo valor esteja acima de dois e limitadas a quarentasalários mínimos estarão enquadrada no rito sumaríssimo, salvo se for parte nacontendapessoajurídicadedireitopúblico(art.852-ACLT).

Ovalordacausaéindispensávelparaocálculodascustasprocessuais,noscasosde extinção do processo sem resolução do mérito (incluindo o arquivamento dareclamação), de sentençasmeramentedeclaratóriasou constitutivas ede sentençadeimprocedênciadospedidos(custasserãode2%sobreovalordacausa,nostermosdoart.789,IIeIII,CLT).

Nosdissídiosindividuaisenosdissídioscoletivosdotrabalho,nasaçõeseprocedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nasdemandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdiçãotrabalhista,ascustasrelativasaoprocessodeconhecimentoincidirãoàbasede 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais esessentaequatrocentavos)eserãocalculadas:I–quandohouveracordooucondenação,sobreorespectivovalor;II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, oujulgadototalmenteimprocedenteopedido,sobreovalordacausa;III–nocasodeprocedênciadopedidoformuladoemaçãodeclaratóriaeemaçãoconstitutiva,sobreovalordacausa;IV–quandoovalorforindeterminado,sobreoqueojuizfixar.

HonoráriosAdvocatíciosSucumbenciais

Os honorários advocatícios sucumbenciais estão previstos no art. 20CPC. Elesdiferem dos honorários contratuais, que são fruto de um acordo entre advogado ecliente.

A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas queantecipoue os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida,também,noscasosemqueoadvogadofuncionaremcausaprópria.§1º(…)§2º(…)§3ºOshonoráriosserãofixadosentreomínimodedezporcento(10%)eomáximodevinteporcento(20%)sobreovalordacondenação.

Os honorários advocatícios sucumbenciais também foram prestigiados peloEstatutodaAdvocacia–art.22daLei8.906/94.

No processo trabalhista, por força do jus postulandi, não há, em regra,condenação do sucumbente em honorários advocatícios – corrente majoritária(Súmulas219e329TSTeOJ305SDI-1).Acitadabasejurisprudencialdizque,emregra, não há honorários advocatícios sucumbenciais no processo laboral, salvoalgumasexceções.Eisasressalvas:

Sucumbênciadoempregador,desdequeoempregadosejabeneficiáriodajustiçagratuitaeestejaassistidoporadvogadodosindicato.ASúmula219TSTfixaotetode15% para esses honorários. É a fórmula: SUCUMBÊNCIA DO EMPREGADOR +EMPREGADO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA + ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA SINDICAL. A Lei 5.584/70, no seu art. 14, prevê que a assistênciajudiciária gratuita será prestada pelo sindicato.A assistência será obrigatória em setratandodeempregadoqueatendaosrequisitosda“justiçagratuita”(rendamensalnãosuperior ao dobro do salário mínimo ou impossibilidade de suportar as despesasprocessuais). Ocorrendo isso, o art. 16, da citada Lei, dispõe que os honoráriosadvocatícios, em caso de sucumbência patronal, serão revertidos em favor dosindicato.AOJ305SDI-1éaquemelhordefineasituação:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DOTRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honoráriosadvocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de doisrequisitos:obenefíciodajustiçagratuitaeaassistênciaporsindicato.

Nas lides envolvendo relação de trabalho que não seja relação de emprego, oshonoráriosadvocatícios sucumbenciais serãodevidosemfacedamera sucumbência,

seja pelo lado do trabalhador, seja pela empresa. Recentemente o TST incluiu aexceçãonocorpodaSúmula219,especificamentenoseuincisoIII:

HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.HIPÓTESEDECABIMENTO.I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honoráriosadvocatícios,nuncasuperioresa15%(quinzeporcento),nãodecorrepuraesimplesmentedasucumbência,devendoaparteestarassistidaporsindicatoda categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior aodobrodosaláriomínimoouencontrar-seemsituaçãoeconômicaquenãolhepermitademandarsemprejuízodoprópriosustentooudarespectivafamília.II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios emaçãorescisórianoprocessotrabalhista.III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o entesindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem darelaçãodeemprego.(semgrifosnooriginal)

EssasegundaexceçãoéfrutodaampliaçãodacompetênciadaJustiçadoTrabalho,depoisdaediçãodaEC45.OentendimentojáseencontravaconsagradonaInstruçãoNormativa27/2005doTST(art.5º),editadaexatamentepararegularalgunsaspectosimportantesdanovacompetênciadaJustiçaLaboral.

InstruçãoNormativa27/2005doTSTArt. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo ritoordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis doTrabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa,estejamsujeitasaritoespecial,taiscomooMandadodeSegurança,HabeasCorpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação deConsignaçãoemPagamento.Art.2ºAsistemáticarecursalaserobservadaéaprevistanaConsolidaçãodas Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aosprazoseàscompetências.Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT ésempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houvercondenaçãoempecúnia.Art.3ºAplicam-sequantoàscustasasdisposiçõesdaConsolidaçãodasLeis

doTrabalho.§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado dadecisão.§2ºNahipótesede interposiçãode recurso, as custasdeverão serpagas ecomprovadoseu recolhimentonoprazo recursal (artigos789,789-A,790e790-AdaCLT).§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável oprincípiodasucumbênciarecíproca,relativamenteàscustas.Art.4ºAosemolumentosaplicam-seasregrasprevistasnaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,conformeprevisãodosartigos789-Be790daCLT.Parágrafo único.Os entes públicosmencionados no art. 790-A daCLT sãoisentos do pagamento de emolumentos. (acrescentado pela Resolução nº133/2005)Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honoráriosadvocatíciossãodevidospelamerasucumbência.Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente napretensãoobjetodaperícia,salvosebeneficiáriadajustiçagratuita.Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósitoprévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação deemprego.Art.7ºEstaResoluçãoentraráemvigornadatadasuapublicação.

OTST,nocaso,adotoua já respaldada interpretaçãorestritivadoart.791CLT.Este artigo, ao tratar, no seu caput, do jus postulandi, fala de “empregados” e“empregadores”. O jus postulandi, portanto, fica restrito às relações de emprego(celetista, rural, doméstico etc.), não alcançando as demais relações de trabalho(estágio, empreitada, representação comercial, trabalhador autônomo etc.). Se apresença do advogado é facultativa nas lides decorrentes das relações de emprego,cadapartearcarácomoseuadvogado.Porém,quandose tratade lidedecorrentederelação de trabalho que não seja relação de emprego, a presença do advogado éobrigatória,gerando,assim,odireitoahonoráriosadvocatíciossucumbenciais.EisoraciocíniodosministrosdoTST.

Em sede de ação rescisória, também são devidos os honorários advocatíciossucumbenciais, como bem define o inciso II da já transcrita Súmula 219 TST.

2.7.

CompreensívelaposiçãodoTST,vistoqueo juspostulandi não se aplica emaçãorescisória – vide Súmula 425 TST.Apesar de a Súmula 219TST silenciar sobre aaçãocautelar,diantedaprevisãodaSúmula425TST,aaplicação,poranalogia,torna-se obrigatória, atraindo, também para a ação cautelar, a condenação em honoráriosadvocatíciossucumbenciais.

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O juspostulandidaspartes,estabelecidonoart.791daCLT,limita-seàsVarasdoTrabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a açãorescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos decompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalho.

Nocasodomandadodesegurança,valelembrarqueoart.25daLei12.016/2009vedaacondenaçãoemhonoráriosadvocatíciossucumbenciais.

Tambémsãodevidoshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisnascausasemqueosindicatodacategoriaprofissionalfigurecomosubstitutoprocessual–primeirapartedoincisoIIIdaSúmula219TST.

ReclamaçãoTrabalhistacom“PedidodeAntecipaçãodeTutela”

ACLTprevêaantecipaçãode tutela.Muitosnãosabem,maséverdade!Noart.659, IX, a CLT diz que o juiz do trabalho poderá conceder medida liminar emreclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência de localidadeconsiderada abusiva. No inciso X do mesmo artigo, a CLT dispõe que o juiz dotrabalho também poderá conceder medida liminar em reclamações trabalhistas quevisemreintegrarnoempregodirigentesindicalafastado,suspensooudispensadopeloempregador.

Apesar da previsão celetista, o CPC não pode ser esquecido pelo advogado, oqual,quando tiverdeelaborar reclamação trabalhistacompedidodeantecipaçãodetutela,deveexplorarosarts.273e461CPC.

Oart.273CPCdispõequeojuizpoderá,arequerimentodaparte,antecipar,totalouparcialmente,osefeitosdatutelapretendidanopedidoinicial,desdeque,existindoprova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação (fumaça do bomdireito; fumus boni iuris) e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

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reparação(perigodademora;periculuminmora)oufiquecaracterizadooabusodedireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodoréu.

1ªSituação:FUMAÇADOBOMDIREITO+PERIGODADEMORA

2ª Situação: FUMAÇA DO BOM DIREITO + ABUSO DO DIREITO DEDEFESA

3ªSituação:FUMAÇADOBOMDIREITO+PROPÓSITOPROTELATÓRIODORÉU

Nodiaadiadaadvocacia,quandooadvogadopretendeobteraantecipaçãodosefeitosdatutela,eleprecisaalertaroservidorresponsável,paraquenãosejarealizadaa citação do reclamado antes da decisão de concessão ou não da liminar (naantecipação de tutela, o pedido é de concessão demedida liminar “inaudita alterapartes”,ouseja,antesdacitação).

A citação, no processo de conhecimento, é realizada pelo servidor da vara dotrabalho, sem a participação domagistrado, tendo natureza de típico ato ordinatório(art.841,caput,CLT),daíanecessidadedeoservidorterconhecimentodequeaquelareclamaçãopossuioreferidopedidoantecipatório.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela, reforçando a lição, vemcorporificadonorequerimentodeconcessãodeumaliminarinauditaalterapartes,ouseja, o advogado do reclamante busca obter um comando judicial favorável ao seuclientesemqueaparteadversa(reclamado)sejaouvida.Paraoreclamadoserouvido,ele precisa ser citado. Sendo assim, a reclamação trabalhista com pedido deantecipação de tutela não pode gerar um ato ordinatório de citação, pois orequerimentodeconcessãodeliminardeveserapreciadoantesdesuarealização.

Quando da elaboração da reclamação, no caso de antecipação de tutela, éimprescindível qualificar a peça, intitulando-a:RECLAMAÇÃO TRABALHISTACOM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Isso ajudará o servidor adetectarque,naquelecaso,acitaçãonãopoderádecorrerdemeroatoordinatório.

Algunsadvogados,influenciadospelaexpressão“antecipaçãodetutela”,tratamdotemacomoumaespéciede“preliminar”nareclamaçãotrabalhista,definindooinstitutoe colacionando diversos precedentes jurisprudenciais, sem, contudo, narrar os fatos.

2.8.

2.8.1.

Isso não deve ser feito. A causa de pedir, mesmo marcada pela pretensão deantecipação de tutela, deve começar pela narrativa dos fatos. O juiz precisa saber,inclusive, qual omotivo justificador da antecipação. Sendo assim, a antecipação detuteladevesertratadanomomentooportuno,depoisdanarraçãodosfatos.

ModelosdeReclamaçãoTrabalhista

Para complementação do estudo da reclamação trabalhista, nadamelhor do quetreinar, pois, como diz o sábio homemdo interior pernambucano, “uma coisa é ver,outraécontar”!


Enunciado

Ana foi admitida na empresa KKK Ltda. para exercer a função de assistenteadministrativo, recebendo um salário mensal de R$ 3.000,00. Apesar de todo zeloprofissionalqueAnaempregaaodesenvolversuas funções,suagerente,emdiversassituações,acusa-adeserincapaz,chamando-adeburraeincompetente.Taisacusaçõessãofeitasemaltavozenapresençadeoutrosempregadosedeclientesdaempresa.Inicialmente,aempregada,comreceiodeperderoemprego,desconsiderouasofensas,maselasseintensificaram.Anajánãosuportaasituação,masnãoquersimplesmentepedir demissão e ceder às pressões feitas pela gerente. Considerando a situaçãohipotética, elabore, na qualidade de advogado contratado pela obreira, umareclamaçãotrabalhista.

Propostadesolução–Reclamaçãotrabalhistanº1

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___ANA,nacionalidade...,estadocivil...,profissão...,RG...,CPF...,CTPS...,endereço...,vem,àpresençadeVossaExcelência,porseuadvogadoaofinalfirmado,comprocuraçãoanexa,proporRECLAMAÇÃOTRABALHISTAem desfavor deKKKLtda., Pessoa Jurídica de Direito Privado, CNPJ..., endereço..., com fundamento nosartigos840esegs.daCLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.

1.Dacausadepedir1.1.DosbenefíciosdajustiçagratuitaAreclamanterequeraconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita,nostermosdoart.790,§3º,CLTc/c

Lei1.060/50eOJ331SDI-1,pornãopossuircondiçõesfinanceirasparaarcarcomasdespesasdoprocesso,semprejuízopróprioedesuafamília.

1.2.Doassédiomoral–RescisãoindiretaeindenizaçãopordanomoralA reclamante foi admitida na empresa reclamada para exercer a função de assistente administrativo,recebendosaláriomensaldeR$3.000,00.

Dedicada, sempre trabalhou com zelo profissional, porém, inexplicavelmente, a gerente da reclamada, emdiversas situações, afrontou a moral da autora, taxando-a de incapaz, usando expressões agressivas,desmoralizantes,taiscomo“burra”e“incompetente”.

As ofensas, douto (a) julgador (a), eramproferidasnapresençade colegas da reclamante, assim comodeclientes,oquesófaziaagravarasituaçãovexatória.

Areclamante,comopartehipossuficientedarelaçãodeemprego,necessitando,naturalmente,dotrabalho,sempresuportouasofensas,calada,prisioneiradomedodademissão.Sofreunosilêncio,sentindoadordodesprezoedahumilhação,vítimadetípicoassédiomoral.

Ocorrequeasagressõesseintensificaram,tornandoinsuportávelacontinuidadedarelaçãoempregatícia.

Nãomaistolerandoadesonra,àreclamantesórestoubuscaraviajudicial,utilizando-sedapresentedemandaparaobteradecretaçãodaindiretarescisãodoseucontratodetrabalho,nostermosdoart.483,“b”e“e”,CLT.

Reconhecida a rescisão indireta, decorrerá, naturalmente, a condenação da reclamada no pagamento daspertinentesverbasrescisórias,incluindooavisoprévioindenizado–inteligênciadoartigo487,§4º,CLT.

Aproteçãoàhonraconsistenodireitodenãoserofendidooulesadonasuadignidadeouconsideraçãosocial.Casoocorratallesão,surgeodireitoàindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentedesuaviolação,àluzdosarts.186e927doCódigoCivil.

AConstituiçãoFederal, ilustremagistrado, consagraodireitoà reparação–art.5º,X, cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VIdaLeiMaioreaSúmula392doTST.

Areclamante,porconseguinte,fazjusaumaindenizaçãopordanomoral,emfacedoassédiomoralsofrido,decorrentedasofensasproferidaspelagerentedareclamada.

Areclamada,comorezaoart.932, III,doCódigoCivil,deveresponderpelosatos ilícitosperpetuadospelareferidagerente.

1.3.DoshonoráriosadvocatíciosDesprezaraimprescindibilidadedoadvogado,datavenia,éignorararealidade.

OpróprioTSTvem,mesmoqueaindadeformarestrita,soterrandooultrapassadojuspostulandi,bastando,paratanto,observaroconteúdodarecenteSúmula425,ondeoC.Tribunalconsiderainafastávelapresençadeadvogadoemrecursosdesuacompetênciaenomanejodeaçãorescisória,demandadodesegurançaedequalqueraçãocautelar,emtodasasinstâncias.

Senãobastasse,oitemIIIdaSúmula219TST(cujaredaçãofoiinspiradanoart.5ºdaInstruçãoNormativaTST

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nº27/2005)confirmaonovosopro jurisprudencial favorávelàcondenaçãodosucumbenteemhonoráriosadvocatícios.

Ora, senasdemais relaçõesde trabalhooadvogadoénecessário, e, consequentemente, a condenaçãoemhonoráriosdecorredamerasucumbência,nãoháquesepensareminterpretaçãodiversaquantoàsrelaçõesdeemprego,afinal,pormedidadejustiça,situaçõessimilaresmereceminterpretaçãoidêntica–“ubieademratio, ibi eadem dispositio” (onde vigora a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição, a mesmasolução).

Diante do exposto, a reclamante requer a condenação da reclamada em honorários advocatíciossucumbenciais,àrazãode20%dacondenação,nostermosdoart.20doCPCc/cart.22daLei8.906/94eart.133daCF.

2.DopedidoPeloexposto,vemrequereraconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuitaeadeclaraçãodarescisãoindiretadocontratodetrabalho,comacondenaçãodareclamadanasverbasabaixodiscriminadas,acrescidasdejurosecorreçãomonetária:

Avisoprévioindenizadoproporcionalaotempodeserviço,àluzdaLei12.506/2011.

Saldodesalário.

Férias+1/3.

13ºsalário.

LiberaçãodoFGTS+40%ouindenização.

Liberaçãodasguiasdoseguro-desempregoouindenização–Súmula389doTST.

Multadoartigo467daCLT.

Indenizaçãopelodanomoral,aserarbitradaporV.Exa,emvalornãoinferioraR$200.000,00.

Honoráriosadvocatíciosàrazãode20%.

Requeracitaçãodo reclamado,paraqueestevenha, sobaspenasda lei, responderapresente reclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

Dá-seàcausaovalordeR$300.000,00.

Pededeferimento.

Município...,data...

Advogado...,OAB...

ComentáriosàpropostadeSoluçãodareclamaçãotrabalhistanº1

Acausadepedirseiniciaexatamentecomosfatosdescritospelocliente.Ojuiz,

2.8.2.

semosfatos,nadapodefazer.

Começaracausadepedirénarrarosfatos.

É na causa de pedir onde o advogado explica ao juiz o que aconteceu, ou seja,expõeosfatos.

Antes disso, porém, é salutar requerer a concessão dos benefícios da justiçagratuita.Masesserequerimentonãoépassíveldepreclusão,podendoserrealizadoaqualquertempo–videOJ269SDI-1.

Aargumentaçãojurídicateveporbaseodanomoralsofridopelareclamante.

Odanofoicontínuo,atraindoaincidênciadofamoso“assédiomoral”.

A rescisão indireta, também conhecida como “despedida indireta” ou “rescisãoinjusta”,ocorrequandooempregadorpraticafalta(s)grave(s)eoempregadojánãosuportamaisasituação.

Imprescindível a tipificaçãoda faltagrave.Tipificar é enquadraro fato emumaprevisãolegal.Nocaso,Anasofreudanomoral,faltagravetipificadanaalínea“e”doart.483CLT.Tambémfoitratadacom“rigorexcessivo”–alínea“b”doart.483CLT.

Excepcionalmente a rescisão indireta pode ocorrer sem o cometimento de faltagravepelopatrão.Estoufalandodoscasosprevistosnos§§1ºe2ºdoart.483CLT.

No caso de Ana, para a propositura da reclamação, seria necessário o seuafastamentodoserviço–inteligênciado§3ºdoart.483CLT.

Amultadoart.477,§8º,CLTéumpedidojuridicamenteimpossívelnarescisãoindireta.Ofatogeradordamultaéoatrasonopagamentodasverbasrescisórias.Seoreclamante está pleiteando a decretação da rescisão indireta do pacto, impossível aconstataçãode“mora”dasverbasrescisórias.


Enunciado

Maria, brasileira, casada, secretária,RG1234,CPF 222.222.222-XX, residentena Avenida Acre n. 33,Monteiro, João Pessoa – PB, CEP 44.444-99, foi admitidacomo empregada das Casas QQQ Ltda., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ12.345/0001-XX, estabelecida em JoãoPessoa–PB,naRuaBadaró, n. 15,Centro,

CEP55.555-99,em12demarçode1998,nocargodesecretária,comcargahoráriasemanalde44horas.Inobstanteestarnosegundomêsdegestação,teveseucontratodetrabalho rescindido no dia 10 de novembro de 2013. Seu último salário foi de R$2.000,00pormês.Depoisdedezoitodiasdadispensa,recebeuasverbasrescisórias.Em face do relato hipotético acima, redija, na condição de advogado legalmenteconstituídodeMaria,apeçaprocessualcorrespondente, levandoemcontaqueasuaclientepossuiexamemédicocomprovandooestadogravídico.

Propostadesolução–Reclamaçãonº2

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADEJOÃOPESSOA–PBMARIA, brasileira, casada, secretária, RG 1234, CPF 222.222.222-XX, residente na Avenida Acre n. 33,Monteiro,JoãoPessoa–PB,CEP44.444-99,vem,àpresençadeVossaExcelência,porseuadvogadoaofinalfirmado,comprocuraçãoanexa,proporRECLAMAÇÃOTRABALHISTACOMPEDIDODEANTECIPAÇÃODETUTELA, em desfavor de CASAS QQQ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 12.345/0001-XX,estabelecidanaRuaBadaró,n.15,Centro,JoãoPessoa–PB,CEP55.555-99,comfundamentonosartigos840esegs.daCLTe273c/c461CPC,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.

1.Dacausadepedir1.1.DosbenefíciosdajustiçagratuitaAreclamanterequeraconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita,pornãoestaremcondiçõesdearcarcomasdespesasresultantesdoprocesso,nostermosdoart.790,§3º,CLTc/cLei1.060/50eOJ331SDI-1.

1.2.DaestabilidadegestanteAreclamantefoicontratadapeloreclamadoem12demarçode1998,ocupandoocargodesecretária,comsaláriomensaldeR$2.000,00,tendosidodispensadainjustamentenodia10denovembrode2013,quandojáseencontravanosegundomêsdegestação,cumprindodestacarqueasverbasrescisóriasforampagasintempestivamente,dezoitodiasdepoisdadispensa–inteligênciado§6ºdoart.477CLT.

Adispensacontrariouaestabilidadeprovisóriadagestante,adquirida,àluzdoart.10,II,“b”,doADCT,naconfirmaçãodagravidez,estendendo-seatécincomesesapósoparto.Nomomentodaextinçãocontratual,areclamantejáeradetentoradaestabilidade.

Irrelevante, para fins de aquisição da referida garantia de emprego, o fato de o empregador ter ou nãoconhecimentodoestadogravídicodaobreira,comobemdefineaSúmula244,I,doTST.

Assim sendo, a reclamante faz jus à reintegração ao emprego e ao pagamento dos salários eacessóriosdoperíododoinjustoafastamento.1.3.Daantecipaçãodetutela–concessãodeliminarinauditaalteraparsA inequívoca gravidez da reclamante, cuja concepção se deu na vigência do contrato de trabalho, como

demonstra o exame médico ora anexado, indica a presença insofismável da verossimilhança, tambémconhecidacomo“fumaçadobomdireito”ou“fumusboniiuris”.

Ademandante,poroutrolado,estácorrendoriscodedanoirreparável(“perigodademora”ou“periculuminmora”), jáqueseencontradesempregada,e, comotal,desamparadadequalquerproteção trabalhistaeprevidenciária.

Diantedisso,requeraantecipaçãodetutela,medianteaconcessãodemedidaliminarinauditaalterapars, para que a reclamante seja imediatamente reintegrada ao emprego, recebendo os salários e demaisverbastrabalhistasdoperíododeinjustificadoafastamento,naformadosarts.273e461CPC.

1.4.Dopleitosucessivo

Caso Vossa Excelência entenda desaconselhável a reintegração, requer, sucessivamente, o pagamento dossalários e demais verbas trabalhistas pertinentes ao período entre a dispensa injusta e o término daestabilidade,nostermosdoart.496CLTc/cSúmula396TST.

Diantedisso,deveseraplicadaamultadoart.477,§8º,CLT,anteaintempestividadenaquitaçãodasverbasrescisórias,pagasforadoprazoprevistono§6ºdomencionadoartigo.

1.5.Doshonoráriosadvocatícios

Desprezaraimprescindibilidadedoadvogado,datavenia,éignorararealidade.


Senãobastasse,oitemIIIdaSúmula219TST(cujaredaçãofoiinspiradanoart.5ºdaInstruçãoNormativaTSTnº27/2005)confirmaonovosopro jurisprudencial favorávelàcondenaçãodosucumbenteemhonoráriosadvocatícios.


Diante do exposto, a reclamante requer a condenação da reclamada em honorários advocatíciossucumbenciais,àrazãode20%dacondenação,nostermosdoart.20CPCc/cart.22daLei8.906/94eart.133CF.

2.Dopedido

Peloexposto,vemrequerer:

Aconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita.

Areintegraçãoaoemprego,medianteaconcessãodeliminarinauditaalterapars,eopagamentodossaláriosedemaisverbastrabalhistasdoperíododoinjustoafastamento,comaposteriorconfirmaçãodacondenaçãoemsentença.

Caso Vossa Excelência entenda desaconselhável a reintegração, requer, sucessivamente, a condenação doreclamado a pagar os salários e demais verbas pertinentes ao período entre a dispensa e o final daestabilidade,alémdamultaprevistanoart.477,§8º.

Requer,porfim,acondenaçãodoreclamadoemhonoráriosadvocatícios,àrazãode20%dacondenação.

Requeracitaçãodo reclamado,paraqueestevenha, sobaspenasda lei, responderapresente reclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.


Pededeferimento.

JoãoPessoa,data...

Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesolução–Reclamaçãotrabalhistanº2

A reclamante foi dispensada sem justa causa no segundo mês de gestação. Adispensa,porconseguinte,énula,poisaobreira,naquelemomento,jáeradetentoradegarantiadeemprego.

Oprincipalpedido,portanto,éodereintegraçãoaoemprego.

Reintegraçãoéoretornoaotrabalhocomefeitosextunc(“desdeentão”ou“desdeaépoca”=efeitosretroativos).

Readmissãoéoretornoaotrabalhocomefeitosexnunc(“desdeagora”=efeitosapartirdali).

Numa reclamação trabalhista de empregado estável dispensado, o pedido serásempredereintegração.

Imprescindíveloenquadramentolegaldagarantiadeempregonacausadepedir.AestabilidadegestanteestánoADCT(art.10,II,“b”)enaSúmula244TST.

Opedidosucessivo(“CasoVossaExcelênciaentendadesaconselhável...”)nãoévital,jáqueoart.496CLT,ratificadopelaSúmula396TST,dispõequeojuizpode,ex officio (“por dever do cargo” ou “por razão do ofício” = decisão do juiz que

prescindedepedidodaparte),substituirareintegraçãopelacondenaçãonopagamentodossalárioseacessóriosdoperíodoentreadispensaeofimdaestabilidade.

Oobjetivomaiorda antecipaçãode tutela é conseguir a liminar inaudita alterapars.

Casoaempregadanãoqueiramaisretornaraotrabalho,ouseja,eladesejaapenasreceberossalárioseconsectáriosdolapsoentreadispensaeofimdaestabilidade,oadvogadodeveexpor,napetiçãoinicial,asrazõesdesuacliente,podendousarcomobasejurídica,alémdoart.496CLT,aOJ399SDI-1.Nessecaso,oadvogadonãofarápedidodereintegração,nemtampoucodeantecipaçãodetutela.

A intempestividade no pagamento das verbas rescisórias gera a incidência damultaprevistanoart.477,§8º,CLT.

Caso o juiz defira a reintegração, ele estará decretando a nulidade da rescisãocontratual,soterrandoaaplicaçãodamulta.

Casoo juiz substituaa reintegraçãopelopagamentodossalárioseacessórios,amultaseráaplicada.

Não houve pedido de indenização por dano moral, pois a questão deixou aentenderqueoempregadornãosabiadagravidez.Semmá-fépatronal,opedidonãoiriaprosperar.

Seoempregador,nomomentodadispensa,jásabiadagravidez,aindenizaçãopordanomoraltorna-seviável,nostermosdosarts.186e927CCB.

Caso a antecipação de tutela seja deferida, como fica a situação das verbasrescisóriasrecebidaspelareclamante?

Bom, isso não é problema do advogado da empregada. Ele fez a sua parte,informandoqueasuaclienterecebeuverbasrescisórias.

Caberá ao advogado do reclamado cumprir a sua missão, requerendo, nacontestação,porcautela,casoareintegraçãosejadeferida,acompensaçãodosvalorespagosatítulodeverbasrescisórias,nostermosdoart.767CLTeSúmula48TST.

Comoa própria reclamante afirmouque recebeuverbas rescisórias, o juiz podeentenderserumcasodededução,oqueproporcionaria,porrespeitoaoprincípiodononbisinidem(vedaçãoaoenriquecimentosemcausa),ocomando,exofficio,paraarespectivadedução.

2.8.3.

Oadvogadodedefesanãopodecontarcomisso.


Enunciado

Prego Silva, brasileiro, solteiro, auxiliar de serviços gerais, RG 3333, CTPS4444,CPF555.555.555-XX, residenteàRuadaVitória,n.123,Torre,Recife–PE,CEP88.888-XX,foicontratadoporWWWLtda.,empresadeprestaçãodeserviçosdeinformática,pessoajurídicadedireitoprivado,CNPJ99.999/0001-XX,situadaàRuaIrrisória, n. 44, Graças, Recife – PE, CEP 99.999-XX, na função de servente, paratrabalharemfavordoBancoLoucoS/A,CNPJ77.777/0001-XX,pessoa jurídicadedireitoprivado,estabelecidonaRuaA-1,n.77,Espinheiro,Recife-PE,CEP99.000-XX.Depoisdedoisanos,aoverificarqueseusalárionãoreceberaomesmoreajusteconcedidoaumcolegaadmitidonamesmadata,procurouumadvogadoparadarinícioa uma ação na justiça do trabalho, como objetivo de cobrar as diferenças salariaisresultantes da aplicação do índice de reajuste concedido ao colega, além de seusreflexos. Antes mesmo de ingressar em juízo, a intenção de Prego Silva chegou aoconhecimentodoempregador,queoconvocouparaumareunião,realizadanapresençade outros empregados. Ao ser inquirido acerca de sua intenção de processar aempresa, o obreiro confirmou seu propósito e alegou que se sentia preterido einjustiçado, já que sempre cumprira suas funções comomesmo ânimoque o colegabeneficiado.Apóso encerramentoda reunião,PregoSilva, firmeemsuadecisãodeingressarcomreclamaçãotrabalhista,oquefezlogonasemanaseguinte,passouaseralvodedesprezoporpartede seus superiores,quecomeçarama ignorá-loe reduzirsubstancialmente suas atribuições, a ponto de o deixarem sem qualquer atividadedurantemaisdedoismeses.Nesseperíodo, compareciadiariamente ao trabalho, alipermanecendosemexecutarnenhumatarefa,oquepassouachamaraatençãodetodos.Essa situação permaneceu inalterada pormais de ummês, quando o empregado nãomais suportoueprocurouseuadvogadoparaque fossemadotadasasmedidas legaiscabíveis. Em face do relato hipotético acima, redija, na condição de advogado dePregoSilva,apeçacorrespondente.

Propostadesolução–Reclamaçãotrabalhistanº3

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADERECIFE–PE

PREGOSILVA, brasileiro, solteiro, auxiliar de serviços gerais, RG 3333, CTPS 4444, CPF 555.555.555-XX,residenteàRuadaVitória,n.123,Torre,Recife–PE,CEP88.888-XX,vem,àpresençadeVossaExcelência,porseuadvogadoaofinalfirmado,comprocuraçãoanexa,proporRECLAMAÇÃOTRABALHISTAemdesfavordeWWWLTDA.,pessoajurídicadedireitoprivado,CNPJ99.999/0001-XX,situadaàRuaIrrisória,n.44,Graças,Recife–PE,CEP99.999-XX,nafunçãodeservente,paratrabalharemfavordoBANCOLOUCOS/A, pessoajurídicadedireitoprivado,CNPJ77.777/0001-XX,estabelecidonaRuaA-1,n.77,Espinheiro,Recife-PE,CEP99.000-XX, com fundamentonosartigos840e segs.daCLT,pelas razõesde fatoededireitoquepassaaexpor.

1.Dacausadepedir1.1.Dosbenefíciosdajustiçagratuita

OreclamanterequeraconcessãodosbenefíciosdaJustiçaGratuita,poisnãotemcondiçõesdearcarcomasdespesasprocessuais,nostermosdoart.790,§3º,CLTc/cLei1.060/50eOJ331SDI-1.

1.2.Daterceirização–responsabilidadesubsidiáriadosegundoreclamado

O reclamante foi contratado pelo primeiro reclamado, na função de servente, para trabalhar em favor dosegundoreclamado,emtípica relação terceirizada, figurando, o segundo reclamado, como tomadordeserviços.

Sendoassim,osegundoreclamadodeverespondersubsidiariamenteportodasasverbasdecorrentesdacondenação,àluzdaSúmula331,IVeVI,doTST.

1.3.Doassédiomoraledarescisãoindiretadocontratodetrabalho

O reclamante, depois de dois anos de contrato, verificou que seu salário não recebeu o mesmo reajusteconcedido a um colega admitido na mesma data, procurando, diante da latente discriminação, umadvogado,comoescopodecobrarasdiferençassalariaisereflexos.

Ocorreque,mesmoantesde ingressarnaJustiçadoTrabalho,o fatochegouaoconhecimentodoprimeiroreclamado,oqual convocouo reclamanteparauma reunião, realizadanapresençadeoutrosempregados,quando o reclamante foi inquirido acerca de sua intenção de processar a empresa, tendo confirmado seupropósito.

Umasemanadepoisdareunião,oreclamantepropôsreclamaçãotrabalhista,pleiteandodiferençassalariaisereflexos.

Depoisdisso,oreclamantepassouaseralvodedesprezoporpartedeseussuperiores,osquaiscomeçaramaignorá-lo, reduzindo substancialmente suas atribuições, a ponto de o deixarem sem qualquer atividadedurantemaisdedoismeses.

Oreclamante,durantetodooperíodoemquesofreuassédiomoral, compareciadiariamenteao trabalho,

mesmosendototalmenteignorado,semexecutarqualquertarefa.

O arbitrário ato patronal afrontou, indubitavelmente, a honra do reclamante, pois a situaçãovexatória passou a chamar a atenção de todos, permanecendo inalterada pormais de ummês, quando oreclamantenãomaissuportouahumilhação.

Aproteçãoàhonraconsistenodireitodenãoserofendidooulesadonasuadignidadeouconsideraçãosocial.

Casoocorratallesão,surgeodireitoàindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentedesuaviolação,àluz dos arts. 186 e 927 do Código Civil. A Constituição Federal, ilustre magistrado, consagra o direito àreparação–art.5º,X,cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VIdaLeiMaioreaSúmula392TST.

Oreclamante,porcontadisso,vempleiteararescisãoindiretadocontratodetrabalho,comfulcronoart.483, “b”, “d” e “e”, CLT, com a condenação do primeiro reclamado, e, subsidiariamente, do segundoreclamado,nopagamentodasverbasrescisórias,asquaisseencontramdiscriminadasnopedido,incluindooavisoprévioindenizado,àluzdaprevisãocontidanoart.487,§4º,CLT.







2.Dopedido

Pelo exposto, o reclamante requer adecretaçãoda rescisão indiretado contratode trabalho, com acondenação do primeiro reclamado, e, subsidiariamente, do segundo reclamado, nas verbas abaixodiscriminadas, a serem calculadas com base no salário constante da reclamação trabalhista

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anteriormenteproposta(Proc.nº...),acrescidasdejurosecorreçãomonetária:

Avisoprévioindenizadoproporcionalaotempodeserviço,nostermosdaLei12.506/2011

Saldodesalário

Férias+1/3

13ºsalário

LiberaçãodoFGTSeindenizaçãode40%

Liberaçãodasguiasdoseguro-desempregoouindenização,nostermosdaSúmula389doTST

Multadoart.467CLT

Indenizaçãopordanomoral,emvalornãoinferioraR$100.000,00(cemmilreais)

Honoráriosadvocatíciosàrazãode20%

Requeracitaçãodosreclamados,paraqueestesvenham,sobpenaaspenasda lei, responderapresentereclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.


Pededeferimento.

Recife,data...

Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesoluçãodareclamaçãotrabalhistanº3

O reclamante foi contratado por uma empresa, para prestar serviços nasdependênciasdeoutra.Eisumcasotípicodeterceirização.

Como saber se a terceirização é lícita ou ilícita? Simples: a ilicitude não sepresume!

Casoaquestãoexplorassedetalhesdessa terceirização, indicando,porexemplo,queo trabalhador atuavaematividade fimda tomadoraouque recebiaordens e erafiscalizadopelatomadora,aíasituaçãomudaria.

Os casos de terceirização, grupo econômico, sucessão trabalhista,responsabilidadedodonodaobraetc.devemsertratadoslogonoiníciodacausadepedir.Tudosempredeformaobjetiva!

Oadvogadonãodeve“cansaromagistrado”cominformaçõesinúteis,dotipo“a

2.8.4.

terceirizaçãoéum fenômeno surgidonosEstadosUnidosequevemsealastrandopordiversospaíses,sendoapontadacomoumaformadeprecarizaçãodotrabalho”.

Esseblá,blá,blálevaaumsólugar:nenhumlugar!

Ninguémquersaberdissoemumapeça.Issoirritaatodos.Peçaprofissionalnãoéumamonografia,nãoéumaobradoutrinária.

Se o empregado está trabalhando, mas não suporta mais a relação, o objetoprincipaldaaçãoéapretensãoderescisãoindiretadocontrato.

Nasituaçãoenfrentada,nãocabeopedidode“diferençasalarial”decorrentedaequiparaçãosalarial,poisessepedidojáfoifeitoemreclamaçãoanterior.

Caso o advogado incluísse o pedido, estaria maculando a exordial delitispendência(casoareclamaçãoanterioraindanãopossuíssesentençatransitadaemjulgado–art.301,§§1ºa3º,CPC)oudecoisa julgada (caso jápossuíssesentençatransitada em julgado – art. 301, §§ 1º a 3º, CPC), abrindo a possibilidade de oreclamadosuscitar,nacontestação,umadaspreliminares.


Enunciado

Ferreira,brasileiro,casado,administradordeempresas,RG5555,CTPS54321,CPF123.321.123-XX,residenteàRuaTrinta,n.44,Centro,RiodeJaneiro–RJ,CEP34.555-XX, foi contratado pela empresa Brasil S/A, pessoa jurídica de direitoprivado,CNPJ77.777/0003-XX,situadanaAvenidaVinteeUm,n.55,Centro,RiodeJaneiro–RJ,CEP34.555-XX,noanode1995,exercendo, inicialmente,afunçãodetorneiro mecânico. Promovido a gerente no ano de 2007, o obreiro continuou atrabalharnasededaempresa,situadanacidadedoRiodeJaneiro,passandoarecebersaláriomensaldeR$4.000,00,alémde“ticketalimentação”,novalormensaldeR$500,00,títuloconsiderado,paratodososfins,como“verbaindenizatória”.Aempresa,no ano de 2010, contratou Gonçalves, com salário mensal de R$ 10.000,00, paraexercer a função de “gerente geral”. Desde a sua contratação, Gonçalves sempreexerceu as mesmas atividades de Ferreira, sendo certo que ambos desenvolviam otrabalho com a mesma produtividade e a mesma perfeição técnica, mas Gonçalvestrabalhava na filial de Duque de Caxias, cidade que integra a mesma região

metropolitana domunicípio doRio de Janeiro.Desde o início do contrato, Ferreirasempretrabalhoudedomingoadomingo,cumprindojornadade8h,comintervalode45 minutos para repouso e alimentação, jamais recebendo horas extras. A sede daempresaBrasilS/A,nofinalde2011,foiatingidaporumabomba,frutodeumaaçãoterrorista, quando Ferreira foi gravemente ferido, tendo os dedos da mão direitaamputados, fato que o deixou por cinco meses em benefício previdenciário.Retornando ao trabalho, mediante alta do INSS, foi demitido sem justa causa,recebendotodasasverbasrescisórias.NacondiçãodeadvogadodeFerreira,elaboreapeçaprocessualcabível.(5,0)

Propostadesoluçãodareclamaçãotrabalhistanº4

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADORIODEJANEIRO–RJ

FERREIRA, brasileiro, casado, administrador de empresas, RG 5555, CTPS 54321, CPF 123.321.123-XX,residenteàRuaTrinta,n.44,Centro,RiodeJaneiro–RJ,CEP34.555-XX,vemàpresençadeVossaExcelência,por seu advogado ao final firmado, com procuração anexa, propor RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COMPEDIDODEANTECIPAÇÃODETUTELA,emdesfavordeBRASILS/A,pessoajurídicadedireitoprivado,CNPJ77.777/0003-XX, situadanaAvenidaVinte eUm, n. 55, Centro, Rio de Janeiro–RJ, CEP 34.555-XX, comfundamentonosartigos840esegs.daCLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.



1.2.Daprioridadedetramitaçãoprocessual

Oreclamanterequerprioridadenatramitaçãoprocessual,porserportadordedoençagrave,nostermosdoart.1ºdaInstruçãoNormativa29/2005doTST.1.3.Doacidentedotrabalhoedaestabilidadeacidentária

Oreclamantefoicontratadopeloreclamadonoanode1995,exercendo, inicialmente,afunçãodetorneiromecânico,sendo,noanode2007,promovidoagerente,semprelaborandonasededaempresareclamada,quefoiatingida,nofinalde2010,porumabomba, frutodeumaaçãoterrorista,quandooreclamantefoigravementeferido,tendoosdedosdamãodireitaamputados,fatoqueodeixoupormaisdedoismesesembenefícioprevidenciário.

Retornandoaotrabalho,mediantealtadoINSS,oreclamantefoidemitidosemjustacausa,recebendotodasasverbasrescisórias.

Atodeterrorismo,nostermosdaLei8.213/91,art.21,II,“a”,éacidentedotrabalho,e,comotal,gerao direito à estabilidade acidentária, com duração de 12 meses, a partir da suspensão do benefícioprevidenciário,àluzdoart.118daLei8.213/91edaSúmula378,IeII,TST.

Ademissãosemjustacausa,portanto,contrariouaestabilidadeacidentária,sendonuladeplenodireito.

Oreclamante,porconseguinte,deveserreintegradoaoemprego.

1.4.Daantecipaçãodetutela–reintegraçãoaoemprego

A inequívocaestabilidadedoreclamante,constatadapelasuspensãodoauxílio-doençaacidentárioeoseuretorno ao trabalho, indica a presença da verossimilhança, também chamada de fumaça do bom direito(fumusboniiuris).

O obreiro, marcado por sequelas decorrentes do acidente, encontra-se desempregado, órfão de proteçãotrabalhista e previdenciária, existindo, caso não seja imediatamente reintegrado, latente risco de danoirreparável(perigodademoraoupericuluminmora).

Diantedisso,requeraantecipaçãode tutela,medianteaconcessãode liminar inaudita altera pars,paraquesejaimediatamentereintegradoaoemprego,recebendoossaláriosedemaisverbastrabalhistasdoperíododeinjustificadoafastamento,naformadosarts.273e461CPC.

1.5.Dopedidosucessivo

CasoVossaExcelênciaentendadesaconselhávela reintegração, requer,sucessivamente,opagamentodossalários e demais verbas trabalhistas pertinentes aoperíodo entre a dispensa injusta e o términodaestabilidade,nostermosdoart.496CLTeSúmula396TST.

1.6.Daindenizaçãopordanomoraledaindenizaçãopordanoestético

Aresponsabilidadepatronal,nocasodeacidentedotrabalho,éobjetiva,ouseja,independededoloouculpa,nos termos do art. 927, parágrafo único, CCB e art. 2º CLT, pois decorre do risco da atividade. Oentendimentodeságuadoprincípiodaalteridade.

O acidente do trabalho dilacerou o corpo e a alma do reclamante, causando-lhe sofrimento. A ilícita earbitráriadispensa,porsuavez,intensificouaindamaisador.

Aproteçãoàhonraconsistenodireitodenãoserofendidooulesadonasuadignidadeouconsideraçãosocial.

Casoocorratallesão,surgeodireitoàindenizaçãopelodanomaterial,morale/ouestéticodecorrentedesuaviolação,àluzdosarts.186e927doCódigoCivil.AConstituiçãoFederal,ilustremagistrado,consagraodireitoàreparação–art.5º,X,cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VIdaLeiMaioreaSúmulaVinculante22.

Areparaçãopelodanomoralnãoafastaodeverpatronaldeindenizaroreclamantepelaperdadosdedosdamãodireita,amputaçãodecorrentedoacidentedetrabalho,trágicamarcaqueestarápresenteportodaasuavida,caracterizandodanoestético,nostermosdaSúmula387STJ.

1.7.Dosalárioinnatura

Oreclamante,quandopromovidoagerente,passouarecebersaláriomensaldeR$4.000,00,alémdeticketalimentaçãonovalormensaldeR$500,00.

Inconcussa,doutomagistrado,anaturezasalarialdoticketalimentação,àluzdaSúmula241TST.

Oreclamado,entretanto,consideravaaverba,paratodososfins,comoindenizatória.

Logo,oreferidoticketdeveserconsideradocomoparcelaintegrantedosaláriodoreclamante,naformadoart.458CLT,sendodevidaasuarepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalários,FGTS+40%erepousosemanalremunerado.

1.8.Daequiparaçãosalarial

Oreclamado,noanode2010,contratouGonçalves,oqual,apesardeformalmenteocuparocargodegerentegeral, exercia as mesmas atividades do reclamante, recebendo, inexplicavelmente, salário mensal de R$10.000,00.

Para fins de equiparação salarial, o que vale é o desempenho dasmesmas tarefas, não importando se oscargostêm,ounão,amesmadenominação,comorezaaSúmula6,III,TST.

Presentes, douto magistrado, os requisitos para a equiparação salarial do reclamante com o paradigmaFernando,pois,alémda identidadedefunção,ambosdesenvolviamtrabalhodeigualvalor,marcadopelamesmaprodutividadeepelamesmaperfeiçãotécnica,dentrodamesmaregiãometropolitana,vistoqueoparadigmalaboravanafilialdeDuquedeCaxias–argúciadaSúmula6,X,TST.

Ofatodeoreclamantesermaisantigoqueoparadigmaacirraaindamaisadiscriminação,poisnãosejustificaqueumempregadocommenostempodefunçãorecebasaláriomaiordoqueaquelepagoaomaisantigo.

Devidas, por conseguinte, as diferenças salariais e seus reflexos sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13ºsalários,FGTS+40%erepousosemanalremunerado.

1.9.Dashorasextras

Oreclamante,desdeoiníciodocontrato,sempretrabalhoudedomingoadomingo,cumprindojornadade8h,comintervalodeapenas45minutos,jamaisrecebendohorasextras.

Oreclamantefazjus,portanto,aopagamentodehorasextrasacrescidasdoadicionalde50%,nostermosdoart.7º,XIIIeXVI,CF,porquanto laboravamaisde44hporsemana,observando-seas repercussõessobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalários,FGTS+40%erepousosemanalremunerado.

1.10.Dashorasextraspelanãoconcessãodointervalointrajornada

Também tem direito ao pagamento de horas extras em decorrência da não concessão do intervalointrajornada,nostermosdoart.71,§4º,CLTeSúmula437, Ie III,TST,condenaçãoquedeveabarcarumahoraextraordináriapordia,comrepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalários,FGTS+40%e

•

repousosemanalremunerado.

1.11.Daremuneraçãoemdobrodorepousosemanaledosferiados

Oreclamantenãousufruíarepousosemanal,tampoucofolgavanosferiados.Devidoopagamentoemdobrodo repouso semanal remunerado e dos feriados civis e religiosos, nos termos do art. 9º da Lei 605/49 eSúmula146TST,comrepercussãosobreoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalárioseFGTS+40%.

1.12.Damultadoart.477,§8º,CLT

Asverbas rescisórias forampagasamenor,emfacedaausênciada incidênciadasdiferençasoradescritas,devendo,porestemotivo,seraplicadaamultadoart.477,§8º,CLT.






Diante do exposto, a reclamante requer a condenação da reclamada em honorários advocatíciossucumbenciais,àrazãode20%dacondenação,nostermosdoart.20doCPCc/cart.22daLei8.906/94eart.133daCF.

2.Dopedido

Peloexposto,vemrequererareintegraçãoaoemprego,medianteaconcessãodeliminarinaudita alterapars,comopagamentodossaláriosedemaisverbasdetodooperíododeinjustoafastamento.

CasoVossaExcelênciaentendadesaconselhávelareintegração,requer,sucessivamente,acondenaçãodoreclamadonopagamentodossaláriosedemaisverbaspertinentesaoperíodoentreadispensaeofinaldaestabilidade.

Vemrequerer,ainda,acondenaçãodoreclamadonasseguintesverbas:

Diferença salarial decorrente da equiparação e seus reflexos sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º

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salário,FGTS+40%erepousosemanalremunerado.

Integração do ticket alimentação no aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e repousosemanalremunerado.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%,comrepercussãonoavisoprévio,nasférias+1/3,no13ºsalário,noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

Horasextras acrescidasdoadicionalde50%,decorrentesdanão concessãodo intervalo intrajornada,comrepercussãonoavisoprévio,nasférias+1/3,no13ºsalário,noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

Repousosemanalremuneradoeferiadosemdobro,comrepercussãonoavisoprévio,nasférias+1/3,no13ºsalárioenoFGTS+40%.

Indenizaçãopordanomoral,emvalornãoinferioraR$100.000,00.

Indenizaçãopordanoestético,emvalornãoinferioraR$200.000,00.


Multadoart.467CLT.

Honoráriosadvocatíciosàrazãode20%.

Requeracitaçãodoreclamado,paraqueestevenha,sobpenaderevelia, responderapresentereclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.


Pededeferimento.

Recife,data...

Advogado...,OAB...


Parao juiz apreciar opedidode antecipaçãode tutela é imprescindível que eletenhaconhecimentodosfatos.Qualofatogeradorparaaconcessãodaliminar?Ojuizprecisasaber.

Não adianta “rechear” a petição inicial com inúmeros fundamentos jurídicos arespeitodatutelaantecipada.Osfatoséquepesamnadecisão.

Opedidodeantecipaçãodetutelaconduzaopedidodeconcessãodeumaliminarinauditaalterapars(decisãoexaradaantesdacitaçãodoreclamado).

2.8.5.

Acitação,noprocessotrabalhista,éumatoordinatório(praticadopeloservidor,semaparticipaçãodojuiz–art.841CLT).

Oadvogado,nocasodeantecipaçãodetutela,desejaqueoservidorNÃOciteoreclamado.

O advogado, em caso de pedido de antecipação de tutela, almeja que os autossejam submetidos ao juiz, antes da citação, para que este aprecie o requerimento econcedaamedidaliminar.

Quantoaacidentedo trabalho,ascortes trabalhistasadmitemaresponsabilidadeobjetiva patronal apenas em atividades empresariais de notório risco. A correntemajoritáriaseguealinhadaresponsabilidadesubjetiva(art.7º,XXVIII,CF).

Napeçaemcomento,aschancesdeoreclamadosercondenadoseriammínimas,jáquenãocontribuiuculposaoudolosamenteparaaocorrênciadoacidente.

Opedidodepagamentodehorasextraspodeterváriosfatosgeradores(estudamosisso).


SalgadoSegundo,brasileiro, casado, técnicoem informática,RG909090,CTPS878878,CPF222.333.444-XX,residenteàRuadoAndor,n.56,Centro,PortoAlegre– RS, CEP 55.555-XX, foi contratado pela empresa SSS Ltda., pessoa jurídica dedireito privado, CNPJ 99.888/0003-XX, situada à Rua da Luz, n. 888, Vila Velha,Porto Alegre – RS, no ano de 1999, para exercer a função de digitador, semprelaborandoematividadecontínuadedigitação,das8hàs17h,com1hdeintervalopararepousoealimentação,sendocertoque,emdoisoutrêsdiasdasemana,trabalhavanoturno das 14h às 22h, sem intervalo intrajornada, folgando nos feriados e nosdomingos.A empresa ocupa uma grande área territorial, tanto assim que a distânciaentre a portaria e o setor de processamento de dados, local onde Salgado Segundotrabalhava, é de aproximadamente 800 (oitocentos) metros, trajeto percorrido em 8(oito)minutos.Nosetordeprocessamentodedadosseencontrainstaladoorelógiodeponto.Nomêsdejaneirode2012,oobreirofoidiagnosticadocomoportadordovírusHIV, porém, mesmo abatido com a notícia, continuou a trabalhar. Em fevereiro de2012,aempresaSSSLtda.foivendidaàEmpresaSaboneteLtda.,pessoajurídicadedireito privado, CNPJ 77.777/0003-XX, situada à Rua da Noite, n. 18, Vila Velha,

PortoAlegre–RS,CEP44.444-XX,integrantedomesmogrupoeconômicodoBancoFinalS/A,pessoa jurídicadedireitoprivado,CNPJ22.222/0003-XX,situadaàRuadaTarde,n.28,PonteNova,PortoAlegre–RS,CEP33.333-XX,edaIndústriaIdiotaLtda., pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 55.123/0003-XX, situada à Rua daMadrugada, n. 86, Ilha do Retiro, Porto Alegre – RS, CEP 77.999-XX. O novoencarregadodosetor,aosaberqueSalgadoSegundoerasoropositivo,odispensousemjusta causa, no mês de agosto de 2012, expondo, aos demais empregados, que arescisão tinhapor objetivopreservar a saúdede todos.Asverbas rescisórias foramquitadasnoprazolegal,operando-seabaixanaCTPS,ondefoiregistradaaseguinteobservação:“empregadodispensadoporserportadordovírusHIV”. Inconformado,o trabalhador compareceu ao sindicato. Na qualidade de advogado do sindicato,elaboreapeçaprocessualcabível.(5,0)

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADEPORTOALEGRE–RSSALGADO SEGUNDO, brasileiro, casado, técnico em informática, RG 909090, CTPS 878878, CPF222.333.444-XX,residenteàRuadoAndor,n.56,Centro,PortoAlegre–RS,CEP55.555-XX,vemàpresençade Vossa Excelência, por seu advogado ao final firmado, com procuração anexa, propor RECLAMAÇÃOTRABALHISTACOMPEDIDODEANTECIPAÇÃODETUTELA,emdesfavordeEMPRESASABONETELTDA.,pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 77.777/0003-XX, situada à Rua daNoite, n. 18, Vila Velha, PortoAlegre–RS,CEP44.444-XX,BANCOFINALS/A,pessoa jurídicadedireitoprivado,CNPJ22.222/0003-XX,situadaàRuadaTarde,n.28,PonteNova,PortoAlegre–RS,CEP33.333-XXeINDÚSTRIAIDIOTALTDA.,pessoajurídicadedireitoprivado,CNPJ55.123/0003-XX,situadaàRuadaMadrugada,n.86,IlhadoRetiro,PortoAlegre–RS,CEP77.999-XX,comfundamentonosartigos840segs.daCLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.



1.2.Daprioridadedetramitação

Oreclamanterequerprioridadenatramitaçãoprocessual,porserportadordedoençagrave,nostermosdoart.1.211-ACPC.1.3.Dasucessãotrabalhoedogrupoeconômico–responsabilidadesolidáriadosréus

Oreclamante foi contratadopelaempresaSSSLtda.noanode1999,sendodemitido,sem justacausa,emagosto de 2012,quando já laborava para os reclamados, pois a empresa SSS Ltda. foi vendida, em

fevereirode2012,àEmpresaSaboneteLtda.,oraprimeiroreclamado,queintegraomesmogrupoeconômicodosdemaisdemandados,ocorrendo,assim,umasucessãotrabalhista,nosmoldesdosarts.10e448CLT.

Osreclamados,naqualidadedesucessores,devemrespondersolidariamente,vistoque integramomesmogrupoeconômico,àluzdoart.2º,§2º,CLT.1.4.Dagarantiadeemprego(Súmula443TST)edadispensadiscriminatória

Oprimeiroreclamado,aodescobrirqueodemandanteeraportadordovírusHIV,odispensousemjustacausa,expondo,aosdemaisempregados,quearescisãoteriaporobjetivopreservarasaúdedetodos,oque,datavênia,éumabsurdo.

ASúmula443TSTconsagraapresunçãodediscriminaçãonadespedidadeempregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravequesusciteestigmaoupreconceito,reputandocomoinválidooatodedispensa,ratificandoqueoempregadotemdireitoàreintegraçãoaoemprego.

O reclamante foi segregado por ser portador do vírus HIV, restando clara a atitude discriminatória doempregador.

Oatopatronalcolidecomaprevisãocontidanoart.1ºdaLei9.029/95,verbis: “Ficaproibidaaadoçãodequalquerpráticadiscriminatóriaelimitativaparaefeitodeacessoarelaçãodeemprego,ousuamanutenção,pormotivodesexo,origem,raça,cor,estadocivil,situaçãofamiliarouidade(...)”.

Oreclamante,portanto,fazjusaserreintegradoaoemprego.

1.5.Daantecipaçãodosefeitosdatutela–concessãodeliminarinauditaalterapars

InconcussoofatodeoreclamanteserportadordovírusHIV.

Presente,assim,afumaçadobomdireito(verossimilhança).

Seu estado de saúde requer cuidados, porém, uma vez desempregado, não conta com qualquer proteçãotrabalhistaouprevidenciária.

Presente,diantedisso,operigodademora(perigodedanoirreparáveloudedifícilreparação).

Destarte,umavezatendidosospressupostos,vemoreclamanterequereraantecipaçãodetutela,mediantea concessão de liminar inaudita altera pars, para que a reintegração seja realizada imediatamente,acompanhada do pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas do período de injustificadoafastamento,naformadosartigos273e461doCPCc/cSúmula443TST.

1.6.Dasindenizaçõespordanosmorais–despedidadiscriminatóriaenefastoregistrodadoençadoreclamanteemsuaCTPS

Oreclamante,vitimadopelanotóriadespedidadiscriminatória, sofreu,alémdesta,outra lesão,quandodabaixadocontrato.

Oreclamadoregistrou,emsuaCTPS,aseguinteobservação:

“empregadodispensadoporserportadordovírusHIV”.

Ora,eminentemagistrado,aanotaçãoexpôsa intimidadedoobreiro,contribuindoparaoaumentodoseusofrimento,atingindoasuahonra,contrariandoavedaçãocontidanoart.29,§4º,CLT.

Aproteçãoàhonraconsistenodireitodenãoserofendidooulesadonasuadignidadeouconsideraçãosocial.Casoocorratallesão,surgeodireitoàindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentedesuaviolação,àluz dos arts. 186 e 927 do Código Civil. A Constituição Federal, ilustre magistrado, consagra o direito àreparação–art.5º,X,cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VIdaLeiMaioreaSúmula392TST.

Oreclamantefazjusaumaindenizaçãopordanomoral,emfacedademissãodiscriminatória,cujo“motivo”foilevadoaoconhecimentodosdemaisempregados.

Tambémfazjusaumaindenizaçãopordanomoral,decorrentedoinaceitávelregistrofeitoemsuaCTPS.

1.7.Dashorasextras

Oreclamanteexerciaafunçãodedigitador,semprelaborandoematividadecontínuadedigitação,das8hàs17h, com 1h de intervalo para repouso e alimentação, sendo certo que, em dois ou três dias da semana,trabalhavanoturnodas14hàs22h,semintervalointrajornada,folgandonosferiadosenosdomingos.Ora,doutojulgador,ficaevidentequeoreclamantesofreuváriaslesõesemdecorrênciadarotinaoradescrita.

Trabalhandoemhabitualvariaçãodeturno,oradas8hàs17h,oradas14hàs22h,oreclamanteestavaenquadradoemregimedeturnos ininterruptosde revezamento,previstonoart.7º,XIV,CF, comobemdefine aOJ360SDI-1. Assim sendo, tinha direito a uma jornada de 6 horas. Cumpria, no entanto,jornadade8horas,fazendojus,portanto,aopagamentodehorasextrasereflexos.

Laborandoematividadecontínuadedigitação,oreclamantefaziajusaointervaloprevistonoart.72CLTc/c Súmula 346 TST, correspondente a 10 minutos de descanso para cada 90 minutos de labor. A nãoconcessão,comoépacífico,geraodireitoàpercepçãodehorasextraserepercussões.

Deoutrabanda,entreofinaldajornada,nosdiasquelaboravadas14hàs22h,eoiníciodajornada,nosdiasque laborava das 8h às 17h, não era respeitado o intervalo mínimo de 11h, estipulado no art. 66 CLT,chamadode“intervalointerjornadas”.ConsiderandooentendimentojurisprudencialconsubstanciadonaOJ355SDI-1,oreclamante,tambémnesteaspecto,temdireitoaopagamentodehorasextrasereflexos.

Nosdiasemqueoreclamantelaboravadas14hàs22h,oreclamadonãoconcediaointervalomínimodeumahoraprevistonoart.71daCLT.Devidasashorasextraspelanãoconcessãodointervalointrajornada,àluzdaSúmula437,IeIII,TSTedoart.71,§4º,CLT,comreflexos.

1.8. Do percurso (portão da empresa e local efetivo de labor) – Tempo à disposição doempregador–Súmula429TST

Oestabelecimentopatronalocupaumagrandeáreaterritorial,sendoqueadistânciaentreaportariaeosetorde processamento de dados, onde o reclamante registrava o ponto, é de aproximadamente 800 metros,

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trajetopercorridoem8minutos.

OTST,medianteaSúmula429,consagrouque,quandoo lapsodopercursoentreoportãodaempresaeoefetivo localdetrabalhosuperar10minutosdiários, esse tempo será considerado comoàdisposiçãodoempregador,naformadoart.4ºCLT.Assimsendo,osreclamadosdevemsercondenadosnopagamentodehorasextraserepercussões.

1.9.Doshonoráriosadvocatíciossindicais

Por fim, requer a condenação dos reclamados em honorários advocatícios sindicais, à razão de 15%, nostermosdosarts.14e16daLei5.584/70c/cSúmulas219e329TSTeOJ305SDI-1.

2.Dopedido

Peloexposto,vemrequererareintegraçãoaoemprego,medianteaconcessãodeliminarinaudita alterapars,eacondenaçãosolidáriadosreclamadosnopagamentodossaláriosedemaisverbasdetodooperíododeinjustoafastamento,alémdostítulosabaixodiscriminados:

Indenização por dano moral, em face da demissão discriminatória, em valor não inferior a R$500.000,00.

Indenização por danomoral, em decorrência da afrontosa anotação realizada na CTPS, em valor nãoinferioraR$50.000,00.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%ereflexosnoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%,decorrentesdoenquadramentonoregimedeturnosininterruptosderevezamento.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%ereflexosnoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%,decorrentesdanãoconcessãodointervalododigitador.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%ereflexosnoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%,decorrentesdanãoconcessãointegraldointervalointerjornadas.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%ereflexosnoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%,decorrentesdanãoconcessãointegraldointervalointrajornada.

Horasextrasacrescidasdoadicionalde50%ereflexosnoavisoprévio,férias+1/3,13ºsalário,repousosemanalremuneradoeFGTS+40%,decorrentesdotempodepercursoentreaportariaeolocaldelabor.

Honoráriosadvocatíciossindicaisàrazãode15.

Requer a citação dos reclamados, para que estes venham, sob pena de revelia, responder a presentereclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

Dá-seàcausaovalordeR$800.000,00

Pededeferimento.


Advogado...


Asucessãoenvolveuumgrupoeconômico.Osucessor,nocaso, foiogrupo.Emcasodegrupoeconômico,éaconselhávelajuizarreclamaçãocontratodasasempresasque o integram, salvo se, notoriamente, o grupo for sólido (com o cancelamento daSúmula 205 TST, para ser executada, uma empresa do grupo não precisanecessariamenteparticipardafasedeconhecimento–teoriadasolidariedadeativa).

Abordei a sucessão trabalhista logo no início da causa de pedir, justificando apresençadostrêsreclamados.

ASúmula443TSTterminouconsagrandoumatendênciajurisprudencialquejáeraencontradanaOJ142SDI-2.ParaoTST,“presume-sediscriminatória”adispensasemjusta causa de empregado portador de doença grave capaz de atrair estigma oupreconceito,comdestaqueparaovírusHIV.Observemqueoempregadotemdireitoauma estabilidade sem limite temporal. Não é um mero caso de estabilidadeprovisória. Por isso não usei o pedido sucessivo de “pagamento dos salários eacessóriosdoperíodoentreadispensaeofinaldaestabilidade”,vistoquenãohá“umfinalprevistoparaaestabilidade”.

Oart. 29,§4º,CLTvedaoempregadorde realizarqualquer anotaçãocapazdedesabonar a conduta do empregado. Essa expressão “desabono à conduta” mereceinterpretaçãoampla,docontrárioficariarestritaaalgumafaltagravepraticadapeloobreiro. Registrar que o obreiro foi demitido por ser portador do vírus HIV éinaceitável, agredindo normas básicas constitucionais. O ato patronal traduz crueldiscriminação.Écomoseoempregador justificasseadispensapelacor,pelocredo,pelaopçãosexualdoempregadoetc.

A jurisprudência trabalhista também não admite anotação em CTPS que fazreferênciaao fatodeoempregado terajuizadoreclamação trabalhista,poisa idadoobreiroàJustiçadoTrabalhonãoébemvistoporalgunsempresários.SeofatoconstadaCTPS,pode,naturalmente,restringiromercadodetrabalhodaqueletrabalhador.

Turnos ininterruptos de revezamento – Observem as bases jurídicas utilizadas.

2.8.6.

Empregado que sofre rotineiramente uma variação no seu turno de trabalho (diurno,vespertino e noturno) estará enquadrado do regime, tendo direito a uma jornadaespecial de 6h (essa jornada só pode ser aumentada mediante previsão em acordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho).


Enunciado

Geraldo foi chamado para uma entrevista de emprego na empresaABCLtda., aqualexigiu,paraasuacontratação,aconstituiçãodeumapessoajurídica.Depoisdacriaçãodapessoa jurídica “Geraldo eFilhos–ME”,oobreiro retornou à empresa,assinando, no dia 20/01/2010, contrato de representação comercial, regido pela Lei4.886/65.Geraldosemprelaboroucompessoalidade,exercendoafunçãodevendedor,comsaláriomensaldeR$5.000,00ejornadadetrabalhofixadapelaempresa,aqualsempreexigiao cumprimentodemetas.Geraldocomeçoua trabalhar emSãoPaulo,ondealugouumapartamento.Seismesesdepois,foitransferidoparaoRiodeJaneiro,rescindindo,porcontadisso,ocontratode locação, fatoquegerouumamultadeR$1.000,00. Já trabalhando na filial carioca, Geraldo constatou o desaparecimento deumaimpressora,comunicandoofatoaodiretorresponsável,oqual,doismesesdepois,por não ter descoberto o autor do delito, determinou o rateio do prejuízo entre osvendedoresdosetor,descontando,dosaláriodeGeraldo,ovalordeR$800,00.Umano depois da transferência, retornou à filial paulista, sendo certo que não recebeuqualqueradicionalduranteolapsoemquelaborounoRiodeJaneiro.Nomêsdemaiode2013,durantereuniãoderotina,Geraldoapresentouumaferramentaporelecriada,deixando os diretores eufóricos. O desenvolvimento do produto se deu durante otrabalho,mediante a utilização de recursos emateriais da empresa.Geraldo criou aferramenta para suprir necessidades dos clientes, mesmo não tendo sido contratadocomo inventor. A ferramenta foi imediatamente incluída no portfólio da empresa, e,doismeses depois, a patente foi vendida a uma rede japonesa porR$ 2.000.000,00(doismilhões de reais). Geraldo, ao tomar conhecimento do negócio, escreveu umacartaaodiretorresponsável,questionando-oacercadesuaparticipaçãonoslucros,jáque tinha contribuído pessoalmente para o desenvolvimento do produto. O diretor,durante reunião com todos os vendedores, realizada no mês de setembro de 2013,

demonstrou a sua indignação com a atitude deGeraldo, chamando-o, aos berros, demercenário, aproveitador e ganancioso, rescindindo, no dia seguinte, o contrato derepresentaçãocomercial.AsempresasABCLtda.,FACTUMLtda.eSOLARIUMLtda.sempreintegraramomesmogrupoeconômico.Nomêsdeagostode2013,aempresaSOLARIUM Ltda. foi vendida à empresa ESTOUFORA Ltda., sendo certo que asempresasdogrupo,naépocadonegócio,estavampassandopornotóriasdificuldadesfinanceiras,existindo,nosdiasatuais,indíciosderealinsolvência.Geraldo,apesardedesempregado e carente de recursos, contratou um advogado. Na qualidade deadvogadocontratadoporGeraldo,elaboreapeçaprocessualcabívelparaadefesadosinteressesdoseucliente.(5,0)

Propostadesoluçãodareclamaçãotrabalhistanº6

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADESÃOPAULO–SP(tambémpoderiaserdoRiodeJaneiro,nostermosdo§3ºdoart.651CLT)

GERALDO,nacionalidade...,estadocivil...,profissão...,RG...,CPF...,CTPS...,endereço...,vem,àpresençadeVossa Excelência, por seu advogado ao final firmado, com procuração anexa, propor RECLAMAÇÃOTRABALHISTA em desfavor de ABC Ltda., CNPJ..., endereço..., FACTUM Ltda., CNPJ..., endereço... eESTOUFORALtda.,CNPJ...,endereço...,comfundamentonosartigos840esegs.CLT,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.

1.Dacausadepedir1.1.DosbenefíciosdajustiçagratuitaOreclamanterequeraconcessãodosbenefíciosdaJustiçaGratuita,poisnãotemcondiçõesdearcarcomasdespesasprocessuais,jáqueseencontradesempregadoecarentederecursos,nostermosdoart.790,§3º,CLTc/cLei1.060/50eOJ331SDI-1.

1.2.DoreconhecimentodevínculoempregatícioO reclamante foi chamadoparaumaentrevistade empregonaprimeira reclamada,queexigiu, para a suacontratação,aconstituiçãodeumapessoajurídica.

Aintençãopatronal,douto(a)julgador(a),semprefoiadeafastaraincidênciadalegislaçãotrabalhista,“maquiando”,emfraudulentocontratode“representaçãocomercial”,umatípicarelaçãodeemprego,jáqueoreclamante sempre trabalhou compessoalidade enãoeventualidade,mediante a percepção de salário(onerosidade),emvínculomarcadopelasubordinaçãojurídica,vistoqueaprimeirareclamadafixavaasuajornadalaboraleexigiaocumprimentodemetas.

Presentes,porconseguinte,osrequisitoscaracterizadoresdarelaçãodeemprego,àluzdosarts.2ºe3ºCLT.

Diantedoexposto,requeranulidadedocontratoderepresentaçãocomercial,comfulcronoart.9ºCLT.

Oreclamante,portanto,firmou,em20/01/2010,contratodetrabalhocomaprimeirareclamada,exercendoafunçãodevendedor,comsaláriomensaldeR$5.000,00,peloquerequeroreconhecimentodovínculoempregatícioeoregistrodopactoemCTPS.Considerandooreconhecimentodovínculoempregatício,oreclamantetemdireitoàpercepçãodasférias+1/3,simpleseemdobro,alémdos13ºsalárioseFGTSdetodooperíodocontratual.

1.3.Dogrupoeconômico–daassunção,peloterceiroreclamado,dopassivotrabalhistadogrupo–OJ411SDI-1A primeira reclamada sempre integrou o mesmo grupo econômico da segunda reclamada e da empresaSOLARIUMLtda.,sendoqueestaúltimafoivendidaàterceirareclamada,nomêsdeagostode2013.

À época do negócio, as empresas do grupo passavam pornotórias dificuldades financeiras, existindo,atualmente,indíciosderealinsolvência,razãopelaqualoreclamanteincluiuaterceirareclamadanopolopassivodademanda,aqual,naqualidadedesucessoratrabalhista,assumiuopassivodetodoogrupo,nostermosdaOJ411SDI-1earts.10e448CLT.Emrazãodisso,asreclamadasdevemsercondenadassolidariamente,comodispõeoart.2º,§2º,CLT.

1.4. Do adicional de transferência e do ressarcimento da multa pela resilição antecipada docontratodelocação–princípiodaalteridadeO reclamante iniciou o trabalho em São Paulo, onde alugou um apartamento. Seis meses depois, foitransferidoparaoRiode Janeiro, rescindindo,porcontadisso,ocontratode locação, fatoquegerouumamultadeR$1.000,00,nãorecebendo,duranteatransferência,qualqueradicional.Umanodepois,retornouàfilialpaulista.

Oreclamante,porcontadisso,fazjusaopagamentodoadicionaldetransferência,àrazãode25%,previstonoart.469,§3º,CLT, jáqueasuatransferênciaparaoRiodeJaneirofoiprovisória–argúciadaOJ113SDI-1.Além disso, o reclamante deve ser ressarcido damulta pela rescisão do contrato de locação, visto que asdespesasdecorrentesdatransferênciadevemserarcadaspeloempregador,comorezaoart.470CLT.

1.5.DodescontosalarialilícitoQuando trabalhava no Rio de Janeiro, o reclamante constatou o desaparecimento de uma impressora,comunicando o fato ao diretor responsável, o qual, doismeses depois, por não ter detectado o autor dodelito,determinouorateiodoprejuízoentreosempregadosdosetor,descontando,dosaláriodoreclamante,ovalordeR$800,00.

Ora, Excelência, o desconto não poderia ter sido realizado, pois o dano não foi provocado peloreclamante.Descontosdessetiposósejustificamseficarcomprovadaacondutadolosaouculposadoobreiro,exigindo-se,nesteúltimocaso,ajusteanterior.Éoqueprevêoart.462,§1º,CLT.

Incasu,oreclamantenãocontribuiuculposaoudolosamenteparaaocorrênciadoprejuízo,fatoquemarcadetotalilegalidadeaatitudepatronal.

Destemodo,requeradevoluçãodovalordescontado.1.6.DaindenizaçãopelainvençãodoreclamanteedaindenizaçãopordanomoralNo mês de maio de 2013, o reclamante apresentou uma ferramenta por ele criada, sendo certo que odesenvolvimento do produto se deu durante o trabalho,mediante a utilização de recursos emateriais daempresa.

O reclamantenão foi contratado como “inventor”, criandoo produto apenas para suprir necessidades dosclientes.

Aferramentafoiimediatamenteincluídanoportfóliodaempresa,e,doismesesdepois,apatentefoivendidaaumaredejaponesa,porR$2.000.000,00.

Oreclamante,aotomarconhecimentodonegócio,escreveuumacartaaodiretorresponsável,questionando-o acerca da participação nos lucros, já que tinha contribuído pessoalmente para o desenvolvimento doproduto.

O diretor, durante reunião com todos os vendedores, realizada nomês de setembro de 2013, em atitudearbitrária,chamouoreclamantedemercenário,aproveitadoreganancioso, rescindindo,nodiaseguinte,ocontrato.

A ferramenta negociada foi fruto do talento e da dedicação do reclamante, o qual, usando recursos daempresa,criouumprodutoparasuprirnecessidadesdaclientela.

Oart.91,caput,daLei9.279/96consagraqueapropriedadedeinvençãoserácomum,empartesiguais,quandoresultardacontribuiçãopessoaldoempregadoederecursosdoempregador.O referido art. 91, em seu § 2º, dispõe que o empregado, nesse tipo de situação, tem direito a justaremuneração.Diantedoexposto,oreclamanterequerumaindenizaçãoemvalornãoinferioraR$1.000.000,00.

A agressão sofrida pelo reclamante, na presença de colegas de trabalho, também deve ser reparada. Oreclamante faz jus, consequentemente,auma indenizaçãopordanomoral,emfacedasofensasproferidaspelodiretor,porquantoaproteçãoàhonraconsistenodireitodenãoserofendidooulesadonasuadignidadeouconsideraçãosocial.Casoocorraalesão,surgeodireitoàindenizaçãopelodanomoraldecorrentedesuaviolação, à luz dos arts. 186 e 927do Código Civil. A Constituição Federal, ilustremagistrado, consagra odireitoàreparação–art.5º,X,cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VIdaLeiMaioreaSúmula392doTST.

1.7.DasverbasrescisóriasDispensado sem justa causa, o reclamante não recebeu verbas rescisórias. Requer, por conseguinte, opagamentodasreferidasverbaseaaplicaçãodasmultasdosarts.477,§8º,e467CLT.

1.8.Doshonoráriosadvocatíciossucumbenciais

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2.DopedidoPeloexposto,vemrequereranulidadedocontratoderepresentaçãocomercialeoreconhecimentodovínculoempregatício, como registrodopactoemCTPSeacondenaçãosolidáriadas reclamadasnasverbasabaixodiscriminadas,acrescidasdejurosecorreçãomonetária:

Avisoprévioindenizadode39dias,àluzdaLei12.506/2011.

Saldodesalário.

Férias+1/3,simples,emdobroeproporcionaisdetodoopacto.

13ºsaláriosdetodoocontrato,inclusiveproporcional.

FGTSdetodoocontratoemultade40%.

Liberaçãodasguiasdoseguro-desempregoouindenização–Súmula389doTST.


Multadoartigo467daCLT.

Indenizaçãopordanomoral,emvaloraserarbitradoporVossaExcelência,nãoinferioraR$20.000,00.

Indenizaçãodecorrentedainvenção,nãoinferioraR$1.000.000,00.

DevoluçãododescontoindevidodeR$800,00.

RessarcimentodamultadeR$1.000,00pelarescisãodocontrato.

Adicionalde transferênciade25%, comreflexosnoavisoprévio,nas férias+1/3,no13º salário,noFGTS+40%enorepousosemanalremunerado.

• Honoráriosadvocatíciosàrazãode20%,àluzdoart.133CF.

Requer a citação dos reclamados, para que estes venham, sob as penas da lei, responder a presentereclamaçãotrabalhista,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

Dá-seàcausaovalordeR$1.200.000,00.

Pededeferimento.

SãoPaulo(ouRiodeJaneiro),data...

Advogado...,OAB...


Quandoumaempresadeumgrupoeconômicoévendida,oadquirentenãoentranogrupo, não assume o passivo do grupo. Assume apenas o passivo da empresaadquirida.Essaéaregra(poderiaserexploradanumacontestação).

Aexceçãoficaporcontadainidoneidadefinanceiradogrupoàépocadavenda.Aexceçãofoibemexploradananossareclamação(OJ411SDI-1).

Reconhecimentodevínculoempregatícioéumtemaclássico!

O art. 9º CLT e o princípio da primazia da realidade são irmãos. Eles secompletam.Estãosemprenobolsodopaletódobomadvogadotrabalhista.

Oart.456CLTémuitoimportante!Assimcomosãovitaisosarts.2ºe3ºCLT!

Os requisitos da relação de emprego devem ser citados: subordinação jurídica,pessoalidade do empregado, não eventualidade (habitualidade) e onerosidade. A“pejotização” é uma fraude comum no meio trabalhista. Exigir do empregado aconstituição de uma pessoa jurídica, na tentativa de afastar o quinto requisito darelaçãodeemprego=empregadotemquesernecessariamenteumapessoafísica.Masoprincípiodaprimaziadarealidadefulminaafraude.

Osrequisitosestãonosarts.2ºe3ºCLT.

Transferênciaprovisória=adicionalde25%(enquantoduraratransferência)–§3ºdoart.469CLTeOJ113SDI-1.

Despesasresultantesdatransferênciasãoderesponsabilidadedoempregador.Nãoimporta se a transferência foi definitiva ou provisória – argúcia do princípio da

alteridade(cabeaoempregadorassumirosriscosdaatividade–art.2ºCLT).

Descontosalarialnosremeteaoprincípiodaintangibilidadesalarial.Osalárioéprotegido contra atos do empregador – vide art. 462CLT.Mas há exceções, e elaspodempreencherumacontestação.Descontosprevistosemleisãolícitos,assimcomoaqueles previstos em norma coletiva e os decorrentes de adiantamento salarial. Emrelaçãoadanoscausadospeloobreiro,temosduassituações:1)Seoempregadoagiudolosamente, o prejuízo poderá ser descontado do seu salário, sem qualquernecessidadedesuaanuência.2)Seoempregadocausouodanoagindoculposamente(negligência, imprudência ou imperícia), o desconto só poderá ser realizado se “aspartes tiverem acordado essa possibilidade anteriormente” (o empregado assina umtermo de responsabilidade, por exemplo; ou existe previsão neste sentido emnormacoletiva).

UmbomexemploestánaOJ251SDI-1.

UmquintocasodedescontolícitoéaqueleprevistonaSúmula342TSTenaOJ160 SDI-1. Estou falando daquelas autorizações assinadas pelos empregados, paradescontosdeplanodesaúde,clubedecampoetc.Issopode?Pode!OTSTnãoadmiteque o juiz presuma o vício de consentimento. Caso o empregado alegue que foienganadoouquefoiforçadoaassinar,caber-lhe-áoônusdeprovaressefato.

Invençãodoempregado.ALei9.279/96,noCapítuloXIV,dispõesobre“invençãodoempregadooudeprestadordeserviços”(apartirdoart.88).Seoempregadofoicontratadocomoinventor,paracriar,paraprojetar,paraconstruiretc.,oprodutodoseu serviço pertence exclusivamente ao empregador, pois o obreiro já foidevidamenteremunerado,mediantesalário–videart.88,§1º.Claro,seexistiralgumacláusulacontratualprevendoorepassedepartedolucroaoempregado,essacláusuladeveserrespeitada.Oart.89complementaaconclusão,destacando,emseu§1º,quequalquer participação nos lucros jamais assumirá natureza salarial. No art. 90encontramos o outro lado da moeda. Ele trata da invenção que pertenceexclusivamenteaoempregado.Issoocorrequandoainvençãonãoguardarqualquervínculocomocontratodetrabalhoenãodecorrerdautilizaçãoderecursos,meios,dados,materiais, instalações ou equipamentos do empregador. No art. 91 temos a“invençãocomumàspartes”.Ela resultadacontribuiçãopessoaldoempregadoederecursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos fornecidos pelo

empregador (o empregado, evidentemente, não foi contratado como inventor). Oslucrosdevemserrateadosempartesiguais!Noseu§2º,oart.91dizqueégarantidoao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada aoempregado uma justa remuneração. Observem que a Lei não se aplica apenas àsrelaçõesdeemprego,alcançandooautônomo,oestagiárioeoservidorpúblico–arts.92e93.

No tema “invenção”, o art. 454 CLT não deve mais ser usado. Observem essetrechodeumartigodeautoriadoilustreministroMaurícioGodinhoDelgado:

“ACLT (antigo art. 454) normatizava a situação jurídica envolvente aosdireitos intelectuais relativos a inventos efetivados pelo empregado nocursodocontratodetrabalho.Opreceitoceletistafoirevogado,noiníciodos anos 70, peloCódigo de Propriedade Industrial (Lei 5.772/71), quepassouatratarinteiramentedamesmamatéria,regulando-anasúltimastrês décadas. Mais recentemente, a Lei 9.279 (Lei de Patentes), de14.05.96,revogouoCPI(art.244,daLei9.279)”.

O artigo, em sua íntegra, pode ser encontrado emhttp://www2.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_60/Mauricio_Delgado.pdf.

OARTIGO454CLTFOIREVOGADO!

http://www2.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_60/Mauricio_Delgado.pdf

Apesardonome,oInquéritoJudicialtemnaturezadeação,cujalegitimidadeativapertence exclusivamente ao empregador. Surgiu como uma “garantia extra” para osempregadosdetentoresdeestabilidadedecenal.

Aestabilidadedecenal estáprevistano art. 492CLT.Oempregadoque contavacommaisde10anosdeserviçonamesmaempresanãopoderiaserdespedido,senãopormotivodefaltagraveoucircunstânciadeforçamaior,devidamentecomprovadas.A comprovaçãoda “falta grave”, capaz de justificar a demissão do estável decenal,deveria ser realizadana JustiçadoTrabalho,medianteo Inquérito Judicial (art. 494CLT).Logo, seo empregadodetentorde estabilidadedecenal cometesse faltagrave,nostermosdoart.482CLT,oempregadornãopoderiasimplesmentedemiti-lo.TeriaqueajuizarInquéritoJudicial,naJustiçadoTrabalho,paraprovarofato(faltagravepraticadapeloobreiro),requerendo,então,aextinçãodocontrato.

Em1967entrouemvigoraprimeiraLeidoFGTS,quenasciaexatamentecomoescopo de exterminar a estabilidade decenal. O legislador, entretanto, não impôs aobrigatoriedadedoFGTS,criando,apartirdali,umsistemahíbrido,comempregadosoptantes e não optantes pelo Fundo. Os empregados contratados como optantes doFGTS não teriam direito à estabilidade decenal. Essa “opção” habitava apenas omundo do “dever-ser”, aquelemundo abstrato, onde o legislador deixa sucumbir assuas normas, ao ignorar a realidade.Nomundo real, todo e qualquer empregador, apartir de 1967, passou a contratar apenas empregados “optantes” pelo FGTS. Oempregado, por conseguinte, não tinha “opção”. A Constituição Federal de 1988,acertadamente, tornouobrigatóriooFGTS,acabandocoma“farsadaantigaopção”.Nasceu,poucotempodepois,aatualLeidoFGTS(Lei8.036/90).

Sempreébomesclarecer,noentanto,queodireitoadquiridodaqueleque jáeradetentorda estabilidadedecenal (“nãooptante”) foipreservado,masaLei8.036/90

abriuapossibilidadedeagarantiasernegociada–art.14.

Faleimuito para concluir o seguinte:O art. 492CLT, que previa a estabilidadedecenal,nãofoirecepcionadopelaConstituiçãode1988,masépossível,mesmoqueimprovável, que ainda existam empregados detentores daquela estabilidade. OInquérito Judicial, mesmo com o final da estabilidade decenal, foi preservado pelajurisprudênciaparaalgunscasosdeestabilidadeprovisória.

OInquéritoJudicialestáreguladonosarts.853a855,494e495CLT.

Deixei bem claro que o Inquérito não foi criado para os casos de estabilidadeprovisória,mas para a antiga estabilidade decenal.OTST, porém, no ano de 1997,passouaexigirasuaaplicabilidadeaodirigentesindical(titularesuplente),trazendoàbaila o § 3º do art. 543CLT (norma citada na antigaOJ 114 SDI e, atualmente, naSúmula379TST).AndoubemoTST,vistoqueo§3ºdoart.543CLTexige,paraaextinçãodocontratododirigentesindical,“aapuraçãodafaltagravenostermosdaCLT”. Ora, se a falta grave do dirigente sindical deve ser apurada “nos termos daCLT”,oInquéritoéomeioprocessualhábilparaareferidaapuração.

DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITOJUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá serdispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial,inteligênciadosarts.494e543,§3º,daCLT.

Com o tempo, os estudiosos passaram a enxergar a necessidade do uso doinquéritoparaarescisãodocontratodeoutrosempregadosestáveis.

Foiocasododiretordecooperativa(apenasotitular,nostermosdaOJ253SDI-1).O art. 55 daLei 5.764/71 dispõe que ele gozará “das garantias asseguradas aosdirigentessindicaispeloart.543CLT”.Seodiretordecooperativagozadasgarantiasasseguradas aos dirigentes sindicais, claro que o seu contrato só poderá ser extintomedianteapuraçãoeminquéritojudicial.Nãoparouporaí.

O representante dos trabalhadores no ConselhoNacional da Previdência Social(CNPS), titular e suplente, tem a sua estabilidade prevista no art. 3º, § 7º, da Lei8.213/91.Anormadizqueaextinçãodocontratodesseempregadodeveserprecedidade“comprovaçãodafaltagravemedianteprocessojudicial”.Esse“processojudicial”correspondeaoInquérito,concluíramosjuristas.

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O representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS e orepresentante dos empregados em comissão de conciliação prévia, titulares esuplentes,completamorol.Oprimeirotemaestabilidadeprevistano§9ºdoart.3ºdaLei 8.036/90, que só permite a sua demissão mediante apuração da falta grave em“processosindical”.Prevaleceuainterpretaçãoqueoprocessosindicalseriaomesmoprocesso aplicável ao dirigente sindical, ou seja, aquele oriundo do ajuizamento doInquérito.Osegundotemaestabilidadeprevistanoart.625-B,§1º,CLT,sópodendoser demitido em caso de cometimento de “falta” (grave), nos termos da lei. Aexpressão “nos termos da lei” terminou influenciando a aplicação, por analogia, daexigibilidadedoInquérito.

JáestudamosqueoempregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravequesusciteestigmaoupreconceito temdireitoàestabilidade,nosmoldesdaSúmula443TST e daOJ 142SDI-2. Essa estabilidade pode ser definitiva, pois o seu fatogerador é a doença. Sendo incurável, a estabilidade perdurará por toda a vida dotrabalhador.SeriaounãoumcasoparaaincidênciadoInquéritoJudicial?Entendoquesim,porquantoo Inquéritonasceuexatamenteparaprotegeroempregadodetentordeumtipodeestabilidadesemlimitetemporal,passando,posteriormente,aseraplicadoaoscasosdeestabilidadeprovisória.Quempodeomais,podeomenos.SeoInquéritoé aplicado a casos de estabilidade provisória, não seria aceitável ignorar a suaincidêncianocasodeestabilidadedefinitiva.

Vamosorganizarasideias?

O Inquérito JudicialParaApuraçãodeFaltaGravecondição sinequanon paradesconstituir,porjustacausa,contratodetrabalhode:

Empregadodetentordaestabilidadedecenalprevistanoart.492CLT.

Dirigentesindical,titularesuplente–Súmula379doTST.

Empregado eleito diretor de sociedade cooperativa (apenas o titular), nostermosdoart.55daLei5.764/71.

RepresentantedostrabalhadoresnoCNPS,titularousuplente,nostermosno§7ºdoart.3ºdaLei8.213/91.

RepresentantedostrabalhadoresnoCCFGTS,titularousuplente,nostermosdo§9ºdoart.3ºdaLei8.036/90.

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RepresentantesdosempregadosemCCP,titularousuplente,nostermosdoart.625-B,§1º,CLT.

EmpregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravequesusciteestigmaoupreconceito–Súmula443TSTeOJ142SDI-2.

Observaçõesimportantes:

Nos casos do diretor de cooperativa e do representante dos trabalhadores noCNPS,asleisforamclarasnaextensãodas“mesmasgarantiasdodirigentesindical”(cooperativa) e na “apuração mediante processo judicial” (CNPS). No caso dorepresentantedos trabalhadoresnoCCFGTS, aLei 8.036/90 (art. 3º, §9º) admite arescisão contratual por motivo de falta grave “regularmente comprovada através deprocesso sindical”. Vem prevalecendo o entendimento de que processo sindical dizrespeito àquele mesmo aplicável ao dirigente sindical, atraindo a aplicação doInquérito.NocasodosrepresentantesdosempregadosemCCP,oart.625-B,§1º,CLTassegura a estabilidade, “salvo se cometerem falta, nos termos da lei”. Prevalece oentendimentodequeareferidaexpressãoequivaleàquelaconstantedoart.543,§3º,CLT (“salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos destaConsolidação”).

OInquéritoJudicialtemnaturezadeaçãoconstitutivanegativa(desconstitutiva),poistemporescopo“desconstituirocontratodetrabalho”.

O empregador é quem possui legitimidade para propor o Inquérito Judicial,buscandoadesconstituição,porjustacausa,docontratodetrabalho.Digamosquedoisempregadosforamflagradoscometendofaltagrave.Umdelesédirigentesindicaleaoutraestágrávida.Oempregadordesejarescindir,porjustacausa,osdoiscontratos.Nocasododirigentesindical,oempregadorpoderásuspendê-lopreventivamente,nostermos do art. 494 CLT, para ajuizar, a partir daí, no prazo de 30 dias, Inquérito.Quantoàempregadagrávida,oempregadorpoderádemiti-lasumariamente,porquanto,paraela,éinaplicáveloInquérito.

Aaçãodeveserpropostaobrigatoriamenteporescrito–art.853CLT.

O art. 494 CLT, citado no exemplo, faculta ao empregador “suspender

preventivamenteoempregadoatéaconclusãodoprocesso”.Asuspensãopreventiva,prevista no art. 494 CLT, apesar de não ser obrigatória, é recomendável. Oempregador,aosuspenderpreventivamenteoempregado,jámostraasuaintolerânciaquantoà faltagrave.Casoa suspensãopreventiva sejaaplicada,oempregadordeveajuizaroinquéritodentrode30dias,acontardoiníciodasuspensão,àluzdoart.853CLT.Oprazode30diastemnaturezadecadencial–Súmula403doSTF.

A suspensão preventiva não se confunde com a suspensão disciplinar. Esta temnaturezapunitiva(art.474CLT),nãopodendoultrapassar30dias.Aquelatemnaturezade“faculdadepatronal(direitodoempregador)deafastaroempregadoatéaconclusãodoprocesso”.

Observemqueasuspensãopreventivaduraatéaprolaçãodasentença,ouseja,atéojulgamentodoInquérito,oquepoderádurarmeses.Duranteesseperíodo,ocontratoestarásuspenso(nãohátrabalhoenãohápagamentodesalário).

O TST, mediante a OJ 137 SDI-2, ratifica a natureza da suspensão preventivacomosendoum“direitolíquidoecertopatronal”,verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DACLT. APLICÁVEL. Constitui direito líquido e certo do empregador asuspensãodo empregado, aindaquedetentor de estabilidade sindical, até adecisão finaldo inquéritoemque seapurea faltagraveaele imputada,naformadoart.494,“caput”eparágrafoúnico,daCLT.

OInquéritoJudicialéuma“açãodúplice”.Bastaobservaraprevisãocontidanoart.495CLT,verbis:

Reconhecida a inexistênciade faltagravepraticadapelo empregado, ficaoempregadorobrigadoareadmiti-lonoserviçoeapagar-lheossaláriosaqueteriadireitonoperíododasuspensão.

SeoInquéritoJudicialalcançarprocedência,ouseja,ojuizseconvenceudafaltagrave praticada pelo obreiro, o contrato será extinto com efeitos ex tunc, caso oempregado tenha sido suspenso preventivamente, ou com efeitos ex nunc, caso oempregadonão tenha sido suspenso.Porém, seo juiznão se convencer da acusaçãofeitapeloempregador, julgando,porconseguinte, improcedenteopedidodeextinção

3.1.

docontrato,naprópriasentença,exofficio,eledeterminaráo“retornodoempregadoaoserviço”(fimdasuspensãopreventiva)eo“pagamentodossalárioseacessórios”detodooperíododoinjustoafastamento(lapsodasuspensãopreventiva).Ojuizfazissodeofício,independentemente,portanto,dereconvenção.

A reconvenção, apresentada pelo empregado, pleiteando, em caso deimprocedênciadopedidodoInquérito,oretornoaotrabalhoeopagamentodetodooperíodo de suspensão, deve ser arquivada (extinção do processo sem resolução domérito),porfaltadeinteressedeagir,jáqueoart.495CLTprevêquetudoissoseráfeitodeofíciopelomagistrado.

A improcedência do Inquérito gera, portanto, uma sentença condenatória.Interessante,nãoémesmo?Seprocedente,asentençaserámeramentedesconstitutiva(constitutiva negativa), porquanto o magistrado decretará a extinção do pacto. Seimprocedente, a sentença será condenatória, pois o juiz determinará o retorno doobreiroaotrabalho(obrigaçãodefazer)eopagamentodossalárioseconsectáriosdoperíodo de suspensão (obrigação de pagar), caso o empregado tenha sidopreventivamentesuspenso.

Oart.495CLTapresentaumerrotécnicogravequandodizqueoempregadorseráobrigadoa“readmitir”oempregado.Ora,nãohásepensaremreadmissão,pordoismotivos: 1º) o contrato não foi extinto, mas apenas suspenso; 2º) readmissão é aexpressão usada para o retorno do trabalhador ao emprego, após a extinção docontrato,comefeitosexnunc,istoé,semdireitoaopagamentodo“retroativo”.

ModelodeInquéritoJudicial

Enunciado

O diretor da empresa Nunca S/A ficou estarrecido ao flagrar o empregadoAleatórioSilvacompletamenteembriagadoduranteohoráriodetrabalho,assediandosexualmenteumacolegadesetor,aqualseencontravaaosprantos.AleatórioSilva,naqualidade de dirigente sindical legitimamente eleito, encontra-se na plenitude documprimentodeseumandato,sendodetentordeestabilidadesindical.Oempregador,imediatamente, suspendeupreventivamenteoobreiro,contratando,nomesmodia,umadvogado.NaqualidadedeadvogadocontratadopelaEmpresaNuncaS/A,elaboreapeçaprocessualcabível.

Propostadesoluçãodoinquéritojudicial

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___nuncas/a,CNPJ...,endereço...,vem,porseuadvogado,comprocuraçãoanexa,ajuizarINQUÉRITOJUDICIALPARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE, em face de ALEATÓRIO SILVA, nacionalidade..., estado civil...,profissão...,RG...,CPF...,CTPS...,endereço...,comfundamentonosarts.853esegs.daCLT,deacordocomasrazõesaseguiraduzidas.

1.Dacausadepedir1.1.DatempestividadeMostra-se tempestivo o presente inquérito, ajuizado dentro do prazo de 30 dias, a contar da suspensãopreventivadoréu,nostermosdoart.853CLT.

1.2.DocabimentodaaçãoOréuédirigentesindical,logo,detentordaestabilidadeprevistanosarts.8º,VIII,CFe543CLT.

Sendoassim,éimprescindível,paraaextinçãodocontrato,aproposituradoinquéritojudicial,comodispõeaSúmula379TST.

1.3.DafaltagraveobreiraOréufoiflagrado,duranteohoráriodetrabalho,completamenteembriagado,assediandosexualmenteumacolegadesetor,aqual,doutojulgador,seencontravaaosprantos.

Ainsuportávelatitudeobreiratraduzverdadeirailicitude,contrariandoregrasmoraisejurídicas.

Intolerávelofatodeseencontrarembriagadoemplenoexpediente,faltagravetipificadanoart.482,“f”,CLT.

Senãobastasse, assediou sexualmenteuma colegade trabalho,prática conhecida como“incontinênciadeconduta”,faltagraveprevistanoart.482,“b”,CLT.Oassédiotambémrepresentaverdadeiraofensaàhonradavítima,faltagraveinsculpidanoart.482,“j”,CLT.

Oautor, comoalhures comentado,nodia seguinteà lamentávelocorrência, suspendeupreventivamenteoréu, conformeopermissivo legaldoart. 494daCLT, requerendo,diantedoexposto, aextinção,por justacausa,dopactolaboral.

2.DopedidoPeloexposto,vemrequereroreconhecimentodasfaltasgravescometidaspeloréueadecretaçãodaextinçãodocontratoporjustacausa,comfulcronasalíneas“b”,“f”e“j”doart.482daCLT.

Requeracitaçãodoréu,paraqueestevenha,sobaspenasdalei,contestaraação,e,aofinal,sejajulgadoprocedente o pedido de desconstituição, por justa causa, do vínculo empregatício, protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

DáàcausaovalordeR$1.000,00,parafinsmeramentefiscais.

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesolução

Oenquadramentoda faltagraveémuito importante.Oadvogadodoempregadordeve tipificar o fato, ou seja, citar a norma que prevê a falta grave praticada peloobreiro. Sempre é bom lembrar que o art. 433, III, CLT prevê uma falta graveespecíficadoaprendiz(perdadoanoletivoporausênciainjustificadaàescola).

Oart.158,parágrafoúnico,CLTtambémprevêumafaltagravequenãoconstadorolexemplificativodoart.482CLT(inobservânciadasnormasdesegurança).

Importante informar ao juiz, logo no início da causa de pedir, que o inquérito étempestivo,citandooprazodetrintadiasprevistonoart.853CLT.

Tecnicamente, esse prazo só existe no caso de suspensão preventiva doempregado.Asuspensãoéumafaculdadepatronal–art.494CLT.

Sendosuspensooempregado,oprazodecadencialde30dias(Súmula403STF)tem início logonoprimeirodia da suspensão, sendoqueo “inícioda contagem”doprazo só ocorrerá a partir do dia seguinte. É a diferença entre “início do prazo” e“iníciodacontagem”.

Exemplifiquemos. Digamos que o empregado tomou ciência da suspensãopreventiva na terça-feira, dia considerado como de “início do prazo”. O início dacontagem, para fins de ajuizamento do inquérito, ocorrerá no dia seguinte (quarta-feira),comoprevêoart.132CCB.

Seoempregadornãosuspenderpreventivamenteoempregado,qualseriaentãooprazoparaajuizamentodoinquérito?Nesteparticular,aleiéomissa.Algunschegamadizerqueoprazoseriadedoisanos,poranalogiaàprescriçãobienal.Absurdo,datavenia.Ademoranoajuizamentodo inquérito,diantedanãosuspensãopreventivadoempregado, caracterizaria o “perdão tácito”, fato capaz de eliminar qualquerpossibilidadedeextinçãocontratual.

No inquérito é imprescindível que o advogado do empregador demonstre o

“interessedeagir”.Comofazerisso?Convencendoojuizdequeaqueleempregadoédetentordeumaestabilidadequeexige,parafinsdeextinçãocontratual,oajuizamentodoinquérito.

Napeçaemcomento,oempregadoédirigentesindical(Súmula379TST).

Ovalordacausa,no inquérito,não temmuitarelevância,poisesse tipodeaçãosegueritopróprio,praticamenteomesmodoordinário,comumadiferença:cadapartepodeapresentaratéseistestemunhas,ouseja,odobrodoprocedimentoordinário–art.821CLT.

Mas digamos que o empregado tenha praticado um furto na empresa. Furtoudinheiro. Furtou R$ 5.000,00. Estaria correta a fixação do valor da causa em R$5.000,00?Sim!

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Aaçãodeconsignaçãoempagamentoéreguladapelosarts.890a900CPC,sendocompatívelcomoprocessodotrabalho–art.769CLT.OCPCapresentadoistiposdeaçãodeconsignação,umadenaturezaextrajudicialeoutradenaturezajudicial.Apenasaúltimanosinteressa.

A ação de consignação em pagamento não é uma ação condenatória, tampoucoconstitutiva. Trata-se de uma açãomeramente declaratória, na qual o consignante(autor)buscasedesonerardeumaobrigaçãodepagaroudefazer.

“Desejopagarumaquantiaaumadeterminadapessoa,masnãoconsigo”.

“Desejoentregarumobjetoaumapessoa,masnãoconsigo”.

“Desejo pagar uma quantia mais tenho fundadas dúvidas quanto à figura docredor”.

Eisocernedaconsignatória:o“devedor”desejacumpriraobrigação,entretanto,poralgummotivoalheioàsuavontade,sevêimpossibilidadedefazê-lo.

Situações corriqueiras que atraem o ajuizamento da Ação de Consignação naJustiçadoTrabalho:

Empregadoqueserecusaexpressamenteareceberverbasrescisórias,sejapordiscordardosvalores,sejapordivergirdaprópriademissão.

Empregado que se recusa tacitamente a receber verbas rescisórias, nãocomparecendoaolocaldepagamento(SindicatoouMinistériodoTrabalho,nocasodeempregadocommaisdeumanodeserviço–art.477,§1º,CLT).

Empregado menor de 18 anos que, apesar de concordar em receber verbasrescisórias,nãoseencontraacompanhadodoseurepresentantelegal(art.439daCLT).

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Empregadoqueseencontraemlocalincertoenãosabido(comumnocasodedemissãoporabandonodeemprego–Súmula32TST).

EmpregadoquemorreeoINSSexpede“certidãonegativadedependentes”(oempregadornãosabeaquempagarasverbasrescisórias).

Empregadoquemorree,apesardeconstarosnomesdosseusdependentesnacertidão do INSS, o empregador tem indícios de que ele possuía outros (hánotícias de que o empregado, além da esposa e filhos, possuía umacompanheiratambémcomfilhos).

O consignante deve requerer o depósito da quantia e/ou da “coisa” (carteira detrabalho,guiasdoseguro-desempregoetc.),aserefetivadonoprazodecincodias,acontardodeferimento.Deverequerer,ainda,acitaçãodoconsignadoparalevantarovalor ou receber a “coisa”, e apresentar resposta. O consignado, uma vez citado,poderáofertarresposta(contestação,exceçãoereconvenção).

É bastante comum o uso da contestação e da reconvenção em sede de ação deconsignaçãoempagamento,apesardevozesdoutrináriasquerepelemapossibilidadedeaçãoreconvencionalnaconsignatória.

Digamos que o consignante (empregador) ajuizou ação visando quitar as verbasrescisóriasdecorrentesdedemissãopor justa causaaplicadaadeterminadoobreiro.Asverbasconsistemem“saldodesalário”e“fériasvencidas+1/3”,sendocertoqueotrabalhadornãocompareceuaosindicatopararecebê-las(eisointeressedeagirdoempregador). O empregado, na qualidade de consignatário, comparece à audiência,acompanhado de advogado, apresentando contestação, nos termos do art. 896 CPC,ondeargumentaquenãocometeufaltagravequejustificasseademissão,motivopeloqualdiscordadovalordasverbasrescisórias(art.896,IIeIV).Oart.896CPCdispõeque, na contestação, o consignatário poderá a alegar que a recusa, quanto aorecebimentodopagamento, foi justa (II), em facedadiscordânciadovalor (IV).Noparágrafoúnicodoart.896CPC,olegisladorimpõeaoconsignatário,quandodatesedediscordânciadovalor,aindicaçãodomontantequeeleentendedevido.Eisabaseparaaaçãoreconvencional.

Nada mais natural do que o consignatário apresentar, juntamente com acontestação, reconvenção,pleiteandoanulidadedademissãopor justacausaeasua

4.1.

conversãoemdispensaimotivada(semjustacausa),comoconsequentepagamentodetodas as verbas rescisórias, além da liberação do FGTS e das guias do seguro-desempregoedaindenizaçãode40%sobreoFGTS,semfalardeumaindenizaçãopordanomoral,decorrentedoconstrangimentodetersidoacusadoinjustamentedeumatoquenãopraticou.

O juiz, nesse caso, vai dizer que não aceita a reconvenção, porque a açãoconsignatóriaéumaaçãodúplicee,comotal,àluzderespeitadacorrentedoutrinária,nãoadmiteaçãoreconvencional?Dequeadiantariaessa“sopadeletrinhas”,quandooadvogado do consignatário, ora reconvinte, diante da intransigência do magistrado,poderia, logo depois do fim da audiência, mediante seu laptop, ajuizar, pelo PJE,reclamação trabalhista com o mesmo objeto da reconvenção? O magistrado, ao serecusarareceberareconvenção,estarádesprestigiandoosprincípiosdaceleridadeedaeconomiaprocessuais,tumultuando,desnecessariamente,oprocesso.

Modelodeaçãodeconsignaçãoempagamento

Enunciado

ZengaModas Ltda., CNPJ 1.1.0001/00, com sede na Rua Lopes Quintas, 10 –Maceió – AL, encontra-se na seguinte situação: Joana Firmino, brasileira, casada,costureira,residentenaRuaLopesAndrade,20–Maceió–AL–CEP10.0001-00,foicontratada,em12.09.2008,paraexercerafunçãodecostureira,naunidadedeMaceió– AL, sendo dispensada sem justa causa em 11.10.2012, mediante aviso prévioindenizado,quandoseusaláriomensaleradeR$1.800,00.NaquelediaJoanaentregoua CTPS à empresa para efetuar as atualizações de férias, e tal documento ainda seencontracustodiadonosetorderecursoshumanos.Joanafoicientificadadequenodia15.10.2012,às10h,seriahomologadaarupturaepagasasverbasdevidasnosindicatodeclassedeJoana.Contudo,nadataehoradesignadas,aempregadanãocompareceu,recebendo a empresa certidão nesse sentido emitida pelo sindicato. Procurado porZengaModasLtda.em17.10.2012,apresenteamedidajudicialadequadaàdefesadosinteresses empresariais, sem criar dados ou fatos não informados, ciente de que aempregada fruiu férias dos períodos 2008/2009 e 2009/2010 e de que, no armáriodela,foiencontradoumtelefonecelulardesuapropriedade,queseencontraguardadonoalmoxarifadodaempresa.Édesnecessáriaaindicaçãodevalores.

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Propostadesolução

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADOTRABALHODEMACEIÓ–ALZENGAMODAS LTDA., CNPJ 1.1.0001/00, com sede na Rua Lopes Quintas, 10 – Maceió – AL, por seuadvogado,comprocuraçãoanexa,vemajuizarAÇÃODECONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTOemfacedeJOANAFIRMINO,brasileira,casada,costureira,residentenaRuaLopesAndrade,20–Maceió–AL–CEP10.0001-00,comfundamentonosarts.890a900doCPC,deacordocomasrazõesaseguiraduzidas.

1.DacausadepedirA consignatária foi contratada pela consignante em 12/09/2008, para exercer a função de costureira, naunidade de Maceió – AL, sendo dispensada sem justa causa em 11/10/2012, mediante aviso prévioindenizado.

Naqueledia,aconsignatáriaentregouaCTPSàempresaconsignante,paraefetuarasatualizaçõesdeférias,eodocumentoaindaseencontracustodiadonosetorderecursoshumanosdaconsignante.

A consignatária foi cientificada de que, no dia 15/10/2012, às 10h, seria homologada a ruptura e,naturalmente,quitadasasverbasdevidasnosindicato.

Contudo,nadataehoradesignadas,aconsignatárianãocompareceu.

Aconsignante,nesteato,juntaumacertidãoemitidapelosindicato,quecomprovaofato.

Aconsignatáriafruiufériasdosperíodos2008/2009e2009/2010.

Porfim,foiencontrado,noarmáriodaconsignatária,umtelefonecelulardesuapropriedade,queseencontraguardadonoalmoxarifadodaempresa.

2.DopedidoDiante do exposto, vem requerer que Vossa Excelência se digne determinar a realização de depósito doquantumdeR$12.630,00,alémdaentrega,naSecretariadaVara,daCTPS,doTRCT,dasguiasdoseguro-desemprego e do telefone celular da consignatária, no prazo legal de cinco dias (os títulos rescisórios seencontramabaixodiscriminados).

Requer,ainda,acitaçãodaconsignatáriaparalevantarosvaloresereceberaCTPSeoaparelhocelular,e,sedesejar,ofertarresposta,decretando,aofinal,aprocedênciadopedidodeextinçãodasobrigaçõesdepagarefazer.

Avisoprévioindenizadode42dias,novalordeR$2.520,00.

SaldodeSaláriode11dias,novalordeR$660,00.

13ºsalárioproporcionalàrazãode11/12,novalordeR$1.650,00.

Fériasproporcionais+1/3àrazãode3/12,novalordeR$600,00.

Fériassimples+1/3doperíodo2011/2012,novalordeR$2.400,00.

Fériasemdobro+1/3doperíodo2010/2011,novalordeR$4.800,00.

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LiberaçãodoTRCTparalevantamentodoFGTS+40%(anexo).

Liberaçãodasguiasdoseguro-desemprego(anexas).

DevoluçãodaCTPS.

Entregadeumaparelhocelular.

Protestaprovaroalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

ValordacausafixadoemR$12.630,00.

Pededeferimento.

Maceió,data...

Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesolução

A ação de consignação em pagamento não é uma ação condenatória, tampoucoconstitutiva (positiva ou negativa). Trata-se de ação meramente declaratória. Oconsignantebuscaadesoneraçãodeobrigações(depagare/oudefazer).

No caso em comento, o interesse de agir reside na recusa (tácita) obreira emreceber verbas rescisórias e documentos (TRCT, CTPS e guias do seguro-desemprego).

Comumotemorpatronalquantoàincidênciadamultadoart.477,§8º,CLT.Massempreébomdestacarqueoreferidoartigo,emsuapartefinal,prevêumaexcludente:seamorafoiprovocadapeloempregado,amultanãoserádevida.Foiexatamenteoqueaconteceunaquestãooracomentada.

No que concerne à obrigação de pagar, os títulos, evidentemente, devem serpreviamenteliquidados.Oadvogado,noentanto,nemprecisariadiscriminarasverbaseosvaloresnapetiçãoinicial,sendomaispráticosereportaràdiscriminaçãofeitano“TRCTanexo”.

Na prática, o consignante pode levar a quantia à audiência (em chequeadministrativo ou em dinheiro), pois o juiz, caso assim entenda, poderá, na própriasessão,intermediaraquitação.

As verbas rescisórias que compõem a ação de consignação em pagamento têmnaturezade “verbas rescisórias incontroversas”.O fatodeo consignatário receber aquantia não o priva de pleitear, seja por reconvenção, seja mediante reclamação

trabalhista,outrosvaloreseoutrasverbas.

5.1.

5.1.1.

Estudamos, quando da análise da audiência trabalhista, a contestação, que nadamaisédoqueumdosmeiosderespostadoreclamado.

Contestaré“bloquear”apretensãodoautor.Contestaré“resistir”àpretensãodoreclamante. A palavra “resistência do reclamado” vem da célere definição da lide,como sendo “o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida”(FrancescoCarnelutti).

Amissãodoreclamado,nacontestação,estáemrepelirtodososfatosdescritosnapetiçãoinicial,nostermosdoart.302CPC.

Antesde“enfrentarosfatos”,porém,cabeaoreclamadoapontar,preliminarmente,“defeitos”existentesnaaçãoounoprocesso.Sãoasfamosas“questõespreliminares”,previstas,principalmente,noart.301CPC.Esseestudoprecisaserreforçado.


InexistênciaouNulidadedeCitação

Noprocessotrabalhista,oreclamadoécitadoparacompareceràaudiênciae,ali,apresentar a sua “defesa” (já estudamos que a expressão “defesa” significa“resposta”). Entre a citação e a audiência, o prazo mínimo de cinco dias deve serrespeitado,àluzdoart.841CLT.Significadizerque,paraaelaboraçãodesuadefesa,oreclamadotemdireitoa,nomínimo,cincodias.

Digamosqueoreclamadofoicitadonumasexta-feira(12/09),paracomparecerauma audiência na sexta-feira seguinte (19/09). O início do prazo ocorreu na sexta(12/09),masoiníciodacontagemsósedeunasegunda-feira(15/09)–artigos774e775CLTc/cSúmula01TST.Aaudiência,nocaso,nãopoderáserrealizadanasexta-feira(19/09),jáqueelacorrespondeexatamenteaoquintodia.Ojuizdotrabalhodeverespeitaroprazomínimodecincodias,ouseja,aaudiênciasópodeserrealizadado

5.1.2.

sextodiaemdiante.Nessecaso,aaudiênciadeveseradiadae,consequentemente,oprazodedefesaserádevolvidoaoreclamado.

Art. 774. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Títulocontam-se,conformeocaso,apartirdadataemqueforfeitapessoalmente,ou recebida a notificação, daquela emque for publicado o edital no jornaloficial ou no que publicar o expediente da Justiça do Trabalho, ou, ainda,daquelaemqueforafixadooeditalnasededaJunta,JuízoouTribunal.

Parágrafo único. Tratando-se de notificação postal, no caso de não serencontradoodestinatárioounode recusade recebimento,oCorreio ficaráobrigado,sobpenaderesponsabilidadedoservidor,adevolvê-la,noprazode48(quarentaeoito)horas,aoTribunaldeorigem.

Art.775.OsprazosestabelecidosnesteTítulocontam-secomexclusãododiadocomeçoeinclusãododiadovencimento,esãocontínuoseirreleváveis,podendo,entretanto,serprorrogadospelotempoestritamentenecessáriopelojuizoutribunal,ouemvirtudedeforçamaior,devidamentecomprovada.

Parágrafo único. Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou diaferiado,terminarãonoprimeirodiaútilseguinte.

SÚMULA 1 TST. PRAZO JUDICIAL. Quando a intimação tiver lugar nasexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, oprazojudicialserácontadodasegunda-feiraimediata,inclusive,salvosenãohouverexpediente,casoemquefluiránodiaútilqueseseguir.

IncompetênciaAbsoluta

AJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessarejulgarasaçõesdecorrentesdas relações de trabalho – art. 114, I, CF. Mas há situações especiais que, porrepresentarem casos de incompetência absoluta, merecem atenção do advogado dedefesa.

A competência da Justiça do Trabalho não alcança os servidores públicos quemantêmrelaçãoestatutáriacomosórgãospúblicos–liminardoSTFnaADI3.395.

AJustiçadoTrabalhotambémnãotemcompetênciaparaprocessarejulgaraçãodecorrentedarelaçãomantidaentreprofissionalliberalecliente.OSTJentendequeessetipoderelaçãoédeconsumo,logo,decompetênciadajustiçaestadual–Súmula

363STJ.

Oart.114,VII,CFdispõequeaJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessarejulgar as ações decorrentes das penalidades administrativas aplicadas pelafiscalização trabalhista. Estou falando das ações decorrentes das multas aplicadaspelosauditoresfiscaisdotrabalho.Entendam:aplicadaamulta,qualqueraçãooriundado fato, seja de conhecimento, seja de execução, será processada na Justiça doTrabalho (açãoanulatória,mandadodesegurança,açãodeexecução fiscalcombaseem certidão de dívida ativa etc.). A Justiça do Trabalho, entretanto, não temcompetênciaparaaplicarasmultasadministrativasprevistasemlei,inclusiveaquelasesculpidasnaCLT.AJustiçadoTrabalhosótemcompetênciaparaaplicarduasmultasceletistas – arts. 477, § 8º, e 467. Encontrando pedido de aplicação de outramultaprevista na CLT, que não sejam essas duas, o advogado de defesa deve suscitar,preliminarmente,aincompetênciaabsolutadaJustiçadoTrabalho.

Oart.114,VIII,CFrezaquecompeteàJustiçadoTrabalhoexecutar,deofício,ascontribuições previdenciárias decorrentes de suas decisões. Observem que acompetênciaserestringeàfasedeexecução.AJustiçadoTrabalho,portanto,nãotemcompetência para processar e julgar ação de cobrança de recolhimentosprevidenciários.AcompetênciaprevidenciáriadaJustiçaLaboraléumacompetênciaacessória. Digamos que o empregado descobriu que o seu empregador não vemrecolhendo as contribuições previdenciárias. Caso ajuíze reclamação trabalhista,pleiteando a condenação do reclamado nos referidos recolhimentos, o advogado dedefesadeverásuscitarapreliminardeincompetênciaabsoluta,citandooart.114,VIII,CF,aSúmula368TSTeaposiçãodoSTF(abaixotranscrita).Diferenteéocasodeoempregado ajuizar reclamação pleiteando, por exemplo, diferenças salariais pordesviodefunção(verbadenaturezasalarial).Seoreclamadoforcondenadoapagarotítulo,ojuizdotrabalho,alémdeexecutarasdiferençassalariais,cobrarátambém“ocrédito previdenciário decorrente daquela condenação”. Mas se o pedido fosse deindenizaçãopordanomoral,porexemplo,casoojuizcondenasseaempresa,nenhumacontribuição previdenciária seria cobrada, pois o título condenatório não é fatogeradordareferidacontribuição(elaincideapenassobreverbasdenaturezasalarial).ImportantedestacaraOJ363SDI-1,quedeveconstardetodacontestação.Elaprevêqueoimpostoderendaeascontribuiçõesprevidenciáriasdevemserrecolhidospeloempregador,masqueambasaspartesarcarão,cadaqual,comoseuquinhão.Destarte,

depoisdacomprovaçãodorecolhimentopeloempregador,ojuiz,mediantearetençãosobreocréditodevidoaoobreiro,devolveráaoempregadorosvaloresdoimpostoedas contribuições previdenciárias devidos pelo obreiro. O pedido de retenção doimpostoderendaedascontribuiçõesprevidenciáriasdeveserformuladoadvogadodedefesa,no finalda contestação,por cautela.Por fim, sempreébom relembrarqueaJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciaparaaverbartempodeserviçoparafinsdeaposentadoria(OJ57SDI-2).

SÚMULA 368 TST. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMADECÁLCULO.I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento dascontribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto àexecução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentençascondenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordohomologado,queintegremosaláriodecontribuição.II.Édoempregadoraresponsabilidadepelorecolhimentodascontribuiçõesprevidenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo decondenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dosdescontos fiscais,mês amês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de22/12/1988,comaredaçãodadapelaLeinº12.350/2010.III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuraçãoencontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 queregulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição doempregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês,aplicando-se as alíquotasprevistasno art. 198,observadoo limitemáximodosaláriodecontribuição.(semgrifosnooriginal)

OJ 363 SDI-1. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DOINADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS.RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO.ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuiçõessocial e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbasremuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação.Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbasremuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos

pagamentosdo impostode rendadevidoedacontribuiçãoprevidenciáriaquerecaiasobresuaquota-parte.(semgrifosnooriginal)

OJ57SDI-2.MANDADODESEGURANÇA.INSS.TEMPODESERVIÇO.AVERBAÇÃO E/OU RECONHECIMENTO. Conceder-se-á mandado desegurançapara impugnaratoquedeterminaao INSSo reconhecimentoe/ouaverbaçãodetempodeserviço.

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência daJustiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da CF. A competência daJustiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da CF, alcança apenas aexecução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto dacondenaçãoconstantedassentençasqueproferir. (STF,RE569.056,Rel.Min. Menezes Direito, julgamento em 11/09/2008, Plenário, DJE12/12/2008, com repercussãogeral).Nomesmo sentido:AI760.826-AgR,Rel.Min.ErosGrau,julgamentoem15/12/2009,2ªTurma,DJE12/02/2010;AI 757.321-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20/10/2009, 1ªTurma, DJE 06/08/2010; RE 560.930-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio,julgamento em 28/10/2008, 1ª Turma, DJE 20/02/2009. (sem grifos nooriginal)

AJustiçadoTrabalhonãotemcompetênciacriminal.OSTFjápacificouotema.Caso o reclamante requeira a condenação criminal do reclamado (crimes contra aorganização do trabalho, por exemplo), o advogado deve suscitar a preliminar deincompetênciaabsoluta.

Competência criminal. Justiça do Trabalho. Ações penais. Processo ejulgamento. Jurisdição penal genérica. Inexistência. Interpretação conformedadaaoart.114,I,IVeIX,daCF,acrescidospelaEC45/2004.Açãodiretadeinconstitucionalidade.Liminardeferidacomefeitoextunc.Odispostonoart.114,I, IVeIX,daCF,acrescidospelaEC45,nãoatribuiàJustiçadoTrabalhocompetênciaparaprocessarejulgaraçõespenais.(ADI3.684-MC,Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º/02/2007, Plenário, DJ03/08/2007).

5.1.3.

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EstudamosqueaJustiçadoTrabalho,quantoaocontratodeempreitada,temasuacompetênciacondicionadaàpessoadoempreiteiro.Sendo,oempreiteiro,umoperárioouartífice,acompetênciaserádaJustiçadoTrabalho–art.652,“a”,III,CLT.

Narelaçãoderepresentaçãocomercialdeveseaplicadaamesmaregrapertinenteao contrato de empreitada, ou seja, prevalecerá a competência em razão da pessoa.ApósapromulgaçãodaEC45,entrouempautadoCongressoNacionaloProjetodeLei 6.542/2005, regulamentando a competência da Justiça do Trabalho. À luz desteProjetodeLei,aJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessarejulgarasaçõesdecobrançadecréditoresultantedecomissõesderepresentantecomercialoudecontratode agenciamento e distribuição, quando o representante, agente ou distribuidor forpessoa física.Caso o representante comercial não seja pessoa física, a competênciacontinuarásendodajustiçaestadual,nostermosdoart.39daLei4.886/65.

Inépcia

Inépciasignifica“faltadeaptidão”,“absurdo”,“inabilidade”,“incapacidade”etc.Petição inicial ineptaépetiçãoquenão seencontra aptaa ser analisada,defeituosa,cujoconteúdoconduzaoabsurdo.

OCPC,noart.284,prevêque,aoverificarqueapetiçãoinicialnãopreencheosrequisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidadescapazesdedificultarojulgamentodemérito,ojuizdeterminaráqueoautoraemende,ouacomplete,noprazode10(dez)dias.

Quandose falaem inépcia,oart.295,parágrafoúnico,CPCsurgecomoabasejurídicamaisimportante.Considera-seineptaapetiçãoinicial:

Sempedido.

Semcausadepedir.

Quandodanarraçãodosfatosnãodecorrerlogicamenteaconclusão.

Cujopedidoforjuridicamenteimpossível.

Quecontiverpedidosincompatíveisentresi.

O pedido juridicamente possível deixou de ser condição da ação, passando, a

impossibilidade jurídica do pedido, a ser considerada causa de inépcia da petiçãoinicial.

Há juízes do trabalho que, na sentença, ao vislumbrarem a inépcia, decretam aextinção do processo sem resolução domérito, quanto àquela parcela da pretensão.Issoacontecequandoojuiz,naaudiência,nãosedebruçasobreoconteúdodaexordiale também não dedica atenção especial às preliminares arguidas pelo reclamado nacontestação. Num ato maquinal hoje tão comum, diante das pautas lotadas,simplesmenteomagistradorecebeadefesaemarcaaudiênciadeinstrução.Resultado:só perceberá a inépcia quando da sentença. Pior: a instrução que durou horas searrastousobreumaquestãoquenemserájulgada,emfacedainépcia.

Digamos que o reclamante narrou que laborava 10h por dia, mas não pediuqualquercondenaçãoemhorasextras.Oadvogadodoreclamadosuscitouapreliminardeinépcia,porausênciadepedido.Ojuiz,naaudiênciainicial,nemleuainicial,nemtampouco leu a contestação,marcando a instrução. O advogado do reclamado ficoucalado.Nainstrução,ojuizouviuaspartesediversastestemunhas,semantesdelimitaralide.Todaainstrução,quedurou3h,foisobrehorasextras.Nahoradesentenciar,ojuiz descobre que a petição está inepta e, por conta disso, extingue o processo semresolução do mérito. Conclusão: foram espancados, brutalmente, os princípios daceleridade,daeconomia,dainstrumentalidadeetc.

Não há no processo trabalhista o despacho saneador. É verdade. E isso é bom,pois imprime celeridade ao andamentoprocessual, fixando a citação comomero atoordinatório(salvoquandoexistirpedidodeantecipaçãodetutela).Masofatodenãoexistirdespachosaneadornãoafastaanecessitardeojuizleraspeças(petiçãoinicialecontestação)antesdequalquerinstrução.Ganharelevo,nesteponto,oart.451CPC,verbis:

Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontoscontrovertidossobrequeincidiráaprova.

Ojuiz,parafixarospontoscontrovertidos,nemprecisará“ouviraspartes”.Basta,inicialmente, ler a petição inicial e ler a contestação.O juiz do trabalho faz issonaaudiência. Alguns, acertadamente, costumam chegar cedo ao órgão jurisdicional,exatamentepara“estudarosprocessos”,oqueajudanoandamentodos trabalhosem

5.1.4.

audiência. Outros, também acertadamente, estudam os feitos no dia anterior. Cadamagistradotemoseuritmo.Osmaisexperientes,naprópriaaudiência,numaespéciede leitura dinâmica, rapidamente detectam, de ofício, preliminares dilatórias eperemptórias. Quando não, ao lerem a contestação, analisam as preliminares alisuscitadaseconcordamcomosargumentosdadefesa.Oquenãopodeéomagistrado,“ajudado”poradvogados“mudos”,passarhorasehorasinstruindoumfatomoribundo.Atitude,datamaximavenia,lastimável.

Detectando, em audiência, a inépcia, recomenda a jurisprudência que o juizaplique subsidiariamente o art. 284 CPC, concedendo prazo de 10 dias para aemenda/retificaçãodainicial.


JáestudamosquenoprocessodotrabalhonãoseaplicaaperempçãoprevistanoCódigodeProcessoCivil.

No processo civil, o fato de o autor deixar de promover atos e diligências quedeveriaterexercido,abandonandoacausapormaisdetrintadias,geraaextinçãodoprocessosemjulgamentodomérito,conformeprevistonoart.267,III,CPC.Issonãoimpede,entretanto,queoautorajuízeaçãoidênticaàanterior.Casoainérciadoautorserepitaportrêsvezes,ouseja,portrêsvezesoprocessofoiextintosemresoluçãodomérito, devido ao abandonoda causa pormais de trinta dias, incidirá a perempção,impedindoaproposituradeumaquartaaçãoidênticacontraoréu–argúciadoart.268CPC.Nadadisseseaplica,repito,aoprocessotrabalhista.

Noprocesso trabalhista,háduas situaçõesque,umavezocorrendo, impedirãooreclamantedeajuizarreclamaçãotrabalhistaidêntica,contraomesmoreclamado,porseismeses(tipodeperempçãotemporária).

Aproibiçãonãoédefinitiva,daínãoseconfundircomaperempçãodoprocessocivil. Trata-se, na verdade, de um “castigo temporário”, aplicado contra reclamanterelapso. A duração do “castigo” terminou levando uma parcela considerável dadoutrinaadenominarofatode“perempçãotemporária”.Muitostambémachamamde“perempçãotrabalhista”.

Eisosdoiscasos:

•

•

5.1.5.

Arquivamentodeduasreclamaçõesconsecutivas,pelonãocomparecimentodoreclamante à audiência – art. 732 c/c art. 844 CLT. Observem que oarquivamento temqueatingir“duasreclamaçõesconsecutivas”e teromesmofatogerador:“nãocomparecimentodoreclamanteàaudiência”.

Propositura de reclamação verbal no setor de distribuição e o nãocomparecimentodoreclamante,àvaradotrabalhoparaaqualfoidistribuídaademanda,dentrodecincodias,parareduçãoatermo–Parágrafoúnicodoart.786 c/c art. 731 CLT. Observem que a redução a termo de uma reclamaçãoverbal jamais é feita pelo distribuidor. Reclamação verbal, apresentada nosetordedistribuição,serádistribuída,paraumadasvarasdotrabalho,antesdesua redução a termo. O reclamante, a partir daí, tem cinco dias paracompareceràvaradotrabalho,sobpenade“perempçãotrabalhista”.

Observaçõesimportantessobreasquestõespreliminares

Oacolhimentodequestãopreliminarperemptóriageraaextinçãodoprocessosemresoluçãodomérito,nostermosdoart.267CPC.Sendoassim,oreclamante,emregra,poderá propor novamente a reclamação trabalhista. Em regra! Há, porém, umaexceção.Art.268CPC:“Salvoodispostodoartigo267,V,aextinçãodoprocessonãoobsta a que o autor intente de novo a ação”. Destarte, se a extinção decorreu doacolhimento de perempção (inaplicável ao processo do trabalho, visto que oreclamante poderá renovar a ação seis meses depois do derradeiro arquivamento),litispendênciaoudecoisajulgada(art.267,V,CPC),oreclamante,mesmodiantedaextinção, sem resolução do mérito, não poderá intentar novamente a reclamação.Observemqueoart.268CPC,noprocessotrabalhista,sótemefetividadenoscasosdelitispendência e coisa julgada. Tanto a litispendência, como a coisa julgada, sãoobjeções que requerem “identidade de ações”. Uma ação é idêntica a outra quandoambastêmasmesmaspartes,amesmacausadepedireomesmopedido(osmesmoselementosdaação)–§2ºdoart.301CPC.Hálitispendência,quandoserepeteação,que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida porsentença,dequenãocaibarecurso–§3ºdoart.301CPC.Caberelembrar,nestepontodoestudo,queo termodeconciliação judicial temnaturezadecoisa julgadaparaaspartes – parágrafo único do art. 831 CLT e Súmulas 259 e 100, V, TST. Merece

destaqueaOJ132SDI-2,verbis:

AÇÃORESCISÓRIA.ACORDOHOMOLOGADO.ALCANCE.OFENSAÀCOISAJULGADA.Acordocelebrado–homologadojudicialmente–emqueoempregadodáplenaeamplaquitação,semqualquerressalva,alcançanãosóoobjetodainicial,comotambémtodasasdemaisparcelasreferentesaoextintocontratodetrabalho,violandoacoisajulgada,aproposituradenovareclamaçãotrabalhista.

NOTÍCIAPUBLICADANOSITEDOTST–Naúltima sessãode2011, aSexta Turma do TST decidiu que a ofensa ocorrida antes de um acordojudicialtrabalhista,aindaquenãotenhacorrespondênciadiretacomoobjetodo acordo, está abrangida por esse ato. No caso analisado pela Turma,empregado e empregador firmaram um acordo na vara do trabalho, dandoquitação total das verbas salariais decorrentes do contrato de trabalho.Posteriormente,oempregadopropôsnovaaçãocompedidodeindenizaçãopordanosmorais, umavezque se sentiuofendidopeloprepostodurante aaudiência.Segundoo trabalhador,oprepostodissequeelehaviapraticadoatoilícitopenaleiriaparaacadeia,porqueteriaroubadoleitedafazendaevendido o produto sem autorização. Contou que as afirmações ocorreramduranteaaudiência,ouseja,antesdoreconhecimento,peloempregador,deque o leite fazia parte dos créditos salariais do ex-empregado e dacelebraçãodoacordo.Ojuizdavarado trabalhoconsiderouqueopedidode danomoral decorrente da extinta relação de trabalho estava abrangidopelo acordo firmado entre as partes.Damesma forma entendeu oTRT aoreconhecer que havia coisa julgada e extinguir o processo. Para oTRT, oacordoquitava todasasverbasdecorrentesdocontratode trabalho, jáquenão existia ressalva. No TST, o trabalhador sustentou que a ação deindenização por dano moral tinha por finalidade a recomposição da suadignidade,enquantooacordohomologadoteveporobjetivooressarcimentodas obrigações não cumpridas pelo empregador. O relator deu razão aoempregado, por avaliar que não havia coisa julgada na hipótese, pois aofensa não era decorrente da relação de trabalho, e sim de afirmaçõesconstantes nas peças processuais juntadas ao processo. Entretanto, o

5.2.

ministro Maurício Godinho discordou desse entendimento, por concluirqueofato(ofensa)aconteceudentrodoprocessonoqual,emseguida,foidada a quitação. Para o ministro, portanto, o acordo celebrado entre aspartes abrangia os atos processuais anteriores. Ainda de acordo com oministroGodinho,épossívelacontecerofensapordanomoraldepoisqueotrabalhador sai do emprego, mesmo que ele tenha feito acordo – se aempresainventaumalistasujaecolocaonomedotrabalhador,porexemplo.Nessescasoscabeopedidodeindenizaçãopordanosmoraisporquesetratade fatonovo,nãocobertopor eventual acordooudecisão judicial.Porém,isso não ocorreu no caso, observou o ministro. O presidente da Turma,ministro Aloysio Corrêa da Veiga, votou com a divergência para negarprovimento ao recurso do empregado. Também no seu entendimento,qualquer nova discussão acerca do extinto contrato de trabalho encontraobstáculo na coisa julgada. (Decisão publicada em 24/01/2012. Processo:RR-24800-63.2008.5.18.0171).

Pedido ilíquido, formuladonoritosumaríssimo, tambéméumdefeitodapetiçãoinicial,capazdelevaroprocessoàextinçãosemresoluçãodomérito–artigo852-B,Ie§1º,CLT.

A “famosa” e hoje superada preliminar de “não submissão da demanda àcomissão de conciliação prévia” representa um “mico” para qualquer advogado dedefesa.OSTF,medianteliminar,suspendeuaeficáciadoart.625-DCLT.Comisso,aidadotrabalhadoràcomissãodeconciliaçãopréviatornou-semeramentefacultativa.AntesdaliminardoSTF,eracomumaoadvogadodedefesa,casoexistisse,noâmbitodacategoria,comissãodeconciliaçãoprévia,requerer,empreliminardecontestação,aextinçãodofeitosemresoluçãodomérito.Issoacabou!Nãoexistemaisessetipodepreliminar!

Mérito

Oenfrentamentodoméritoéchamadode“defesadireta”.Diferente,portanto,dasquestõespreliminares,asquaiscompõema“defesaindireta”.

Contestar o mérito, nos termos do art. 302 CPC, é “enfrentar todos os fatos

5.2.1.

descritosnapetiçãoinicial”.Oreclamadotemoônusdesemanifestarprecisamente,ouseja,especificamente,sobreos fatosnarradosnapetição inicial (causadepedir),sobpenadeconfissão(presunçãodeveracidadedosfatoscontidosnaexordial).Seofato não for enfrentado na contestação, precluirá o direito de defesa quanto a ele.Assimrezaoart.303CPC,comasnaturaisressalvas,evidentemente,verbis:

Depoisdacontestação,sóélícitodeduzirnovasalegaçõesquando:I–relativasadireitosuperveniente;II–competiraojuizconhecerdelasdeofício;III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquertempoejuízo.

Direito superveniente nos remete ao já comentado art. 462 CLT, aplicável aoprocesso trabalhista (vide Súmula 394 TST). Tema explorado quando do estudo daaudiência.NoincisoI,oart.303CPC,datavenia,deveriaterusadoaexpressão“fatosuperveniente”.Ora,seumfatosuperveniente,capazdeinfluenciarnasoluçãodalide,ocorrer, não só o reclamado poderá “complementar a sua defesa”, como o próprioreclamante terá também a oportunidade de semanifestar, afinal o fato supervenientepodeserfavoráveloudesfavorávelaquaisquerdaspartes.

Os incisos II e III são redundantes,datamaxima venia. Tratamdasmatérias deordempública,àluzdoqueprevêo§4ºdoart.301CPC.

DasQuestõesPrejudiciaisdeMérito

Nomérito, por questão de lógica, alguns fatos devem ser enfrentados antes dosoutros.Estoufalandode“determinadasmatérias”capazesdelevarojuizaextinguiroprocesso,comresoluçãodomérito,semanalisaraprópriapretensãoouo“restante”dapretensão. Essas matérias podem prejudicar a análise das demais. Daí o epíteto:“prejudiciais”.

A“negativadevínculoempregatício”éumbomexemplodequestão“prejudicialde mérito”, pois, caso o juiz se convença da tese, ele, a partir daí, extinguirá oprocesso com resolução do mérito, pois os demais pedidos serão atingidos peladecisão.Ora,seo juizdeclaraqueoreclamante jamaismanteverelaçãodeemprego

com o reclamado, os pedidos de assinatura da carteira de trabalho, pagamento deverbasrescisórias,pagamentodehorasextras,recolhimentodoFGTSetc.sucumbirão,acompanhadosdareluzentelucidezdalógica.

Essasmatériasdemérito,quedevemserarguidasantesdasoutras,sãochamadasde“questõesprejudiciaisdemérito”.

As “questões prejudiciais” já estão inseridas nomérito. Elas não se confundemcomas“questõespreliminares”.

Aquestãoprejudicialdemérito,umavezacolhida,levaoprocessoàextinçãocomresolução domérito.Diferente, portanto, das “questões preliminares”, as quais, umavezperemptórias,seacolhidas,levamoprocessoàextinçãosemresoluçãodomérito.

A prescrição bienal é outra típica prejudicial de mérito. O mesmo se diga dadecadência. O art. 269, IV, CPC dispõe que o juiz, ao decretar a prescrição ou adecadência,extinguirá,comresoluçãodomérito,oprocesso.

Digamosqueoempregado,demitidosemjustacausanoiníciode2010,ajuíze,emjulho de 2012, reclamação trabalhista em face do seu ex-empregador, pleiteandodiversas verbas. O advogado de defesa, antes de enfrentar os inúmeros fatos, devearguir a prescrição bienal, à luz do art. 7º, XXIX, CF, mostrando ao juiz que areclamação foi proposta depois de dois anos da extinção contratual. Caso o juizdecreteprescritaapretensão,nãoanalisaráospedidosformuladospeloreclamante,osquaisficarãoprejudicadospelaprescriçãobienal.

Pormaiscontundentequesejaaprejudicialmeritória,obomadvogadodedefesajamaisabandonaoprincípiodaeventualidade.Significadizerque,depoisdesuscitarpreliminareseprejudiciais,oadvogadodedefesatemporobrigaçãoenfrentartodososfatos narrados na inicial. Isso me faz lembrar um caso concreto que julguei. Oreclamante, dispensado sem justa causa, ajuizou, pela primeira vez, reclamaçãotrabalhistaquatroanosdepoisdaextinçãodocontrato,nadafalandoarespeitodofato.Particularmente,sigoaorientaçãodoTSTdequeaprescriçãonãodeveseraplicadade ofício contra pretensão obreira envolvendo direitos trabalhistas. Era o caso.Quando da audiência, o reclamado ofertou contestação suscitando, unicamente, aincidênciadabienal prescrição.Nadamais falou.Não semanifestou sobreos fatos.Restringiu a sua defesa apenas a uma “prejudicialmeritória” (prescrição).Recebi acontestaçãoequestioneioadvogadodo reclamantesobreo fatodea reclamação ter

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sido ajuizada fora do biênio imprescrito. O advogado do reclamante, profissionaltarimbado,contendotodaasuaalegria, tirouoásdamanga,dizendo:“Excelência,omeu cliente, doismeses depois da extinção contratual, passou a ocupar um cargocomissionado na União, laborando, durante os três anos subsequentes, naEmbaixadadoBrasilemParis.Diantedisso,doutojulgador,nãoháquesepensarembienalprescrição,vistoque,àluzdoart.198,II,doCódigoCivil,aprescriçãonãocorrecontraosausentesdoPaísemserviçopúblicodaUnião,dosEstadosoudos Municípios. Para tanto, requer a juntada de xxx laudas de documentos,declarando,desde já,queascópiasconferemcomosoriginais,nosmoldesdoart.830 CLT, capazes de comprovar o alegado. Por fim, requer que se digne VossaExcelênciaarejeitaraarguiçãodeaplicaçãodaprescriçãoe,diantedaausênciademanifestação sobre os fatos, julgar procedente a totalidade da pretensão. Pededeferimento”.Oadvogadodoreclamadoficou“branco”.Asuapalidezeraoretratodequem atuamovido pela empáfia. Recebi os documentos, na forma do art. 845 CLT,abrindo prazo para impugnação pelo reclamado, como prevê o art. 372 CPC. Oadvogado do reclamado, evidentemente, escreveu, escreveu e escreveu muito naimpugnaçãoaosdocumentos,nolivreexercíciodoquechamamosdejusesperneandi(expressão latinaquenãoexiste).Mas tudonãopassavade“palavrasaovento”.Defato,oreclamantetinharazão.NostrêsanosemqueestevenalidaParis,aprescriçãoficoususpensa.Resultado:nãoapliqueiaprescriçãobienalejulgueiprocedentestodosospedidoscontidosnapetição inicial,numasentença tipo“minissaia” (curta, leveeprovocante).

Sãoquestõesprejudiciais:

Prescriçãobienal.

Prescriçãodoatoúnico,previstanaSúmula294TST.

Decadência.

Negativa de vínculo empregatício (quando o reclamado não reconhece aqualidadedeempregadodoreclamante).

Negativadanaturezadovínculoempregatício(quandooreclamado,apesardereconheceroreclamantecomoempregado,negaotipodevínculoinformadonapetiçãoinicial–oreclamantealegaqueeraceletista,masoreclamadodizque

5.2.1.1.

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elesemprefoidoméstico).

A prescrição parcial, também chamada de “quinquenal” (lembrando que para oFGTS a prescrição parcial é de 30 anos), não é considerada, tecnicamente, umaquestãoprejudicialdemérito,porque,umavezaplicada,nãoprejudicaaanálisedospedidos,apenaslimita,notempo,acondenação.

A prescrição parcial, portanto, apenas impõe um limite temporal à condenação.Processualmente,ocorretoseriasuscitá-lanofinaldacontestação,porcautela,à luzdo princípio da eventualidade.Mas não há problema algum na arguição da parcialprescrição logo no início da defesa de mérito. Essa é a opção preferida dosadvogados, ressalte-se.A decadência, a exemplo da prescrição bienal, é uma típicaquestãoprejudicialdemérito,capazdelevaroprocessoaserextintocomresoluçãomeritória.Umcasotípicodedecadênciaéaqueleevolvendooinquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave(Súmula403STFeart.853CLT).Digamosqueumdirigentesindical, flagradopraticando faltagrave, foi suspenso,preventivamente,na formadoart. 494 CLT. A empresa ajuizou, 40 dias depois do início da suspensão, inquéritojudicial para apuração de falta grave. O advogado do dirigente sindical, emcontestação, deve requerer a mortal incidência da decadência, tendo em vista oajuizamentoforadoprazode30dias,previstonoart.853CLT.

Creio que seja conveniente, neste momento, aprofundarmos o estudo sobre anegativadevínculoempregatício,aprescriçãoeadecadência.

DaNegativadeVínculoEmpregatício

Costumodividiranegativadevínculoempregatícioemtrêsespécies:

NegativaPura.

NegativaQualificadapelaresistênciaànaturezadarelaçãodetrabalho.

NegativaQualificadapelaresistênciaànaturezadarelaçãodeemprego.

NegativaPura

Anegativapuradeixasobreosombrosdoreclamantetodooônusdaprova.

Oreclamado,nacontestação,dizqueoreclamantejamaistrabalhouparaele,em

circunstância alguma, nem como empregado, nem na qualidade de prestador deserviços, trabalhadorautônomoetc.Nanegativapura,oreclamadochegaadizerquedesconheceafiguradoreclamante.Trata-sedeumaviadedefesaquedevesermuitobem avaliada pelo advogado do reclamado, porquanto, ao escolhê-la, ele estaráafirmando,emnomedoseucliente,queoreclamanteé,defato,umgrandementiroso,e, naturalmente, está litigando de má-fé. Ora, se o reclamante diz que,peremptoriamente, foi contratado pelo reclamado em determinada data, para exerceruma função, trabalhando mediante subordinação, pessoalidade, habitualidade eonerosidade,e,porsuavez,oreclamado,nadefesa,dizquenãoconheceoreclamante,ouseja,queelejamaisfoiseuempregado,umdosdois,logicamente,estarámentindodescaradamente. Não pensem que isso não irrita o juiz. Irrita sim! Aborreceriaqualquerpessoadebomsenso.Vocêsabeque,nasuafrente,temumgrande“caradepau”,que,semomenortemor,apresentou-seaoJudiciáriocontandoamaiormentiradomundo, numa clara e aberrante demonstração de que a impunidade é um sentimentoinato do brasileiro. Em todos os casos de negativa pura, o juiz não deve deixar deaplicar,quandodoveredicto,apenadelitigânciademá-fé,previstanosarts.17e18CPC.

Ovácuopunitivo,quepaira,principalmente,quandoosucumbenteéoreclamante(que se dizia empregado), é o responsável pelas reiteradas ações temerárias querecheiam as pautas da Justiça do Trabalho. Aquela pessoa que buscou o Judiciáriomedianteumfatoinventado,nabuscadoenriquecimentoilícito,mesmosucumbente,aose deparar com a isenção de qualquer sanção, se sente, além de recompensada,estimulada a repetir o ato, espalhando, aos quatro cantos do mundo, o seu “grandefeito”.

Sociedadesemsançãoécoletividadesemrazão.Éfogoquenãoqueima.Éluzquenãoalumia.Écoraçãodesprovidodepaixão.

Negativaqualificadapelaresistênciaànaturezadarelaçãodetrabalho

Anegativaqualificadapelaresistênciaàrelaçãodetrabalhotransfere,paraocolodoreclamado,oonusprobandi.

Oreclamado,emsuacontestação,admiteaprestaçãodeserviçosdoreclamante,

masnãonaqualidadedeempregado.Dizqueoreclamantefoicontratadoetrabalhoucomoautônomo;ouestagiário;oupequenoempreiteiroetc.Nãoháumanegativapura,masqualificada.Dizo advogadodo reclamado: “Excelência, ele foimeuestagiário,masnãomeuempregado”.O reclamado, aodizer isso, levantaum fato impeditivo emodificativododireitodoautor,assumindo,apartirdaí,oônusdaprova–inteligênciadoart.333,II,CPC.Ojuizdirá:“Poisnão,doutor.Jáqueoreclamanteeraestagiário,ondeestáo‘termodeestágio’,exigidoporlei?”.Eseoreclamadonãopossuiressetermo? Sem o termo de estágio, prova documental insubstituível, a sucumbência oaguardaráemtodaasuacrueldade.

Oadvogadodo reclamadonãopodeser ingênuoao imaginarqueoprincípiodaprimazia da realidade, em seu todo, será aplicado a ambas as partes.Determinadosfatosexigem,porforçadelei,provadocumental.Éocaso,porexemplo,darelaçãodeestágio,aqualjamaispodesurgirdeumpactotácitoouverbal.

(*) Observação importante – A negativa de vínculo pura ou qualificada pelaresistênciaànaturezadarelaçãodetrabalhosesobrepõeàanálisedaprescrição.

Anegativadevínculopuraouqualificadapelaresistênciaànaturezadarelaçãodetrabalhoéumaquestãoprejudicialàprescrição.

Ojuiznãopoderáaplicarqualquerprescriçãotrabalhistaantesdedefinirsehaviaou não relação de emprego entre as partes. Sendo assim, omagistrado, antes de seposicionararespeitodosrequerimentosdeincidênciadaprescrição,devedefinirseaspartesmantiveramounãorelaçãoempregatícia.Omagistrado,aoassimagir,respeitaráalógica,livrandoasentençadamáculadaincongruência.

Oadvogadodedefesa,casoatesesejadenegativapuraoudenegativaqualificadapela resistênciaànaturezada relaçãode trabalho,nãodeve suscitarapreliminardeilegitimidade passiva ad causam, pois a questão discutida se insere nomérito, nãosendo capaz de levar o magistrado a extinguir prematuramente o processo, semresoluçãomeritória.

Ofatodeoreclamante,napetiçãoinicial,afirmar,peremptoriamente,quemanteverelação de emprego com o reclamado, por si só, já basta para a caracterização da“subjetivapertinência”dademandaquantoàquelereclamado,inviabilizandoaanálise

5.2.1.2.

apriorísticadaquestão.

O juiz, depois de instalada a litiscontestatio (apresentação da contestação),constatará,emregra,apresençadelatenteeinafastávelcontrovérsia(anãoserqueoreclamado, na contestação, admita a verdade dos fatos descritos pelo reclamante –confissão – arts. 334, II e III, e 269, II, CPC). Relevante destacar que, no caso deconfissãodoreclamado–admitiu,nacontestação,averdadedosfatos,reconhecendo,porisso,aprocedênciadospedidos–ojuizprolatarásentençadefinitiva(extinçãodoprocesso com resolução do mérito), nos termos do art. 269, II, CPC. Caso acontestação instale a controvérsia, o fato (existência ounãode relaçãode emprego)precisaráserinvestigado,ouseja,o“processoprecisaráserinstruído”.Anecessidadede instrução fulmina, sem dó, as questões preliminares lastreadas na “ausência decondiçõesdaação”.

Negativadevínculoqualificadapelaresistênciaaotipoderelaçãodeemprego

Anegativadevínculoqualificadapelaresistênciaaotipoderelaçãodeempregosedáquandooreclamadonãoreconheceoreclamante,porexemplo,comoempregadoceletista, mas como empregado doméstico; ou quando não o reconhece comoempregado comum,mas como empregado submetido a regime de tempo parcial; ouquandoafirmaqueoreclamanteeraum“empregadoaprendiz”;etc.Emmomentoalgumoreclamadoseinsurgecontraaexistênciaderelaçãodeemprego,masapenascontraa“naturezadarelaçãodeemprego”.

Eissofazdiferença:

O FGTS do empregado comum, por exemplo, é de 8% ao mês, enquanto o doaprendiz é de apenas 2% ao mês (art. 15, § 7º, da Lei 8.036/90). A jornada doempregado comum é de 8h (art. 7º,XIII, CF), enquanto a jornada do aprendiz é deapenas 6h (art. 432 CLT). O empregado doméstico, que vem conquistando diversosdireitosaolongodotempo,culminandocomasrelevantesconquistasadvindasdaEC72/2013,aindanãotem“todososdireitos”garantidosaoempregadoceletista.

Prescrição

A prescrição trabalhista vem definida nos arts. 7º, XXIX, CF e 11 CLT,complementadospelaimportanteSúmula308TST.

A prescrição trabalhista é de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista poderecuperar os créditos dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura dareclamação. Esse “vício” de falar em “data da propositura da ação” vem docorriqueiro fato de o empregado ajuizar reclamação apenas depois da extinçãocontratual.Nãodeixadeserumreflexo,nomundodasideias,docostumequesemeiaomundoreal.Afastandooajuizamentodaaçãodoestudodaprescrição,encontraremossituaçõescapazesdefortaleceroconhecimentosobreotema.

Digamosqueumempregadotrabalhahá20anosemdeterminadaempresa,eque,durante todo esse tempo, sempre cumpriu jornada noturna parcial, sem receber, noentanto,qualquerpagamentoatítulodeadicionalnoturno,tampoucoviuincidir,sobreajornada,areduçãodahoranoturna(art.73,§§1ºe4º,CLT).Resolveu,mesmoaindatrabalhando, ajuizar reclamação trabalhista. Falou com um advogado e obteve ainformaçãodequesórecuperaráosúltimoscincoanos,vistoqueaempresareclamadairá suscitar, provavelmente, a parcial prescrição. Esse limite de cinco anos já estápresente,mesmoantesda“proposituradareclamação”.

O FGTS é a única verba que possui prescrição diferenciada: trinta anos (Lei8.036/90, art. 23, § 5º). Se colocássemos o FGTS no exemplo anterior, no qual oempregado trabalha há 20 anos em determinada empresa, não haveria qualquerlimitaçãotemporalemrazãodapretensãodenãorecolhimentofundiário.

5.2.1.2.1.Prescriçãoparcialeprescriçãobienal

A prescrição quinquenal é conhecida como prescrição parcial. Além daprescrição parcial, a Constituição Federal estipula um prazo para a propositura dareclamação trabalhista. Este prazo é de dois anos. Trata-se de outra prescrição,conhecida como bienal ou fatal. O advogado tem que trabalhar com as duasprescrições: a bienal e a parcial.Nadamelhor do que exemplificar.Acompanhemoseguintecaso:

José laborou quinze anos para a empresaCalote Ltda., deixando de receber, aolongodetodoocontrato,horasextraseférias,descobrindo,nomomentodarescisão,queaempresanãorecolheuoFGTSdosúltimosoitoanosdocontrato.

Joséfoidispensadosemjustacausanodia02/08/2009,depoisdecumpriraviso

préviodetrintadias.

José, por força do art. 7º, XXIX, CF, tem até o dia 02/08/2011 para ajuizarreclamaçãotrabalhista,ouseja,atédoisanosdepoisdarescisãodocontrato.

DigamosqueJosépropôsreclamaçãotrabalhistanodia15/02/2010.Operar-se-á,nestedia,a interrupçãodaprescrição,nos termosdaSúmula268TST,ouseja,Josépoderáreceberashorasextraseasfériasdosúltimoscincoanos,acontardadatadapropositura da ação (José não vai receber as verbas dos últimos cinco anos docontrato,porquantoa interrupçãodofluxoprescricionalocorrecomaproposituradareclamação,nãocomaextinçãocontratual).

Ofatogeradordaprescriçãobienaléaextinçãodocontrato,enquantoqueofatogeradordaprescriçãoparcialéalesãoaodireito(art.189CC:“lesionadoodireito,nasceapretensão,aqualseextinguecomaprescrição”).

O marco da contagem da prescrição bienal, portanto, coincide com a data daextinção do contrato (contagem para frente), enquanto que omarco da contagem daprescriçãoparcialocorrenadatadaproposituradareclamação(contagemparatrás)–videSúmula308TST(abaixotranscrita).

Quanto ao FGTS, José recuperará todos os depósitos fundiários, em face daespecíficaprescriçãodoFundodeGarantia(prescriçãotrintenária–art.23,§5º,daLei8.036/90).

Caso José não ajuíze reclamação trabalhista até 02/08/2011, não receberáqualquerverba,perdendo,inclusive,oscréditosfundiários(oTSTdeixabemclaroaindependênciadasprescriçõesparcialebienal–videSúmula362–abaixotranscrita).

Se a reclamação, não importa o motivo, for arquivada (processo extinto semresolução do mérito), a interrupção do fluxo prescricional, derivada da merapropositura, continua imperando, restrita, obviamente, ao objeto (pedidos) daquela(videSúmula268TST,abaixotranscrita).

Ainterrupçãodaprescriçãosópodeocorrerumaúnicavez–inteligênciadoart.202,caput,CCB.Eladevolveoprazodaprescriçãoemsuatotalidadeaoreclamante,ouseja,acontagemcomeçadozero.

SÚMULA308TST.PRESCRIÇÃOQUINQUENAL.I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da

ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cincoanos,contadosdadatadoajuizamentodareclamaçãoe,não,àsanterioresaoquinquêniodadatadaextinçãodocontrato.II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da açãotrabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atingepretensões já alcançadas pela prescriçãobienal quandoda promulgaçãodaCF/1988.SÚMULA 362 TST. FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição dodireitodereclamarcontraonãorecolhimentodacontribuiçãoparaoFGTS,observadooprazode02(dois)anosapósotérminodocontratodetrabalho.SÚMULA 268 TST. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃOTRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada,interrompeaprescriçãosomenteemrelaçãoaospedidosidênticos.

Oiníciodocômputodaprescriçãoparcialocorrecomalesãoaodireito,oqueosromanoschamavamdeactionata(nascimentodaaçãoou,numatraduçãoprocessual,“nascimento do interesse de agir”), como bem define o Código Civil, no art. 189,verbis: “Violadoo direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pelaprescrição”.

O início da contagem da prescrição bienal, contudo, foge à regra do direitocomum, considerando que não tem relação com a “lesão”, mas com o término docontrato de trabalho. Trata-se, na verdade, de um “prazo para o ajuizamento dareclamação”,sejapeloempregado,sejapeloempregador.

Semquererpolemizar,masjáofazendo,aprescriçãobienaltemcorpodeprescrição,masespíritodedecadência.

Muitasaçõespossuemprazodecadencialparaasuapropositura,taiscomoaaçãorescisória (dois anos a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão –Súmula100,I,TSTc/cart.495CPC),omandadodosegurança(120diasacontardaciência do ato arbitrário –Lei 12.016/2009), os embargos à execução (cincodias acontardagarantiadojuízo–art.884CLT)eoinquéritojudicial(30diasapartirdasuspensãopreventiva–art.853CLT).

A reclamação trabalhista, envolvendo relação de emprego, tem prazo“prescricional” de dois anos para o seu ajuizamento, a contar da data da extinçãocontratual.

Existindo aviso prévio (trabalhado ou indenizado), a prescrição bienal sócomeçaránofinaldorespectivoprazo,comoprevêaOJ83SDI-1,verbis:

AVISOPRÉVIO.INDENIZADO.PRESCRIÇÃO.Aprescriçãocomeçaafluirnofinaldadatadotérminodoavisoprévio.Art.487,§1º,CLT.

5.2.1.2.2.Ajuizamentodereclamaçãotrabalhistaeinterrupçãodaprescrição

Oprincipal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é a interrupção daprescrição.

Noprocesso trabalhista, a interrupçãoprescricionalocorre exatamentequandoapetiçãoinicialéprotocolada,independentementedarealizaçãoounãodacitação.Essemesmo momento (protocolo da petição inicial) é usado para fins de prevenção dojuízo.Mesmoqueareclamaçãosejafuturamentearquivada(extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito),irreversívelseráainterrupçãodofluxoprescricional,restrita,noentanto,apenasaoseuobjeto–inteligênciadaSúmula268TSTedaOJ359SDI-1.

Amatériafoiexaustivamenteabordadanoitem1.3dapresenteobra.

DetalherelevantesobreaprescriçãodoFGTS:

Já disse que a prescrição parcial do FGTS é trintenária, sem prejuízo daincidência da bienal prescrição –Lei 8.036/90 e Súmula 362 doTST.A trintenáriaprescrição,entretanto,sóseaplicaquandooFGTSestivercomoprincipalpretensãoda ação (o empregador não efetuou os depósitos fundiários). No caso de o FGTSconstardaaçãocomoparcela“acessória”,asuaprescriçãoseráamesmadaparcelaprincipal,ouseja,quinquenal.EstoufalandodarepercussãodoFGTSsobreasverbastrabalhistasdenaturezasalarial.

Digamosqueareclamaçãotenhaporobjetoprincipalopedidodehorasextrase,como objeto acessório, o pedido de repercussão das horas extras sobre diversasverbas, inclusiveoFGTS.Estudamosqueécabívela repercussão/reflexo/integraçãodeumaparceladenaturezasalarialsobreoutrostítulos.Poisbem.Casoopedidode

horas extras seja acolhido, a repercussão também será, mas a prescrição darepercussãoseráidênticaàqueladashorasextras,ouseja,quinquenal.Arepercussãodo FGTS sobre as horas extras, por conseguinte, estará limitada pela prescriçãoquinquenal.OTST,nesteponto,publicouaSúmula206,verbis:

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. A prescrição dapretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivorecolhimentodacontribuiçãoparaoFGTS.

5.2.1.2.3.BenefícioprevidenciárioeAposentadoriaporinvalidez–Situaçãodaprescrição

Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefícioprevidenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por si só, nãointerrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só será interrompido secomprovadaarealimpossibilidadedeacessoàJustiça.EisaOJ375SDI-1:

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃODO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. Asuspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência daprescriçãoquinquenal,ressalvadaahipótesedeabsolutaimpossibilidadedeacessoaoJudiciário.

Costumodizerqueaprescriçãoéuma“puniçãopelonãoagir”.Fraseinspiradanoadágio:“odireitonãoprotegeaquelesquedormem”.Otemponãoperdoaaquelequepermaneceinerte.Essaéaregraprescricional.

Háexceções.Jáestudamosuma:menorde18anos.ParaaCLT,osimplesfatodeapessoacontarcommenosde18anosjáalivradorolocompressorprescricional.

Outra exceçãovemexatamente daOJ 375SDI-1, tratandode empregadoque seencontraembenefícioprevidenciárionumasituaçãoqueoimpede,deformaabsoluta,deagir(buscaroJudiciário).

Digamosquedoisempregadosdeumadeterminadaempresasofreramacidentedotrabalho, quando um equipamento pesado caiu sobre os dois no estabelecimento

patronal.Osdoisforamencaminhadosaohospital.Umdeles,atingidonacabeça,ficouemcomapor trêsanos.Ooutrosofreuumafraturaexpostanobraçodireito,ficando,por conta disso, dois anos afastado do serviço, em benefício previdenciário. Aprescrição do primeiro ficará suspensa durante todo o período em que ele estivernaqueleestado,poissetratadeuma“hipótesedeabsolutaimpossibilidadedeacessoao Judiciário”. O segundo, no entanto, não pode ser beneficiado por qualquersuspensão prescricional, porquanto, apesar da fratura exposta no braço, poderiaajuizar,medianteadvogado,reclamaçãotrabalhista.

AsuspensãoprevistanaOJ375SDI-1atingeaprescriçãoparcial,porque,comoocontrato ainda está ativo (suspenso), não há fato gerador para a incidência daprescriçãobienal(extinçãodocontrato).

5.2.1.2.4.ProtestoJudicial

O protesto judicial (procedimento cautelar previsto nos arts. 867 a 873 CPC)interrompeaprescriçãoapartirdoseuajuizamento,conformeconsagraaOJ392SDI-1,verbis:

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTOJUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida aplicável noprocesso do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seuajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão dainaplicabilidadedo§2ºdoart.219doCPC,queimpõeaoautordaaçãooônusdepromoveracitaçãodoréu,porsereleincompatívelcomodispostonoart.841daCLT.

Mantenho a mesma opinião quanto à interrupção da prescrição decorrente doajuizamento de reclamação trabalhista, ou seja, a interrupção gerada pelo protestojudicial abarca tantoaprescriçãobienal,quantoaprescriçãoparcial.Neste sentido,recentedecisãodoTST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROTESTOJUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. A pretensãodoreclamadoencontraóbicenoart.896,§4º,daCLTenaSúmula333/TST,uma vez que a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do

Trabalhoénosentidodequeoajuizamentodeprotestojudicialinterrompetambém a prescrição quinquenal e não somente a bienal. HORASEXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA109/TST.1.Adecisãorecorrida,aoindeferiropedidodecompensaçãodovalordagratificaçãodefunçãocomodashorasextrasdeferidasaoautor,foiproferida em conformidade com a Súmula 109/TST, no sentido de que obancárionãoenquadradono§2ºdoart.224daCLT,querecebagratificaçãode função, não pode ter o salário relativo a horas extraordináriascompensado com o valor daquela vantagem. 2. Não se depreende, daspremissas retratadas na decisão recorrida, que a situação dos autos seamoldaàquelaprevistanaOrientaçãoJurisprudencialTransitória70daSDI-IdestaCasaouemdecisõesrelativasàCaixaEconômicaFederal,naqualoempregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, tal opção éconsideradainválida.3.Incidênciadoart.896,§4º,daCLTeaplicaçãodaSúmula 333/TST a obstaculizar o seguimento do recurso de revista.GRATIFICAÇÃOSEMESTRAL.PAGAMENTOMENSAL.INTEGRAÇÃOÀ BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Paga a gratificação deforma mensal, não há falar em aplicação da Súmula 253/TST. Percebidamensalmente,agratificaçãotemnaturezasalarial,segundoodispostonoart.457,§1º,daCLT,integrandoabasedecálculodashorasextras,conformeentendimento cristalizado na Súmula 264/TST. Precedentes. Óbice daSúmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT. HORAS EXTRAS.CONDENAÇÃO EM PERÍODOS FUTUROS. Registrado no acórdãorecorrido que o reclamante continua a prestar serviços para o bancoreclamado em sobrejornada e nas mesmas condições descritas na inicial,tem-se que a decisão regional refere à relação jurídica sob condiçãoresolutiva ainda não verificada, qual seja, a cessação do trabalho emsobrejornada.Nessecontexto,acondenaçãoaopagamentodehorasextras,enquantoperdurarotrabalhoalémdajornadaprevistanoart.224,caput,daCLT, não afronta ao parágrafo único do art. 460 do CPC. Precedentes.Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, 1ª Turma, AIRR:640-16.2011.5.10.0001, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT03/05/2013).(semgrifosnooriginal).

5.2.1.2.5.Imprescritibilidadedasaçõesdeclaratórias

Asaçõesdeclaratórias não têm, comopanode fundo, lesão alguma, logo, sobreelas não paira a actio nata. Conclusão: As ações meramente declaratórias sãoimprescritíveis. A própria CLT, no seu art. 11, § 1º, consagra o entendimento, aodecretar a imprescritibilidade da pretensão de declaração de existência de vínculoempregatícioeanotaçãodaCTPS.

5.2.1.2.6.Prescriçãodo“atoúnico”

A polêmica Súmula 294 TST prevê uma situação interessante, pertinente àsalteraçõescontratuais.

Aocontráriodoquealgunsdizem,aSúmula294TSTnãocriouumanovaespéciede prescrição. Ela trata da mesma prescrição parcial já estudada, concentrando,entretanto, a sua abordagemàs situações emque as alterações contratuais provocamlesãoaoobreiro.Umacoisaédizer:“Fulanotrabalhoualémdohorárionormalduranteosúltimosdezanos,semreceberoucompensarashorasextras”.Alesãodefulanoélatente,poisdeixoudereceberumaverbaquelheeradevida.Ajuizandoreclamação,oreclamadoirá,porcautela,suscitaraparcialprescrição.Casoopedidodepagamentodehorasextrassejajulgadoprocedente,ojuizlimitaráacondenaçãoaosúltimoscincoanos. Outra coisa é dizer: Beltrano foi contratado para receber salário fixo +comissõessobreasvendas,laborandofelizduranteosdoisprimeirosanosdecontrato,quando, surpreendentemente,oempregador,de formaunilateralearbitrária,“cortou”ascomissões,passandoapagarabeltranoapenasosaláriofixo.Beltrano,precisandodoemprego,continuoutrabalhandopormaisdezanos,mesmosemrecebercomissões.Beltranofoivítimadeuma“alteraçãoilícita”docontrato.Trata-sedeumatonulo(art.468CLT).Beltranosofreuuma lesão.Masnãoagiu.ASúmula294TSTincidirá,nocaso.A verba atingida pela alteração (comissões) é uma “verba garantida por lei”?Resposta:Não!Pornãosergarantidaporlei,operar-se-áa“prescriçãodoatoúnico”,ou seja, os cinco anos são contados da lesão (alteração). Se a verba atingida fossegarantidaporpreceitodelei,alesãoseriaconsideradasucessiva,renovando-semêsamês,resguardandoodireitodeoobreirorecuperarosúltimoscincoanos.NocasodeBeltrano, não há que se falar em lesão sucessiva,mas única, detalhe que privará oempregadoderecuperarparcialmenteoprejuízo.Elenadareceberá.Éisso.

Nãocustalembrarquealesãoéofatogeradordafluênciadaparcialprescrição.Nocasodealteraçãodocontratodetrabalho,deve-severificaranaturezadaparcelaatingidapelaadulteração.

Emcasodeparcelagarantidaporpreceitodelei,alesãonãoseestagnanoatodaalteração,renovando-semêsamês(acadasaláriopagosemaverbaocorreráumanova lesão). Digamos que o adicional de insalubridade tenha sido suprimido,ilicitamente, pelo empregador, hámais de dez anos.O adicional de insalubridade éuma verba trabalhista garantida por lei (arts. 189 a 192 CLT). Nesse caso, ao serajuizada reclamação trabalhista, e o empregador arguindo a prescrição parcial, oempregadoterádireitoaopagamentodoadicionaldeinsalubridadedosúltimoscincoanos,acontardadatadaproposituradareclamação.

Substituindooadicionaldeinsalubridadeporumaverbanãogarantidapor lei,alesãoseráconsideradaúnica(atoúnico).Seareclamaçãonãoforpropostadentrodoscincoanossubsequentesàlesão,operar-se-áaprescriçãototal.

SÚMULA 294 TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL.TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido deprestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição étotal, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado porpreceitodelei.

OJ 76 SDI-1. SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS PORQUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.PRESCRIÇÃO TOTAL. A alteração contratual consubstanciada nasubstituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único doempregador,momentoemquecomeçaafluiroprazofataldeprescrição.

OJ 175 SDI-1. Comissões. Alteração ou Supressão. Prescrição total. Asupressãodascomissões,ouaalteraçãoquantoàformaouaopercentual,emprejuízodoempregado,ésuscetíveldeoperaraprescriçãototaldaação,nostermos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela nãoasseguradaporpreceitodelei.

OJ 242 SDI-1. PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL.INCORPORAÇÃO.Emborahajaprevisão legalparaodireitoàhoraextra,inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional,razãopelaqualdeveincidiraprescriçãototal.

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SÚMULA 326 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão à complementação de aposentadoriajamaisrecebidaprescreveem2(dois)anoscontadosdacessaçãodocontratodetrabalho.

SÚMULA 327 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças decomplementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial equinquenal,salvoseopretensodireitodecorrerdeverbasnãorecebidasnocurso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época daproposituradaação.

5.2.1.2.7.Prescriçãonocasodedanomoral/material/estético

Nocasode indenizaçãopordanomaterial/moral/estéticodecorrentede acidentedo trabalho, por se tratar de verba de natureza civil, decorrente de típicaresponsabilização civil (arts. 186 e 927 CC), alguns juristas entendem aplicável aprescrição prevista no Código Civil, em detrimento da prescrição trabalhista. Adiferençaégrande,poisaprescriçãoparapretensõesdedano(responsabilidadecivil)édeapenastrêsanos–art.206,§3º,V,CC.ParaoTST,entretanto,aprescriçãoaseraplicada,trabalhistaoucivil,vaidependerda“datadalesão”.Sãotrêssituações:

LesãoqueocorreuaindanavigênciadoantigoCódigoCivil,ouseja,antesdejaneirode2003=Aplica-seaprescriçãodocivil,quepodeseradoantigoCódigoouadonovo,levando-seemcontaaregradetransiçãoprevistanoart.2.028doNovoCódigoCivil.

Lesão que ocorreu depois da EC 45, ou seja,depois de janeiro de 2005 =Aplica-seaprescriçãotrabalhista.

LesãoqueocorreudepoisdaentradaemvigordonovoCódigoCivil,masantesdaEC45, ou seja,entre janeirode 2003 e janeirode 2005 =Aplica-se aprescriçãodoNovoCódigoCivilqueédetrêsanos.

SegundooTST,osprazosdeprescriçãoprevistosnoCódigoCivilsãoaplicáveisaospedidosdeindenizaçãopordanomoral,estéticoematerialdecorrentesdeacidentede trabalho,quandoa lesão foranterioràvigênciadaEmendaConstitucional45,de

2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência da Justiça doTrabalho para julgar ações dessa natureza, somente a partir da entrada em vigor daEmenda, em janeiro de 2005, utiliza-se a prescrição trabalhista prevista no art. 7º,XXIX,Constituição(cincoanosnocursodocontratodetrabalhoatéolimitededoisanosapósaextinçãodocontrato).

OTSTesclareceuqueexistemtrêssituaçõesdeprescriçãorelacionadascomessamatéria.

Naprimeira situação, se a ciênciada lesão seder aindanavigênciadoCódigoCivil de 1916 e começar a fluir a prescrição, deve-se aplicar a regra de transiçãoprevistanoCódigoCivilde2002.OCódigode1916estabeleciaprazoprescricionalde20anos,eonovoCódigo(emvigorapartirdejaneirode2003)fixouemtrêsanosaprescrição.Paraevitarprejuízoàspartes,emfacedareduçãodoprazoprescricional,o legislador propôs uma regra de transição, pela qual os prazos serão os da leianterior,quandoreduzidospelonovoCódigoese,nadatadesuaentradaemvigor,jáhouvertranscorridomaisdametadedotempoestabelecidonaleirevogada(art.2.028).

Digamos que o empregado sofreu acidente do trabalho em junho de 1990,resolvendo ajuizar reclamação trabalhista em março de 2010. O empregador, nacontestação, arguiu a prescrição parcial, argumentando que os créditos trabalhistasficamlimitadosaosúltimoscincoanos.Ojuizrepudiaráosargumentoscontestatórios,afastandoaprescrição.Dirá,emsuadecisão,quealesãoocorreunavigênciadoantigoCódigoCivile,quandodaentradaemvigordonovoCódigoCivil(janeirode2003),já tinha decorrido mais da metade do tempo estabelecido no antigo Código (aprescriçãoerade20anos;a lesãoocorreuem1990;de1990para2003decorrerammais de 10 anos, ou seja,mais dametade do tempo prescricional do antigoCódigoCivil).Logo, a prescrição a ser aplicada é a de20 anos.Comoa lesãoocorreu emjunhode1990ea reclamaçãofoipropostaemmarçode2010,oajuizamentosedeudentrodosvinteanos,nãoestando,portanto,prescrita,apretensão.

Asegundasituaçãosedáquandoaciênciadalesãoeaaçãopropostaocorreremdepoisdejaneirode2005(datadaentradaemvigordaEC45/2004).Aíaprescriçãoaplicáveléa trabalhista(art.7º,XXIX,Constituição),poisacompetênciadaJustiçadoTrabalhopararesolveressesconflitosfoiexpressamenteconfirmadanaEmenda.

Aterceirasituaçãoocorrequandoaciênciadalesãoaconteceuapósavigênciadonovo Código (janeiro de 2003) e antes da EC 45 (janeiro de 2005); nesse caso, aprescriçãoécivil,detrêsanos.

AposiçãodoTSTpodeserencontradaemsuaíntegranadecisãodoRR-9951400-04.2006.5.09.0513.

5.2.1.2.8.Prescriçãonocasodemortedoempregadoquandoosucessorémenorde18anos

Ofalecimentodoempregadoprovocaanaturalextinçãodocontratode trabalho.Oscréditostrabalhistassãotransferidosaopatrimôniodossucessores.Aaberturadasucessão não afeta a natureza do crédito, que continua “trabalhista” (alimentar).Digamosqueoempregadofalecidotenhadeixadocomosucessorumfilhode12anosde idade. Pergunta-se: A prescrição continuará fluindo ou, a partir dali, cessará?Resposta: aprescriçãocessaráo seu fluxo,porém, segundooTST,a suspensãonãodecorredoart.440CLT,masdoart.198,incisoI,c/coart.3ºdoCódigoCivil.Sendoassim,aprescriçãovoltaráacorrerquandooherdeirocompletar16anosdeidade(art.198, inciso I, c/coart.3ºdoCódigoCivil) enão18anosde idade (art.440CLT).Para o TST, o art. 440 CLT (“não corre prescrição contra menor de 18 anos deidade”) só se aplica aomenor empregado, não se irradiando ao herdeiromenor deempregadofalecido.

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PROPOSTA PORMENORNACONDIÇÃODESUCESSORDEEMPREGADOFALECIDO.Aexegesedov.acórdãodoTribunalRegionalsobreamatéria,entendendotratar-se do instituto da decadência, à luz do art. 7º, inciso XXIX, daCF/1988, considerando os aspectos específicos da situação dos autos, nãoviola a literalidade do art. 440 da CLT. Esse dispositivo, incluído nocapítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho, que disciplina a“Proteção do Trabalho do Menor”, apenas regula a prescrição a serobservada para o menor trabalhador, e não a hipótese em que o menorajuízaaçãocomosucessordoEmpregadofalecido.Deoutraparte,osarestostrazidosàcolaçãodesservemao fimcolimado,nos termosdosEnunciados

nºs23e296doTST.RecursodeRevistanãoconhecido.(TST,5ªTurma,RR508213-1998-5555-12-0,DJ11/12/2002).(semgrifosnooriginal)

NojulgamentodoRR61349/2002,emsetembrode2005,a4ªTurmadoTSTrejeitou recurso do MPT para a suspensão da prescrição de direitostrabalhistasemumprocessoemque figuravamcomoparteosherdeirosdotrabalhador, viúva e três filhos, entre os quais uma menor de idade.Prevaleceudecisãoanteriorquerejeitouaaplicaçãodoartigo440CLT,pornãosetratardedireitodemenorcomoempregado,mas,sim,comoherdeiro,queseencontrarepresentadopelamãe(inventariante).(notíciadivulgadanosite<www.tst.jus.br>)

Emdezembrode2013,oTSTvoltouaratificaratese,verbis:

PRESCRIÇÃO. HERDEIRA MENOR DE EMPREGADO FALECIDO. Adisposição contida no art. 440 da CLT, segundo ao qual não corre aprescriçãoemrelaçãoaosmenoresde18anos,refere-seexclusivamenteaosmenoresempregados,hipótesecompletamentediversadaoraemdiscussão,em que a menor em questão figura nos autos tão somente na condição deherdeira, sucessora civil, de seu pai, empregado falecido. A questãoprescricional, portanto,nocaso, é regidapela legislaçãocivil (arts. 197e198doCódigoCivilBrasileiro).Depreende-sedoacórdão regionalqueofalecimentodoempregadosedeuem2003,easuafilhacompletou16anosem5/4/2004,quandopassouaostentaracondiçãoderelativamenteincapaz.AjurisprudênciaquesefirmounoâmbitodestaCortefoinosentidodenãoseraplicávelaocasooteordoart.440daCLT,porsereferirapenasaosmenoresempregados–hipótesediversadadosautos–,masdoordenamentojurídicocivil–art.198, inciso I,c/coart.3ºdoCódigoCivil, segundooqualaprescriçãonãocorretãosomenteemrelaçãoaomenorabsolutamenteincapaz,ouseja,aosmenoresde16anos.Dessaforma,tendoemvistaqueaentãoreclamantecompletou16anosem5/4/2004,deentãofluindooprazoprescricional,cujotérminosedeuem5/4/2006,nostermosdoart.7º,incisoXXIX,daCF/88,encontra-seprescritaaaçãoajuizadaapósesseprazo,em13/9/2007.Registre-sequeofatodeaaçãoemapreçotersidopropostapela

http://www.tst.jus.br

herdeira menor, relativamente incapaz, e de, à época da interposição derecurso ordinário contra a sentença, a parte ter passado a ser o espólio,representadopor IngridOliveiraKohler epor suamãe,ElaineMoreiradeOliveira,emnadamudaaprescriçãojáconsolidada.Recursoderevistanãoconhecido.(TST,2ªTurma,RR154400-79.2007.5.15.0067,RelatorMinistroJoséRobertoFreirePimenta,DJ29/11/2013).(semgrifosnooriginal)

5.2.1.2.9.ComentáriosàOJ401SDI-1

Digamos queMaria tenha trabalhado para a EmpresaW durante três anos, semcarteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizou reclamação trabalhista,objetivandooreconhecimentodovínculoempregatícioeoregistrodesuacarteiradetrabalho.Oempregador,aotomarconhecimentodaação,demitiuMaria.Asentençafoideprocedênciadospedidos,transitandoemjulgadodezanosdepoisdaproposituradaação, tendo o juiz declarado a existência do vínculo empregatício e determinado oregistroemcarteira.Maria,aotomarconhecimentodadecisão,pretendepropornovareclamação,pleiteandodiferençassalariais,férias,13ºsalário,avisoprévio,FGTSedemais verbas. Será que já prescreveu a pretensão? Como pode Maria proporreclamação se o contrato já foi extinto hámais de dez anos?Para oTST, não deveincidir, no caso, qualquer prescrição, pois a primeira reclamação, de naturezatipicamente declaratória, interrompeu a prescrição, inclusive de pretensõesexclusivamentecondenatórias,anteaidentidadedecausadepedirremota.Emresumo:aprescrição(bienalequinquenal),quantoàpretensãocontidanasegundareclamação,só começou a fluir “do trânsito em julgado da sentença prolatada na primeirademanda”.EisoteordaOJ401daSDI-1:

PRESCRIÇÃO.MARCO INICIAL.AÇÃOCONDENATÓRIA.TRÂNSITOEM JULGADODAAÇÃODECLARATÓRIA COMMESMA CAUSADEPEDIRREMOTAAJUIZADAANTESDAEXTINÇÃODOCONTRATODETRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para oajuizamentode ação condenatória, quando advémadispensado empregadonocursodeaçãodeclaratóriaquepossuaamesmacausadepedirremota,éotrânsitoemjulgadodadecisãoproferidanaaçãodeclaratóriaenãoadatadaextinçãodocontratodetrabalho.

Tenhoqueretornaràquelaafirmaçãodequeaprescriçãoéumapuniçãopelo“nãoagir”,umasançãoquetemcomofatogeradoraletargiadocredor,afinal,odireitonãoprotege aqueles que dormem. Maria agiu. Foi à Justiça do Trabalho em busca doreconhecimentodovínculoempregatício,oqual,comojáestudamos,éumaquestãodemérito(prejudicial).Opagamentodasverbasdecorrentesdarelaçãodeempregoestájuridicamente condicionadoàquelaprejudicialmeritória.Conclusão: aprescriçãodapretensãocondenatórianãopodefluirenquantonãofordecididaaprejudicial.

5.2.1.2.10.AvisoPrévio–Iníciodabienalprescrição

O aviso prévio, mesmo que indenizado, é computado como tempo de serviço,inclusive para fins de cômputo prescricional. Logo, se o empregado foi demitido erecebeuoavisoprévioindenizado,acontagemdaprescriçãobienalnãoteráinícionadatadesuaefetivasaídadaempresa,masnodiadofinaldoprazodeavisoprévio–OJ83c/cOJ82SDI-1.

OJ 82 SDI-1. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a seranotadanaCTPSdevecorresponderàdotérminodoprazodoavisoprévio,aindaqueindenizado.OJ83SDI-1.AVISOPRÉVIO.INDENIZADO.PRESCRIÇÃO.Aprescriçãocomeçaa fluir no final dadatado términodoavisoprévio.Art. 487,§1º,CLT.

Momentoemqueaprescriçãodeveserarguida:

Jáestudamosqueaprescriçãodevesersuscitadanacontestação.Tecnicamente,abienal deve ser levantada antes das demais questões meritórias, por ter naturezaprejudicial, enquanto que a parcial prescrição, por sua áurea cautelar, pode serrequeridaaofinaldacontestação.Costumeiramente,entretanto,semprejuízoalgum,oadvogado de defesa prefere levantar a prescrição, seja ela qual for, como matériaprejudicial. Os juízes, inclusive, já se habituaram a procurar o requerimentoprescricional logono iníciodapeçadedefesa.Mas se acontecerdeo advogadodedefesanãosuscitara incidênciadaprescriçãonacontestação?Comoficaofantasmadapreclusão?NaSúmula153,oTSTconsagrouoentendimentodequeaprescrição,quandonãoarguidanadefesa,nãoprovocaapreclusão.Preclusãotemporaléaperda

da oportunidade de praticar um ato processual pelo decurso do tempo. Caso oreclamadonãorequeira,nacontestação,aincidênciadaprescrição,parcialoubienal,poderá fazê-lo na audiência inicial, na audiência de instrução, nas razões finais, norecursoordinárioe,inclusive,nascontrarrazõesderecursoordinário.Aprescrição,àluz de sólidos precedentes jurisprudenciais, pode ser arguida em toda a instânciaordinária, que termina, precisamente, com o recurso ordinário. No entanto, arguir aprescriçãoapenasna“sustentaçãooral”dorecursoordinárioéinadmissível,vistoque,nesse caso, o prazo do próprio recurso já terá findado. Admitir a arguição daprescrição na “sustentação oral do recurso”, sem que ela tenha sido levantada noprópriorecurso,seriaomesmoque“dilataroprazorecursal”.

Nãoháquesepensaremarguiçãodaprescriçãonainstânciaextraordinária,que,noprocessotrabalhista,começacomainterposiçãodorecursoderevista.

Orecursoderevista,comotodoequalquerrecursodenaturezaextraordinária,nãoadmitereexamedefatoseprovas,tendooseuobjetorestritoàsmatériastaxativamenteprevistasemlei.Umadascaracterísticasdorecursoderevista(etodososrecursosdenatureza extraordinária) é a presença de um pressuposto extrínseco exclusive deadmissibilidade:oprequestionamento.Oprequestionamentoéumpressupostocriadopelos tribunais, ou seja, tem origem jurisprudencial e não legal. No processo dotrabalho ele estáprevistonaSúmula297TST.Tem-seporprequestionada amatériaquando o TRT (no caso de recurso de revista) tiver adotado tese explícita a seurespeito. Ora, se o reclamado não discutiu prescrição no recurso ordinário,evidentementequeoTRTnãoadotouqualquertesearespeitodotema.Assimsendo,aprescriçãonãofoiprequestionada.Casofossearguida,pelaprimeiravez,norecursoderevista,estenãoseriaconhecido,exatamentepelaausênciadoreferidopressupostodeadmissibilidade.

5.2.1.2.11.SúmulaseOrientaçõesJurisprudenciaissobreprescriçãoaindanãocitadas

A Súmula 6, IX, TST esclarece que a prescrição, quanto à pretensão deequiparação salarial, é parcial. Digamos que a diferença injusta de salário entre oparagonado (equiparando) e o paradigma existe desde 2002 e, só agora, em 2014,quandodarescisãocontratual,oparagonadoajuizoureclamaçãotrabalhistapleiteando

a equiparação e, consequentemente, o pagamento das diferenças salariais deladecorrentes. Caso a empresa, em sua contestação, suscite a prescrição e o juiz, nasentença, julgue procedentes os pedidos de equiparação salarial e pagamento dasdiferençassalariais,acondenaçãoalcançaráosúltimoscincoanos,acontardadatadoajuizamentodareclamação,nostermosdareferidaSúmula,verbis:

Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança asdiferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.

O desvio de função é uma lesão que gera o direito ao pagamento de diferençassalariais. Esse direito é garantido, inclusive, no serviço público – vide Súmula 378STJ.Aprescriçãodapretensãodediferençassalariaisdecorrentesdedesviodefunçãoé parcial, segundo a Súmula 275 TST. Digamos que o empregado encontra-sedeslocado de sua função há mais de dez anos, exercendo atividade de maiorresponsabilidade, sem,contudo, receberosaláriopertinenteà funçãoexercida.Casoeleajuízereclamaçãotrabalhista,poderárecuperarosúltimoscincoanos,acontardadatadaproposituradademanda.

Diferenteéocasode“reenquadramento”.

Oreenquadramentonãoseconfundecomdesviofuncional.

O empregado, no reenquadramento, por se sentir prejudicado por umenquadramento em determinado cargo previsto em quadro de carreira, tambémchamadodeplanodecargosesalários(PCS),pretendeobteradeclaraçãodenulidadedo ato (enquadramento) e o retorno ao antigo cargo (reenquadramento). Sua baseargumentativavemdoart.468CLT.ParaoTST,hádeseaplicar,nocaso,aprescriçãodoatoúnico,previstanaSúmula294.Seoempregadonãoajuizarreclamaçãodentrodoscincoanossubsequentesaoenquadramento,apretensãodereenquadramentoestaráprescrita.

SÚMULA 275 TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO EREENQUADRAMENTO.I–Naaçãoqueobjetivecorrigirdesviofuncional,aprescriçãosóalcançaasdiferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.

5.2.1.3.

II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total,contadadadatadoenquadramentodoempregado.

Oreenquadramentonãodeveserconfundidocomalesãosofridapeloempregadopela inobservância na aplicação dos critérios de promoção previstos no quadro decarreira.

Digamos que o empregado era omais antigo do quadro, e que, pelo critério deantiguidade, a ser aplicado, naquele momento, à luz da previsão contida no PCS,deveria ter sido promovido. Não foi. Surgiu a lesão. O obreiro não quis, naquelemomento, ajuizar reclamação trabalhista e continuou laborando. Dez anos depois,propôsreclamaçãopleiteandoasdiferençassalariaisdecorrentesdainobservânciadoconteúdodoPCS.Casooreclamadosusciteprescrição,estaserámeramenteparcial,nostermosdaSúmula452doTST,verbis:

DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS.DESCUMPRIMENTO.CRITÉRIOSDEPROMOÇÃONÃOOBSERVADOS.PRESCRIÇÃOPARCIAL. (conversãodaOrientação Jurisprudencialnº404da SBDI-1). Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariaisdecorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos emPlanodeCargoseSalárioscriadopelaempresa,aprescriçãoaplicáveléaparcial,poisalesãoésucessivaeserenovamêsamês.

Amudançaderegimejurídicodeceletistaparaestatutárioimportanaextinçãodocontratode trabalho, logo,abienalprescriçãocomeçaa fluirdaquelaalteração,nostermosdaSúmula382TST:

MUDANÇADEREGIMECELETISTAPARAESTATUTÁRIO.EXTINÇÃODO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regimejurídicodeceletistaparaestatutárioimplicaextinçãodocontratodetrabalho,fluindooprazodaprescriçãobienalapartirdamudançaderegime.

Decadência

A decadência também está presente na seara trabalhista. O prazo fixado peloempregadorparaadesãodoempregadoaPlanodeDemissãoVoluntária (PDV)éumprazotipicamentedecadencial.Tambémédecadencialoprazoprevistonoartigo853

CLT,concernenteaoajuizamentodeInquéritoJudicialParaApuraçãodeFaltaGrave.ObservemaSúmula403doSTF:

Édedecadênciaoprazodetrintadiasparainstauraçãodoinquéritojudicial,acontardasuspensão,porfaltagrave,deempregadoestável.

Osprazospara impetraçãodemandadodesegurança (120dias), ajuizamentodeação rescisórias (2 anos) e oposição de embargos à execução (5 dias) têmnaturezadecadencial.

Nadecadência, diferente daprescrição, nãohá lesão, ou seja, não existe “actionata”.

Aprescrição limita, no tempo, apretensão.Adecadênciapune aqueleque, paraexercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado na lei ou no contrato. Adecadênciaafastaapossibilidadedoexercíciodeumdireito.Evitaaaquisiçãodeumdireito. A prescrição, por sua vez, não evita a aquisição de um direito, pois, naprescrição, o direito já existe e foi violado.Com a violação, surge aactio nata (ointeressedeagir);essapretensãoencontra-selimitadapelaprescrição.

Aprescriçãoevitaqueapretensãoseeternize,prestigiandoasegurançajurídica.

Ao contrário da prescrição, a decadência fulmina o próprio direito.É comumaexpressão“odireitocaducou”,quandodaincidênciadaguilhotinadecadencial.

Eisoscasosmaisimportantes:

PrazodecadencialparaaderiraumPlanodeDemissãoVoluntária(PDV)instituídopelo empregador. Trata-se de um típico lapso decadencial aquele fixado para osempregados optarem pela adesão. Importante lembrar que os valores recebidos, emface da adesão ao PDV, não podem ser “compensados” em futura condenação doempregadornaJustiçadoTrabalho,comjápacificouoTSTnaOJ356SDI-1.Tambémnão custa reforçar que a quitação realizada no PDV abrange exclusivamente asparcelaseosvaloresconstantesdorecibo,nãoimpedindo,portanto,oajuizamentodereclamaçãotrabalhistadepoisdaextinçãodocontrato.

Oprazode30diasparaajuizamentodoInquéritoJudicialParaApuraçãodeFaltagrave também tem natureza decadencial – vide Súmula 403 STF. Esse prazo não seinicia do momento em que o empregador toma ciência da prática da falta grave,

tampouco do flagrante, se existir. Ele começa a correr da suspensão preventiva doobreiro.Oart.494CLTdizqueoempregador,parafinsdeajuizamentodoInquérito,poderá suspenderoempregadoacusadode terpraticado faltagrave.Oart.853CLTdispõeque,apartirdasuspensão,oempregadorterá30diasparaajuizaroInquérito.Observem que a suspensão preventiva dura até a conclusão do processo – art. 494CLT.Elanãoseconfundecoma“suspensãodisciplinar”,previstanoart.474CLT,aqualtemnaturezadesanção,e,comotal,nãopodeultrapassar30dias.OInquéritosóseaplicaparacincocasosdeestabilidade:1–dirigentesindical(titularesuplente);2–representantedosempregadosemcomissãodeconciliaçãoprévia(titularesuplente);3–representantedosempregadosnoconselhocuradordoFGTS(titularesuplente);4–representantedosempregadosnoconselhonacionaldaprevidênciasocial(titularesuplente);5–diretordecooperativa(apenasotitular).VenhodefendendoaaplicaçãodoInquéritotambémparaaestabilidadeprevistanaSúmula443TST(aquelabaseadanapresunçãodediscriminaçãonoscasosemqueoempregadoéportadordovírusHIVoudeoutradoençagrave).

O prazo de 120 dias para impetrarmandado de segurança também tem naturezadecadencial.Estáprevistonoart. 23daLei12.016/2009, sendocontadodaciência,pelointeressado,doatoaserimpugnado(atoilegal/arbitráriopraticadoporautoridadepública).Háumdetalhemuitoimportantequemereceatençãoespecial.Emsetratandodeatoadministrativo,oart.5º,I,daLei12.016/2009dispõeque“nãocabemandadode segurança quando existir recurso administrativo com efeito suspensivo”.Exemplifiquemos: “Auditor fiscaldo trabalho, realizandoaprimeira fiscalizaçãoemuma empresa recentemente inaugurada, aplicou multa administrativa, por força dealgumas irregularidades detectadas. A multa, convenhamos, traduz total ilegalidade,poisasempresasrecém-inauguradastêmdireitoaocritérioda‘duplavisita’,ouseja,nãopodemsermultadasnaprimeirafiscalização–videart.627,‘b’,CLT.Oadvogadodaempresasabequenãopoderá,naquelemomento, impetrarmandadodesegurança,poiscabe,contraoato, recursoadministrativodotadodeefeito suspensivo.OefeitosuspensivoderivadaSúmulaVinculante21,queconsiderainconstitucionalaexigênciade depósito prévio como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.Ora,seaempresapoderecorrersemnadadepositar,esserecursoadministrativogoza,naturalmente, de efeito suspensivo.Conclusão: o prazodecadencial de 120dias nãoseguiráo comandodo art. 23daLei 12.016/2009, i.e., o seu inícionão sedará ‘da

ciênciadoato’,masdomomentoemqueainstânciaadministrativaforesgotada,poissóapartirdaíéqueaempresapoderá‘agir’(impetrarmandadodesegurança).Seriasurreal imaginar a fluência do prazo emperíodo no qual o legislador não permite aimpetraçãodomandamus”.

O prazo de 2 anos para ajuizamento de ação rescisória também tem naturezadecadencial, sendocontadododia imediatamentesubsequenteao trânsitoemjulgadodaúltimadecisãoproferidanacausa,sejademéritoounão,comobemdefineaSúmula100,I,TST.Cuidado!Oprazonãoécontadododiadotrânsitoemjulgado,masdodiaimediatamentesubsequente!Nahipótesedecolusãodaspartes,oprazodecadencialdaaçãorescisóriasomentecomeçaafluirparaoMinistérioPúblicodoTrabalho,quenãointerveionoprocessoprincipal,apartirdomomentoemquetemciênciadafraude–Súmula100,VI,TST.

Decadência não é prazo processual. Decadência é prazo de direito material,previstonoCódigoCivil.VocêssabemqueorecessoforensedaJustiçadoTrabalhoocorre entre os dias 20 de dezembro e 6 de janeiro. Nesse período, os prazosprocessuais ficam suspensos, como define a Súmula 262TST.O prazo decadencial,como não é um prazo processual, não sofre qualquer suspensão. Exemplifiquemos:“Flagrado acessando sites pornográficos durante o expediente, o empregado, entãodirigente sindical, foi preventivamente suspenso, à luz do art. 494 CLT, no dia01/12/2012. A partir do dia 02/12/2012, a contagem do prazo de trinta dias, paraajuizamento do Inquérito, foi iniciada. Ocorre que no dia 20/12/2012 a Justiça doTrabalho fechou.Quando do início do recesso, o empregador ainda dispunha de 12dias para ajuizar o Inquérito. Ele vai receber esse “saldo” de 12 dias quando dareaberturadaJustiça?Nodia07/01/2013elereceberádevoltao“saldo”de12dias?Resposta: NÃO! O prazo não foi suspenso, lembram? Para que o seu direito nãocaduque,oempregadorteráqueajuizaroInquéritonoprimeirodiadefuncionamentoda Justiça do Trabalho em 2013”. Essa previsão está na Súmula 100, IX, TST(Prorroga-seatéoprimeirodiaútil, imediatamentesubsequente,oprazodecadencialparaajuizamentodeaçãorescisóriaquandoexpiraemfériasforenses,feriados,finaisdesemanaouemdiaemquenãohouverexpedienteforense).ApesardeaSúmulatratarde ação rescisória, a interpretação se aplica a todos os casos de prazo decadencial(prazoprescricionaltambém).

5.2.2. DasDemaisQuestõesdeMérito

Depois das preliminares e, nomérito, das questões prejudiciais, o advogado dedefesa,iluminadopeloprincípiodaeventualidade,passaaatacarasdemaisquestõesde mérito, ato marcado pela cautela, que deve sempre guiar a trajetória do bomadvogado.

Paraoenfrentamentodas“demaisquestõesmeritórias”,oadvogadodeveobservarquaisospedidos formuladospelo reclamante,para,apartirdaí, repelir“pedidoporpedido”,enfrentandoosfatos.Cabeaoadvogadodedefesaseinsurgircontratodososfatos narrados, um a um, atacando todos os pedidos. O caput do art. 302 CPC dizmuito: “Cabe também ao réumanifestar-se precisamente sobre os fatos narrados napetiçãoinicial.Presumem-severdadeirososfatosnãoimpugnados:”

Noart.301,oCPCtratadasquestõesquedevemsersuscitadas“antesdomérito”.Sãoasquestõespreliminares.Noart.302,oCPCjátratadoprópriomérito,impondoaoréuoônusdesemanifestarsobretodososfatos.

Umaformaclássicadecontestaçãoéanegativadofato.Quandooreclamado,nacontestação,negaofato,mantémoônusdaprovacomoreclamante.

Outraformadecontestarélevantarumfatoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.Diferentementedameranegativa,oreclamado,aolevantarumfatocapazdeimpedir,modificarouextinguirodireitodoreclamante,atraiparasioônusdaprovadorespectivofato–art.333,II,CPC.

Digamos que o reclamante, em sua petição inicial, tenha dito que, durante ocontratodetrabalho,nãousufruíaintervalointrajornadamínimodeumahora,previstono art. 71 CLT, e, por conta disso, esteja pleiteando o pagamento de horas extrasacrescidasde50%,nos termosdaSúmula437TST.Casooreclamadonegueofato,dizendoqueoobreirousufruíaintervalomínimodeumahora,oônusdaprovaserádoreclamante. Caso o reclamado não negue o fato, admitindo a concessão parcial dointervalo,“medianteautorizaçãodoMinistériodoTrabalho”(ointervalointrajornadasópodeserreduzidoporautorizaçãoministerial),eleteráqueprovarofatoimpeditivodo direito do reclamante, nos termos do art. 333, II, CPC. O fato impeditivo éexatamenteaautorizaçãoministerial.

Típico fato impeditivo pode ser encontrado no art. 62 CLT. Trata-se de fato

5.2.2.1.

impeditivo ao pagamento de horas extras (trabalhador externo e alto empregado).Ofato extintivo mais comum é o “pagamento”. O pagamento extingue a obrigação.Digamos que o reclamante esteja pleiteando o pagamento do 13º salário do ano de2012.Casooempregador,nacontestação,afirmequepagouaverba,terá,obviamente,queprovarofatoextintivo.

Aausênciadecontestaçãoespecíficafazcomqueojuizpresumaverdadeiroofatonão contestado. A presunção de que o fato descrito na petição inicial é verdadeiroderivadafamosa“confissãoficta”.Aconfissãoficta,ouconfissãopresumida,nascedosilêncio.Diferente,portanto,daconfissãoreal,ouconfissãoexpressa.

Confessando, o reclamado termina por reconhecer a procedência do pedido,gerando a extinção do processo com resolução domérito – art. 269, II c/c art. 348CPC.

QuestõesMeritóriasComunsnoProcessoTrabalhista

a)Pedidodehorasextrasdeempregadoexternooude“altoempregado”

Otrabalhadorexternoéaquelequelaboraforadoestabelecimentopatronaleemtotal incompatibilidadecomocontroledejornada,fatoqueimpedeoempregadordefiscalizaroseuhoráriodetrabalho–art.62,I,CLT.Nocasodetrabalhadorexterno,apretensãode“pagamentodehorasextras”,presentenareclamaçãotrabalhista,deveráserrechaçada,nacontestação,pelofatoimpeditivoprevistonoart.62,I,CLT,sendoaconselhável ao advogado do reclamado explorar bem a real incompatibilidade decontrolara jornadadoobreiro,destacandoa liberdadedesua rotina laboral.Algunsempregadoresquerem“convencer”osseusadvogadosdequeoempregadonão tinhacontroledehorário,masa“tese”começaaruirquandoosadvogadosdescobremqueoempregado (motorista de caminhão) tinha que comparecer, pelamanhã, na empresa,para pegar o caminhão e, no final do expediente, quando finalizadas as entregas,tambémtinhaquecompareceraoestabelecimentopatronalparadevolverocaminhão.Ora,apesardelaborarnarua(externamente),essetipodeempregadonãoseenquadrano art. 62, I,CLT,mormente pelo fato de não existir, no caso, incompatibilidade nocontrole de jornada. Importante destacar que o inciso I do art. 62 CLT exige que acondiçãodetrabalhadorexternosejaregistradanacarteiradetrabalhoenoregistrodoempregado.

O “alto empregado” (empregado detentor de cargo de gestão) é aqueleconsideradocomoamaiorautoridadedentrodeumdeterminadoambientedetrabalho,competente para fiscalizar e punir os seus subordinados. Por não existir umaautoridademaiordoqueadele,olegisladorentendeuqueasuajornadatambémnãopoderiasercontrolada,liberando-o,aexemplodotrabalhadorexterno,doregistrodeponto. Para que isso ocorra, é imprescindível que ele receba uma gratificação nãoinferiora40%doseusalário–art.62,IIeparágrafoúnico,CLT.

b)Pedidodeincorporaçãodesalário-condição

Quandodo estudoda reclamação trabalhista, explorei os adicionais, informandoque eles são considerados espécies de “salário-condição”, porque o seu pagamentoestá condicionado a certa circunstância. O adicional noturno, por exemplo, estácondicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horárionoturno, portanto, é a condição para a percepçãodo respectivo adicional.Omesmoocorrecomoadicionaldehorasextras,oadicionalde insalubridade,oadicionaldepericulosidadeeoadicionaldetransferência.Osalário-condição,enquantorecebido,tem natureza salarial, integrando a base de cálculo de outras verbas. Porém, caso acondição desapareça, o salário também desaparecerá. Estou afirmando que osadicionaisnãoseincorporamaopatrimôniodoempregado.

Digamos que um empregado recebeu adicional noturno por mais de 15 anos,exatamentepelofatodetrabalharemhorárionoturno.Transferidoparaoturnodiurno,deixou de receber o respectivo adicional. Não há, no caso, qualquer lesão. BastaobservaraprevisãocontidanaSúmula265TST.Aalteraçãoéconsideradalícitapelofatodeolabornoturnoprejudicarasaúdedotrabalhador.Ficafácilcontestaropedidode “nulidade” da alteração e o pedido de pagamento e incorporação do adicionalnoturno.

Parafinsdecontestação,émuitoimportanteperceberque,umavezdesaparecendoacondição,desaparecerátambémosalário(adicional).Nãoimportaporquantotempooempregado tenha trabalhadonaquela“condição”.Osadicionais foramcriadospara“compensar”situaçõesdepenosidade,desofrimento,deriscoàsaúdedotrabalhador.Trabalhar alémdohorárionormal– adicionaldehoras extras.Trabalhar emhorárionoturno–adicionalnoturno.Trabalharematividadeconsideradaporleicomoperigosa– adicional de periculosidade. Trabalhar em ambiente insalubre – adicional de

insalubridade. Trabalhar, por força de uma transferência provisória, em localidadediversa daquela onde normalmente desenvolve as suas atribuições – adicional detransferência. “Compensar”ou“amenizar”o sofrimentodo trabalhador comdinheiro(pagamentodoadicional)éumcaminhocriticadopormuitosestudiosos.A teoriadamonetização da saúde do trabalhador é alvo de censura doutrinária, porque opagamentodeum“plus”salarialnãoelideosdrásticosefeitos,porexemplo,dolabornoturnooudocontatocomagentes insalubresnoambientedetrabalho.Oadicionalépagoporcontadeumasituaçãoqueprejudicaoobreiro.Ora,emsendoassim,jamaisolegisladorincentivariaoseupagamento.Aeliminaçãodainsalubridade,porexemplo,excluiapercepçãodorespectivoadicional–Súmulas80e248TST,verbis:

SÚMULA 80 TST. INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridademediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgãocompetentedoPoderExecutivoexcluiapercepçãodorespectivoadicional.SÚMULA 248 TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITOADQUIRIDO.Areclassificaçãoouadescaracterizaçãodainsalubridade,porato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivoadicional,semofensaadireitoadquiridoouaoprincípiodairredutibilidadesalarial.

As atividades insalubridades estão taxativamente previstas no “Quadro deAtividades Insalubres” editado peloMinistério do Trabalho e Emprego (NR 15 daPortaria MTE nº 3.214/78) – inteligência da Súmula 460 STF. Se a atividade forexcluídadorol,oempregado,apartirdaexclusão,nãoterámaisdireitoaoadicional.Se a atividade for incluída no rol, o empregado, a partir dali (efeitosex nunc) terádireitoaorespectivoadicional.

Quanto ao adicional de transferência, sempre é bom lembrar que o pressupostoparaasuapercepçãoéaprovisoriedadedatransferência.AOJ113SDI-1ratificouaprevisão contida no § 3º do art. 469CLT, no sentido de que o adicional será pago“enquantoduraratransferência”.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OUPREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDEQUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregadoexercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no

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contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional.O pressuposto legalapto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferênciaprovisória.

A condição da provisoriedade impede a incorporação do adicional detransferência.

Oadicionalnoturnonãoseincorporaaosalário,comodispõeaSúmula265TST.

Omesmosedigadoadicionaldepericulosidade–art.194CLT.

Emrelaçãoàshorasextras,oraciocínioéomesmo.Digamosqueumempregadotrabalha além da jornada normal há dez anos e, repentinamente, o empregador oinformaque, a partir de hoje, ele não terámais que realizar labor extraordinário.Anotícia, à luz das normas de proteção à saúde do trabalhador, é excelente. O TST,contudo,nocasodehorasextrashabituaisprestadasporpelomenosumano,consagrao direito de o obreiro receber uma indenização.Estou falandoda “indenizaçãopelasupressãototalouparcialdeserviçosuplementarprestadocomhabitualidade,durantepelomenos um ano”, prevista na Súmula 291 TST. A indenização será calculada àrazãodeummêsdashorasextrassuprimidas,totalouparcialmente,paracadaanooufraçãoigualousuperioraseismeses.Ocálculoobservaráamédiadaquantidadedehoras extras nos últimos doze meses (média duodecimal) anteriores à mudança,multiplicando-seessamédiapelo“valordahoraextradodiadasupressão”.

c)Pedidodereintegraçãodeempregadonãoestável

Oadvogadodedefesapodesedepararcomumareclamaçãotrabalhistanaqualoreclamanterequerareintegraçãoaoemprego,asseverandoque,àépocadadispensa,eraportadordeestabilidade.Lembro-medealgumassituações.

1ª Situação – A OJ 253 SDI-1, ao tratar da estabilidade do diretor decooperativa,restringeagarantiaapenasotitular.Casoumempregado,suplentede diretor de cooperativa, seja dispensado e ajuíze reclamação trabalhistapleiteando a reintegração ao emprego, o advogado de defesa deve repelir apretensãousandoofundamentocontidonacitadaOJ,verbis:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71.CONSELHOFISCAL.SUPLENTE.NÃOASSEGURADA.Oart.55daLei

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nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitosdiretoresdeCooperativas,nãoabrangendoosmembrossuplentes.

2ªSituação–NocasodaCIPA(ComissãoInternadePrevençãodeAcidentes),encontramos outra situação muito interessante. A composição da CIPA éparitária,ouseja,metadedadiretoriaserápreenchidapor representantesdosempregados e a outra metade por representantes do empregador. Osrepresentantesdosempregadossãoeleitosemescrutíniosecreto–art.164,§2º,CLT.Osrepresentantesdoempregadorsãodesignadosporeste–art.164,§1º,CLT.Aestabilidadedo“cipeiro”,previstanoart.10, II, “a”,ADCT, temcomopressupostoaeleição(começanoregistrodacandidatura).Assimsendo,a estabilidade é exclusiva dos representantes dos empregados. Caso umdiretordaCIPA,representantedoempregador,sejadispensadosemjustacausa,adispensaseráválida,nãocabendoreintegração.

Empregadoeleitoparacargodedireçãodecomissõesinternasdeprevençãodeacidentes,desdeoregistrodesuacandidaturaatéumanoapósofinaldeseumandato.

3ªSituação –O § 5º do art. 164CLT prevê que o presidente daCIPA serádesignadopelo empregador, enquantoqueovice-presidente será eleitopelosempregados. Conclusão: Presidente da CIPA não tem estabilidade; vice-presidentetem.

4ª Situação – O item V da Súmula 369 TST dispõe que o registro dacandidaturadoempregadoacargodedirigente sindicalduranteoperíododeavisoprévio,sejatrabalhadoouindenizado,nãolheasseguraaestabilidade.

5ªSituação–Aextinçãodaatividadeempresarialnoâmbitodabaseterritorialdo sindicato, alémde afetar a inamovibilidadedodirigente sindical, tambémsoterraaprópriaestabilidade–inteligênciadoitemIVdaSúmula369TST.

6ª Situação – Digamos que o empregado seja engenheiro civil filiado aosindicatodosengenheiroscivisdedeterminadalocalidade,mastrabalheemum

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banco,exercendoafunçãodecaixaexecutivo.Esseempregadoregistrouasuacandidaturaaocargodepresidentedosindicatodosengenheiros.Tal registronãoserácapazdelhegarantiraestabilidadenobancoondetrabalha,vistoqueelenãoexerce,nobanco,aquelaatividadediferenciada.ÉoquerezaoitemIIIdaSúmula369TST:“oempregadodecategoriadiferenciadaeleitodirigentesindical sógozadeestabilidadeseexercernaempresaatividadepertinenteàcategoriaprofissionaldosindicatoparaoqualfoieleitodirigente”.

7ªSituação –A limitação prevista no art. 522CLT, ratificada no item II daSúmula 369 TST, tem grande relevância para a contestação. Em que pese oprincípio da liberdade sindical permitir que o sindicato possua quantosdirigentes quiser, a estabilidade sindical ficará restrita ao máximo de setecargosdedireção, cadaqual ocupadoporumdirigente titular eumdirigentesuplente. Sendo assim, nomáximo 14 empregados por sindicato é que terãodireitoàestabilidade.

8ªSituação–Oart.543,§5º,CLTimpõeaosindicatoodeverdecomunicarao empregador o registro da candidatura do empregado, no prazo de 24h.OTST, no item I da Súmula 369, garante a estabilidade “mesmo quando acomunicaçãodoregistrodacandidaturaforrealizadaforadoprazo”.Paraisso,“aciênciaaoempregador,porqualquermeio,temqueocorrernavigênciadocontratodetrabalho”.Seacomunicaçãochegarapósadispensadoempregado,ou seja, depois da extinção do contrato, a rescisão será válida.Decorrido oprazode24h,semqueosindicatotenhacomunicadoaoempregadororegistroda candidatura, enquanto o contrato vigorar, o sindicato ou o próprioempregado ainda poderão, por qualquer meio, suprir a omissão, sanando ovício.

9ªSituação–Aestabilidadeacidentáriatambémmereceatenção.Oart.118daLei 8.213/91 reza que a estabilidade é assegurada a partir da suspensão dobenefício previdenciário intitulado “auxílio-doença acidentário (B 91)”,durando,apartirdaí,dozemeses.Significadizerqueoempregado,apósaaltamédica (que provoca a suspensão do benefício), retorna à empresa comumagarantia de emprego de doze meses. Digamos que um empregado sofreu umleveacidentedotrabalhoetenhaficadotrêsdiasdelicençamédica.Sabemosqueobenefícioprevidenciáriosóépagodepoisde15diasdalicença(arts.43,

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5.2.3.

§2º,e60,§3º,daLei8.213/91),ouseja,apartirdo16ºdiadoafastamento.Caso esse empregado ajuíze reclamação trabalhista pleiteando a reintegraçãoaoemprego,ficafácilparaoadvogadodedefesacontestar,usandooart.118daLei8.213/91.

(*) Observação – No caso de doença profissional, que é aquela que guardanexodecausalidadecomaatividadeexercidapeloempregadonaempresa,apercepção do auxílio-doença acidentário não será requisito essencial para aaquisiçãoda estabilidadequandoadoença fordiagnosticada após a rescisãocontratual–inteligênciadoitemIIdaSúmula378TST.

10ªSituação –ASúmula443TSTdizqueháumaverdadeirapresunção demá-fé(discriminação)nadispensadeempregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravequesusciteestigmaoupreconceito.Acontecendoarescisãocontratual,oempregadoterádireitoaserreintegrado(essaprevisãojáexistianaOJ142SDI-2).ASúmula443TSTfoiinspiradanaLei9.029/95,aqual,noseuart.1º,vedaa“adoçãodequalquerpráticadiscriminatóriaparaefeitodeacessoàrelaçãodeemprego,ousuamanutenção,pormotivodesexo,origem,raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”. Um bom argumento dedefesaseriao“desconhecimentopatronalacercadaexistênciadadoença”.Seopatrãonão sabiado fato, nãohá comoconstruir umnexocausal depráticadiscriminatória. Se tratando de contrato por prazo determinado, entendo,acatandobrilhanteobservaçãodeumalunodapós-graduação,quenãohácomoaplicar por analogia a aquisição da estabilidade prevista nas Súmulas 244 e378TST(gestanteeacidentedotrabalho).NocasodaSúmula443TST,háumrequisitoparaaaquisiçãododireitoaretornaraoemprego:“adispensa”.Emcontrato por prazo determinado, cujo término ocorre naturalmente, não hádispensa!Semdispensa,nãohádiscriminação.

Compensação

Acompensação,senãoarguidanacontestação,épassíveldepreclusão–art.767CLTc/cSúmula48TST.Amatériatemgranderelevância,portanto,paraoadvogadodedefesa.

Àluzdoart.368CCB,compensaçãoéoencontroouabsorçãodecréditosentre

5.2.4.

partesquesãoreciprocamentecredoras.

Digamos que o reclamante está pleiteando adicional noturno, porém, quando davigênciadocontrato,recebeuadiantamentossalariaisquenãoforamdescontadosdasverbasrescisórias.Oreclamante,portanto,seconsideracredordoadicionalnoturno.O reclamado, por sua vez, se considera credor dos adiantamentos salariais.Háuma“reciprocidade de créditos” e as verbas envolvidas têm “natureza trabalhista”.Presentes, pois, os requisitospara a compensação– inteligênciadaSúmula18TST.Em caso de condenação no pagamento de adicional noturno, os salários adiantadospodem ser compensados, caso o advogado de defesa requeira na contestação e,evidentemente,comproveaexistênciadocrédito.

Tomandoporbaseomesmoexemplo,casooempregado,àépocadocontratodetrabalho,tivessecausadoumgrandeprejuízoaopatrimôniodaempresa(quebrouumadeterminada máquina), a compensação não seria possível, porquanto o empregadorseria credor de uma verba de natureza não trabalhista (indenização por danomaterial). Nesse caso, o reclamado teria que apresentar, além da contestação (semcompensação),umareconvenção.

SÚMULA 18 TST. COMPENSAÇÃO. A compensação, na Justiça doTrabalho,estárestritaadívidasdenaturezatrabalhista.

SÚMULA48TST.COMPENSAÇÃO.Acompensaçãosópoderáserarguidacomacontestação.

Dedução

A compensação não se confunde com a mera dedução. A primeira requer“reciprocidade de créditos trabalhistas”. A segunda nada mais é do que a merasubtração(abatimento)devaloresjápagossobomesmotítulo.

Digamosqueo reclamante estejapleiteandoopagamentodequatrohoras extraspordia.Oempregador,nacontestação,admitearealizaçãodetrabalhoextraordinário,masnegaaquantidadeapontadapeloreclamante,afirmandoque“todasashorasextrasrealizadasforampagas”,juntandocontrachequesquecomprovamaquitaçãodeváriashoras extras. Caso o juiz dê procedência ao pedido formulado pelo reclamante,condenandooreclamadonopagamentodequatrohorasextraspordia,deve,naprópria

sentença, determinar a dedução das horas extras comprovadamente pagas. Fazendoisso,ojuizevitaráoinsuportávelenriquecimentosemcausa.

O juiz do trabalho age, na dedução, de ofício ou a requerimento do reclamado,amparadopeloprincípiodo“nonbisinidem”.OTSTadotaamajoritáriacorrentequedefendeadeduçãoexofficio,comobemindicaaOJ415SDI-1,verbis:

HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DEDEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTEPAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. A dedução dashoras extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo nãopode ser limitada aomês de apuração, devendo ser integral e aferida pelototal das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito docontratodetrabalho.

A cautela, entretanto, deve ser uma companheira inseparável do advogado. Aoformular uma contestação e verificar que há valores que, em caso de condenação,devemserdeduzidos,odefensordeve requerer,ao finaldapeça,adedução,mesmosabendoqueamatérianãoépassíveldepreclusão.

Na prática, nem todos os magistrados podem dominar bem a diferença entrecompensaçãoededução,e,semrazoávelcritério,aplicaroart.767CLTtambémparaosimplesabatimentodequantiajápaga.

Discute-semuitoapossibilidadedeadeduçãoserrequeridanafasedeexecução,ouseja,apósotrânsitoemjulgadodasentença.

Recordo-me de uma situação interessante envolvendo depósitos fundiários. Oreclamante,napetiçãoinicial,afirmouqueoreclamadojamaistinhaefetuadoqualquerdepósito a título de FGTS. Diante da revelia (o reclamado não compareceu àaudiência),ojuizjulgouprocedenteopedido,condenandooreclamadonopagamentodoFGTSdetodooperíodolaboral(15anos,aproximadamente).Asentençatransitouem julgado. Feita a liquidação, o reclamado, ora executado, foi citado, tomandociênciadovalordadívida(quantumdebeatur).Dirigindo-seaoórgão jurisdicional,descobriu que o débito era todo fundiário, o que lhe causou espanto, já que tinhaefetuado a maioria dos depósitos. Foi à Caixa Econômica Federal e conseguiu umextratoanalíticocapazdecomprovarosdepósitosereduziradívidapelametade.Podeo advogado peticionar, juntando o extrato, pedindo a dedução daqueles valores da

5.2.5.

quantiadadívida?Claroquesim!

Ofatoevidenciaamá-fédoempregadoaorelatar,napetiçãoinicial,que“jamaisforafeitoqualquerdepósitodeFGTS”.Opróprioextratoanalíticodemonstravaqueoobreiro já tinha sacado a quantia depositada pela empresa. Não pode o juiz, datavenia, mediante inúmeras fundamentações que habitam o mundo abstrato do “deverser”,indeferirorequerimentodoexecutado.Casoassimagisse,estariatransformandoa execução em calvário capaz de envergonhar os maiores pensadores jurídicos deoutrora,julgandocomo“fígado”enãocomarazão,cobrindoaexecuçãocomovéudatorturaaoexecutado.Nãocustalembrarqueoart.884,§1º,permitequeoexecutado,em sede de embargos à execução, suscite a “quitação da dívida” como matéria de“defesa” (lato sensu). Essa quitação, evidentemente, pode ser total ou parcial.Quitaçãoparcialéa“deixa”paraadeduçãoentraremcena!

Retenção

Muitosadvogadosdeempregados requerem,napetição inicial,queo reclamadosejacondenadoaarcarcomoimpostoderendaecomascontribuiçõesprevidenciáriasdecorrentes da condenação, sob o argumento de que a responsabilidade pelainadimplência do principal deve se irradiar sobre o acessório. O TST assim nãoentende. Na OJ 363 SDI-1, o TST determina que os “recolhimentos” devem serrealizados pelo empregador, porém, depois da comprovação de sua realização, oimposto de renda e as contribuições previdenciárias de responsabilidade doempregadodevemserretidosdoseucréditoedevolvidosaoempregador.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DOEMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBASREMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELOPAGAMENTO.ABRANGÊNCIA.Aresponsabilidadepelorecolhimentodascontribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente averbasremuneratórias,édoempregadoreincidesobreototaldacondenação.Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbasremuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelospagamentosdoimpostoderendadevidoedacontribuiçãoprevidenciáriaquerecaiasobresuaquota-parte.(semgrifosnooriginal)

5.2.6.

5.2.6.1.

Sobomesmofundamentoda“dedução”,ouseja,oprincípiodaeventualidade,oadvogadodedefesadevereservarumespaço,nofinaldacontestação,pararequerer,nosmoldesdaOJ363SDI-1,aretenção,emcasodecondenação,doimpostoderendaedascontribuiçõesprevidenciáriassobreocréditodoreclamante.

ModelosdeContestação


Enunciado

AntôniopactuouumcontratodeempreitadacomArmando,engenheirocivil,comoobjetivodepromoverumareformaemsuaresidência.Nocontratoforamdefinidosovalor da empreitada (R$ 60.000,00), o prazo da obra (90 dias) e as condições depagamento (entrada de R$ 20.000,00 e o restante em três vezes). Armando, para aexecução da obra, contratou ummestre de obras, dois pedreiros e quatro serventes.Após a conclusão da obra, Armando demitiu todos os empregados contratados. Omestre de obras, chamado Francisco, ingressou com reclamação trabalhista contraArmandoeAntônio,distribuídaà5ªVaradoTrabalhodeSãoPaulo-SP,requerendoacondenaçãosolidáriadeambosnopagamentodehorasextrasereflexos.Considerandoasituaçãohipotética,elabore,nacondiçãodeadvogadocontratadoporAntônio,apeçaadequada.

Propostadesoluçãoaomodelodecontestaçãonº1

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA5ªVARADESÃOPAULO–SP

Processonº...

ANTÔNIO, já qualificadonos autos, vem,na reclamação trabalhista que lhe foi ajuizadaporFRANCISCO,tambémjáqualificadonosautos,porseuadvogado,comprocuraçãoanexa,apresentarCONTESTAÇÃO,comfulcronoart.847CLT,emfacedasmatériasdefatoededireitoaseguiraduzidas,para,aofinal,requereraTOTALIMPROCEDÊNCIAdospedidos.

1.Daquestãopreliminar–Ilegitimidadepassivaadcausam

Oreclamante,equivocadamente,incluiu,nopolopassivodademanda,oreclamado,quandoestefigurou,nocontratodeempreitada,tãosomentecomodonodaobra.

Ora,Excelência,oreclamadojamaismantevequalquertipoderelaçãojurídicacomoreclamante,pactuando,comoempreiteiroArmando(tambémreclamadonapresentedemanda),contratodeempreitadaparareformadoimóvelnoqualreside.

O reclamado, portanto, como mero dono da obra, não pode, em um contrato de empreitada, serresponsabilizado,quersolidária,quersubsidiariamente,porverbastrabalhistasdevidaspeloempreiteiroaosseusempregados,comojádefiniuoTST,medianteaOJ191SDI-1,verbis:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante dainexistênciadeprevisãolegalespecífica,ocontratodeempreitadadeconstruçãocivilentreodonodaobraeoempreiteironãoensejaresponsabilidadesolidáriaousubsidiárianasobrigaçõestrabalhistascontraídaspeloempreiteiro,salvosendoodonodaobraumaempresaconstrutoraouincorporadora.

Diantedainexistênciadeprevisãolegal,imaginararesponsabilidadeindiretadoreclamadoéomesmoqueespancaratéamorteoprincípiodalegalidade,esculpidonoart.5º,II,CF.

Impende destacar o fato de o reclamado não ser uma “construtora”, tampouco ter atuado como“incorporador”,mormenteporsetratar,aobra,desimplesreformadesuaresidência.

Destarte,requeroreclamadoasuaexclusãodalide,àluzdosarts.267,VI,e301,X,CPC.

2.Domérito

Casonãosejaacolhidaapreliminar,oquenãoacredita,vemoreclamado,porextremacautela,prestigiandooprincípiodaeventualidade,contestaroméritodacausa.

OreclamadojamaismantevecontatocomqualquertrabalhadorcontratadopeloempreiteiroArmando,nãotendo,porconseguinte,comoespecificarohoráriodelabordoreclamante,cabendoaeste,contudo,àluzdoartigo818daCLT,oônusdeprovarofatoalardeado.

3.Daretenção

Requer, ainda, por cautela, em caso de condenação, que seja determinada a retenção, sobre o crédito doreclamante,dosvaloresdoImpostodeRendaedasContribuiçõesPrevidenciárias,àluzdalegislaçãovigente,tomandoporbaseaprevisãocontidanaOJ363daSDI-1enaSúmula368TST.

4.Dopedido

Diantedoexposto,oreclamadorequerasuaexclusãodalide,portotalilegitimidade.

Pede,ainda,porcautela,casosejarejeitadaapreliminar,queopedidodehorasextrasereflexosalcancetotalimprocedência,sendooreclamantecondenadonascustasedemaisdespesasprocessuaiscabíveis.


Pededeferimento.

SãoPaulo,data...

5.2.6.2.

Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesoluçãodomodelodecontestaçãonº1

O reclamado, na qualidade de dono da obra, não responde, nem solidária, nemsubsidiariamente, pelas verbas trabalhistas devidas pelo empreiteiro aos seusempregados.EssaconclusãoestáconsagradanaOJ191SDI-1,comoregrageral.Nocaso,oreclamadonãoseenquadranasexceçõesprevistasnacitadaOJ,logo,latenteéasuailegitimidadeparafigurarnopolopassivodademanda.

Alegitimidade(ativaepassiva)eointeressedeagirsãocondiçõesdaação–arts.267,VI,e301,X,CPC.

A possibilidade jurídica do pedido, também apontada, no incisoVI do art. 267CPC,comoumacondiçãodaação,hodiernamenteseencontrainseridanaapuraçãodainépciadapetiçãoinicial–art.295,parágrafoúnico,III,CPC.

Asquestõespreliminaresofuscam, tantoassimquedeveseranalisadasdeofíciopeloórgãojurisdicional–art.301,§4º,CPC.

No caso, a defesa meritória é feita quase sem conteúdo, diante da flagranteilegitimidade.


Enunciado

Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamaçãotrabalhista,peloritoordinário,emfacedaempresaParquedosBrinquedosLtda.(RTnº 0001524-15.2011.5.04.0035), em 07/11/2011, alegando que foi admitido em03/02/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresalocalizadanoMunicípiodeFlorianópolis-SC,comsaláriodeR$2.000,00 (doismilreais)mensaisehoráriodetrabalhodas8às17horas,desegunda-feiraasábado,com1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Esclarece, contudo, que, logo após a suaadmissão,foitransferido,deformadefinitiva,paraafilialdareclamadasituadanoMunicípiodePortoAlegre-RSeque jamais recebeuqualquer pagamento a títulodeadicionalde transferência.Dizque,emrazãoda insuficiênciadetransportepúblicoregularno trajetodesuaresidênciaparao localde trabalhoevice-versa,aempresa

lhe fornecia condução, não lhe pagando as horas in itinere, nem promovendo aintegração do valor correspondente a essa utilidade no seu salário, para todos osefeitos legais. Salienta, ainda, que não recebeu o pagamento do décimo terceirosalário do ano de 2008 e não gozou as férias relativas ao período aquisitivo2007/2008,apesardeterpermanecidoemlicençaremuneradapor33(trintaetrês)dias no curso dessemesmo período.Afirma também que exercia função idêntica aoparadigmaMarcos deOliveira, prestando um trabalho de igual valor, com amesmaperfeiçãotécnicaeamesmaprodução,nãoobstanteofatodeajornadadetrabalhodomodelofossebeminferioraodoautor.Porfim,aduzque,àépocadesuadispensaimotivada, era o Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –CIPAinstituídapelaempresa,sendobeneficiáriodegarantiaprovisóriadeemprego.Aextinção do contrato de trabalho ocorreu em 3/10/2009. Diante do acima exposto,postula:a)opagamentodoadicionaldetransferênciaedosreflexosnoavisoprévio,nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenizaçãocompensatóriade40%(quarentaporcento);b)opagamentodashorasinitinereedosreflexosnoavisoprévio,nasférias,nosdécimosterceirossalários,nosdepósitosdoFGTSena indenizaçãocompensatóriade40%(quarentaporcento); c)opagamentodas diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes aofornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimosterceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40%(quarenta por cento); d) o pagamento, em dobro, das férias relativas ao períodoaquisitivo 2007/2008; e) o pagamento das diferenças decorrentes da equiparaçãosalarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nosdécimosterceirossalários,nosdepósitosdoFGTSenaindenizaçãocompensatóriade40% (quarenta por cento); f) a reintegração no emprego, em razão da garantiaprovisória de emprego conferida ao empregado membro da Comissão Interna dePrevenção deAcidente – CIPA, ou o pagamento de indenização substitutiva; e g) opagamentodehonoráriosadvocatícios.Considerandoqueareclamaçãotrabalhistafoidistribuída à 35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre-RS, redija, na condição deadvogado(a) contratado(a) pela reclamada, a peça processual adequada, a fim deatenderaosinteressesdeseucliente.

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA35ªVARADEPORTOALEGRE–RS

ProcessonºRT0001524-15.2011.5.04.0035

PARQUEDOSBRINQUEDOSLTDA.,jáqualificadonosautosdaReclamaçãoTrabalhistaquelhefoiajuizadapor JOAQUIMFERREIRA, tambémqualificadonos autos, vem,por seuadvogado, comprocuraçãoanexa,apresentarCONTESTAÇÃO,comfulcronoartigo847CLT,emfacedasmatériasdefatoededireitoaseguiraduzidas,para,aofinal,requereraTOTALIMPROCEDÊNCIAdospedidos.

1.DapreliminardeinépciaApetição inicial, quantoàpretensãode “décimo terceiro saláriodoanode2008”, é inepta,pois lhe faltapedido,nostermosdoart.295,I,CPCc/cparágrafoúnico,I,docitadoartigo.Oprocesso,nesteaspecto,deveserextintosemresoluçãodomérito,comfulcronosarts.267, I,e301, III,CPC.

2.Domérito2.1.DaprescriçãobienalOreclamadorequeraaplicaçãodaprescriçãobienal,nostermosdoart.7º,XXIX,daCF, considerandoofato de o contrato ter sido extinto em 03/10/2009 e a reclamação ter sido proposta apenas no dia07/11/2011.Requer,porconseguinte,aextinçãodoprocessocomresoluçãodomérito,nostermosdoart.269,IV,CPC.

2.2.DasdemaisquestõesmeritóriasPor cautela, caso não seja aplicada a bienal prescrição, passa o reclamado a contestar as demaismatériasmeritórias.

2.2.1.DoadicionaldetransferênciaOpedidodeadicionaldetransferênciaereflexosdeveserjulgadoimprocedente,vistoqueoreclamantefoitransferidodeformadefinitivaaoMunicípiodePortoAlegre/RS.

Opressupostoparaapercepçãodoadicionaléaprovisoriedadedatransferência,comodispõeaOJ113SDI-1,oque,nocaso,nãoocorreu.OJ 113 SDI-1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DETRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercercargode confiança oua existência de previsão legal de transferênciano contrato de trabalhonão exclui odireitoaoadicional.Opressuposto legalaptoa legitimarapercepçãodomencionadoadicionaléatransferênciaprovisória.(semgrifosnooriginal)

2.2.2.DashorasinitinereNãoháquesefalaremhorasinitinere,pelofatodenãoestarempresentesosrequisitosprevistosnoart.58,§2º,CLT.

Comefeito,opróprioreclamanteconfessou,napeçaatrial,queotrajetoeraservidoportransportepúblico,indicando,comobasedesuafrágilpretensão,insuficiênciadotransporte.

Ora,amerainsuficiênciadetransportepúbliconãocaracterizahorárioinitinere,comobemdefineaSúmula90,III,TST.ItemIIIdaSúmula90TST–Amerainsuficiênciadetransportepúbliconãoensejaopagamentodehoras“initinere”.

Assimsendo,deveserjulgadoimprocedenteopedidodehorasinitinereereflexos.

2.2.3.Daperdadasférias2008/2008Oreclamante,noperíodoaquisitivo2007/2008,permaneceuemlicençaremuneradapor33dias,fatoqueolevouaperderasfériasdoreferidoperíodo,nostermosdoart.133,II,CLT,razãopelaqualopedidodepagamentoemdobrodasférias+1/3deveserjulgadoimprocedente.

2.2.4.DaequiparaçãosalarialAbsurdaapretensãodeequiparaçãosalarial,porquantooreclamantenãotinhaamesmaprodutividadedoparadigmaMarcosdeOliveira,apontadonapetiçãoinicial.Para fins de equiparação salarial, nos termos do art. 461, § 1º, CLT, é imprescindível que haja, entreparadigmaeequiparando,amesmaprodutividade.Ora,seambosalcançavamamesmaprodução,masoparadigmatinhajornadabeminferioràdoreclamante, como restou confessado na peça vestibular, inconteste se torna o fato de aprodutividadedoparadigmasermaior,afastando,comisso,apretendidaisonomia.

Assimsendo,requeraimprocedênciadopedidodediferençassalariaisereflexos.

2.2.5.Dareintegraçãoaoemprego–inexistênciadeestabilidadeNãodeveprosperaropedidodereintegração,poisoreclamantenãoeradetentordaestabilidadeprevistanoart.10,II,“a”,ADCT.Estanormaprevêaestabilidadeparaoempregado“eleito”paracargodedireçãoemCIPA,desdeoregistrodesuacandidaturaatéumanoapósofinaldeseumandato.

Nocaso,oreclamantenãoparticipoudequalquereleição,pois,comorepresentantedoreclamadonaCIPA,foiporeledesignado–art.164,§§1ºe2º,CLT.ApresidênciadaCIPA,cargodoreclamante,éocupadapordirigentedesignadopeloempregador,nostermosdoart.164,§5º,CLT.Logo,presidentedaCIPAnãotemestabilidade.Destarte, requer a total improcedência do pedido de reintegração e do pedido sucessivo de indenizaçãosubstitutiva.

2.2.6.DosalárioinnaturaNoque concerne ao fornecimento de condução,obenefícionão temnatureza salarial, porquantootransporteserestringiaaodeslocamentoparaotrabalhoeretorno,nostermosdoart.458,§2º,III,CLT.Requer,porconseguinte,aimprocedênciadopedidodepagamentodasdiferençasdecorrentesdaintegração

no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nasférias,nosdécimosterceirossalários,nosdepósitosdoFGTSenaindenizaçãocompensatóriade40%.

2.2.7.DoshonoráriosadvocatíciossucumbenciaisPor cautela, em caso de condenação, requer a improcedência do pedido de honorários advocatíciossucumbenciais, já que o reclamante está assistido poradvogadoparticular, ou seja, não conta com aassistênciajudiciáriadosindicato,sendoindevidaareferidaverba,nostermosdaLei5.584/70,Súmulas219e329doTSTeOJ305SDI-1.3.DadeduçãoRequer, por extrema cautela, em caso de condenação, a dedução dos valores já pagos, evitando-se oenriquecimentosemcausa.

4.DaretençãoRequer, também por cautela, em caso de condenação, que seja determinada a retenção, do crédito doreclamante,dosvaloresdoImpostodeRendaedasContribuiçõesPrevidenciárias,àluzdalegislaçãovigente,tomandoporbaseaprevisãocontidanaOJ363daSDI-1.5.DopedidoDiantedoexposto,requeradecretaçãodainépciadaexordial,quantoaopedidodedécimoterceirosaláriode2008.No mérito, requer a aplicação da prescrição bienal, para que o processo seja extinto com resoluçãomeritória.

Caso assim não entenda V. Exª, requer sejam julgados improcedentes os pedidos elencados na petiçãoinicial, sendo o reclamante condenado nas custas e demais despesas processuais, protestando provar oalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Pededeferimento.

PortoAlegre/RS,data...

Advogado...,OAB...

Comentários

O reclamante narrou, na causa de pedir, “a falta de pagamento do 13º salário”,mas,nopedido,nãorequereuopagamentodaverba.Eisumcasotípicodeinépcia.

Pedidosemcausadepedir=inépcia.

Causadepedirsempedido=inépcia.

Ainépciaestáprevistanoart.295CPCeéumatípicaquestãopreliminar.

Qual o segredo para detectar a prescrição? Simples: observar as datas da

contratação,darescisãoedaproposituradareclamação.

Aprescriçãobienaléaprimeiraaserverificada.Paratanto,oadvogadodedefesaanalisa a data da rescisão e a data da propositura da ação.No caso em comento, areclamaçãofoipropostamaisdedoisanosdepoisdarescisão.

Naprescriçãoparcial,oadvogadoanalisaadatadaproposituradareclamaçãoeadata da contratação. No caso em comento, a reclamação foi ajuizada no dia07/11/2011.Retroagindocincoanos, temoso limitede07/11/2006.Oempregadofoicontratadoem3/02/2007.Ora,seoobreirofoicontratadoemfevereirode2007epoderecuperar os créditos até novembro de 2006, não há prescrição parcial. Todos oscréditosestãoinseridosnoperíodoimprescrito.

Eseeletivessesidocontratadonoanode1999,porexemplo?

Aíaprescriçãoparcialdeveriaserarguida,depoisdabienal.

Mesmo já tendo suscitadoaprescriçãobienal,oadvogado,porcautela, tambémrequeraincidênciadaparcialprescrição.

Oadicionaldetransferência,previstonoart.469,§3º,CLT,sóédevidoquandoatransferênciaforprovisória.OpressupostodaprovisoriedadeestáprevistonaOJ113SDI-1.

Equiparação salarial tem quatro requisitos: a) mesmo empregador; b) mesmafunção;c)mesmalocalidade;d)trabalhodeigualvalor.

Trabalho de igual valor vem definido no § 1º do art. 461 CLT: “considera-setrabalho de igual valor aquele desenvolvido com a mesma produtividade, a mesmaperfeição técnica, entre trabalhadores que não guardemdiferençamaior do que doisanos(nafunção)”.

Nocaso,oreclamantenãodesenvolviatrabalhodeigualvaloraodoparadigma,poiselesnãotinhamamesmaprodutividade.

Produçãoéumacoisa.Produtividadeéoutracoisa.

Elestinhamamesmaprodução,masoparadigma(modelo)cumpriajornadamenor.Ora, se o paradigma, trabalhando menos, tinha a mesma produção do reclamante,evidentementequeaprodutividadedoparadigmaeramaior.

Inexistênciadeestabilidadeéumtemarecorrentenavidadoadvogadodedefesa.Foiocasodoreclamante.EleerapresidentedaCIPA.

5.2.6.3.

A composição da CIPA é paritária (50% x 50%): metade representa osempregadoseaoutrametaderepresentaoempregador.

Apenasosrepresentantesdosempregadoséquesãoeleitosemescrutíniosecreto,para cumprimento de mandato de um ano. A eleição é requisito sine qua non daestabilidade – vide art. 10, II, a, ADCT (a estabilidade começa no registro dacandidatura).

ApresidênciadaCIPAéocupadaporumrepresentantedoempregador,enquantoavice é ocupadapor um representante dos empregados.Sendo assim, o presidente daCIPAnãopossuiestabilidade,poiselenãoéeleito!Ovicepossui.

O § 2º do art. 458 CLT émuito importante para o advogado de defesa repelirpretensãodesalárioinnatura.ASúmula367TSTtambém.

Algumas vantagens/utilidades jamais assumirão natureza salarial. É o caso dotransporte fornecido pelo empregador. O mesmo se diga de plano de saúde,previdênciaprivada,educaçãoetc.

E seoempregador fornecerumcarroparaoempregado?E seele fornecerumamoradia?Eseelefornecerumcelular?Nessescasos,aSúmula367TSTévital.Elafala emessencialidade.Se a utilidade fornecida for essencial (vital, imprescindível,necessáriaetc.)paraoserviço,nãoteránaturezasalarial,mesmosetambémforusadaparafinsparticulares.

Casoautilidadenãosejaessencial,teránaturezasalarial,salvo,naturalmente,seestiverprevistanoroldo§2ºdoart.458CLT.


Enunciado(PeçaElaboradapelaFGV)

Refrigeração Nacional, empresa de pequeno porte, contrata os serviços de umadvogadoemvirtudedeumareclamaçãotrabalhistamovidapeloex-empregadoSérgioFeres, ajuizada em 12.04.2012 e que tramita perante a 90ª Vara do Trabalho deCampinas(número1598-73.2012.5.15.0090),naqualotrabalhadoralegaerequer,emsíntese:

Quedesdeaadmissão,ocorridaem20.03.2006,sofriarevistaíntimanasuabolsa,feitaseparadamenteeemsalareservada,queentendeserilegalporquevioladaasua

intimidade.RequeropagamentodeindenizaçãopordanomoraldeR$50.000,00.

Que uma vez o Sr. Mário, seu antigo chefe, pessoa meticulosa e sistemática,advertiu verbalmente o trabalhador, na frente dos demais colegas, porque ele haviadeixadoablusapara forada calça, emdesacordocomanorma interna empresarial,conhecida por todos. Efetivamente houve esquecimento por parte de Sérgio Feres,como reconheceu na petição inicial, mas entende que o chefe não poderia agirpublicamentedessaforma,oquecaracterizaassédiomoraleexigereparação.RequeropagamentodeindenizaçãopelodanomoralsofridonarazãodeoutrosR$50.000,00.

Queapesardehavertrabalhadoemturnoininterruptoderevezamentodaadmissãoàdispensa,ocorrida em15.05.2011, se ativavanaverdadedurante8horas emcadaplantão,violandoanormaconstitucionalderegência, fazendoassimjusaduashorasextras com adicional de 50% por dia de trabalho, o que requer. Reconhece existirnorma coletiva que estendeu a jornada para 8 horas,mas advoga que ela padece denulidadeinsanável,poisaniquilaseudireitoconstitucionalaumajornadamenor.

Quenoperíodoaquisitivo2008/2009teve18faltas,sendo12delas justificadas.Pretendiatransformar10diasdasfériasemdinheiro,comoentendeserseudireito,masoempregadorsópermitiuaconversãodeoitodias,oqueserevelaabusivoporferiranormacogente.Porcontadisso,desejaopagamentodedoisdiasnãoconvertidosempecúnia,comacréscimode1/3.

Quenasmesmasfériascitadasnotópicoanterior,fruídasnomêsdejulhode2010,tinhaavisadoaoempregadordesdeomêsdemarçode2010quegostariaderecebera1ªparcelado13ºsaláriodaqueleanojuntamentecomasférias,parapodercustearumaviagemaoexterior,masissolhefoinegado.Entendequeesseéumdireitopotestativoseu,querestouviolado,peloquepersegueopagamentodosjurosecorreçãomonetáriada 1ª parcela do 13º salário no período compreendido entre julho de 2010 (quandoaproveitou as férias) e 30.11.2010 (quando efetivamente recebeu a 1ª parcela dagratificaçãonatalina).

Quenomêsdenovembrode2007afastou-sedaempresapor30diasemrazãodedoença, oportunidade na qual recebeu benefício do INSS (auxílio-doençaprevidenciário,espécieB-31).Contudo,nesseperíodonãorecebeuticketrefeiçãonemvaletransporte,oqueconsiderairregular.Persegue,assim,ambosostítulosnolapsoemquestão.

Queaempresasemprepagouossaláriosnodia2domêsseguinteaovencido,masapartirdeabrilde2009,unilateralmente,passouaquitá-losnodia5domêsseguinte,emalteraçãoreputadamaléficaaoempregado.Requer,emvirtudedisso,anulidadedanovaçãoobjetivaeopagamentodejurosecorreçãomonetáriaentreosdias2e5decadamês,nointerregnodeabrilde2009emdiante.

Considerando que todos os fatos apontados pelo trabalhador são verdadeiros,apresente a peça pertinente à defesa dos interesses da empresa, sem criar dados oufatosnãoinformados.

Propostadesoluçãoàcontestaçãonº3

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA90ªVARADECAMPINAS–SPProc.RT1598-73.2012.5.15.0090

REFRIGERAÇÃONACIONAL,empresadepequenoportejáqualificadanosautosdaReclamaçãoTrabalhistaque lhe foi ajuizada por SÉRGIO FERES, também qualificado nos autos, vem, por seu advogado, comprocuraçãoanexa,apresentarCONTESTAÇÃO,comfulcronoartigo847CLT,emfacedasmatériasdefatoededireitoaseguiraduzidas,para,aofinal,requereraTOTALIMPROCEDÊNCIAdospedidos.

1.Domérito1.1.DaprescriçãoparcialO reclamado requer a aplicação daprescriçãoquinquenal, nos termos do art.7º, XXIX, CF, para que apretensãofiquelimitadaa12/04/2007.

1.2.DainexistênciadedanomoralOreclamante,doutojulgador,jamaissofreu“revistaíntima”,sendodescabidoopedidodeindenizaçãopordanomoral.

Arevistaocorriatãosomenteemsuabolsa,e,comotal,nãopodeserconsideradaíntima,mormentepelofatodenãoterocorridocontatofísico,tampoucoexposiçãodoseucorpo.A reclamada, por conseguinte, não praticou ato ilícito, agindo nos estritos limites legais do seu poder defiscalização(art.2ºdaCLT),efetuandorevistaemlugaradequado,devidamentereservado.Inexiste,portanto,baseparaaincidênciadosarts.186e927CCB.

Requer,porconseguinte,aimprocedênciadopedidodeindenizaçãopordanomoral.

Porcautela,eemrespeitoaosprincípiosda razoabilidadeedaproporcionalidade,o reclamadorequer,emcaso de condenação, a redução do exorbitante valor, considerando, principalmente, a sua natureza deempresadepequenoporte.

1.3.Dainexistênciadeassédiomoral

A advertência, aplicada sobre o reclamante, não se consubstancia como assédiomoral, prática que exigereiteraçãodeatos,sendodescabidoopedidodeindenizaçãopordanomoral.

Opróprioreclamantereconhece,napetição inicial,queerrouaoterdeixadoablusapara foradacalça,emdesacordocomanormainternaempresarial,conhecidaportodos.

Dianteda falta obreira, a reclamadaagiu amparadapelopoderdisciplinar, inerente ao empregador, comodispõe o art. 2º CLT, ato este que não ofendeu, em momento algum, a honra do reclamante,inexistindoalicercecapazdeatrairaincidênciadosarts.186e927CCB.

Requeraimprocedênciadopedidodeindenizaçãopordanomoral.

Por cautela, requer, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em caso decondenação,areduçãodaelevadaquantia,considerando,principalmente,anaturezadeempresadepequenoportedoreclamado.

1.4.DashorasextrasO reclamante, apesar de submetido a turnos ininterruptos de revezamento, estava enquadrado emjornadade8h,anteaprevisãocontidaemconvençãocoletivadetrabalho,nãoocorrendoqualquerviolaçãoaoart.7º,XIV,daCF,oqualprevêapossibilidadedeaumentodejornadamediantenegociaçãocoletiva.NomesmosentidoaSúmula423TST.Sendoassim,requeraimprocedênciadopedidodepagamentodeduashorasextrascomadicionalde50%pordiadetrabalho.

1.5.DoabonopecuniárioAconversãode1/3das fériasemabonopecuniário foi feitacorretamente, levandoemcontaaduraçãodefériasaquefaziajusoreclamante,especificamente24dias.

Ora,aofaltarseisdiasdelaborsemjustificativa,oreclamanteatraiuaduraçãoreduzidadefériasprevistanoart.130,II,CLT.Emsendoassim,requeraimprocedênciadopedidodepagamentodedoisdiasempecúnia.

1.6.Daantecipaçãoda1ªparcelado13ºsalário–pedidointempestivodoreclamanteOreclamantenãorequereu,emjaneirode2010,apercepçãoda1ªparcelado13ºsaláriojuntocomasférias,comorezaoart.2º,§2º,daLei4.749/65.

O requerimento, Excelência, foi feito apenas no mês de março de 2010, fora, portanto, do prazo legal,devendo,poressemotivo,serjulgadoimprocedenteopedidodepagamentodejurosecorreçãomonetáriada1ªparcelado13ºsalário.

1.7.Dasuspensãodoticketalimentaçãoedovale-transporteNomês de novembro de 2007, em razão de doença, o reclamante ficou afastado por 30 dias, recebendobenefíciodoINSS(auxílio-doençaprevidenciário,espécieB-31).Logo,duranteaqueleperíodo,opactoficoususpenso,razãopelaqual,àluzdoart.476CLT,oobreironãotem direito ao ticket refeição e ao vale-transporte, pelo que deve ser julgado improcedente o pedido de

pagamentosdosreferidosbenefícios.

1.8.DaalteraçãodadatadepagamentodosalárioAmudançadadatadepagamentodosalário,dentrodolimitedetolerâncialegal,ouseja,atéoquintodiaútildomêssubsequente,nãoéconsideradaumaalteraçãoilícita,comobemdefineaOJ159daSDI-1,razãopelaqual deve ser julgado improcedente o pedido de nulidade da novação objetiva e o pagamento de juros ecorreçãomonetáriaentreosdias2e5decadamês,nointerregnodeabrilde2009emdiante.

2.DaretençãoRequer,porcautela,emcasodecondenação,quesejadeterminadaaretenção,docréditodoreclamante,dosvaloresdo ImpostodeRendaedasContribuiçõesPrevidenciárias,à luzda legislaçãovigente,tomandoporbaseaprevisãocontidanaOJ363daSDI-1.

3.DopedidoDiantedoexposto,requeraaplicaçãodaprescriçãoquinquenal,limitandoapretensãoa12/04/2007.

Requer, ainda, a improcedência de todos os pedidos elencados na petição inicial, sendo o reclamantecondenadonascustasedemaisdespesasprocessuais,protestando,por fim,provaroalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Pededeferimento.

Campinas,data...

Advogado...,OAB...

Comentários

Noquedizrespeitoàpretensãoenvolvendo“revistaíntima”,cabeaoadvogadodoreclamadonegarofato,ouseja,dizerquearevistanãofoi“íntima”.Arevistaquenãofereaintimidadedoempregadoé,apriori,lícita.

OlaboremTurnosininterruptosderevezamentoéumtemarelevante.Esseregimeocorrequandooempregadosofreumaalternânciahabitualnoseuturnodetrabalho–videOJ360SDI-1.Quemlaboranesseregimetemdireitoaumajornadaespecialde6h,salvonegociaçãocoletiva.Oaumentodejornadaprevistaemacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalhoéválido.

Observemque aFGVcitou o códigodo benefício previdenciário.OCódigo31refere-seaoauxílio-doençacomum.

OCódigo91refere-seaoauxílio-doençaacidentário(auxílio-doençaporacidentedotrabalho).

Quando o empregado recebe este último, o FGTS continua obrigatório para o

5.2.6.4.

empregador e, uma vez cancelado o benefício, o obreiro retorna ao trabalho comestabilidadede12meses(estabilidadeacidentária)–art.15,§5º,daLei8.036/90eart.118daLei8.213/91.

Isso não ocorre quando o empregado recebe o mero auxílio-doença comum(Código31).


Enunciado

KellyAmaral,assistidaporadvogadoparticularnãovinculadoaoseusindicatode classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do BancoFinanças S/A (RT nº 1234/2010), em 13/09/2010, afirmando que foi admitida em04/08/2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestavaserviçosdiariamentedesegunda-feiraasexta-feira,das09h00minàs20h00min,comintervalopararepousoealimentaçãode30(trinta)minutosdiários,apesardenãotersesubmetidoacontroledeponto.Seucontratoextinguiu-seem15/07/2009,emrazãode dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cincomilreais),acrescidode45%(quarentaecincoporcento),atítulodegratificaçãodefunção. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normascoletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio-educação, de naturezaindenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes. Opagamentodestavantagemperdurouatéotermofinaldevigênciadaconvençãocoletivadetrabalhode2006/2007,aplicávelàcategoriaprofissionaldosbancários,nãotendosidorenovadoodireitoàpercepçãodoreferidoauxílionosinstrumentosnormativos subsequentes. Em face do princípio da inalterabilidade contratualsustentouaincorporaçãododireitoaorecebimentodestavantagemaoseucontratodetrabalho, configurandodireito adquirido,oqualnãopoderia ter sido suprimidopeloempregador.Nomeada,emjaneiro/2009,paraexercerocargodedelegadosindicalderepresentaçãoobreira,nosetordeculturaedesportodaentidadeequeinobstantetalestabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador.Inobstantenãoprestar atividadesadstritas aocaixabancário,por isonomia, requerorecebimentodaparcelaquebradecaixa, comadevida integração e reflexos legais.Alegou,também,fazerjusaisonomiasalarialcomoSr.OsvaldoMaleta,readaptado

funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce afunção de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor dademanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixosuperavaR$8.000,00(oitomilreais),acrescidosdadevidagratificaçãofuncionalde45%.Alegaanãofruiçãoerecebimentodasfériasdoperíodo2007/2008,inobstanteadmitir ter se retiradoem licença remunerada,por32 (trinta edois)diasduranteaqueleperíodoaquisitivo.Diantedoexposto,postulouareintegraçãoaoemprego,emfacedaestabilidadeacimaperpetradaou indenizaçãosubstitutivaeacondenaçãodobanco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, comadicionalde50%(cinquentaporcento),deumahoraextradiária,pelasupressãodointervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais eproporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenizaçãocompensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensaiscorrespondentesaoauxílioeducação,desdeadatadasuasupressãoatéoadventodotérminodeseucontrato,dorecebimentodaparceladenominadaquebradecaixa,bemcomo sua integração e reflexosnos termosda lei, diferenças salariais e reflexos emaviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral eproporcional,FGTS+40%,facepleitoequiparatórioefériasintegrais2007/2008,deformasimpleseacrescidosde1/3pelanãoconcessãoatempoemodo.Pleiteou,porfim,acondenaçãodoreclamadoaopagamentodeindenizaçãopordanosmoraisedehonoráriosadvocatíciossucumbenciais.Considerandoqueareclamaçãotrabalhistafoiajuizadaperantea1ªVaradoTrabalhodeBoaEsperança/MG,redija,nacondiçãodeadvogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim deatenderaosinteressesdeseucliente.

Propostadesoluçãoaomodelodecontestaçãonº4

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA1ªVARADEBOAESPERANÇA–MGProc.RT1234/2010

BANCOFINANÇASS/A, jáqualificadonosautosdaReclamaçãoTrabalhistaquelhefoiajuizadaporKELLYAMARAL, também qualificada nos autos, vem, por seu advogado, com procuração anexa, apresentarCONTESTAÇÃO,comfulcronoart.847CLT,emfacedasmatériasdefatoededireitoaseguiraduzidas,para,aofinal,requereraTOTALIMPROCEDÊNCIAdospedidos.

1.Daquestãopreliminar–inépciadaexordialApetiçãoinicial,quantoàpretensãodeindenizaçãopordanosmorais,éinepta,pelainexistênciadecausadepedir,nostermosdoart.295,I,CPCc/cparágrafoúnico,I,domesmoartigo.

Oprocesso,nesteaspecto,deveserextintosemresoluçãodomérito,comfulcronosarts.267, I,e301, III,CPC.

2.Nomérito2.1.DaprescriçãoparcialOreclamadovemrequerer,porcautela,aaplicaçãodaprescriçãoquinquenal, limitandoapretensãoaosúltimoscincoanos,acontardadatadaproposituradaação,ouseja,a13/09/2005,nostermosdoart.7º,XXIX,daCF.

2.2.Dareintegraçãoaoemprego–inexistênciadeestabilidadeAreclamante,àépocadarescisãocontratual,exerciaamera“função”de“delegadosindical”.Odelegadosindical,comojádefiniuoTST,nãodetémqualquerestabilidadenoemprego,à luzdaOJ369SDI-1.OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não ébeneficiáriodaestabilidadeprovisóriaprevistanoart.8º,VIII,daCF/1988,aqualédirigida,exclusivamente,àquelesqueexerçamouocupemcargosdedireçãonossindicatos,submetidosaprocessoeletivo.

Requer,porconseguinte,a improcedênciadopedidodereintegraçãoedopedidosucessivodeindenizaçãosubstitutiva.

2.3.DashorasextrasAreclamante,doutojulgador,naqualidadedegerentegeralbancário,sempreesteveenquadradanoart.62,II,CLT, laborandosemqualquercontrolede jornada,antea total incompatibilidadede fixaçãoefiscalizaçãodohoráriode labor, não fazendo jus ao pagamento de horas extras, seja pela duração dajornada,sejapelointervalointrajornada.

Ajurisprudênciaépacíficanestesentido,comobemdefineaSúmula287TST.SÚMULA 287 TST. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado debancogerentedeagênciaéregidapeloart.224,§2º,daCLT.Quantoaogerente-geraldeagênciabancária,presume-seoexercíciodeencargodegestão,aplicando-se-lheoart.62daCLT.

Importanteobservarquea reclamanterecebia“gratificaçãode funçãogerencial”à razãode45%,superior,portanto,àporcentagemmínimaexigidanoparágrafoúnicodoart.62CLT.Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de duas horas extras e repercussão sobre as verbascorporificadasnaexordial.

Requer,sobomesmoargumento,aimprocedênciadopedidodeumahoraextraerepercussãosobreasverbasdescritasnaatrial,concernenteaointervalopararepousoealimentação.

2.4.Do“auxílio-educação”Não há que se pensar, douto magistrado, na incorporação de vantagem prevista em norma coletiva,especificamentedo“auxílio-educação”.

Direitoadquiridoéaquelequeseincorporaaopatrimôniojurídicodeumapessoa.Asvantagensprevistasemacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalhonãoassumemnaturezadedireitoadquirido,jáquepodemsersuprimidas,expressaoutacitamente,pornegociaçõescoletivasposteriores.

Oreferidoauxíliofoipagoàreclamanteduranteavigênciadaconvençãocoletivadacategoria,noperíodode2006/2007, sendo alijado pelo fato de a vantagem não ter sido renovada nos instrumentosnormativossubsequentes,àluzdaSúmula277doTST.

SÚMULA 277 TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA.ULTRATIVIDADE.Ascláusulasnormativasdosacordoscoletivosouconvençõescoletivasintegramoscontratosindividuaisdetrabalhoesomentepoderãosermodificadasousuprimidasmediantenegociaçãocoletivadetrabalho.

Acláusuladaconvençãocoletivaquepreviaoauxílio-educação,aonãoserrenovadapelasnormascoletivassubsequentes,foitacitamenterevogada.

Requer,diantedisso,aimprocedênciadocorrelatopedido.

2.5.DaquebradecaixaNãodeveprosperarapretensãorelativaàparceladequebradecaixa,vantagemexclusivadosbancáriosqueexercemafunçãodecaixa,oquenãoeraocasodareclamante,quedesempenhaafunçãodegerentegeral,merecendo improcedência o pedido de pagamento da referida parcela, assim como de sua integração ereflexoslegais.

2.6.DaequiparaçãosalarialQuanto à pretensão de equiparação salarial, a reclamante apontou o Sr. Osvaldo Maleta, empregadoreadaptadofuncionalmenteporcausaprevidenciária,comoparadigma.

Ora,empregadoreadaptadonãopodeservircomoparadigma,àluzdoart.461,§4º,CLT.Destarte, requer a improcedência do pedido de equiparação salarial e pagamento de diferenças salariais ereflexos.

2.7.DasfériasNo que concerne ao pleito de pagamento das férias 2007/2008, a reclamante não faz jus ao título, poisusufruiu licençaremuneradade32dias,duranteoperíodoaquisitivo, fatoque,porsi só, levaàperdadasférias,nostermosdoart.133,II,CLT.

Requer,pois,aimprocedênciadopedido.

2.8.DoshonoráriosadvocatíciosPor cautela, em caso de condenação, requer a improcedência do pedido de honorários advocatíciossucumbenciais, já que a reclamante está assistida por advogado particular, ou seja, não conta com a

assistênciajudiciáriadosindicato,sendoindevidaareferidaverba,nostermosdaLei5.584/70,Súmulas219e329doTSTeOJ305SDI-1.

3.DadeduçãoRequer, por cautela, em caso de condenação, que sejam deduzidos os valores pagos sob omesmo título,evitando-seoenriquecimentosemcausa.

4.DaretençãoRequer,porcautela,quandodaliquidaçãodasentença,emcasodecondenação,oquecustaaacreditar,sejadeterminada a retenção, do crédito da reclamante, dos valores do Imposto de Renda e das ContribuiçõesPrevidenciárias,à luzda legislaçãovigente, tomandoporbaseaprevisão contidanaOJ363daSDI-1enaSúmula368TST.

5.DopedidoDiantedoexposto,requeradecretaçãodainépciadaexordial,quantoaopedidodeindenizaçãopordanosmorais,e,nomérito,aincidênciadaprescriçãoquinquenal,limitandoapretensãoa13/09/2005,alémda improcedênciadetodosospedidoselencadosnapetição inicial, sendoa reclamantecondenadanas custas e demais despesas processuais, protestandoprovar o alegadopor todos osmeios deprova emdireitoadmitidos.

Pededeferimento.

BoaEsperança,data...

Advogado...,OAB...

Comentários

O art. 62CLT é um caso típico de fato impeditivo do direito ao pagamento dehorasextras.

Paraogerentegeralbancário,aSúmula287TSTratificaapresunçãodeaplicaçãodocitadoartigo.

Olho naSúmula 277TST, que trata da ultratividade das vantagens previstas emacordocoletivoeconvençãocoletivadetrabalho.

Essasvantagensdevemserrepassadasaoempregadomesmoapósaexpiraçãodoacordocoletivooudaconvençãocoletiva,maselasnãoseincorporamaopatrimôniodo obreiro, ou seja, não assumem natureza de direito adquirido, já que podem serrevogadas,expressaoutacitamente,pornegociaçãocoletivaposterior.

Empregadoreadaptadonãopodeservircomoparadigma.

Empregadoreadaptadoéaquelequeretornaaotrabalhocomsequelas,depoisdereceberbenefícioprevidenciário.

Trata-setambémdefatoimpeditivoaodireitodoreclamante.

Outrofatoimpeditivo,nocasodeequiparaçãosalarial,éaexistênciadequadrodecarreira (ou plano de cargos e salários) homologado noMTE, desde que consagrepromoçõesalternadaspormerecimentoeantiguidade–art.461,§§2ºe3º,CLTc/cSúmula6TSTeOJ418SDI-1.

Aexceçãode incompetênciaemrazãodo lugarestáprevistanosarts.799e800CLT.

A reclamação trabalhista deve ser ajuizada, em regra, no local da prestação deserviços, independentemente de onde ocorreu a contratação. Há, no entanto, trêssituaçõesespeciais:

Empregado agente ou viajante comercial – A reclamação deve ser ajuizada nolocal onde estiver situada a filial da empresa. Em caso de inexistência de filial, oajuizamentosedaránolocaldodomicíliodoempregado–art.651,§1º,CLT.

Empregadobrasileiroque laboranoexteriorpodepropor reclamaçãonoBrasil,desdequenãoexistanormainternacionalprevendoocontrário–art.651,§2º,CLT.

Empregadoquelaboraemempresaqueatuaemlocalidadesdiversasdaquelaondeocorreuacontratação–Areclamaçãopodeserajuizadatantonolocaldacontratação,comonolocaldaprestaçãodeserviços(art.651,§3º,CLT).

Aprimeirasituação(§1ºdoart.651CLT)seaplicaexclusivamenteaumtipodeempregado: aquele que trabalha no comércio e viajando. Geralmente um vendedor(antigovendedorpracista;caixeiroviajante).Areclamaçãodeveserajuizadanolocalondeestiversituadaafilialdaempresa.Olocaldasedeé irrelevante.Oquevaleolocaldafilial.Nãoexistindofilial,areclamaçãoseráajuizadanolocaldodomicíliodoempregado.Seexistir filial,masoempregadonãoestiversubordinadoaela (suasubordinaçãoédiretamentecomamatriz),paraesseempregadonãoexistirá filiale,por conta disso, a reclamação deverá ser ajuizada no local do domicílio doempregado.

Asegundasituação(§2ºdoart.651CLT)nosremeteàLei7.064/82,quedispõesobreasituaçãodetrabalhadorescontratadosoutransferidosparaprestarserviçosnoexterior.ParaoajuizamentodaaçãonoBrasil,bastamdoisrequisitos:empregadoser

brasileiro+inexistirnormainternacionaldispondoocontrário.

OempregadoquelaboraoulaborounoexteriorvaiajuizarreclamaçãonoBrasil.O juiz aplicará, naturalmente, o direito processual pátrio. Mas qual o direito dotrabalho (a legislação trabalhista) a ser aplicado? O juiz aplicará a legislaçãotrabalhistabrasileiraoua legislação trabalhistadopaísdaprestaçãodeserviços?OTSTcancelouaSúmula207TST, aqual, equivocadamente, cravavaa incidênciadalegislação trabalhista do país da prestação de serviços (legislação alienígena),contrariandoadicotomiaprevistanaLei7.064/82.AcitadaLeidivideaquestãoemduas situações: a) empregado contratado por empresa estrangeira não sediada noBrasilparatrabalharnoexterior;b)empregadotransferidoparalaborarnoexterior.

Nosarts.12a20,aLei7.064/82regulaacontrataçãodetrabalhador,porempresaestrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo,especificamentenoart.14,aincidênciadalegislaçãotrabalhistadopaísdaprestaçãodos serviços. Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhistaalienígena,aLei7.064/82repassadiversosdireitosaoempregado,fixandocláusulasobrigatóriascontratuais,taiscomoaassunção,pelaempresaestrangeira,dasdespesasde viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar apermanênciamáximaemtrêsanos,salvoseforasseguradoaoobreiroogozodefériasanuaisnoBrasil,com“todasasdespesasporcontadoempregador”.

Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior. Empregadotransferidoéaquelequepassaalaboraremoutropaísouaquelequefoicontratadoporempresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a“transferência”podeocorrermesmoqueoempregadonãotenhatrabalhadonoBrasil,bastaqueseja“contratadoporempresasediadanoBrasilparalaboraremoutropaís”.Alegislaçãotrabalhistadopaísdaprestaçãodeserviços,apriori,deveserobservada,porém, a Lei 7.064/82, no seu art. 3º, II, prevê que a aplicação da legislaçãotrabalhista brasileira é possível, “desde que mais favorável do que a legislaçãoterritorial,noconjuntodenormaseemrelaçãoacadamatéria”.Aprevisãonadamaisé do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado,prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria(“direitos trabalhistas”, tais como férias, 13º salário, aviso prévio etc.). Para osempregadostransferidos,alémdanormamaisbenéfica,devemseraplicadasasregraspertinentesàprevidênciasocial,aoPISeaoFGTS.Apósdoisanosdepermanência,o

empregadotransferidoterádireitoagozar,anualmente,fériasnoBrasil,cujasdespesasdeviagemcorrerãoporcontadoempregador.

Aterceirasituação(§3ºdoart.651CLT)seaplicaàsempresasquesedeslocam,tais como as companhias circenses, as companhias teatrais, os clubes de futebol, ascompanhias aéreas quanto aos aeronautas, empresas de ônibus que realizam viagensintermunicipaisouinterestaduaisetc.

No§1º,quemsedeslocaéoempregado(agenteouviajantecomercial).No§3ºodeslocamentoficaporcontadaempresa(doempregador).

O empregado que labora ou tenha laborado para uma empresa que mantématividadesforadolugardocontratodetrabalhopodeajuizarreclamaçãotantonolocalda contratação, quanto no local da prestação de serviços. O § 3º do art. 651 CLT,contudo, merece interpretação ampliativa, por representar, majoritariamente,verdadeiranormadeproteçãoàpartemaisfracadarelaçãodeemprego.Oempregado,atingidopelarotinadedeslocamentodoseuempregador,terminaprotegidopelaopçãoquanto ao local de ajuizamento da ação. Essa previsão também se aplica àquelesempregados que laboram em vários estabelecimentos do seu empregador. FoicontratadoemSãoPaulo,depois transferidoparaSantosedepois transferidoparaoRiodeJaneiro.Aconstantetransferênciaéumsuportefáticoparaaincidênciado§3ºdoart.651CLT,permitindoqueoempregadoescolhaolocaldacontrataçãoouumdoslocaisdaprestaçãodeserviços.Discordo,veementemente,dacorrentedoutrináriaquetenta restringir a competência, para casos desse tipo, ao local de contratação ou aoúltimolocaldaprestaçãodeserviços.

DigamosqueoempregadotenhasidocontratadoemSãoPauloe,ummêsdepois,transferido paraSalvador, onde laborou por dez anos, quando, então, foi transferidoparaManaus,sendosurpreendido,doismesesdepoisdestaúltimatransferência,comasua demissão. Caso adotada a restrição defendida por alguns autores, o referidoempregadoteriaqueoptarporSãoPaulo(localdacontratação)ouporManaus(últimolocal de trabalho), quando o melhor local para o ajuizamento da reclamação seriaSalvador(localondelaboroupormaistempo).Nãocustalembrarqueocaputdoart.651CLT,apontadocomoaregrageraldacompetênciaterritorial,aofixarolocaldaprestação de serviços como sendo o competente, assim agiu por entender que ali otrabalhadorteriamaiorfacilidadeparaobterasprovasnecessáriasparaosucessode

6.1.

suapretensão.Oprincípioprotetivotambémpairasobreodireitoprocessual.Nãoestánasmãosdo juiz,masnas expressasprevisõesdo regramento instrumental.Entendo,por conta disso, que o empregado, ao laborar em localidades diversas, não sendo,evidentemente,umagenteouviajantecomercial(§1º),poderáoptarpeloajuizamentodaaçãonolocaldacontrataçãoouemqualquerlocalondetenhatrabalhado(§3º).

Efeitosdopré-contratonacompetênciaterritorial

O pré-contrato de trabalho é capaz de influenciar na fixação da competênciaterritorial.Apré-contrataçãoestáprevistanoart.48CDCenoart.427CCB,normasquesãoaplicadassubsidiariamenteaodireitodotrabalho,pelasintoniaquetêmcomosprincípiosdodireitolaboral–inteligênciadoart.8ºCLT.

Art.48CDC.Asdeclaraçõesdevontadeconstantesdeescritosparticulares,recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam ofornecedor,ensejandoinclusiveexecuçãoespecífica,nostermosdoart.84eparágrafos.

Art.427CCB.Apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias docaso.

Art.422doCCB.Aspartessãoobrigadasarespeitar,sejanapactuação,naexecuçãoounaconclusãodocontrato,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé.

Abasedodireitodoconsumidoréamesmadodireitodotrabalho:oprincípiodaproteçãoaohipossuficiente.EssedetalhefortaleceaindamaisaaplicaçãosubsidiáriadoCDCàrelaçãodeemprego.

NosEstadosdoNordestedoBrasilaarregimentaçãodemãodeobraruraléumfatocorriqueiro.DigamosqueumaUsina, localizadanointeriordeSãoPaulo,estejacomdificuldadedeconseguircortadoresdecanana regiãoea soluçãoé“importar”empregadosdeoutraslocalidades.UmrepresentantedaUsinavaiatéaZonadaMatadePernambucoeconsegue300trabalhadoresrurais,osquaisacertamosdetalhesdotrabalho ainda em Pernambuco, sendo transportados de ônibus para São Paulo.Chegandoaolocaldetrabalho,fazemexamemédicoetêmascarteirasassinadas.Nofim da safra, os trabalhadores são levados de volta a Pernambuco. Por não terem

6.2.

recebido verbas rescisórias, desejam buscar a Justiça do Trabalho. Caso asreclamaçõessejampropostasemPernambuco,possivelmenteaUsina,emsuadefesa,irá opor exceção de incompetência em razão do lugar, alegando que a prestação deserviços ocorreu exclusivamente no interior de São Paulo, onde fica a sede daempresa,peloquedeveincidirocaputdoart.651CLT.Porcautela,aUsinatambémdemonstrará que o § 3º do art. 651 CLT não pode ser aplicado ao caso, afinal osempregadosforamcontratadosnointeriordeSãoPaulo,sendoestetambémolocaldaprestaçãodeserviços.Ora,seolocaldacontrataçãocoincidecomaqueledaprestaçãodeserviços,o§3ºdoart.651CLTperdeoseufatogerador.Oadvogadodoexcepto(reclamante),quandoforsepronunciarsobreaexceçãodeincompetênciaemrazãodolugar,deverálevantaratesedapré-contratação,falandodosarts.48CDCe427CCB.Diráqueosempregadosforam“pré-contratados”emPernambucoeprestaramserviçosemSãoPaulo,requerendoaaplicaçãodo§3ºdoart.651CLT,afirmando,comvigor,que esta norma garante ao obreiro o ajuizamento da ação no local da “pré-contratação”,dacontrataçãooudaprestaçãodeserviços,demonstrandoquetrata-sedepreceito de lei que merece interpretação extensiva, pois nasceu com o escopo deprotegerapartemaisfrágildarelação.

ModelodeExceçãodeIncompetênciaemRazãodoLugar

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA88ªVARADESALVADOR–BAProcessonº...

EXCIPIENTE,jáqualificadonosautosemquecontendecomEXCEPTO,tambémjáqualificado,vem,porseuadvogado ao final firmado, com instrumento de mandato anexo, à presença de Vossa Excelência, oporEXCEÇÃODEINCOMPETÊNCAEMRAZÃODOLUGAR,comfulcronosartigos799e800c/c651daCLT,deacordocomasrazõesaseguirexpostas.

Oexceptofoicontratadonestacidade,porémtrabalhouexclusivamentenacidadedeJoãoPessoa–PB.

Segundoaregradoart.651,caput,CLT,areclamaçãotrabalhistadeveserpropostanolocaldaprestaçãodeserviçosdoempregado,independentementedeondeocorreuacontratação.

Clara,portanto,aincompetênciaterritorialdestejuízo.

Pelo exposto, requer, depois da oitiva do excepto, seja acolhida a exceção de incompetência em razão dolugar,sendoremetidososautosaoSetordeDistribuiçãodosFeitosdeJoãoPessoa–PB.


Pededeferimento.

Salvador,data...

Advogado...,OAB...

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Noquepertineàsuspeiçãodomagistrado,oart.801CLTdizqueojuizéobrigadoa dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por alguns dos seguintes motivos, emrelaçãoàpessoadoslitigantes:

Inimizadepessoal.

Amizadeíntima.

Parentescoporconsanguinidadeouafinidadeatéoterceirograucivil.

Interesseparticularnacausa.

ACLTéde1943,e,naquelaépoca,estavaemvigoroCPCde1939,oqualnãofazia a distinção entre suspeição e impedimento. No CPC de 1973, as questõespassaramatertratamentodiferenciado(arts.134e135).Entendoqueadiferençaentresuspeiçãoeimpedimentodojuiztambémdeveserprestigiadanoprocessotrabalhista,àluzdoart.767CLT.Oadvogadodevepriorizaraboatécnicaprocessual,separandoo “joio do trigo”, afinal o impedimento tem por base um fato objetivo, comdesdobramentosquevãoalémdaexceção(videart.485,II,CPC).

Oart.134CPC,queprevêo impedimento,possui intensaredação:“Édefesoaojuizexercerassuasfunçõesnoprocesso(...)”

É defeso, ou seja, é proibido! Impedimento é a situação de caráter objetivo(extrínseco)quegeraverdadeirapresunçãojurisetdejuredeparcialidadedojuiz.Éumvíciotãogravequepodeafetaraprópriacoisajulgada(cabeaçãorescisóriacontrasentençaproferidaporjuizimpedido–art.485,II,CPC).

Asuspeição,porsuavez,éumaconjunturadecarátersubjetivo(intrínseco)quegeradesconfiança (dúvida; receio)dequeo juiz sejaparcial.O fatogeraumamerapresunçãojuristantumdeparcialidade.

Nãohápreclusãoparaaarguiçãodoimpedimento,matériaestadeordempública.

OCPC,entrementes,noart. 305, tratando situaçõesdiferentesde forma igual (oqueéumabsurdo),fixaem15diasoprazoparaaoposiçãodeexceção,sejaelaqualfor.Entendoqueoimpedimentodomagistradopodeserarguidoemqualquergraudejurisdição,aqualquertempo,porqualquermeio(aexceçãodeimpedimento,portanto,seria apenas um deles).Nos casos de suspeição, por outro lado, o oferecimento daexceção,no tempocerto,é imprescindívelparaquenãoseopereapreclusão–videparágrafoúnicodoartigo801daCLT.Hádecisõesqueaplicamoprazode15dias,previstonoart.305CPC,inclusiveparaaexceçãodesuspeição.

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. PRECLUSÃO. Nos termos do art. 305 doCPC, o prazo para oferecimento da exceção de suspeição em face demagistrado é de 15 dias, a contar do fato que a originou, sob pena depreclusãododireito.(TRT,14ªRegião,RO01540.2009.000.14.00,Relator:Desembargadora Vania Maria da Rocha Abensur, Data de Julgamento:20/10/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 22/10/2009). (semgrifosnooriginal)

EXCEÇÃODESUSPEIÇÃO.PRECLUSÃO.Nos termosdoartigo305doCPC, o prazo para oferecimento da exceção de suspeição em face demagistrado é de 15 dias, a contar do fato que a originou, sob pena depreclusão do direito. (TRT, 1ª Região, EXSUSP: 162764020125010000,Relator: Gloria Regina Ferreira Mello, Data de Julgamento: 21/02/2013,ÓrgãoEspecial,DatadePublicação:08/03/2013).

O art. 802 CLT, construído sob a égide da representação classista, diz que aexceção será julgada pelo próprio excepto (órgão apontado como impedido oususpeito).Nãohámaisespaçoparaaaplicabilidadedestanorma.OTSTjádefiniuquea competência para julgar exceção de impedimento ou de suspeição contra juiz dotrabalho é do TRT. A peça é dirigida ao juiz excepto, o qual, entretanto, deveráencaminhá-laaoTRT,apósapresentarasuaimpugnação(resposta).

Casosdeimpedimento:

Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo

contenciosoouvoluntário:I–dequeforparte;II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,funcionou como órgão doMinistério Público, ou prestou depoimento comotestemunha;III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferidosentençaoudecisão;IV–quandoneleestiverpostulando,comoadvogadodaparte,oseucônjugeou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linhacolateralatéosegundograu;V–quandocônjuge,parente,consanguíneoouafim,dealgumadaspartes,emlinharetaou,nacolateral,atéoterceirograu;VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica,partenacausa.Parágrafo único.No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando oadvogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado aoadvogadopleitearnoprocesso,afimdecriaroimpedimentodojuiz.

Casosdesuspeição:

Art. 135, CPC. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz,quando:I–amigoíntimoouinimigocapitaldequalquerdaspartes;II–algumadaspartesforcredoraoudevedoradojuiz,deseucônjugeoudeparentesdestes,emlinharetaounacolateralatéoterceirograu;III–herdeiropresuntivo,donatárioouempregadordealgumadaspartes;IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselharalguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios paraatenderàsdespesasdolitígio;V–interessadonojulgamentodacausaemfavordeumadaspartes.Parágrafoúnico.Poderáaindaojuizdeclarar-sesuspeitopormotivoíntimo.

Aplicam-setambémosmotivosdeimpedimentoedesuspeição(art.138,CPC):

7.1.

I–aoórgãodoMinistérioPúblico,quandonãoforparte,e,sendoparte,noscasosprevistosnosns.IaIVdoart.135;II–aoserventuáriodejustiça;III–aoperito;IV–aointérprete.

Modelodeexceçãodesuspeição(aplicávelàexceçãodeimpedimento)

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___

EXCIPIENTE, qualificadonosautosda reclamação trabalhistanº..., emque contende com (Nome da outraparte),tambémjáqualificado,vem,porseuadvogadoaofinalfirmado,cominstrumentodemandatoanexo,àpresençadeVossa Excelência, oporEXCEÇÃODESUSPEIÇÃO, relativa ao Excelentíssimo Senhor Juiz doTrabalho(Nomedomagistradoexcepto),comfulcronosarts.799e801CLTc/carts.134e135CPC,deacordocomasrazõesaseguirexpostas.

Inicialmente,valeressaltarqueoexcipientenãotemqualquerrestriçãoàhonorabilidadedoMagistrado,oraexcepto,opondo-seapenasquantoàamizadeíntimaqueestemantémcomoreclamante.

Comefeito,ambosmantêmíntimaamizade,tendotrabalhadojuntosnamesmaempresa,aindafrequentandoacasaumdooutro,sendo,oreclamante,padrinhodofilhodoMagistrado,oraexcepto.

Nãobastasseisso,oreclamanteeoexceptosãovizinhos,morandonomesmoprédio.

Pode-sedizerquesãocompadres, laçoafetivoquemarcade fortesuspeiçãoapessoadoexcepto,à luzdanormadoart.801CLT.

Diantedoexposto,requersedigneVossaExcelênciadereconhecerasuspeição,remetendoosautosparaojuizsubstituto.

CasonãoentendaVossaExcelênciaemacolheropresentepedido,requersejamremetidososautosaoE.TRTda___Região,parajulgamento.


Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

A ação reconvencional está prevista no art. 315 CPC, sendo pacífico oentendimentosobreasuacompatibilidadecomoprocessodotrabalho,sejaqualfororito.

Areconvençãoéummeioderespostadoréu,porém,aocontráriodacontestaçãoedaexceçãodeincompetênciaemrazãodolugar,temnaturezadeação.

CasosmaiscomunsnaJustiçadoTrabalho:

Empregador propõe ação de consignação em pagamento e o empregado,comparecendo à audiência, apresenta contestação, repudiando os fatos narrados naconsignatória, e, concomitantemente, oferta reconvenção, pleiteando diversos títulosquenãoseencontramnaconsignação.Digamosqueoempregador,napetiçãoinicialdaaçãoconsignatória,tenhaafirmadoqueoempregadofoidemitidoporjustacausaeserecusouareceberasverbasrescisórias.Oempregado,nacontestação,podedizerquenão cometeu falta grave, motivo pelo qual se recusou a receber as verbas. Nareconvenção, vai narrar que foi acusado injustamente de ter praticado determinadofato, semprovasetc., requerendo,porconseguinte, anulidadedademissãopor justacausa e o pagamento de todas as verbas rescisórias, além do pagamento de horasextras,por ter laboradoalémdos limites,opagamentodeuma indenizaçãopordanomoral etc. O juiz, nesse tipo de caso, liberará em favor do empregado o valorconfessado pelo empregador na consignação, a título de “quitação das verbasrescisórias incontroversas” (fato capaz de afastar a aplicação da multa do art. 467CLT), continuando, o processo, em razão da ação reconvencional. A audiência seráadiadaparaqueaempresa(reconvindo)apresentecontestaçãoàreconvenção.

Empregadopropõereclamaçãotrabalhistaemdesfavordoempregador,pleiteando,por exemplo, horas extras.O empregador, uma vez citado, comparece à audiência eoferta contestação, rebatendo a pretensão de horas extras, apresentando, ainda,reconvenção, cobrando uma indenização pelos danos causados pelo empregado (o

8.1.

empregadodestruiuumveículodaempresaetc.).Observemque,nestecaso,hácertasimilaridade entre a “compensação” e a “reconvenção”, mas os institutos não seconfundem.Acompensaçãoérequeridanocorpodaprópriacontestação(art.767CLTeSúmula48TST),ficandorestritaaverbasdenaturezatrabalhista(Súmula18TST).A reconvençãodeve ser elaborada empeça autônoma, abrangendoqualquerparcela,seja trabalhista, seja não trabalhista, sendo capaz, inclusive, de superar a quantiapretendidanareclamação.

Modelodereconvenção

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___Proc.nº...

RECONVINTE, já qualificadonos autosdaReclamação Trabalhistaque lhe foi ajuizadaporRECONVINDO,vem,àpresençadeVossaExcelência,porseuadvogadoaofinalfirmado,comprocuraçãoanexa,apresentarRECONVENÇÃO,comfundamentonosart.315esegs.doCPC,pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaexpor.

1.DacausadepedirOreconvindo,comojáexplicitadonacontestação,foidemitidoporjustacausa,enquadradonoart.482,“b”,“h” e “k”, CLT, porquanto, em ato reprovável e ofensivo à imagem da empresa reconvinte, despejou oconteúdodocaminhãolimpa-fossasemáreadepreservaçãoambiental.

Oatodo reconvindoprovocouaautuaçãoda reconvinte,aqual foimultadapela fiscalização (multadeR$21.500,00) e teve a sua imagem maculada perante a sociedade – segue anexo o auto de infração,acompanhadodaguiaderecolhimento.

Oobreiro,orareconvindo,praticouasfaltasgravesintituladas“mauprocedimento”,“indisciplina”e“ofensaàboafamadoseuempregador”.

Indubitáveloatoilícitopraticadopeloreconvindo.

Aquele que, por culpa ou dolo, causa dano a outrem, comete ato ilícito, e, assim agindo, temo dever derepararalesão,nostermosdosarts.186e927CC.

A reconvinte,alémdoprejuízomaterial,decorrentedamultaambiental, teveoseunome jogadona lama,sofrendogravedanomoral–art.5º,X,CF.

AConstituiçãoFederal, ilustremagistrado, consagraodireitoà reparação–art.5º,X, cujapretensãoédecompetênciadaJustiçadoTrabalho,comopreceituaoart.114,VI,daLeiMaioreaSúmula392TST.

2.DopedidoPeloexposto,vemrequereracondenaçãodoreconvindonostítulosabaixodiscriminados,acrescidosdejuros

ecorreçãomonetária.

Indenizaçãopordanomaterial,novalordeR$21.500,00.

Indenizaçãopordanomoral,emvalornãoinferioraR$20.000,00.

Requer a citação do reconvindo, para que venha, sob as penas da lei, contestar a presente açãoreconvencional,e,aofinal,sejamjulgadosprocedentesospedidos,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.


Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

9.1.

Osrecursossãoos remédiosmaisusadospara impugnardecisões judiciais,masnãosãoosúnicos,poisexistemaschamadasaçõesautônomasde impugnaçãocontraatos decisórios (mandado de segurança, ação rescisória, embargos do devedor,embargosdeterceiroetc.).

PrincípiodoEfeitoDevolutivo

Ao contrário do que ocorre no processo comum, no processo do trabalho osrecursos não possuem, em regra, efeito suspensivo (a exceção fica por conta dosrecursos em dissídios coletivos). Trata-se de verdadeiro princípio do processotrabalhista.Observemaregradoart.899daCLT:“Osrecursosserãointerpostosporsimplespetiçãoeterãoefeitomeramentedevolutivo,salvoasexceçõesprevistasnesteTítulo,permitidaaexecuçãoprovisóriaatéapenhora”.

Noart.896CLT(recursoderevista),o§1ºassimdecreta:“ORecursodeRevista,dotadodeefeitoapenasdevolutivo(...)”.

Oart.897,§2º,nãodeixapormenos:“Oagravodeinstrumentointerpostocontraodespachoquenãoreceberagravodepetiçãonãosuspendeaexecuçãodasentença”.

Emdissídiosindividuais,paraobterefeitosuspensivoarecurso,orecorrentetemque ajuizar ação cautelar, demonstrando a necessidade de suspensão dos efeitos dasentença (fumaçadobomdireitoeperigodademora).Ousodaaçãocautelar comoinstrumentoprocessualparaaobtençãodeefeitosuspensivoarecursoestáconsagradonaSúmula414,I,TST.

MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OULIMINAR)CONCEDIDAANTESOUNASENTENÇA.I–Aantecipaçãodatutelaconcedidanasentençanãocomportaimpugnaçãopela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recursoordinário.Aaçãocautelaréomeiopróprioparaseobterefeitosuspensivo

9.2.

•

arecurso.II – No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes dasentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face dainexistênciaderecursopróprio.III–Asuperveniênciadasentença,nosautosoriginários,fazperderoobjetodomandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada(ouliminar).(semgrifosnooriginal)

Nosdissídioscoletivos,aLei7.701/88(art.7º,§§2ºe9º)prevêapossibilidadede o presidente do tribunal conceder, mediante requerimento do recorrente, efeitosuspensivoarecurso,peloprazoimprorrogávelde120dias.

PressupostosdeAdmissibilidade

Um recurso, para ser julgado, precisa, inicialmente, ser admitido (conhecido).Para ser conhecido, o recurso precisa atender a determinados pressupostos, sejamgenéricos,sejamespecíficos.Ospressupostosgenéricossãoaquelesexigidosdetodoequalquerrecurso.Ospressupostosespecíficossãoexigidosde“algunsrecursos”.Atempestividade(protocolarorecursodentrodoprazodefinidoemlei),porexemplo,éum pressuposto de admissibilidade genérico. O prequestionamento (temaexpressamente abordado/enfrentado na decisão recorrida), por sua vez, é umpressuposto de admissibilidade específico dos recursos de natureza extraordinária(recursoderevista,embargosdedivergênciaerecursoextraordinário).

Ospressupostostambémsãoclassificadosemsubjetivoseobjetivos.

Comentáriosaospressupostossubjetivos

Legitimidade

Orecursopodeserinterpostoporquemétitulardarelaçãojurídicadiscutidaemjuízoouporquemestáautorizadoexpressamenteemleiparatanto.Éoquerezaoart.499 CPC. O recurso, portanto, pode ser interposto pelas partes, pelo MinistérioPúblicodoTrabalho (na condiçãodeparteoude fiscalda lei) e atémesmoporumterceiro prejudicado pela decisão. O chamado “recurso ex officio” (remessanecessária),previstonoart.475CPCenaSúmula303TST,nãoéumrecurso,massim

•

•

umameracondiçãodeeficáciadasentença.

Interesse

O interesse está diretamente ligado à sucumbência. Recorrendo, o derrotado,imediatamente, evita o trânsito em julgado da decisão, e, mediatamente, abre apossibilidadedeobteraanulaçãoouareformadadecisãoquenãolhefoifavorável.Daíonome“RE”“CURSO”(tentativadedarumnovocurso,umanovatrilha,umnovocaminho, uma nova direção ao processo). A sucumbência pode ser recíproca.Ocorrendoreciprocidadenasucumbência,ambasaspartespoderãorecorrer.

Em caso de sucumbência recíproca, nasce a possibilidade de interposição derecursonaformaadesiva(art.500CPCeSúmula283TST).

O “recurso adesivo” pode ser interposto quando: 1) ocorrer sucumbênciarecíprocae2)apenasumadaspartesrecorreu.

OTSTadmiteousodorecursoadesivoemcincorecursos trabalhistas:RecursoOrdinário; Recurso de Revista; Agravo de Petição; Embargos de Divergência;EmbargosInfringentes(Súmula283TST).ApesardeaSúmula283TSTseromissão,tambémcaberecursonaformaadesivaemsededeRecursoExtraordinário.

O interesse recursal, entretanto, pode não residir necessariamente na merasucumbência.Éocaso,porexemplo,dorecursodeembargosdedeclaração,quandooembargantepretendelibertaradecisãodosvíciosdaomissãoe/oudacontradiçãoe/oudaobscuridade,mesmosendoele,embargante,vencedornacausa.

Capacidade

Acapacidaderecursaléumpressupostointrínsecodefácilvisualização.Digamosque uma grande empresa deseja recorrer de uma decisão que lhe foi desfavorável,interpondo recurso ordinário ao TRT. Ela não tem advogado (destituído depois dasentença) e, por conta disso, quem vai assinar a peça será um preposto. Caso opreposto não seja empregado da empresa recorrente, o juiz do trabalho, quando daanálisedospressupostosdeadmissibilidade,poderáaplicaraSúmula377TST,aqualexigequeoprepostoseja,necessariamente,empregadodaempresa(sendoumagrandeempresa,arecorrentenãoseenquadranasexceçõesprevistasnareferidasúmula).O

9.2.1.

•

recursonãoseriaconhecidoporausênciadecapacidade.

Comentáriosadoispressupostosquegeramdiscussãoquantoàclassificação

Cabimento(recorribilidadedoato)eAdequação

Alguns doutrinadores classificam o “cabimento” (recorribilidade do ato) e a“adequação”comopressupostosintrínsecosdeadmissibilidade.

Umexemploclássicodo“cabimento”éodasdecisõesinterlocutórias.Àluzdosarts.893,§1º,e799,§2º,CLT,asdecisõesinterlocutóriassão,emregra,irrecorríveisdeimediato(trêsexceçõesestãoprevistasnasalíneasdaSúmula214TST).Digamosqueojuizacolheuacontraditasuscitadapeloadvogadodoreclamado,dispensandoaoitivadaúnicatestemunhaconvidadapeloreclamante.Casooadvogadodoreclamanteinterponha recurso ordinário contra aquela decisão, este recurso, evidentemente, nãoserá conhecido, exatamente pela ausência do cabimento recursal (possibilidade derecorrer).

Um segundo exemplo do “cabimento” vem do termo de conciliação judicialhomologadopor juizdo trabalho.Jáestudamosqueo termoconciliatório transitaemjulgado,para reclamantee reclamado,nomomentodesuahomologação, sópodendoseratacadomedianteaçãorescisória–art.831,parágrafoúnico,CLTc/cSúmulas259e100,V,TST.Casoumadapartesrecorra,orecursonãoseráconhecido,exatamenteporserincabível(atoirrecorrível).

(*)Nocasodetermodeconciliaçãojudicial,sempreébomlembrarqueaUniãopode interpor recursoordinário,exclusivamenteparadiscutirmatériaprevidenciária,quando existir, no acordo, parcela de natureza indenizatória – arts. 831, parágrafoúnico,e832,§§3ºa5º,CLT.

(**) Também é bom destacar que, nos dissídios coletivos de competênciaoriginária do TST, há uma exceção à irrecorribilidade, pelas partes, do termo deconciliação.Caso o acordo seja homologado por decisão não unânime (decisão pormaioria),caberecursodeembargosinfringentes,tambémconhecidocomo“embargosàSDC”–art.894,I,“a”,CLT.

9.2.2.

No que diz respeito à adequação do recurso (cada decisão atrai um recursoespecífico), entendo tratar-sedepressupostoextrínsecoenão intrínseco.Deixandoacerebrinadiscussãode lado,écertoqueaadequação,depoisda influênciacadavezmaiordo“princípiodafungibilidaderecursal”,deixoudeserumpressupostoabsoluto.Afungibilidade,entrementes,não incidequandooerro for“grosseiro”,comnocasoprevistonaOJ412SDI-1.Tambémnãoseaplicaquandooprazodorecursoadequadofordescumprido.

SÚMULA421TST.EMBARGOSDECLARATÓRIOSCONTRADECISÃOMONOCRÁTICA DO RELATOR CALCADA NO ART. 557 DO CPC.CABIMENTO.I – Tendo a decisãomonocrática de provimento ou denegação de recurso,previstanoart.557doCPC,conteúdodecisóriodefinitivoeconclusivodalide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, emdecisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão somentesupriromissãoenão,modificaçãodojulgado.II – Postulando o embargante efeito modificativo, os embargosdeclaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado,convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade eceleridadeprocessual.(semgrifosnooriginal)OJ 412 SDI-1. AGRAVO INOMINADO OU AGRAVO REGIMENTAL.INTERPOSIÇÃO EM FACE DE DECISÃO COLEGIADA. NÃOCABIMENTO.ERROGROSSEIRO.INAPLICABILIDADEDOPRINCÍPIODAFUNGIBILIDADERECURSAL.Éincabívelagravoinominado(art.557,§1º, do CPC) ou agravo regimental (art. 235 do RITST) contra decisãoproferidaporÓrgãocolegiado.Taisrecursosdestinam-se,exclusivamente,aimpugnar decisão monocrática nas hipóteses expressamente previstas.Inaplicável,nocaso,oprincípioda fungibilidadeanteaconfiguraçãodeerrogrosseiro.(semgrifosnooriginal)

Comentáriosaospressupostosobjetivos

a)Tempestividade

A Lei 5.584/70, no seu art. 6º, uniformizou o prazo recursal no processo

•

•

•

•

trabalhista, fixando em oito dias o prazo para recorrer e contrarrazoar “qualquerrecurso”.Logo,édeoitodiasoprazodorecursoordinário,dorecursoderevista,doagravodeinstrumento,doagravoregimental,doagravodepetição,dosembargosdedivergênciaedosembargosinfringentes.Aregraapresentaalgumasexceções.

1ªExceção:Oagravodeinstrumentoeoagravoregimental,casoadenegaçãodoseguimentosejadorecursoextraordinário,têmprazode10dias,nostermosdoart.544CPC.

2ªExceção:Oagravoregimental,atítulodecuriosidade,tambémestáprevistonos regimentos internosdos tribunais.NoRegimento InternodoTST,oprazodoagravoregimentalédeoitodias(art.235).Emalgunstribunaisregionaisoagravo regimental possui prazo diferente, sendo importante o advogadoverificar o regimento do tribunal da região onde atua.NoTRTda 6ªRegião(Pernambuco),porexemplo,oagravoregimentaltemprazodecincodias(art.155).

3ª Exceção: O recurso extraordinário ao STF é cabível no processotrabalhista.Oseuprazoédiferenciado–quinzedias(art.508CPC).

4ªExceção:Orecursodeembargosdedeclaração,previstonoCPC(arts.535a538)enaCLT(art.897-A),tambémpossuiprazopróprio–cincodias.

Oadvogadonãopodeconfundiro iníciodoprazocomo inícioda contagemdoprazo.Oart.775CPCdispõequeacontagemdoprazoiniciar-se-ácomaexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal.Ocorrendoaintimaçãodadecisãonaterça-feira(sendodiaútil),acontagemdoprazorecursal teráinícionaquarta-feira(sendodiaútil).Seaintimaçãoacontecernasexta-feira(sendodiaútil),acontagemdoprazorecursalteráinícionasegunda-feira(sendodiaútil).Seaintimaçãosedernosábado,o início do prazo será postergado para segunda-feira (sendo dia útil), ocorrendo oiníciodacontagemnaterça-feira(sendodiaútil).

SÚMULA 1 TST. PRAZO JUDICIAL. Quando a intimação tiver lugar nasexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, oprazojudicialserácontadodasegunda-feiraimediata,inclusive,salvosenãohouverexpediente,casoemquefluiránodiaútilqueseseguir.

•

SÚMULA262TST.PRAZOJUDICIAL.NOTIFICAÇÃOOUINTIMAÇÃOEMSÁBADO.RECESSOFORENSE.I – Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará noprimeirodiaútilimediatoeacontagem,nosubsequente.

II – O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do TribunalSuperiordoTrabalhosuspendemosprazosrecursais.

Durante o recesso forense, que ocorre entre os dias 20/12 a 06/01, os prazosprocessuaisficamsuspensos–inteligênciadoitemIIdaSúmula262TST.Asuspensãonão “zera” o prazo processual, mas apenas “paralisa a sua contagem”, a qual éretomada, de onde parou, quando findar omotivo ensejador da suspensão.Digamosque o reclamado foi intimado da sentença na segunda-feira (16/12/2013), sendocondenadonopagamentodehorasextrasereflexos.Elepretenderecorrer.Acontagemdo prazo de oito dias para a interposição de recurso ordinário dar-se-á a partir daterça-feira(17/12/2013).Essacontagem,entretanto,vaiatéquinta-feira(19/12/2013),últimodiadefuncionamentodaJustiçadoTrabalhoantesdorecesso.Oadvogadodoreclamadosabequetrêsdiasdoprazorecursaljáfluíram.Emjaneiro,quandoaJustiçado Trabalho voltar a funcionar, o advogado do reclamado terá cinco dias paraprotocolarorecursoordinário.

InformatizaçãodoprocessojudicialePJE

A informatizaçãodoprocesso judicial encontra-se reguladanaLei 11.419/2006.Na Justiça do Trabalho, o TST publicou, no ano seguinte, a Instrução Normativa30/2007,regulamentandoamatérianasearatrabalhista.Ganhamdestaqueosarts.15e16 da IN 30/2007, dispondo sobre a publicação dos atos processuais noDiário daJustiçadoTrabalhoEletrônico(DJT).Essapublicaçãosubstituiqualqueroutromeioepublicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei,exigemintimaçãoouvistapessoal.

Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao dadisponibilização da informação no DJT. Os prazos processuais serão contados,portanto, a partir do primeiro dia útil que seguir ao considerado como data dapublicação.

•

NoPJE,entretanto,asintimaçõesserãorealizadasnoportaldosistemanainternet,numa área intitulada “Painel do Advogado”, dispensando-se a publicação no órgãooficial,inclusiveeletrônico.NoPJE,considerar-se-árealizadaaintimaçãonodiaemqueoadvogadoefetivaraconsultaeletrônicaaoteordaintimação.Nahipótesedeaconsulta ocorrer em dia não útil, a intimação será considerada como realizada noprimeirodiaútil seguinte.Aconsultadeveráser feitaematé10 (dez)diascorridos,contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimaçãoautomaticamenterealizadanadatadotérminodesseprazo.

AsintimaçõesnoPJE,inclusivedaFazendaPública,serãoconsideradaspessoaisparatodososefeitoslegais.

Nos casos urgentes, quando esse tipo de intimação possa causar prejuízo aquaisquerdaspartes,ounoscasosemqueforevidenciadaqualquertentativadeburlaao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a suafinalidade,conformedeterminadopelojuiz.

Recursoenviadoporfax

ComachegadadoPJE,muitos tribunaispassaramaproibirousodo faxparaaprática de atos processuais. Cabe ao advogado, dentro do regional de sua atuação,consultar sobre a possibilidadeounãodo enviodo recursovia fax.ALei 9.800/99regula a matéria. O TST, mediante a Súmula 387, destaca, com ardor, ainaplicabilidadedaregracontidanoart.184CPC,verbis:

RECURSO.FAC-SÍMILE.LEINº9.800/1999.I–ALeinº9.800,de26.05.1999,éaplicávelsomentearecursosinterpostosapósoiníciodesuavigência.II – A contagem do quinquídio para apresentação dos originais de recursointerpostoporintermédiodefac-símilecomeçaafluirdodiasubsequenteaotérmino do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.800, de26.05.1999,enãododia seguinteà interposiçãodo recurso, seesta sedeuantesdotermofinaldoprazo.III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa denotificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônusprocessual,nãoseaplicaaregradoart.184doCPCquantoao“diesaquo”,

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podendocoincidircomsábado,domingoouferiado.IV–Aautorizaçãoparautilizaçãodofac-símile,constantedoart.1ºdaLein.º9.800,de26.05.1999,somentealcançaashipótesesemqueodocumentoédirigidodiretamente aoórgão jurisdicional, não se aplicandoà transmissãoocorridaentreparticulares.

Aoenviarumrecursoviafax,orecorrentetemcincodiasparajuntarosoriginais.Esse prazo começa a fluir depois do final do prazo recursal, mesmo se o fax forenviadoantesdodiesadquem.Digamosqueoúltimodiadoprazorecursalsejasexta-feira (13/12/2013) e o recurso foi enviado via fax na quarta-feira (11/12/2013). Oquinquídio para a juntada dos originais começará no sábado (14/12/2013) e não naquinta-feira(12/12/2013).Nosábado?Masosábadonãoédiaútil...

Oart.184,§2º,CPCdiz:“Osprazossomentecomeçamacorrerdoprimeirodiaútilapósaintimação(art.240eparágrafoúnico)”.

OCPCexpõe a regra, a qual, porém, no casodoquinquídio para a juntada dosoriginaisdeatopraticadopor fax,não seaplica, comoexplicao item IIIdaSúmula387TST:

III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa denotificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônusprocessual,nãoseaplicaaregradoart.184doCPCquantoao“diesaquo”,podendocoincidircomsábado,domingoouferiado.Feriadolocal

Se um feriado local for decisivo para a análise da tempestividade do recurso,caberáaorecorrentecomprovar,quandodesuainterposição,aexistênciadoferiado.ObservemaSúmula385TST,verbis:

FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. PRAZORECURSAL. PRORROGAÇÃO. COMPROVAÇÃO.NECESSIDADE. ATOADMINISTRATIVODOJUÍZO“AQUO”.I– Incumbeàparteoônusdeprovar,quandoda interposiçãodorecurso,aexistênciadeferiadolocalqueautorizeaprorrogaçãodoprazorecursal.

II –Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir adecisãodeadmissibilidadecertificaroexpedientenosautos.III – Na hipótese do inciso II, admite-se a reconsideração da análise datempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, emAgravoRegimental,AgravodeInstrumentoouEmbargosdeDeclaração.Paraquempensaqueissoé“coisadopassado”,tragoàbailanotíciapublicadano

sitedoTSTem24/06/2013,verbis:

“A Justiça do Trabalho considerou intempestivo recurso da empresa pelaausência de comprovação de feriado em 24 de junho, dia de São João.Inicialmente, o TRT da 13ª Região considerou intempestivo recurso derevistaaoTSTinterpostopelaempresa.Adecisãoquestionadafoipublicadaem23/6/2009(terça-feira),eorecursoprotocoladonoTRTnodia2/7/2009(quinta-feira), umdia após o prazo legal de oito dias.A empresa interpôsagravodeinstrumentonoTSTcomaalegaçãodequeoferiadolocaldodia24 de junho é ‘público e notório’, sem necessidade, portando, de suacomprovação.Noentanto,aSextaTurmadoTSTafirmouque‘cabeàpartecomprovar,quandodainterposiçãodorecurso,aexistênciadeferiadolocalou de dia útil em que não haja expediente forense que justifique aprorrogação do prazo recursal’” (Súmula 385 do TST). Processo: AIRR177740-75.2005.5.13.0003.(notíciaresumidaesemreferênciaàspartes)

Entendo que a Súmula 385 TST merece revisão, data maxima venia. Anotoriedade de determinados feriados locais é um ponto totalmente desprezado pelaSúmula,preteriçãoqueatingeoCPC,noincisoIdoart.334CPC:“Nãodependemdeprovaosfatos:I–notórios(...)”.

VoltandoaojulgamentodoAIRR177740-75.2005.5.13.0003(notíciapublicadanosite do TST e transcrita logo acima), a Sexta Turma do TST desconsiderou anotoriedadedoferiadodeSãoJoãonaRegiãoNordeste(oprocessotramitounoTRTdaParaíba).Exigiu,portanto,provadeumfatonotório.Adecisão,datavenia,violouo inciso I do art. 334 CPC. Além da notoriedade, a Súmula 385 TST também nãoguardaharmoniacomoart.337CPC.Feriadolocaléaqueledefinidoemleiestadualou municipal. O art. 337 CPC reza que, no caso de direito municipal, estadual,

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estrangeiroouconsuetudinário,aparteteráqueprovaroteoreavigênciadodireito,se assim o juiz determinar. O STF, no julgamento do RE626358 AgR/MG, em22/03/2012,decidiupela“viabilidadedecomprovaçãoposteriordatempestividadederecursoextraordinário,quandohouver sido julgadoextemporâneoemdecorrênciadeferiadoslocaisoudesuspensãodeexpedienteforensenotribunaldeorigem”.

Prazoemdobro

AFazendaPúblicaeoMinistérioPúblicodoTrabalhotêmprazoemdobropararecorrer,nostermosdoart.188CPC.AECT(Correios)temomesmodireito,jáquegozadasmesmasprerrogativasprocessuaisdaspessoasjurídicasdedireitopúblico–inteligência do Decreto-Lei 509/69. Litisconsortes com procuradores diferentes nãotêmprazo emdobro.OTSTentende inaplicável, ao processo trabalhista, o art. 191CPC.NestesentidoaOJ310SDI-1:

LITISCONSORTES.PROCURADORESDISTINTOS.PRAZOEMDOBRO.ART. 191DOCPC. INAPLICÁVELAO PROCESSODOTRABALHO.Aregracontidanoart.191doCPCéinaplicávelaoprocessodotrabalho,emdecorrênciadasuaincompatibilidadecomoprincípiodaceleridadeinerenteaoprocessotrabalhista.

b)RegularidadedeRepresentação

Recursointerpostoporadvogadosemprocuraçãoérecursoinexistente.AprevisãocontidanaSúmula115STJ,específica,noprocessocivil,pararecursosprocessadosna instânciaextraordinária, seaplica,noprocesso trabalhista,emqualquer instância,conformeprevêaSúmula383TST.

SÚMULA115STJ.Nainstânciaespecialéinexistenterecursointerpostoporadvogadosemprocuraçãonosautos.

SÚMULA 383 TST. MANDATO. ARTS. 13 E 37 DO CPC. FASERECURSAL.INAPLICABILIDADE.I – É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio deprocuração,nos termosdoart.37doCPC,aindaquemedianteprotestoporposteriorjuntada,jáqueainterposiçãoderecursonãopodeserreputadaato

urgente.II – Inadmissível na fase recursal a regularização da representaçãoprocessual,naformadoart.13doCPC,cujaaplicaçãoserestringeaoJuízode1ºgrau.

No processo trabalhista, o mandato tácito é amplamente admitido, inclusive nainstância recursal. Apesar de alguns doutrinadores insistirem na cerebrinadiferenciação, omandato tácito também é conhecido como “procuraçãoapud acta”,pois nasce nomomento em que o juiz consigna em ata os nomes da parte e do seuadvogado. A cópia da ata de audiência serve como comprovação da existência domandatotácito.

OJ 286 SDI-1. AGRAVODE INSTRUMENTO. TRASLADO.MANDATOTÁCITO.ATADEAUDIÊNCIA.CONFIGURAÇÃO.I–Ajuntadadaatadeaudiência,emqueconsignadaapresençadoadvogado,desdequenãoestivesseatuandocommandatoexpresso,tornadispensávelaprocuraçãodeste,porquedemonstradaaexistênciademandatotácito.II–Configuradaaexistênciademandatotácitoficasupridaairregularidadedetectadanomandatoexpresso.

SÚMULA164TST.PROCURAÇÃO.JUNTADA.O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº8.906,de04.07.1994edoart.37,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoCivil importa o não conhecimento de recurso, por inexistente, exceto nahipótesedemandatotácito.OJ200SDI-1.MANDATOTÁCITO.SUBSTABELECIMENTOINVÁLIDO.Éinválidoosubstabelecimentodeadvogadoinvestidodemandatotácito.

O§3ºdoart.791CLTfoiinseridoem2011,permitindoaconstituiçãoexpressadeadvogadomedianteosimplesregistroematadeaudiência.

Aconstituiçãodeprocuradorcompoderesparao foroemgeralpoderá serefetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimentoverbaldoadvogadointeressado,comanuênciadaparterepresentada.

OTSTentendequeajuntadadeumanovaprocuração,semressalvas,importanarevogaçãodasanteriores.Digamosqueo reclamante tenhaconstituídoumadvogado,mediante procuração, ajuizando reclamação trabalhista. O advogado, não podendocompareceràaudiênciade instrução,pediuaumcolegaqueosubstituísse.Ocolegaadvogado,nodiadaaudiência,levouumaprocuraçãoemseunome,aqualfoiassinadapelo reclamante e juntada aos autos. Da nova procuração não constou qualquerressalva (ressalva do tipo: “esta procuração não revoga as anteriores”). Proferidasentença de improcedência dos pedidos, o advogado, inicialmente constituído peloreclamante, interpôs recurso ordinário. Resultado: o recurso não foi conhecido, porinexistência,jáqueaprocuraçãotinhasidorevogada.

MANDATO. JUNTADA DE NOVA PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DERESSALVA.EFEITOS.Ajuntadadenovaprocuraçãoaosautos,semressalvade poderes conferidos ao antigo patrono, implica revogação tácita domandatoanterior.

c)Preparo

Opreparoéconstituídodorecolhimentodascustasprocessuaisedarealizaçãododepósitorecursal.Eisafórmula:

Preparo=custas+depósitorecursal.

Háquatrocasosdeisençãodepreparo:

FazendaPública(pessoasjurídicasdedireitopúblico)–art.511,§1º,CPC;art.790-A,I,CLT;eart.1º,IV,doDecreto-Lei779/69.

Correios(ECT)–Decreto-Lei509/69,art.12.

MinistérioPúblicodoTrabalho–art.511,§1º,CPCeart.790-A,II,CLT.

MassaFalida–Súmula86TST.

Aisençãodamassafalidanãoseestendeàsempresasemliquidaçãoextrajudicial,àsempresasemrecuperaçãojudicialeàsempresasemrecuperaçãoextrajudicial.

Eobeneficiáriodajustiçagratuita?Nãoéisentodepreparo?

Defendo,particularmente,aisençãodobeneficiáriodajustiçagratuitadopreparorecursal,ouseja,tantodascustas,comododepósitorecursal,nostermosdoart.790,§3º,CLTe,principalmente,doart.3º,VII,daLei1.060/50.OTST,entretanto,mefaz“votovencido”,poisnãovemisentandoobeneficiáriodajustiçagratuitadodepósitorecursal, mantendo a isenção exclusivamente para o recolhimento das custas.Observemadecisãoabaixo(publicadaem15/05/2013):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITORECURSAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADORPESSOAFÍSICA.DESERÇÃODORECURSOORDINÁRIO.AassistênciajudiciáriagratuitaprevistanaLeinº1.060/50configurabenefícioconcedidoàs partes hipossuficientes, desde que comprovem sua miserabilidade.Todavia, mesmo que se admita que o empregador goze dos benefíciosprevistos na referida lei, não está ele dispensado do recolhimento dodepósitorecursal, porque o art. 3º daLei nº 1.060/50 o exime apenas dopagamento das despesas processuais, e o depósito recursal trata degarantia do juízo da execução. Entendimento mantido mesmo com avigência da Lei Complementar nº 132/2009. Precedentes desta Corte.Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST-AIRR-98-15.2011.5.09.0651, 8ª Turma, 10/05/2013, Rel. ministra Dora Maria daCosta).

Caso um determinado empregador, que tenha obtido os benefícios da justiçagratuita,sejacondenadoempecúnia(Súmula161TST),nãoprecisarárecolhercustas,porém,àluzdoentendimentodoTST,teráqueefetuardepósitorecursal.

Falandoempolêmica,oart.790-ACLTisentaosórgãosdaFazendaPúblicaeoMPTdorecolhimentodecustas.Omesmoartigo,emseuparágrafoúnico,dispõequeaisenção não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional (OAB,CREA,CREMEPEetc.).

Art.790-A,parágrafoúnico,CLT:Aisençãoprevistanesteartigonãoalcançaasentidadesfiscalizadorasdoexercícioprofissional,nemeximeaspessoasjurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesasjudiciaisrealizadaspelapartevencedora.

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OTST,entretanto,emdecisãorecente(abrilde2013),ignorouaCLT,estendendoaisençãoaumaentidadedefiscalizaçãodoexercícioprofissional.Observem:

RECURSO DE REVISTA. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃOFÍSICADA2ªREGIÃO.AUTARQUIA.ENTIDADEDEFISCALIZAÇÃODE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. PRIVILÉGIOS DO DECRETO-LEI779/69. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho sedimentouentendimento no sentido de que as entidades de fiscalização do exercícioprofissional,emrazãodasuacondiçãodeautarquiaespecial,beneficiam-sedosprivilégiosprocessuaisdequetrataoDecreto-lei779/69,pornãoteremintuito econômico e financeiro. Aplicam-se, pois, aos referidos entes asregrasdedispensadodepósito recursal edepagamento ao final de custasprocessuais. Precedentes. Conhecido e provido. (TST-RR-282-29.2011.5.04.0030,5ªTurma,MinistroEmmanoelPereira,26/04/2013).

Além dos quatro casos de isenção, há recursos que não necessitam de qualquerpreparo.

Sãoeles:

EmbargosdeDeclaração–art.897-ACLT.

Agravo Regimental (recurso previsto nos regimentos internos dos tribunais;estánoRegimentoInternodoTST,arts.239e240;tambémseencontrano§12doart.896CLT,nostermosdanovaredaçãodadapelaLei13.015/2014eart.3º,II,“a”,eIII,“c”,daLei7.701/88).

Agravodepetição–art.897CLT.

Agravo de instrumento, desde que esteja atacando decisão denegatória deseguimentoarecursoderevistainterpostocontradecisãoquecontrariasúmulaouOJdoTST(§8ºdoart.899CLT,inseridopelaLei13.015/2014).

Nãohárecolhimentodecustas,comopressupostodeadmissibilidade,noagravodepetição,vistoque,nafasedeexecução,ascustasdevemserrecolhidasapenasnofinal, pelo executado – art. 789-A CLT. Também não há depósito recursal, mas éprecisoobservaraprevisãocontidanoitemIIdaSúmula128TST(queseráanalisada

quandodoestudoespecíficododepósitorecursal).

Opreparodeveserrealizado“dentrodoprazorecursal”.NestesentidoaSúmula245TSTeoart.789,§1º,CLT.Significadizerque,noprocessotrabalhista,opreparonãoprecisasercomprovado,necessariamente,noatodeinterposiçãodorecurso,comoexigeoart.511,caput,CPC.Digamosqueumaempresa,condenadaempecúnia,sejaintimadadasentençaeinterponha,noquartodiadoprazorecursal,recursoordinário,sem a comprovação do preparo.A empresa, à luz da Súmula 245TST, pode, até ooitavo dia do prazo (dies ad quem), realizar e comprovar o preparo, sem que issocaracterizeapreclusãoconsumativaprevistanocaputdoart.511CPC.

Existe uma ressalva: Agravo de Instrumento. Para este recurso, operar-se-á apreclusão consumativa do preparo se a comprovação do depósito recursal nãoacompanharasuainterposição.

Oagravodeinstrumentonãoexigecustas,maspodeatrair,nostermosdoart.899,§7º,CLT,depósitorecursal.

No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursalcorresponderáa50%(cinquentaporcento)dovalordodepósitodorecursoaoqualsepretendedestrancar.

A redação do § 7º do art. 899 CLT é contundente: “no ato de interposição doagravodeinstrumento”.IssolevouoTSTapacificaroentendimentodeque,nocasodo agravo de instrumento, o depósito recursal deve ser comprovado “no ato dainterposiçãodorecurso”,sobpenadedeserção,incidindo,nocaso,ocaputdoart.511CPC. Neste sentido a Instrução Normativa 3/93, item VIII (item incluído pelaResolução168,de09/08/2012),verbis:

ItemVIIIdaIN3/93–Odepósitojudicial,realizadonacontadoempregadonoFGTSouemestabelecimentobancáriooficial,medianteguiaàdisposiçãodo juízo, será da responsabilidade da parte quanto à exatidão dos valoresdepositadosedeverásercomprovado,nosautos,pelorecorrente,noprazodo recurso a que se refere, independentemente da sua antecipadainterposição, observadoo limitedovalorvigentenadatada efetivaçãododepósito, bem como o contido no item VI, salvo no que se refere àcomprovação do depósito recursal em agravo de instrumento, queobservaráodispostonoart.899,§7º,daCLT,coma redaçãodaLein.º

12.275/2010.(semgrifosnooriginal)

A Lei 13.015/2014 inseriu o § 8º ao art. 899 CLT, cuja previsão traduz umaexceçãoàexigibilidadededepósitorecursalemagravodeinstrumento.Seoagravodeinstrumento estiver atacandodecisão denegatória de seguimento a recurso de revistainterposto contra decisão que contraria súmula ou OJ do TST, não será exigido odepósitorecursalprevistono§7º,ouseja,oagravodeinstrumentonãoprecisarádepreparo.

Alémdacomprovação tempestivadopreparo recursal,o recorrentenãopodesedescuidarquantoaosvaloresaseremrecolhidos,poisnoprocessotrabalhistanãoháprevisão de intimação do recorrente para “complementar o preparo”, caso este sejafeitoamenor.NestesentidoaOJ140SDI-1,quesoterraapossibilidadedeaplicaçãodoprincípiodabagatelaparafinsdepreparo,verbis:

OJ140SDI-1.DEPÓSITORECURSALECUSTAS.DIFERENÇAÍNFIMA.DESERÇÃO.OCORRÊNCIA.Ocorredeserçãodorecursopelorecolhimentoinsuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença emrelaçãoao“quantum”devidosejaínfima,referenteacentavos.

SÚMULA 25 TST. CUSTAS. A parte vencedora na primeira instância, sevencidanasegunda,estáobrigada,independentementedeintimação,apagarascustasfixadasnasentençaoriginária,dasquaisficaraisentaaparteentãovencida.(semgrifosnooriginal)

AOJ104SDI-1fazumaressalvaquantoàinexistênciadeintimaçãoaorecorridopara“complementaropreparo”.Quandoacrescidoovalordacondenaçãosemqueadecisãofixe,objetivamente,ovalordoacréscimo,aausênciadeintimaçãopostergaorecolhimento/complementaçãoparaofinal.OTSTtrata,nocaso,dasituaçãoemqueoadvogado do recorrente, em face da omissão ou obscuridade da decisão, fica semnoçãodaquantia a ser recolhida. Imperou, na posiçãodoTST, a normado art. 519CPC:“Provandooapelantejustoimpedimento,ojuizrelevaráapenadedeserção,fixando-lheprazoparaefetuaropreparo”.

Data maxima venia, a omissão ou a obscuridade, a priori, não podem serconsideradas como “justo impedimento” para a não realização do preparo, pois sãovíciosquepodemserespancadosmedianteaoposiçãodeEmbargosdeDeclaração–

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art.897-ACLT.Casoomissa/obscuraadecisão,cabeaoadvogadodorecorrenteoporembargos de declaração para afastar o vício. Entendo, por conseguinte, que a nãooposiçãodosembargosoperaapreclusão,tornandoa“deserção”inafastável.EstenãoéoentendimentodoTST,consagradonajácitadaOJ104SDI-1,verbis:

CUSTAS.CONDENAÇÃOACRESCIDA.INEXISTÊNCIADEDESERÇÃOQUANDOASCUSTASNÃOSÃOEXPRESSAMENTECALCULADASENÃO HÁ INTIMAÇÃO DA PARTE PARA O PREPARO DO RECURSO,DEVENDO,ENTÃO,SERASCUSTASPAGASAOFINAL.Nãocaracterizadeserção a hipótese em que, acrescido o valor da condenação, não houvefixaçãooucálculodovalordevidoatítulodecustasetampoucointimaçãodaparteparaopreparodorecurso,devendo,pois,ascustasserpagasaofinal.

A referidaOJ 104SDI-1, reforço aqui omeu posicionamento, só incidirá,datavenia, caso o advogado do recorrente oferte embargos de declaração e o órgãojurisdicional,nojulgamentodosembargos,nãoreconheçaalacunaerejeiteoremédio.Nessecaso,oentendimentodoTSTencontrarásuportefáticoparaasuaincidência.

Custas

Ascustasprocessuaisestãoprevistasnosarts.789a790-ACLT,ecorrespondema2%dovalordacondenaçãooudovalordacausa,adependerdocaso.DevemserrecolhidasmedianteGRU(GuiadeRecolhimentodaUnião).Quandohouveracordooucondenação, serão calculadas sobre o respectivo valor (não sendo líquida acondenação,ojuizarbitrar-lhe-áovalor).Nocasodeacordo,sedeoutraformanãofor convencionado, o pagamento caberá em partes iguais aos litigantes (difícilacontecernodiaadia,poisostermosdeconciliaçãojásãoconfeccionadosatribuindooencargoaoreclamado).Ocorrendoaextinçãodoprocessosemresoluçãodoméritooujulgadototalmenteimprocedenteopedido,ascustasserãocalculadassobreovalorda causa, sendo devidas pelo reclamante. O cálculo também será sobre o valor dacausanocasodeprocedênciadopedido formuladoemaçãodeclaratória e emaçãoconstitutiva,quandoaresponsabilidadepelorecolhimentoserádoreclamado.

Tratando-sedeempregadoquenãotenhaobtidoobenefíciodajustiçagratuita,osindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelopagamentodascustasdevidas.(art.790,§1º,CLT)

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Os benefícios da justiça gratuita podem ser concedidos a requerimento ou deofício,tantoaoreclamante,quantoaoreclamado,nostermosdo§3ºdoart.790CLT:

É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais dotrabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, obenefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos,àquelesqueperceberemsalárioigualouinferioraodobrodomínimolegal,oudeclararem,sobaspenasdalei,quenãoestãoemcondiçõesdepagarascustasdoprocessosemprejuízodosustentoprópriooudesuafamília.

Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelopagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou peloPresidentedoTribunal.

Ascustasserãopagaspelovencido (sucumbente),apóso trânsitoemjulgadodadecisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimentodentrodoprazorecursal,comojáestudado–art.789,§1º,CLTeSúmula245TST.

No processo de execução são devidas custas, sempre de responsabilidade doexecutado e pagas ao final, nos termos da tabela esculpida no art. 789-A CLT.Observemqueascustasnoprocessodeexecuçãodevemser recolhidas“no finaldaexecução”,peloexecutado,daíainexistênciadecustasnoagravodepetição.

Depósitorecursal

Odepósitorecursalestáprevistonoart.899,§§1ºa6º,CLT.Elenãotemnaturezajurídicadetaxaderecurso,masdegarantiadojuízorecursal,quepressupõedecisãocondenatóriadeobrigaçãodepagamentoempecúnia,comvalorlíquidoouarbitrado–itemIdaIN3/93TST.Sóéexigível,portanto,quandoocorrercondenaçãoempecúnia–Súmula161TST.

DEPÓSITO. CONDENAÇÃOA PAGAMENTO EM PECÚNIA. Se não hácondenaçãoapagamentoempecúnia,descabeodepósitodequetratamos§§1ºe2ºdoart.899daCLT.

No caso de sentença meramente declaratória, por exemplo, não há depósitorecursal. O mesmo se diga de uma sentença constitutiva ou de uma sentença

condenatória em obrigação de fazer ou não fazer (as astreintes não modificam anaturezadadecisão).

Depósitorecursalrequerumacondenaçãoemobrigaçãodepagar(pecúnia).Alémdisso,requerqueocondenadosejaoempregador(empresa).

Empregado não efetua depósito recursal, mesmo que tenha sido condenado empecúnia.

Conclusão:Odepósitorecursaléumaexclusividadedoempregadorcondenadoempecúnia.

O TST já se manifestou sobre a inexigibilidade de depósito recursal paraempregado,verbis:

EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL POR PARTE DORECLAMANTE.IMPOSSIBILIDADE.Odepósitorecursalnãotemnaturezajurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal (InstruçãoNormativa nº 03/93 doTST), ou seja, objetiva garantir o cumprimento dacondenação.Amedidaévoltadaexclusivamenteparaatenderointeressedotrabalhador que, embora tendo de aguardar o julgamento do recursointerposto, terá a certeza de que ao menos parte do valor da condenaçãoimposta encontra-se reservado para a execução da sentença. Além disso,embora o caput do art. 899 da CLT não declare expressamente que odepósitorecursaléexigidoapenasdorecorrenteempregador,talconclusãoéfacilmente extraída dos parágrafos §§ 4º e 5º do mencionado dispositivolegal, quando estabelecem que o depósito far-se-á na conta vinculada dotrabalhador, que deverá ser aberta em seu nome, se ainda não a tiver.Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 5ª Turma, RR6346548220005105555634654-82.2000.5.10.5555,Relator:RiderdeBrito,DJ26/03/2004).

RECURSO DE REVISTA. RECONVENÇÃO PELO EMPREGADO.RECURSOORDINÁRIO.DEPÓSITORECURSAL.INEXIGIBILIDADE.Aexigênciadedepósitorecursal,nostermosdoartigo899,§1º,daCLT,para

admissibilidadedorecursoordináriointerpostopeloreclamantemesmoquetenha sido, em virtude de reconvenção, condenado ao pagamento de certaquantia,violaoart.5º,II,daConstituiçãoFederaleosparágrafos1ºe4ºdoart.899Consolidado.Precedentes.Recursoderevistadequeseconheceeaquesedáprovimento.(TST,7ªTurma,RR1124005620085090662,Relator:PedroPauloManus,DEJT24/08/2012).

Enocasoderelaçãodetrabalhoquenãosejarelaçãodeemprego?

Estou falando de um trabalhador avulso, autônomo, pequeno empreiteiro,estagiárioetc.(trabalhadorquenãoé“empregado”)condenadoempecúnia.Eleteriaounãoqueefetuarodepósitorecursal?

Os§§4ºe5ºdoart.899CLTdispõemqueodepósitorecursaldeveserfeitonacontavinculadadoFGTSdoempregado,detalheque,paraajurisprudênciatrabalhista,basta,porsisó,paraindicarqueorecolhimentoéumaexclusividadepatronal,porqueseria surreal exigir de um empregado a realização de um depósito em sua própriaconta,comopressupostoparaaadmissibilidadedorecurso.Numarelaçãodetrabalhoquenãosejarelaçãodeemprego,asituaçãomuda.Odepósitorecursalnãoérealizadona“contavinculadadoFGTS”,masemcontajudicial,comorezaaSúmula426TST.Sinto-me à vontade para fazer aqui uma ressalva ao trabalhador avulso.Mesmonãosendo empregado, o avulso tem osmesmos direitos a ele garantidos, como prevê oincisoXXXIVdoart.7ºCF,incluindo,claro,oFGTS.Logo,odepósitorecursal,emumarelaçãodetrabalhoavulso,deveserrealizadona“contavinculadadoFGTS”dotrabalhador,fatoque,poranalogia,isentaotrabalhadoravulsodoseurecolhimento(§§4ºe5ºdoart.899CLT).Oavulso,portanto, temqueexcluídodadiscussão.Quantoaos demais trabalhadores que não são empregados, a isenção do depósito recursal,fulcradanaaplicação,poranalogia,dos§§4ºe5ºdoart.899CLT,nãose justifica,exatamentepelofatodeorecolhimentoserrealizadoemcontajudicial,quepodeser“aberta”pelotrabalhadoroupelaempresa.Entendo,pois,queodepósitorecursal,emse tratando de relação de trabalho que não seja relação de emprego ou relação detrabalhoavulso,serádevidotantoporumaparte,quantopelaoutra,desdequeexistacondenaçãoempecúnia.

Oadvogadodeveobservarasformalidades.

Ousodeguiaderecolhimentoindevida,porexemplo,leva,àdeserção,orecurso.Omesmoacontecenocasodepreenchimentoequivocadodosdadosdoprocessoenorecolhimentoamenor,mesmoqueadiferençasejaínfima.Odepósitorecursaldeveserfeito:

EmcontavinculadadoFGTSdoempregadooudotrabalhadoravulso,medianteaguia GFIP (se o empregado – ou o trabalhador avulso – ainda não tiver contavinculada aberta em seu nome, o empregador – ou o órgão gestor de mão de obraavulsa–procederáàrespectivaabertura,inclusivenocasodeempregadodoméstico–§5ºdoart.899CLT).

Em conta judicial, no caso de relação de trabalho que não seja relação deemprego, salvo para a relação de trabalho avulso, cujo depósito recursal deve serrealizadonacontavinculadadoFGTSdotrabalhadoravulso(senãoexistir,oórgãogestordemãodeobraprocederáàrespectivaabertura–§5ºdoart.899CLT).

SÚMULA426TST.DEPÓSITORECURSAL.UTILIZAÇÃODAGUIAGFIP.OBRIGATORIEDADE. Nos dissídios individuais o depósito recursal seráefetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS eInformaçõesàPrevidênciaSocial–GFIP,nos termosdos§§4ºe5ºdoart.899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e àdisposiçãodeste,nahipótesederelaçãodetrabalhonãosubmetidaaoregimedoFGTS.

Os valores do depósito recursal são corrigidos anualmente pelo TST,especificamentenomêsdeagosto.Essesvaloresservemcomoteto.Sãodoisvalores,um para Recurso Ordinário e outro (dobro do primeiro) para Recurso de Revista,Embargos de Divergência (também chamados de Embargos à SDI), RecursoExtraordinárioaoSTFeRecursoOrdinárioemAçãoRescisória.Masháumtetoaindamaisrelevanteparaodepósitorecursal.Estoufalandodovalordacondenação.

A natureza do depósito recursal é de garantia do juízo. Logo, seria umaincongruência exigir uma garantia maior do que a própria dívida. Daí a previsãocontidanaalínea“b”doitemIIdaIN3/93:“Depositadoovalortotaldacondenação,nenhumdepósitoseráexigidonosrecursosdasdecisõesposteriores,salvoseovalordacondenaçãovieraserampliado”.

A Súmula 128 TST ratifica a previsão, especificamente no seu item I, segunda

parte(abaixo,emnegrito):

DEPÓSITORECURSAL.I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, emrelação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção.Atingido ovalor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquerrecurso.II – Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito pararecorrerdequalquerdecisãoviolaosincisosIIeLVdoart.5ºdaCF/1988.Havendo,porém,elevaçãodovalordodébito,exige-seacomplementaçãodagarantiadojuízo.III –Havendo condenação solidária de duas oumais empresas, o depósitorecursalefetuadoporumadelasaproveitaasdemais,quandoaempresaqueefetuouodepósitonãopleiteiasuaexclusãodalide.(semgrifosnooriginal)

Comentários à Súmula 128 TST (utilizei valores fictícios para o depósitorecursal:R$10.000,00eR$20.000,00):

Atingidoovalordacondenação,nadamaispodeserexigidoatítulodedepósitorecursal. Digamos que determinada empresa foi condenada a pagar R$ 2.000,00 aoreclamante.Parainterporrecursoordinário,teráqueefetuardepósitorecursalnovalordeR$2.000,00,jáqueovalordacondenaçãoémenordoqueotetofixadopeloTST(valorfictíciodeR$10.000,00).Improvidoorecursoordinário,casoaempresaqueirainterporrecursoderevista,nãoprecisarámaisefetuardepósitorecursal,porquantoovalordacondenaçãojáfoiatingido.

Se o valor da condenação ultrapassar o teto fixado pelo TST, prevalecerá oquantum do teto. Digamos que a empresa foi condenada a pagar R$ 80.000,00 aoreclamante.Parainterporrecursoordinário,teráqueefetuardepósitorecursalnovalordeR$10.000,00(tetofictício).Improvidoorecursoordinário,casoaempresaqueirainterporrecursoderevista,precisarádesembolsarovalorintegraldoteto,ouseja,R$20.000,00(tetofictício),emfacedaprevisãocontidanoitemIdaSúmulaemcomento,primeiraparte:“Éônusdaparterecorrenteefetuarodepósitolegal,integralmente,emrelaçãoacadanovorecursointerposto,sobpenadedeserção”.Enquantonãoatingidoovalordacondenação,deveserrealizado,paracadanovorecurso,umnovoeintegraldepósitorecursal,observando-seoteto.

Eseacondenação,porexemplo,fossedeR$11.000,00?Aempresa,nestecaso,fariaodepósitodotetoparainterporrecursoordinário(tetofictíciodeR$10.000,00),levandoemcontaofatodeacondenaçãoultrapassá-lo.Improvidoorecursoordinário,casoaempresaqueirainterporrecursoderevista,teráqueefetuarodepósitorecursalda diferença entre o que foi realizado e o valor da condenação, aplicando-se, aí, asegunda parte do item I da Súmula em análise: “Atingido o valor da condenação,nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso”. O depósito do recurso derevista seria de R$ 1.000,00, resultado da operação R$ 11.000,00 (valor dacondenação)menosR$10.000,00(tetofictício).Osrecursosposterioresaoderevistanãomaisnecessitariamdedepósitorecursal.

Na execução, quando garantido o juízo, o depósito recursal não é devido. ASúmula,noseuitemII,dispõequeaexigênciadedepósito,nessafase,violaosincisosIIeLVdoart.5ºdaCF/1988.Seocorrer,porém,elevaçãodovalordodébito,exige-sea complementação da garantia do juízo.Essa “complementação” assume natureza deverdadeiropressupostodeadmissibilidaderecursal,masnãopodeserconfundidacomo depósito recursal. Vou exemplificar. Proferida sentença, a empresa, uma vezcondenadaempecúnia, interpôsrecursoordinário,e,posteriormente,emfacedonãoprovimento, recurso de revista, também sem sucesso, tendo, ao final, transitado emjulgadoasentença,restandomantidaacondenação.Quandodaprolaçãodasentença,ojuiz arbitrou a condenação em R$ 50.000,00. Observem, portanto, que já há doisdepósitos recursais realizados. O depósito do recurso ordinário, no valor de R$10.000,00(tetofictício),eodepósitodorecursoderevista,novalordeR$20.000,00(tetofictício),totalizandoR$30.000,00.Liquidadaasentença,ovalordacondenaçãoalcançouoquantumdeR$70.000,00.Ojuiz liberouosdepósitosrecursaisemfavordoexequente(reclamante),àluzdoqueprevêoart.899,§1º,CLT,prosseguindocoma execução quanto ao valor remanescente da dívida, ou seja, R$ 40.000,00 (R$70.000,00–R$30.000,00).Citada, a empresa condenadagarantiu o juízo,mediantedepósitojudicialdaquantiaremanescentedadívida(R$40.000,00),e,emcincodias,opôs embargos à execução, impugnando os cálculos, apresentando planilha, na qualinformou o valor deR$ 50.000,00 como sendo o total da dívida.A executada, comisso, está confessando a dívida de R$ 50.000,00, quantia, a partir daí, tida comoincontroversa. O juiz, diante disso, deve liberar, imediatamente, em favor doexequente, a quantia deR$ 20.000,00 (o exequente já tinha recebidoR$ 30.000,00,

mediante a liberação dos depósitos recursais, recebendo agoraR$ 20.000,00, o quetotalizaaquantiainconcussadeR$50.000,00).Intimado,oembargadoofertourespostaaos embargos e, concomitantemente, impugnação aos cálculos, defendendo a tese dequeadívidaseriadeR$200.000,00.Ojuiz,aoapreciarosembargosàexecuçãoeaimpugnaçãoaoscálculos,emsentençaúnica(art.884,§4º,CLT),rejeitouosembargoseacolheu,emparte,aimpugnaçãodocredor,elevandoadívidaparaR$100.000,00.Se a empresa desejar interpor agravo de petição, terá que depositar mais R$30.000,00, complementando, com isso, a garantia do juízo (a dívida era de R$70.000,00,tendoojuizliberadoosdepósitosrecursais,abatendo-osdaquela,restandoR$ 40.000,00, quantia que foi depositada pelo devedor, garantindo, com isso, aexecução; coma sentença dos embargos e da impugnação aos cálculos, a dívida foiacrescida em R$ 30.000,00; esse acréscimo deve ser depositado, a título decomplementação da garantia, sob pena de deserção do agravo de petição). Essedepósito de R$ 30.000,00 não tem natureza de “depósito recursal”, mas de“complementação da garantia”. Independentemente da diferença, a sua ausênciaredundaránomesmoefeitodalacunadopreparorecursal–deserção!

Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursalefetuadoporumadelasaproveitaasdemais,quandoaempresaqueefetuouodepósitonãopleiteiasuaexclusãodalide.EssaprevisãoseencontranoitemIIIdaSúmulaemanálise,regulandodepósitorecursalnocasodelitisconsórciopassivo.Oentendimentotambém se aplica ao caso de condenação subsidiária, como, por exemplo, nas lidesenvolvendo terceirização demão de obra. Digamos que as empresas Delta e Gamaforam condenadas empecúnia na Justiça doTrabalho e desejam recorrer.Gama vairenovar,norecursoordinário,atesede“ilegitimidadepassivaadcausam”,jáarguidanadefesaerejeitadapelojuízodeprimeirograu.SeaempresaGamafizerodepósitorecursal, este não aproveitará a empresa Delta, a qual também terá que efetuardepósito.Logo,oidealéqueodepósitorecursalsejafeitoporDelta,desonerandoaempresaGama.Esse tipo de conjuntura pode gerar uma situação inusitada, já que asoma dos depósitos pode ultrapassar o valor da condenação, em clara exceção aolimiteprevistonoitemIdaSúmula128TST.DigamosqueacondenaçãodasempresasDeltaeGamatenhasidodeR$2.000,00.CasoGama(empresaqueestápleiteandoaexclusãodalide)seprecipiteefaçaodepósito,queserádeR$2.000,00,aempresaDeltatambémteráqueefetuardepósitopróprio,nomesmovalor.Asomaultrapassará

ovalorda condenação.Casoo tribunal acolha a tesede exclusãoda lide, quandoadecisão transitar em julgado,odepósito realizadopela empresaGama será liberadoemfavordela.

Havendoacréscimooureduçãodacondenaçãoemgraurecursal,ojuízoprolatordadecisãoarbitraránovovaloràcondenação,querparaaexigibilidadededepósitooucomplementação do já depositado, para o caso de recurso subsequente, quer paraliberação do valor excedente decorrente da redução da condenação.Digamos que oreclamantetenhaajuizadoreclamaçãotrabalhistapleiteandoumaindenizaçãopordanomoral no valor de R$ 100.000,00. Julgado procedente o pedido, o juiz condenou aempresa a pagar R$ 5.000,00. Ambas as partes recorreram.A reclamada busca, norecursoordinário,areformadasentença,paraquesejaafastadaacondenação,e,comopedido sucessivo, caso seja mantida a condenação, requer a redução do respectivovalor.O reclamante,por suavez,persegueoaumentodovalordacondenação.SeoTRTderprovimentoparcialaorecursodoreclamante,aumentandoacondenaçãoparaR$8.000,00,aempresa,quejátinhadepositadoR$5.000,00,teráquecomplementarodepósitorecursalemR$3.000,00,casodesejeinterporrecursoderevista.SeoTRTderprovimentoparcialaorecursodaempresa,reduzindoovalordacondenaçãoparaR$2.000,00,aempresanãoprecisarádepositarqualquervalorparafinsderecursoderevistaeaindaterádireitoàliberaçãodovalordeR$3.000,00,depoisdotrânsitoemjulgadodadecisão,casonãosejaestamodificadapordecisumposterior.

Cabe recurso ordinário, no prazo de oito dias, contra decisões definitivas outerminativasdosjuízesdotrabalhooudosjuízesdedireitoinvestidosemjurisdiçãotrabalhista, dirigido ao TRT (art. 895, I, CLT). Também cabe recurso ordinário, noprazodeoitodias,contradecisõesdefinitivasouterminativasdosTribunaisRegionaisdoTrabalho,atuandoemsuacompetênciaoriginária, tanto emdissídios individuaiscomoemdissídioscoletivos,dirigidoaoTST(art.895,II,CLT).

O recurso ordinário é um recurso do tipo próprio, e, como tal, deve serprotocoladonojuízoaquo.

Aprimeiraparteéendereçadaaopróprioórgãoqueproferiuadecisãomolestada(a quo), na qual o recorrente demonstra o atendimento aos pressupostos deadmissibilidade.A segunda, composta das razões do recurso, é dirigida ao juízoadquem. As duas “partes” compõem uma única peça, que é o recurso ordinário.Conhecidoorecursopeloaquo,orecorridoserá intimadoparaapresentar,noprazodeoitodias, contrarrazões (ou “resposta”, segundoo art. 518CPC)– art. 900CLT.Ofertadasascontrarrazões,éfacultadoaojuízoaquo,emcincodias,oreexamedospressupostosdeadmissibilidadedorecurso–inteligênciado§2ºdoart.518CPC.Ojuízoaquo,porconseguinte,teráduasoportunidadesparaanalisarospressupostosdeadmissibilidade.Aprimeira, antesda intimaçãodo recorrido.A segunda,quandodaoferta das contrarrazões pelo recorrido. O juízo a quo, na primeira oportunidade,analisadeofícioospressupostos.Nasegundaanálise,eleéprovocadopelorecorrido.Casoo recursoordináriopassepelocrivodo juízoaquo, os autos serão remetidos(difícilencaixaraexpressãoemplenaépocadePJE)aojuízoadquem.

Se o processo estiver tramitando no rito sumaríssimo, o recurso ordinário teráprioridadenadistribuição,devendoorelatorproferirdecisãonoprazomáximode10dias(prazoimpróprio,ouseja,nãopassíveldepreclusão)–inteligênciadoart.895,§1º,II,CLT.

10.1.

10.1.1.

A prioridade na distribuição também deve ser aplicada àqueles casos de“tramitação preferencial” (pessoas com idade igual ou superior a 60 anos; pessoasportadorasdedoençagrave;pessoasportadorasdedeficiência;ereclamaçõescontramassafalida).

Distribuídoo recursoordinário, caberáao relator aanálisedospressupostosdeadmissibilidade (segundo juízo de admissibilidade), nos termos do art. 557 CPC,verbis:

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou comjurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo TribunalFederal,oudeTribunalSuperior.

Além de analisar os pressupostos básicos de admissibilidade (legitimidade,capacidade, interesse, tempestividade, preparo, adequação etc.), o relator poderádenegar seguimento ao recurso que não guardar consonância com súmula oujurisprudênciadominante/uniformedoSTF,doSTJ,doTSToudopróprioTRT.

O§1o-Adoart.557CPCvaimaisalém,dispondo:

Se a decisão recorrida estiver emmanifesto confronto com súmula ou comjurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de TribunalSuperior,orelatorpoderádarprovimentoaorecurso.

Casoasentençamolestadacontrariesúmulaoujurisprudênciadominante/uniformedoSTF,doSTJoudoTST,o relatorpoderá julgaroméritodorecurso, dando-lheprovimento. Da decisão do desembargador cabe agravo regimental (“agravoinominado” ou “agravo”), no prazo de cinco dias, à luz do art. 557, § 1º, CPC (oadvogado trabalhista deve observar se o Regimento Interno do respectivo TRT fixaprazodiferenciadoparaoagravo).

ModelosdeRecursoOrdinário


(RecursointerpostodepoisdeproferidasentençadeEmbargosdeDeclaração)

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADERECIFE–PEProcessonº...

(NOME DO RECORRENTE), já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista relativa ao processo emepígrafe,movidaemdesfavorde(NOMEDORECORRIDO),vem,medianteseuadvogado,interporRECURSOORDINÁRIO,comfundamentonoart.895, I,CLT,faceàsentençaproferidanamencionadareclamatória,oque faz pelos motivos expostos no anexo memorial, em demonstrando, desde logo, o atendimento aosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

DospressupostosdeadmissibilidadeOrecorrenteéparte legítimapara interporopresenterecurso,tendocapacidadee interesserecursal.Logo,atendidosestãoospressupostosintrínsecos.

O recorrente foi intimado da sentença no dia 03/09/2013, terça-feira, mediante publicação no DJPE.Tempestivamente, nodia 09/09/2013, segunda-feira, opôs EmbargosDeclaratórios. Intimadoda sentençadosEmbargos,nodia09/10/2013,quarta-feira,acontagemdooctídiolegalteveinício,nostermosdoart.775CLT,nodia10/10/2013,quinta-feira,recaindo,odiesadquem,nodia17/10/2013,quinta-feira,datadainterposiçãodopresenteremédio,mostrando-se,portanto,tempestivoorecursoordinário.

Orecorrenteestárepresentadopeloadvogadosignatário,conformeprocuraçãoconstantedosautos–fl.62.

Na qualidade de beneficiário da justiça gratuita, à luz da concessão consagrada e corporificada nasentença,nostermosdoart.790,§3º,CLTedaLei1.060/50,art.3º,VII,orecorrenteestádispensadodequalquerpreparo recursal, seja no que diz respeito ao recolhimento de custas, seja no que pertine aodepósitorecursal,atémesmoporcontadoqueprevêaSúmula161TST.

Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, requer o conhecimento do presenterecursoeaintimaçãodorecorridoparaapresentarcontrarrazões,nostermosdoart.900daCLT.

Requer,porfim,aremessadosautosaoE.TRTda6ªRegião.

Nestestermos,

Pededeferimento.

Recife,17/10/2013.

ADVOGADO

OABNº

..........................................................(empeçaapartada)..............................................................

EXMOSENHORDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA6ªREGIÃOProcessonº...

(NOME DO RECORRENTE), já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista relativa ao processo emepígrafe,movidaemdesfavorde(NOMEDORECORRIDO),vem,medianteseuadvogado,interporRECURSOORDINÁRIO,comfundamentonoartigo895,I,CLT,faceàsentençaproferidanamencionadareclamatória,o

que faz pelos motivos a seguir expostos, em demonstrando, desde logo, o atendimento aos necessáriospressupostosdeadmissibilidade.

1.DospressupostosdeadmissibilidadeOrecorrenteéparte legítimapara interporopresenterecurso,tendocapacidadee interesserecursal.Logo,atendidosestãoospressupostosintrínsecosrecursais.

O recorrente foi intimado da sentença no dia 03/09/2013, terça-feira, mediante publicação no DJPE.Tempestivamente, nodia 09/09/2013, segunda-feira, opôs EmbargosDeclaratórios. Intimadoda sentençadosEmbargos,nodia09/10/2013,quarta-feira,acontagemdooctídiolegalteveinício,nostermosdoart.775CLT,nodia10/10/2013,quinta-feira,recaindo,odiesadquem,nodia17/10/2013,quinta-feira,datadainterposiçãodopresenteremédio,mostrando-se,portanto,tempestivoorecursoordinário.

O recorrente está representado pelas advogadas signatárias, conforme substabelecimento constante dosautos–fl.62.

Na qualidade de beneficiário da justiça gratuita, à luz da concessão consagrada e corporificada nasentença,nostermosdoart.790,§3º,CLTedaLei1.060/50,art.3º,VII,orecorrenteestádispensadodequalquerpreparo recursal, seja no que diz respeito ao recolhimento de custas, seja no que pertine aodepósitorecursal,atémesmoporcontadoqueprevêaSúmula161TST.

Satisfeitosospressupostosdeadmissibilidaderecursal,requeroregularprocessamentodorecursoordinário.

2.Dasrazõesrecursais2.1.DanulidadedasentençaquantoaoacolhimentodapreliminardeinépciaEquivocada,datamaximavenia,asentençamolestada,quantoàdecretaçãodeinépciadaexordial.

Cediço,doutosjulgadores,oentendimentodequea“retificação/anotação/baixadeCTPS”ématériadeordempública,i.e.,condenaçãoqueprescindedepedidooudecausadepedir.

Nestesentido,os§§1ºe2ºdoart.39CLT,verbis:

“§1ºSenãohouveracordo,aJuntadeConciliaçãoeJulgamento,emsuasentençaordenaráqueaSecretariaefetueasdevidasanotaçõesumaveztransitadaemjulgado,efaçaacomunicaçãoàautoridadecompetenteparaofimdeaplicaramultacabível.

§ 2º Igual procedimento observar-se-á no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando forverificadaafaltadeanotaçõesnaCarteiradeTrabalhoePrevidênciaSocial,devendooJuiz,nestahipótese,mandarproceder,desdelogo,àquelassobreasquaisnãohouvercontrovérsia”.

Amantençadadecisãoaquoimportaránaviolaçãoàsreferidasnormasconsolidadas.Noquedizrespeitoao“pedidodeindenizaçãodoperíodoclandestino”, implicitamentedeveserentendidocomoopagamentodossalárioseconsectáriosdoreferidolapso.

O excesso de tecnicismo do juízo a quo não pode prevalecer sobre a simplicidade quemarca o processotrabalhista, tampouco fulminar os princípios da proteção ao hipossuficiente e da indisponibilidade dosdireitostrabalhistasdoobreiro.

Eisoquedizo§1ºdoart.840CLT:

“§1ºSendoescrita,areclamaçãodeveráconteradesignaçãodoPresidentedaJunta,oudojuizdedireitoaquemfordirigida,aqualificaçãodoreclamanteedoreclamado,umabreveexposiçãodosfatosdequeresulteodissídio,opedido,adataeaassinaturadoreclamanteoudeseurepresentante”.

ACLT,emtodaasuagrandeza,nadamaisexigedoobreiroanãoser“umabreveexposiçãodosfatos”.

Prevalecendoasorumbáticadecisão,inarredávelsetornaaviolaçãoàleifederal,especificamenteao§1ºdoart.840CLT.Deoutrabanda,aCLT,noquedizrespeitoàinépcia,nãoéomissaapontodepermitiraaplicaçãosubsidiáriadoCPC.

O art. 769 CLT permite a incidência secundária do CPC, quando omissa a CLT e desde que a normaprocessualcivilguardeconsonânciacomosprincípiosnorteadoresdoprocessotrabalhista,dentreeles,oprincípiodasimplicidade.NomesmosentidooParágrafoÚnicodoart.8ºCLT.Emsendomantidaadecisão,desaguarámaisumaviolaçãoàleifederal.Causa estranheza, por sua vez, o fato de o juízoa quo ter, nomérito, declarado a inexistência de vínculoclandestino, quando, em sede de preliminar, considerou inepta a exordial no que diz respeito a todos ospedidosdecorrentesdoquenoméritofoideclarado.

Aoqueparece,oacessóriofoiapreciadoantesmesmodoprincipal,contradizendoalógicaquedevemarcarocorposentencial.

Pelo exposto, requer anulidadeda sentença, particularmentequanto àdecretaçãode inépciadospedidosdecorrentesdoperíodoclandestino,paraque,umavezreconhecidoovínculo,esteE.TRT,nostermosdoart.515,§3º,CPC,julguedeimediatooscitadospedidos,pormedidadejustiça.TudoissoemconsonânciacomoquedispõeaSúmula393TST,verbis:

SÚMULA393TST.RECURSOORDINÁRIO.EFEITODEVOLUTIVOEMPROFUNDIDADE.ART.515,§1º,DOCPC.Oefeitodevolutivoemprofundidadedorecursoordinário,queseextraido§1ºdoart.515doCPC,transfereaoTribunalaapreciaçãodos fundamentosda inicialoudadefesa,nãoexaminadospelasentença,aindaquenãorenovadosemcontrarrazões.Nãoseaplica,todavia,aocasodepedidonãoapreciadonasentença,salvoahipótesecontidano§3ºdoart.515doCPC.

2.2.DoperíodoclandestinoOjuízoaquo,aodecidirpelaimprocedênciadopedidodereconhecimentodevínculodoperíodoclandestino,lançoumãodefrágilfundamentação,vistoque,deformaincompreensível,lastreouasuadecisãonofatodeorecorrentenãotersedesincumbidodeprovaroalegadoacontentoedequeodepoimentodatestemunha“nãotevevalorprobante”.

Difícildeacreditar,doutosjulgadores,masareferida“fundamentação”foiàúnicautilizadapelojuízoaquonodecisumguerreado.

Ojuízoaquolevouemconsideraçãoapenasodepoimentodatestemunha,ignorandoorestantedasprovas,principalmenteaconfissãodoreclamado,orarecorrido!Aconfissão,ilustresdesembargadores,aindaéconsideradaaRAINHADASPROVAS!Aodesprezaro conteúdododepoimentopessoaldo reclamado,adecisão impugnadaviolouosprincípiosdacomunhãoedaindivisibilidadedasprovas!Noseudepoimentopessoal,oreclamado,orarecorrido,confessouquenãotinhaomenorconhecimentodosfatos.Afirmou,naocasião,opreposto,deformacategórica,quetinhasidocontratadoemdezembrode2011eque“soube”dadatadeadmissãodoreclamanteatravésdadocumentação.

Ora,oart.843,§1º,CLTéclaroaodisporqueoprepostodeveterconhecimentodosfatos!Prepostoquedepõeenãotemconhecimentodosfatosfaznascer,noprocesso,afictaconfissãoquantoàmatériafática.Incontroverso,pois,olaborclandestino,nostermosdoart.334CPC.

Ratificando a argumentação, a prova testemunhal (fls. 64/65) foi contundente, demonstrando que oreclamante trabalhou para a reclamada por aproximadamente 01 ano e 07 meses, duração quecorrespondeaoperíodoapontadonainicial.Insofismável, insignes julgadores, a existência do período clandestino laborado pelo reclamante, à luz doconjuntoprobatórioquehabitaosautos.

Essefatoéincontroverso,inconcusso,indiscutível,irrefragável,incontestável.

HORASEXTRAORDINÁRIAS.ÔNUSDAPROVA.DESCONHECIMENTODOPREPOSTODORÉU.CONFISSÃOFICTA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO CAPAZ DE ELIDIR A CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO DEVERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. O desconhecimento dos fatos da causa pelopreposto importa aplicação da confissão ficta à reclamada, presumindo-se verdadeiros os fatosarticuladospeloautornainicial,sobreosquaisnãohajaprovaemcontrário jáproduzidanosautos,tendoemvistaque,ateordo§1ºdoart.843daCLT,arepresentaçãopatronalemjuízosefazporempregadoquetenhaconhecimentodosfatos,ecujasdeclaraçõesobrigarãooproponente.Dessaforma, no caso dos autos, ausente prova capaz de elidir a confissão imposta, presumem-severdadeiros os fatos alegados na inicial no que concerne às horas extraordinárias. Agravo deinstrumentodesprovido.(TST,AIRR533-03.2011.5.01.0201,Data:06/09/2013).Art.354doCódigodeProcessoCivil.“Aconfissãoé,deregra,indivisível,nãopodendoaparte,queaquiserinvocarcomoprova,aceitá-lanotópicoqueabeneficiarerejeitá-lanoquelhefordesfavorável”.

Em sendo assim, requer a reforma do julgado, para que o pedido de reconhecimento do vínculoempregatício clandestino alcanceprocedência, juntamente com a retificação da CTPS e o pagamentopertinenteaoreferidolapso,comosreflexosnasverbasrescisórias,nostermosdopleitocontidonaexordial(fl.03,dosautosprincipais).

2.3. Das horas extras e do trabalho noturno – invalidade dos cartões britânicos – decisão quecontrariaaSúmula338,III,TSTInjustaafundamentaçãocontidanasentençaguerreada,decretando:“avalidadedosregistrosconstantesdosespelhos de ponto coligidos aos autos, uma vez que a prova oral, frágil e contraditória, não se revelousuficienteparaelidirapresunçãodeveracidadequeseextraidaprovadocumentalpreviamenteconstituída”.

Ora,conspícuosdesembargadoresfederaisdotrabalho,deondeojuízoaquo“retirouasombradapresunçãodeveracidadedaprovadocumental”?Apresunçãodeveracidade,incasu,sempreesteveaoladodorecorrenteenãodorecorrido!Basta,paratanto,observaroconteúdodaSúmula338,emseuitemIII,verbis:SÚMULA338TST.JORNADADETRABALHO.REGISTRO.ÔNUSDAPROVA.

I–(omissis)

II–(omissis)

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidoscomomeiodeprova, invertendo-seoônusdaprova, relativoàshorasextras,quepassaa serdoempregador,prevalecendoajornadadainicialsedelenãosedesincumbir.(semgrifosnooriginal)

Com efeito, os cartões de pontos acostados pelo reclamado demonstram o registro de horáriosbritânicos,robóticos,invariáveis,logo,INSERVÍVEISCOMOMEIODEPROVA!AsentençaguerreadaestáalicerçadaemmeioprobanteinadmitidoporuniformejurisprudênciadoTST.Oreclamado,orarecorrido,aojuntar“cartõesbritânicos”,atraiuaINVERSÃODOONUSPROBANDI,ouseja,passouaserdele,reclamado,orarecorrido,OÔNUSDEPROVARAINEXISTÊNCIADELABOREXTRAORDINÁRIOENOTURNO!Inafastável,pois,oerrorinjudicandocometidopelojuízoaquo,oqual,assimagindo,alémdecontrariaroitemIIIdaSúmula338TST,violouoart.818CLTeoart.333,IeII,CPC.As supostas “contradições” entre o relatopessoal do recorrente e a causadepedir, data vênia, não têmocondãodefulminarapretensão,atémesmopelofatodenãocaberaoobreiro,nocaso,oônusdeprovarofato.

O fardo probante deveria ter sido suportado exclusivamente pelo reclamado, ora recorrido, o qual,entrementes,não apresentou qualquer testemunha, ou seja, deixou de produzir prova capaz deelidirapresunçãodeveracidadequepairasobreajornadadescritanapetiçãoinicial.Avariaçãodejornada,valeressaltar,foiconfirmadapelopróprioreclamado,emdepoimentopessoal.

Diantedisso,requerareformadojulgado,paraqueospedidosdehorasextraseadicionalnoturno,ambosacompanhados dos naturais reflexos, alcancem natural procedência, prevalecendo, in totum, a jornadaesculpidanavestibular,pormedidadeinteirajustiça.

2.4.Adcautelam–matériasquedevemserenfrentadasparafinsdeprequestionamento–argúcia

•••••••••••

10.1.2.

daSúmula297TSTAolongodopresenterecursoordinário,orecorrenteapresentou,deformalímpidaecontundente,violaçõesecontrariedadesqueviciamodecisummolestado.

Essas questões, para fins de admissibilidade de futuro recurso de revista, merecem, por cautela,enfrentamentoexplícitodestaE.Corte.

Sãoelas:

VIOLAÇÃOao§1ºdoart.39CLT.VIOLAÇÃOao§2ºdoart.39CLT.VIOLAÇÃOao§1ºdoart.841CLT.VIOLAÇÃOaoart.769CLT.VIOLAÇÃOaoparágrafoúnicodoart.8ºCLT.VIOLAÇÃOaoart.334CPC.VIOLAÇÃOaoart.818CLT.VIOLAÇÃOaoincisoIdoart.333CPC.VIOLAÇÃOaoincisoIIdoart.333CPC.VIOLAÇÃOaoart.354CPC.CONTRARIEDADEaoitemIIIdaSúmula338TST.

DopedidorecursalDiantedoexposto,orecorrenteroga,delogo,aestaEgrégiaCorte,queconheçadopresenterecurso,dando-lhe provimento, para que a sentença seja anulada, particularmente quanto à decretação de inépcia, e ospleitossejamdeimediatojulgados,porseencontrar“maduro”ofeito,nostermosdoart.515,§3º,CPC,e,atocontínuo,sejaasentençareformada,alcançandoprocedênciaospedidosdereconhecimentodevínculoempregatício clandestino, retificação da CTPS, pagamento de todas as verbas do lapso oculto e reflexos,pagamento de adicional noturno e horas extras, além de suas repercussões naturais, à luz dos petitórioselencadosnapetiçãoinicial.

Nestestermos,

Pededeferimento.

Recife,17/10/2013.

ADVOGADO

OABNº


Enunciado

Barbosa, operador de bomba de gasolina do Posto WWW Ltda., descobriu,duranteconversamantidacomumcolegadeinfância,queteriadireitoaoadicionaldepericulosidade.Propôsreclamaçãotrabalhista,pleiteandoadicionaldepericulosidadede 30% sobre o salário contratual e diferença do adicional noturno, indicando quecumpria jornada das 22h às 8h, de segunda a sábado, com uma hora de intervalointrajornada, recebendoapenaso adicionalnoturno restrito à jornadadas22hàs5h.Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00. À audiência compareceram as partes,acompanhadasdeseusrespectivosadvogados,quando,naoportunidade,oreclamado,depois de rejeitada a proposta de conciliação, apresentou contestação, carta depreposição e procuração. O magistrado, diante da ausência de prova documental,dispensou os depoimentos pessoais e a oitiva da única testemunha ofertada (Mano,colegadetrabalhodoreclamante),sobprotestosdosadvogados,osquais,emrazõesfinais, renovaram o inconformismo, alegando cerceamento do direito de defesa. Nasentença,o juizconsiderou infundadaapretensãoautoral, julgando improcedentesospedidos, assim fundamentando: a) “Improcedente o pedido de adicional depericulosidade, pois o trabalho de bombeiro de posto de gasolina é intermitente, ouseja,oempregadonãotrabalhaemcontatopermanentecominflamáveiseexplosivos,sendonotórioofatodequeváriosminutossepassamentreumeoutroabastecimento”;b)“Improcedenteopedidodediferençadoadicionalnoturno,porausênciadeprevisãolegal ou consuetudinária, considerando que o artigo 73 daCLTdefine comohorárionoturnoaquelecompreendidoentre22horasdeumdiae5horasdodiaseguinte,cujolapsojávemsendocorretamenteremuneradopeloempregador,comobemespecificaaprópriapetiçãoinicial”.NacondiçãodeadvogadocontratadoporBarbosa,redijaumrecursoordináriodefendendoosinteressesdeseuclienteerefutandoosfundamentoscontidosnasentença.

Propostadesoluçãoaomodeloderecursoordinárionº1

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___Processonº...

BARBOSA, jáqualificadonosautos,por seuadvogado,na reclamação trabalhista relativaaoprocessoemepígrafe, proposta em desfavor do POSTO WWW LTDA, também nos autos qualificado, vem interporRECURSOORDINÁRIO, com fundamento no art. 895, I, da CLT, face à decisão proferida na mencionada

reclamatória, o que faz pelos motivos expostos no anexo memorial, em demonstrando, desde logo, oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

DospressupostosdeadmissibilidadeOrecorrenteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.

Orecorrenteestárepresentadopeloadvogadosignatário,conformeprocuraçãoanexa(ounosautos).

Custasprocessuais,novalordeR$1.000,00,devidamenterecolhidas–GRUanexa.

Inexiste,incasu,depósitorecursal.

Mostra-setempestivoorecurso,interpostonooctídiolegal.

Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, requer o conhecimento do presenterecursoeaintimaçãodorecorridoparaapresentarcontrarrazões,nostermosdoart.900CLT.

Requer,porfim,aremessadosautosaoTRT.

Nestestermos,

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

..........................................................(empeçaapartada).............................................................

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRTDA___REGIÃO(verificarseopresidentedorespectivoTRTéhomemoumulher)

Processonº...

BARBOSA, jáqualificadonosautos,por seuadvogado,na reclamação trabalhista relativaaoprocessoemepígrafe, proposta em desfavor do POSTO WWW LTDA, também nos autos qualificado, vem interporRECURSO ORDINÁRIO, com fundamento no art. 895, I, CLT, face à decisão proferida na mencionadareclamatória, o que faz pelas razões ora expostas, em demonstrando, desde logo, o atendimento aosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

1.DospressupostosdeadmissibilidadeOrecorrenteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.


Custasprocessuais,novalordeR$1.000,00,devidamenterecolhidas–GRUanexa.

Inexiste,incasu,depósitorecursal.


2.Dasrazõesdorecurso2.1. Da nulidade da sentença – error in procedendo – julgamento do pedido de adicional depericulosidadesemarealizaçãodeperícia

Apretensãoenvolvendooadicionaldepericulosidadenãopoderiaseranalisadasemarealizaçãodaperíciatécnica,naformadoart.195,§2º,CLT.

Datavenia,oJuízoaquoerrouaonãodeterminaraproduçãodeprovatécnicaimprescindível,incasu,paraojulgamento.

Diante disso, requer a nulidade da sentença e o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, com adeterminaçãodequesejarealizadaperícia.

2.2.Danulidadedasentença–errorinprocedendo–exoneraçãodetestemunha–cerceamentododireitodedefesaA nulidade também paira sobre o decisum em razão da dispensa da única testemunha convidada pelorecorrente, a qual, mediante seu depoimento, poderia comprovar que o recorrente laborava em contatopermanentecominflamáveiseexplosivos.

Asorumbáticadecisãoviolouosprincípiosdaampladefesaedodevidoprocessolegal,maculandooatodetotalnulidade.

RequeradecretaçãodanulidadedasentençaeoretornodosautosaoJuízodeprimeirograu,paraqueatestemunhassejaouvida.

2.3.Danecessidadedereformadasentençamolestada–errorinjudicandoCasonãosejadecretadaanulidadedasentença,oquenãoacredita,vemorecorrente,porcautela,requererareformadojulgado,paraqueospedidosalcancemprocedência.

2.3.1.DoadicionaldepericulosidadeFrágilsemostraofundamentolançadopelojuízoaquo,aorejeitaropedidodeadicionaldepericulosidade,já que o recorrente sempre laborou em contato habitual com inflamáveis e explosivos, fazendo jus, porconseguinte,aorespectivoadicional,nostermosdoart.193daCLT.

Ajurisprudênciamajoritáriaconsagraodireitoaoadicionaldepericulosidadeaosoperadoresdebombadegasolina,atividadeexecutadapelorecorrente–inteligênciadasSúmulas39doTSTe212doSTF.

Inaceitável o fundamento, presente na sentença guerreada, de que o “contato intermitente”, ou seja,descontínuo,écapazdeafastaroinabaláveldireitodorecorrente.

À luz da Súmula 364, I, do TST, “Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado expostopermanentementeouque,deformaintermitente,sujeita-seacondiçõesderisco”.Aoqueparece,oJuízoaquoconfundiuintermitênciacomeventualidade.

Mesmocomolapsonaturalentreumeoutroabastecimento,vê-sequeocontatoestálongedesecaracterizarcomoeventualoufortuito,sendo,insofismavelmente,habitualepermanente.

Diante disso, requer a reforma da sentença, para que o pedido de adicional de periculosidade alcanceprocedência,nostermosdapetiçãoinicial.

2.3.2.Doadicionalnoturno–teoriadairradiaçãodolabornoturnosobreodiurno–argúciadoart.73,§5º,CLTc/cSúmula60TST

Quantoàdiferençadoadicionalnoturno,oindeferimentodopedido,datavenia,violao§5ºdoart.73CLTecontrariaoitemIIdaSúmula60TST.

O C. TST, interpretandoo art. 73, § 5º, CLT, consagrou a “teoria da irradiaçãodohorário noturno sobre odiurno”,buscandocompensarsituaçãoaindamaisdesgastante,qualseja,acontinuidadedejornadaintegralnoturnasobrediurna.

Oentendimento jurisprudencial seencontra consubstanciadono item II daSúmula60TST, indicandoque,umavez cumprida integralmentea jornadanoperíodonoturnoeocorrendoa suaprorrogação, tambémédevidooadicionalnoturnosobreashorasprorrogadas.

A Súmula 60 TST, portanto, respalda o direito do recorrente, o qual laborava das 22h às 8h, percebendoadicionalnoturnotãosomentesobreajornadanoturna(22hàs5h).

Requerareformadojulgado,paraqueocorrelatopedidosejajulgadoprocedente.3.DopedidorecursalOrecorrenteroga,delogo,aestaEgrégiaCorte,queconheçadopresenterecurso.Requer,pelosargumentosexpostos,anulidadedasentençaeoretornodosautosaojuízodeorigem,paraque,depoisderealizadaaperíciaecolhidoodepoimentotestemunhal,sejaproferidanovadecisão.

Casonãosejaesseoentendimento,requer,porcautela,umavezsuperadaanulidadedodecisum,areformadadecisãorecorrida,paraqueospedidosdepagamentodeadicionaldepericulosidadede30%sobreosalário contratual e pagamento da diferença do adicional noturno alcancem total procedência, na formaelencadanapetiçãoinicial.

Postula, por fim, o recorrente, a inversão do o ônus da sucumbência, para que seja ressarcido, pelorecorrido,dascustasprocessuais.

Nestestermos,

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesoluçãodomodeloderecursoordinárionº2

Oserrosdeprocedimento(errorinprocedendo)sãocometidos,pelo juiz,antesdasentença,geralmenteduranteaaudiência,mediantedecisõesinterlocutórias.

Asdecisões interlocutórias, noprocesso trabalhista, são, em regra, irrecorríveisdeimediato–arts.893,§1º,e799,§2º,CLT.Diantedisso,osucumbente,norecursoordinário,alémderecorrerdaprópriasentença,tambémrecorrerádaquelasdecisões.

Foiocasoda“nãorealizaçãodaperícia”eda“dispensadatestemunha”.

10.1.3.

As decisões interlocutórias devem ser “alvejadas” preliminarmente no recursoordinário, pois elas conduzem ao pedido de nulidade da sentença. É como se asentença estivesse contaminada.É como se a sentença fosseum frutodeumaárvoreenvenenada.

Depois de “atacar” as decisões interlocutórias, o advogado do recorrente, porcautela,passaaatacaraprópriasentença(osfundamentoscontidosnasentença).

Ospressupostosdeadmissibilidadesãoanalisadospelojuízoaquoepelo juízoadquem,razãopelaqualorecorrenteabordaoseupreenchimentonas“duaspeças”dorecursoordinário.

Ateoriadairradiaçãodolabornoturnosobreodiurnoéumtemainstigante.

Orecursoordinário,emsua“segundaparte”,édirigidoaopresidentedotribunal,sendo,nomomentodoseuprotocolo,distribuídoaumadasturmas,quando,então,umdesembargadorserásorteado.

Essedesembargadorseráorelatordorecurso.

Noritosumaríssimonãohárelatorrevisor–art.895,§1º,CLT.


Enunciado

Em face da sentença abaixo, você, na qualidade de advogado do reclamante,deverá interpor o recurso cabível para a instância superior, informando acerca depreparoporventuraefetuado.

VARADOTRABALHODESÃOJOÃODEPÁDUA

Processonº644-44.2011.5.03.0015–procedimentosumaríssimo

RECLAMANTE:RILDOJAIME

RECLAMADOS:1)SOLUÇÕESEMPRESARIAISLTDA.e2)METALÚRGICACRISTINALTDA.

Aos17diasdomêsdefevereirode2011,às10horas,nasaladeaudiênciasdestaVaradoTrabalho,oMeritíssimoJuizproferiuaseguinteSENTENÇA

Dispensadoorelatório,ateordodispostonoart.852-I,I,infine,daCLT.

Fundamentação

DAREVELIAECONFISSÃO–Malgradoasegundaré(tomadoradosserviços)nãotercomparecidoemjuízo,mesmocitadaporoficialdejustiça(mandadoafls.10),entendoquenãoháespaçopararevelianemconfissãoquantoàmatériadefatoporquea primeira reclamada, prestadora dos serviços e ex-empregadora, contestou ademanda. Assim, utilidade alguma haveria na aplicação da pena em tela, requeridapeloautornaúltimaaudiência.Rejeito.

DAINÉPCIA–OautordenunciatersidoadmitidodoismesesantesdeteraCTPSassinada, pretendendo assim a retificação no particular e pagamento dos direitosatinentes ao período oficioso.Apesar de a ex-empregadora silenciar neste tópico, atécnica processual não foi respeitada pelo autor. É que ele postulou apenas aretificaçãodaCTPSepagamentodosdireitos,deixandoderequereradeclaraçãodovínculoempregatíciodesseperíodo, fator indispensávelparao sucessodapretensãodeduzida.Extingoofeitosemresoluçãodoméritoemfacedestepedido.

DAPRESCRIÇÃOPARCIAL–Apesardenãotersidosuscitadapelaprimeiraré,conheço de ofício da prescrição parcial, conforme recente alteração legislativa,declarandoinexigíveisosdireitosanterioresacincoanosdoajuizamentodaação.

DASHORASEXTRAS–Oautorafirmaquetrabalhavade2ªa6ªfeiradas8hàs16hcomintervalode15minutospararefeição,postulandoexclusivamentehoraextrapela ausência da pausa de 1 hora. A instrução revelou que efetivamente a pausaalimentarerade15minutos,nãosópelosdepoimentosdastestemunhasdoautor,mastambémporqueoscontrolesnãoexibemamarcaçãodapausaalimentar,nemmesmodeforma pré-assinalada. Contudo, uma vez que confessadamente houve fruição de 15minutos,defiro45minutosdehorasextraspordiade trabalho,comadiçãode40%,conforme previsto na convenção coletiva da categoria juntada os autos, mas semqualquerreflexodiantedanaturezaindenizatóriadaverbaemquestão.

DA INSALUBRIDADE – Este pedido fracassa porque o autor postulou o seupagamentoemgraumáximo,conformeexpostonapeçainicial,masaperíciarealizadacomprovouqueograupresentenaunidadeemqueoreclamantetrabalhavaeramínimoe,mais que isso, que o agente agressor detectado (iluminação) era diverso daqueleindicado na petição inicial (ruído). Estando o juiz vinculado ao agente agressorapontado pela parte e ao grau por ela estipulado, o deferimento da verba desejadaimplicariajulgamentoextrapetita,oquenãoépossível.Nãoprocede.

DAMULTADOARTIGO477DACLT–Oreclamantepersegueaverbaemexameao argumento de que a homologação da ruptura contratual sucedeu 25 dias após aconcessão do aviso prévio indenizado. Sem razão, todavia. A ré comprovoudocumentalmentequerealizouodepósitodasverbasresilitóriasnacontadoautoroitodiasapósaconcessãodoaviso,demodoqueademoranahomologaçãodaruptura–fatoincontestado–nãocausouqualquerprejuízoaotrabalhador.Nãoprocede.

ANOTAÇÃODEDISPENSANACTPS–OacionantedesejaaretificaçãodesuaCTPSnotocanteàdatadadispensa,paraincluiroperíododoavisoprévio.Opedidoestáfadadoaoinsucesso,porquantonocasoemexameoavisopréviofoiindenizado,ouseja,nãohouveprestaçãodeserviçonoseulapso.Logo,talperíodonãopodeserconsideradonaanotaçãodacarteiraprofissional.Nãoprocede.

DODANOMORAL–Opedidodedanomoral tempor suporte a revistaqueoautor sofria. A primeira ré explicou que a revista se limitava ao fato de ostrabalhadores,nasaídadoexpediente,levantaremcoletivamenteacamisaatéaalturadopeito, o quenão trazia qualquer constrangimento,mesmoporque fiscalizados porpessoadomesmosexo.Aempresatemrazão,pois,seoshomensfrequentamapraiaoumesmosaemàruasemcamisa,certamentenãoseráofatodealevantaremumpouconasaída do serviço que lhes ferirá a dignidade ou decoro. Ademais, a proibição derevistaaplica-seapenasàsmulheres,naformadoartigo373-A,VI,daCLT.Nãohouveviolaçãoaqualqueraspectodapersonalidadedoautor.Nãoprocede.

DOSHONORÁRIOSADVOCATÍCIOS–Sãoindevidososhonoráriosporque,emque pese o reclamante estar assistido pelo sindicato de classe e encontrar-seatualmentedesempregado,ovolumedospedidosoradeferidossuperarádoissaláriosmínimos, pelo que não se cogita pagamento da verba honorária almejada pelosindicato.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – Em relação à perícia realizada, cujoshonoráriosforamadiantadospeloautor,jáconstateique,nomérito,razãonãoassistiaaodemandante,mas,poroutro lado,quehaviaefetivamenteumagentequeagrediaasaúdedo laborista.Dessemodo,declaroquea sucumbênciapericial foi recíprocaedetermino que cada parte arque com metade dos honorários. A metade devida aoreclamante deverá a ele ser devolvida, sem correção, adicionando-se seu valor naliquidação.

JUROSECORREÇÃOMONETÁRIA–Napetição inicialoautornãorequereuambosostítulos,peloquenãodeverãoseradicionadosaoscálculosdeliquidação,jáqueainicialfixaoscontornosdalideedaeventualcondenação.

RESPONSABILIDADESEGUNDARÉ–Nacondiçãodetomadoradosserviçosdo autor durante todo o contrato de trabalho, e considerando que não houvefiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora, condeno asegundarédeformasubsidiáriapelasobrigaçõesdedar,comarrimonaSúmula331doTST. Contudo, fixo que a execução da segunda reclamada somente terá início apósesgotamentodatentativadeexecuçãodadevedoraprincipal(aprimeiraré)edeseussócios. Somente após a desconsideração da personalidade jurídica, sem êxito nacaptura de patrimônio, é que a execução poderá ser direcionada contra a segundademandada.

Diante do exposto, julgo procedentes em parte os pedidos, na forma dafundamentação,queintegraestedecisum.

CustasdeR$100,00sobreR$5.000,00,pelasrés.

Intimem-se.

Propostadesoluçãodomodeloderecursoordinárionº3

EXMO(A)SENHOR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODAVARADESÃOJOÃODEPÁDUAProcesso644-44.2011.5.03.0015

RILDOJAIME,jáqualificadonosautos,porseuadvogado,nareclamaçãotrabalhistarelativaaoprocessoemepígrafe,propostaemdesfavordeSOLUÇÕESEMPRESARIAISLTDA.eMETALÚRGICACRISTINALTDA.,tambémnosautosqualificadas,veminterporRECURSOORDINÁRIO,comfundamentonoart.895,I,daCLT,faceàdecisãoproferidanamencionadareclamatória,oquefazpelosmotivosexpostosnoanexomemorial,emdemonstrando,desdelogo,oatendimentoaospressupostosdeadmissibilidade.



Deixaderecolhercustas,poisestassãoderesponsabilidadedasrecorridas–art.3º,§3º,IN27/2005.

Inexiste,nocaso,depósitorecursal.


Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, requer o conhecimento do presente recurso e aintimaçãodorecorridoparaapresentarcontrarrazões,nostermosdoart.900CLT.


Pededeferimento.

SãoJoãodePádua,data...

Advogado...,OAB...

..........................................................(empeçaapartada)..............................................................

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRTDA___REGIÃOProcesso644-44.2011.5.03.0015

RILDOJAIME,jáqualificadonosautos,porseuadvogado,nareclamaçãotrabalhistarelativaaoprocessoemepígrafe, proposta em desfavor de SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. e METALÚRGICA CRISTINA LTDA.,tambémnosautosqualificadas,veminterporRECURSOORDINÁRIO,comfundamentonoart.895,I,daCLT,faceàdecisãoproferidanamencionadareclamatória,oquefazpelosmotivosexpostos,emdemonstrando,desdelogo,oatendimentoaospressupostosdeadmissibilidade.



Deixaderecolhercustas,poisestassãoderesponsabilidadedasrecorridas–art.3º,§3º,IN27/2005.

Inexiste,nocaso,depósitorecursal.


2.Dasrazõesdorecurso2.1. Do reconhecimento do vínculo empregatício – nulidade da sentença – causa madura –requerimentodeimediatojulgamentoO requerimento de declaração/reconhecimento do vínculo empregatício do período clandestino, datamaxima venia, já se encontra inserido na pretensão de retificação da CTPS e de pagamento dosdireitosdoreferidoperíodo,devendoserafastadaadecretaçãodeinépcia.Diantedosilênciodoex-empregador,oqualnãocontestouopedido,ofatosetornouincontroverso,à luzdosarts.302e334CPC.

Orecorrente,dessarte,requeranulidadedojulgadoeasuaimediatasubstituiçãoporumadecisãodesteE.TRT,acolhendoopedido,poisacausajáseencontraemcondiçõesdeimediatojulgamento,nostermosdoart.515,§3º,CPC.2.2.DareveliadasegundarecorridaInaceitáveladecisãoproferidapelo juízoaquo, ignorandoo fatode a segunda recorridanão ter ofertadodefesa,soboinaceitávelfundamentodequenãohaveriaqualquerutilidadenaaplicaçãoda“pena”derevelia.

Orecorrenteseinsurgecontraadecisão,renovandoorequerimentofeitonaúltimaaudiência,paraquesejadecretadaareveliadasegundarecorrida,sendo-lheaplicadaapenadeconfissãofictaquantoàmatériadefato,nostermosdoart.844CLT.

2.3.Dadecretaçãoexofficiodaprescrição–violaçãoaoprincípiodaindisponibilidadedosdireitostrabalhistasobreirosRequersejaafastadaaincidênciadaprescrição,aqualnãofoisuscitadapelasrecorridas.Não caberia, data maxima venia, ao juízo a quo, conhecer, de ofício, da prescrição. Agindo assim,desprestigiou o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, contrariando pacíficoentendimentodoTST,oqualjáconsagrouainaplicabilidade,nasearatrabalhista,doart.219,§5º,CPC.

Requerareformadasentença,paraqueacondenaçãoabarquetodooperíodocontratual.

2.4.DashorasextrasdecorrentesdanãoconcessãodointervalointrajornadaO juízoa quo julgou parcialmente procedente o pedido de horas extras decorrentes da não concessão dointervalointrajornada,cometendo,maisumavez,umgraveequívoco,aolimitaracondenaçãoaotempoefetivamentenãousufruído.Odecisum,insignesjulgadores,contrariaaSúmula437,I,TST.

Comefeito,aconcessãode15minutosdeintervalopararepousoealimentaçãodeveserignorada,parafinsde condenação, porquanto, como reza a citada Súmula, a não concessão ou a concessão parcial dointervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total doperíodocorrespondente, e nãoapenasdaquele suprimido, comacréscimode, nomínimo, 50% sobreovalordaremuneração.

Requerareformadojulgado,paraqueacondenaçãosejadeumahoraextrapordiadetrabalho.

Senãobastasse,odecisummolestadofoiinfelizaofixaroadicionalde40%.

Ora,oadicionaldehorasextrasnãopodeserreduzido,nemmesmopornegociaçãocoletiva,umavezqueoseumínimoseencontrafixadonoart.7º,XVI,CF,devendo,tambémnesteaspecto,serreformadasentença,paraqueseapliqueoadicionalde50%.

Ashorasextras,oradiscutidas,têmnaturezasalarial,comorezaaSúmula437,III,TST,oqueimpõeareformadojulgado,paraquesejamdeferidososreflexosesculpidosnapetiçãoinicial.

2.5.DoadicionaldeinsalubridadeAsentençatambémdeveserreformadanoquesitoadicionaldeinsalubridade,pleitojulgadoimprocedente,pelo fato de a perícia ter constatado grau nocivo e agentes agressores diferentes daqueles apontados napetiçãoinicial.

AdecisãocontrariaaSúmula293TST,vistoqueaverificação,medianteperícia,deprestaçãodeserviçosemcondiçõesnocivas,consideradoagenteinsalubrediversodoapontadonainicial,nãoprejudicaopedidodeadicionaldeinsalubridade.

Requer,portanto, a reformada sentença,paraqueopedidodepagamentodoadicionalde insalubridade,

constantedapetiçãoinicial,alcanceprocedência.

2.6.Damultadoart.477,§8º,CLTOjuízoaquodeixoudeaplicaramultadoart.477,§8º,CLT, sobo fundamentodequeopagamento foirealizadodentrodoprazolegal,considerandoirrelevanteoatrasonahomologaçãodarescisão.

Decisão,datavenia,censurável,ilustresjulgadores,poisoretardonahomologaçãoécausadeatrasonolevantamentodoFGTSedamultade40%,cujopagamentodependedahomologação,assimcomoretardaahabilitaçãonosegurodesemprego.

Destemodo,requerareformadasentença,paraqueincidaapertinentesanção.

2.7.DadatadabaixadaCTPSQuanto à data da baixa na CTPS, a decisãoa quo não guarda consonância com a uniforme jurisprudênciatrabalhista.

Com efeito, o TST,mediante a OJ 82 SDI-1, consagra que a data de saída a ser assinalada na carteira detrabalhoéadatadofinaldoavisoprévio,mesmoqueestesejaindenizado,razãopelaqualrequerareformadasentença.

2.8.DopedidodeindenizaçãopordanomoralOpedidode indenizaçãopordanomoraldevealcançarprocedência,nobresdesembargadores,pois restouinconcussoofatodequeorecorrenteeraobrigado,nasaídadoexpediente,alevantaracamisaatéaalturadopeito,parafinsderevista.

Arevistaíntimaévedadanodireitopátrio,afrontandoahonradotrabalhador,existindoprevisãoespecíficanoart.373-A,VI,CLT,normaqueseaplicaàpessoahumana,homemoumulher,àluzdoart.5º,Ic/cart.1º,III,CF.Requerareformadojulgado,tambémnesteponto.

2.9.DaresponsabilidadesubsidiáriadasegundarecorridaAo condicionar a responsabilidade subsidiária, da segunda recorrida, à execuçãodos sóciosdaprimeira, adecisão molestada espancou a lei e os princípios basilares do processo trabalhista, pois os sócios nãointegramopolopassivodademanda,sendopessoasdistintasdaquelasoracondenadas.

Acondiçãoimposta,seconfirmada,importaráemretardoinjustificávelàsatisfaçãodocréditotrabalhista.

Requer,porconseguinte,areformadadecisão,paraqueesteE.TRTdetermineque,emcasodeinsolvênciadaprimeirarecorrida,sejaimediatamenteexecutadaasegundarecorrida.

2.10.DoshonoráriosadvocatíciosQuanto aos honorários advocatícios, a decisão também merece reforma, para que os recorridos sejamcondenadosapagaraverbahonorária,porqueorecorrenteseenquadranosrequisitosprevistosnasSúmulas219e329TSTc/cOJ305SDI-1enaLei5.584/70,vistoqueestáassistidoporseusindicatoeébeneficiáriodajustiçagratuita.

2.11.DoshonoráriospericiaisAperíciadeinsalubridadefoifavorávelaorecorrente,sendo,asrecorridas,sucumbentesnaqueleobjeto.

Assimsendo,requerareformadasentença,paraqueoshonoráriospericiaissejamarcadosexclusivamentepelasrecorridas,nostermosdoart.790-BCLT.

2.12.DosjurosecorreçãomonetáriaRequer a reforma da sentença, para que sejam aplicados juros e correçãomonetária sobre oquantum dacondenação, incidênciaqueindependedepedidoexpresso,comobemjádefiniuoTST,medianteaSúmula211.

3.DopedidorecursalOrecorrenteroga,delogo,aestaEgrégiaCorte,queconheçadopresenterecurso.

Requeroprovimentodorecurso,e,ainda,anulidadedasentença,especificamentequantoàdecretaçãodainépcia,paraquesejareconhecidoovínculoempregatíciodoperíodoclandestino,comaretificaçãodaCTPSeopagamentodasverbasdocitadolapsotemporal,nostermosdoart.515,§3º,CPC.

Requerareformadasentença,paraquesejaconstatadaareveliadasegundarecorrida,tornando-aconfessaquantoàmatériafática.

Requerareformadasentença,comoexpurgodaincidênciadaprescriçãoeaprocedênciadetodosospedidoselencadosnaatrial.

Requer,ainda,acondenaçãodos recorridosnopagamentodoshonoráriospericiaiseadvocatícios,equeaexecução,emcasodeinadimplênciadaprimeirarecorrida,sevolteimediatamenteàsegunda,aplicando-se,porfim,jurosecorreçãomonetáriasobreovalordacondenação.

Pededeferimento.

SãoJoãodePádua,data...

Advogado...,OAB...

Comentáriosàpropostadesoluçãodomodeloderecursoordinárionº2

O juiz errou ao decretar a inépcia, visto que o reclamante, ao requerer a“retificação da carteira de trabalho” e o “pagamento das verbas do períodoclandestino”, pediu, indubitavelmente, o reconhecimento do vínculo empregatício,quantoaolapsonãoregistrado.Nãohádefeitonapetiçãoinicial.

E o art. 515, § 3º, CPC? A causa já está madura, ou seja, o TRT não precisadevolverosautosaojuízoaquoparaque julgueapretensãode“reconhecimentodevínculoempregatício”.

Aredaçãodo§3ºdoart.515CPCvemsendointerpretadasemapreposição“e”.

Noseulugar,entraaconjunção“ou”.Ficaassim:“Noscasosdeextinçãodoprocessosem julgamento domérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se acausaversarquestãoexclusivamentededireitoOUestiveremcondiçõesdeimediatojulgamento.

O recurso em comento, quanto ao reconhecimento de vínculo, se encaixa nasegundaopção.

Quanto ao adicional de insalubridade, o que vale é a constatação da perícia,mesmoquenão“bata”comoagentenocivoàsaúdedescritonapetiçãoinicial.

Não se pode esquecer, entretanto, que, acima do laudo, está o Quadro deAtividades Insalubres editado pelo Ministério do Trabalho (NR 15 da Portaria3.214/78)–observemaSúmula460STFeanovaSúmula448doTST.

Multa do art. 477, § 8º, CLT – tema polêmico. A interpretação exposta naresoluçãoéaquefavoreceoobreiro.

Oadvogadodaempresa,noentanto,poderia levantar aqueleadágiopertinenteanormaspunitivas:“asnormaspunitivasdevemserinterpretadasrestritivamente”.Comisso,elepoderiaconvencerojuizdequeamultanãodeveriaseraplicada.

Revistaíntima.Práticavedada,sejaparahomens,sejaparamulheres!

Condicionararesponsabilidadedotomadoràdesconsideraçãodapessoajurídicada empresa interposta.Mais um tema polêmico. Prevaleceu a posição doTST (tesemajoritária).Aresponsabilidadeédaspessoasjurídicas.Pontofinal.Ojuiz,nafasedeexecução,aoconstatarainsolvênciadoresponsávelprincipal(fornecedordemãodeobra),deverácitaroresponsávelsubsidiário(tomadordeserviços),nosmoldesdoart.880CLT.Otomador,depoisdequitaradívida,poderáingressarcomaçãoregressivacontra o fornecedor, na justiça estadual (quando, então, a pessoa jurídicapossivelmenteserádesconsiderada).

O recurso de revista, a exemplo do recurso de embargos de divergência e dorecursoextraordinárioaoSTF,temnaturezaextraordinária.

Recurso de natureza extraordinária é aquele que não admite reexame de fatos eprovas–videSúmula126TST.

As matérias de direito que desafiam recurso de revista estão taxativamenteprevistasnasalíneasdoart.896CLT.Anovidade,inseridapelaLei13.015/2014,éocabimentoderecursoderevistanahipótesedecontrariedadeaSúmulaVinculante.Naredação, o legislador fala em “súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal”.Pleonástica,datavenia,aexpressão,poisquandosefalaemsúmulavinculante,todosjásabemqueelaédoSTF.

Orecursoderevistasóéadmitidoemdissídiosindividuais,paraatacardecisõesproferidasporTRT,quandoestetiverjulgadorecursoordinário.

Logo, em regra, só cabe recurso de revista no processo de conhecimento. Asexceções ficam por conta dos §§ 2º e 10 do art. 896CLT.O § 2º do art. 896CLTadmiterecursoderevistanafasedeexecuçãoquandoadecisãodoTRTviolardiretaeliteralmente norma constitucional. Neste caso, o TRT não estaria julgando recursoordinário,masrecursodeagravodepetição.Aadmissibilidadedorecursoderevistana fase de execução foi ampliada pelo § 10 do art. 896 CLT, incluído pela Lei13.015/2014. Nas execuções fiscais (art. 114, VII, CF – execução de certidão dedívida ativa da União gerada pelas penalidades aplicadas aos empregadores pelafiscalizaçãodoMTE)enascontrovérsiasqueenvolvamaCNDT–CertidãoNegativade Débitos Trabalhistas, caberá recurso de revista com base em todas as hipótesesprevistasparaafasedeconhecimento(violaçãodaConstituiçãoFederal,violaçãodelei federal, contrariedade a Súmula do TST, contrariedade a Súmula Vinculante,contrariedadeadecisõesdaSDIedivergênciacomjulgamentodeoutroTRT).

Os dissídios coletivos são de competência originária dos tribunais do trabalho.

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Esse fato, por si só, já justifica a exclusividade do recurso de revista em dissídiosindividuais.Ora,seumdissídiocoletivodeveserajuizadodiretamentenoTRT,contraadecisãodestecaberárecursoordinárioaoTST,nostermosdoart.895,II,CLT.

OcabimentodorecursoderevistarequeraatuaçãodoTRTemcompetênciaderivada(competênciarecursal),atuando,porconseguinte,comoórgãodesegundainstância.

Para reforçar o estudo, sempre é bom lembrar que os dissídios coletivos serãojulgadosoriginariamentepelorespectivoTRT,quandooconflitoestiverrestritoàáreade sua jurisdição (art. 678, I, “a”, CLT). Quando o conflito coletivo exceder ajurisdiçãodosTribunaisRegionais,acompetênciaorigináriaserádoTST(art.2º, I,“a”,daLei7.701/88).

Contra sentença normativa (decisão em dissídio coletivo), proferida pelo TRT,caberecursoordinárioparaoTST–art.895,II,CLT.

Contra sentença normativa (decisão em dissídio coletivo), proferida pelo TST,cabe recursode embargos infringentes (àSDC),desdeque adecisãonão tenha sidounânime(decisãopormaioria)–art.894,I,“a”,CLTeart.2º,II,“c”,daLei7.701/88.

Quanto ao cabimento do recurso de revista, já aprendemos que ele serve paraatacardecisãodeTRTem julgamentode recursoordinário,e, excepcionalmente,emjulgamento de agravo de petição, em execução fiscal ou em processo de execuçãoquandoacontrovérsiaenvolveroCNDT.

Apartirdaí,surgemcincosituações:

1ªSituação–NocasodeoTRTjulgarrecursoordinário,emprocessoquetramitanoritoordinário,caberárecursoderevistaseadecisão:

ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional);e/ou

ViolarLeiFederal;e/ou

ContrariarSúmulaVinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST;e/ou

ContrariarDecisõesdaSDI(incluindoOJ);e/ou

ContrariarDecisõesdeoutrosTRTs.

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2ªSituação–NocasodeoTRTjulgarrecursoordinário,emprocessoquetramitanoritosumaríssimo,caberárecursoderevistaseadecisão(§9ºdoart.896CLT):


ContrariarSúmulavinculante;e/ou

ContrariarSúmuladoTST.

3ªSituação –No caso de oTRT julgaragravo de petição em execuçãofiscal(art.114,VII,CF),caberárecursoderevistaseadecisão(§10doart.896CLT):







4ªSituação –No caso de oTRT julgaragravo de petição em execuçãocujacontrovérsiaenvolvaoCNDT,caberárecursoderevistaseadecisão(§10doart.896CLT):







5ªSituação–NocasodeoTRTjulgaragravodepetição, ressalvadasasduas situações anteriores), caberá recurso de revista se a decisão (artigo896,§2º,CLT):

• ViolaraConstituiçãoFederal(normaconstitucional).

NaSúmula 218, oTST esclarece que o recurso de revista não é cabível contradecisãodeTRTprolatadanojulgamentodeagravodeinstrumento.

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO DEINSTRUMENTO. É incabível recurso de revista interposto de acórdãoregionalprolatadoemagravodeinstrumento.

A chamada “cláusula impeditiva de recurso”, prevista no art. 557, caput, CPC,deve ser aplicada ao recurso de revista,mesmodiante da alteraçãogeradapelaLei13.015/2014,quesuprimiuaantigaredaçãodo§5ºdoart.896CLT.Oantigo§5ºdoart.896CLTtinharedaçãooriundadaLei7.701/88.Oart.557CPC,porsuavez,temredação inserida pela Lei 9.756/98. A CLT, em relação à cláusula impeditiva derecurso,erabemmais restritaqueoCPC,expondoqueo recursode revistapoderianão ser conhecido se a decisão recorrida estivesse em consonância comSúmula doTST.Sóisso.

JáoCPC,quantoàreferidacláusula,dizqueorelatorpodedenegarseguimentoaorecurso quando a decisão recorrida estiver em consonância com súmula oujurisprudênciadominantedo respectivo tribunal, doSTFoudeTribunalSuperior.OCPC,alémdemaismoderno,émaiscompleto.Asupressãodaantigaredaçãodo§5ºdoart.896CLTratificaaindamaisaaplicaçãosubsidiáriadocaputdoart.557CPC.Logo, o Recurso de Revista não será conhecido se a decisão recorrida estiver emconsonânciacomSúmulaouJurisprudênciaDominante/UniformedopróprioTRT,doTST,doSTJe/oudoSTF.AsOrientaçõesJurisprudenciaisdoTSTsãoconsideradascomoJurisprudênciaDominante,servindo,também,deobstáculoaoprocessamentodorecursoderevista.Aconclusãoencontrarespaldotambémnaaplicaçãoanalógicadonovo§3ºdoart.894CLT,incluídopelaLei13.015/2014.

Amatéria,objetodorecursoderevista,deveserprequestionadanoTRT,salvoseadivergênciaouviolaçãotiverorigemnaprópriadecisãoregional.

OJ 119 SDI-1. PREQUESTIONAMENTO INEXIGÍVEL. VIOLAÇÃONASCIDA NA PRÓPRIA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 297. Éinexigíveloprequestionamentoquandoaviolaçãoindicadahouvernascidona

própriadecisãorecorrida.InaplicávelaSúmulanº297doTST.

O prequestionamento é um pressuposto extrínseco específico dos recursos denatureza extraordinária, sendo certo que não está previsto em lei, desaguando deprecedentesjurisprudenciais.

SÚMULA 297 TST. PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE.CONFIGURAÇÃO.I.Diz-seprequestionadaamatériaouquestãoquandonadecisãoimpugnadahajasidoadotada,explicitamente,tesearespeito.II. Incumbe à parte interessada, desde que amatéria haja sido invocada norecursoprincipal,oporembargosdeclaratóriosobjetivandoopronunciamentosobreotema,sobpenadepreclusão.III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recursoprincipal sobreaqual seomiteoTribunaldepronunciar tese,nãoobstanteopostosembargosdedeclaração.

OJ 118 SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA.INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre amatéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referênciaexpressadodispositivolegalparater-secomoprequestionadoeste.

OJ 62 SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO DEADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.NECESSIDADE, AINDA QUE SE TRATE DE INCOMPETÊNCIAABSOLUTA. É necessário o prequestionamento como pressuposto deadmissibilidadeemrecursodenaturezaextraordinária,aindaquesetratedeincompetênciaabsoluta.

OJ 256 SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESEEXPLÍCITA.SÚMULANº297.Parafinsdorequisitodoprequestionamentode que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, demaneira clara, elementos que levem à conclusão de que oRegional adotouumatesecontráriaàleiouàsúmula.

SÚMULA 356 STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foramopostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recursoextraordinário,porfaltarorequisitodoprequestionamento.

O novo § 1º-A do art. 896 CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, quanto aoprequestionamento, dispõe, no seu inciso I, que o recorrente deve, sob pena de nãoconhecimento do recurso de revista, indicar o trecho da decisão recorrida queconsubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista.Significa dizer que deve constar do recurso de revista o trecho do acórdão doTRTcapazdecomprovarqueamatériafoiprequestionada.

Tambémnonovo§1º-Adoart.896CLT, incluídopelaLei13.015/2014,háumpressupostoespecíficodorecursoderevista.Orecorrente,segundoahodiernaregra,deve indicar,deformaexplícitaefundamentada,contrariedadeaodispositivode lei,súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflitecom a decisão regional (inciso II).Além disso, deve expor as razões do pedido dereforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusivemediantedemonstraçãoanalíticadecadadispositivode lei,daConstituiçãoFederal,desúmulaouorientaçãojurisprudencialcujacontrariedadeaponte(incisoIII).

Importante destacar que não cabe recurso de revista quando a divergência fordentrodopróprioTRT(divergênciainterna).Emcasodedivergênciainterna,cabeoincidentedeuniformizaçãodejurisprudênciaprevistonoCPC,comoprevêonovo§3ºdoart.896CLT:

§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, àuniformizaçãodesua jurisprudênciaeaplicarão,nascausasdacompetênciada Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização dejurisprudênciaprevistonostermosdoCapítuloIdoTítuloIXdoLivroIdoCódigodeProcessoCivil.§4ºAoconstatar,deofíciooumedianteprovocaçãodequalquerdaspartesou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais econflitantesnoâmbitodomesmoTribunalRegionaldoTrabalhosobreotemaobjetoderecursoderevista,oTribunalSuperiordoTrabalhodeterminaráoretornodosautosàCortedeorigem,afimdequeprocedaàuniformizaçãodajurisprudência.§ 5º A providência a que se refere o § 4º deverá ser determinada peloPresidentedoTribunalRegionaldoTrabalho,aoemitirjuízodeadmissibilidade sobre o Recurso de Revista, ou pelo Ministro Relator,mediantedecisõesirrecorríveis.

§ 6º Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3º, unicamente asúmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional doTrabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial doTribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar oconhecimentodoRecursodeRevista,pordivergência.

A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não seconsiderandocomotalaultrapassadaporsúmuladoTribunalSuperiordoTrabalhooudo SupremoTribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência doTribunalSuperiordoTrabalho.Em linguagemvulgar,o recursode revistanão servepara“desenterrardefunto”–art.896,§7º,CLT.

OArt.896-B,incluídopelaLei13.015/2014,dispõequeseaplicamasnormasdoCódigo de Processo Civil relativas ao julgamento dos Recursos Extraordinários eEspecial repetitivos, no que couber, ao recurso de revista. A previsão prestigia asegurança jurídica, impedindo que decisões abrangendo questões idênticas conflitementresi,situaçãoquepoderiaacontecerquandoaçõescomidentidadedematériaeramdistribuídasparaturmasdiferentes(desafiando,inclusive,embargosdedivergência–art. 894, II, CLT). O tratamento do CPC aos ditos “recursos repetitivos” trouxebenefícios significativos, diminuindo o número de recursos especiais no STJ e deextraordináriosnoSTF.OescopodaLei13.015/2014foitornarmaiscélereotrâmitedosrecursosderevista.Oart.896-C,tambémincluídopelaLei13.015/2014,regulaoprocessamentoderecursosderevistarepetitivos,verbis:

Art. 896-C.Quando houvermultiplicidade de recursos de revista fundadosem idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à SeçãoEspecializadaemDissídiosIndividuaisouaoTribunalPleno,pordecisãodamaioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dosMinistrosquecompõemaSeçãoEspecializada,considerandoarelevânciadamatériaouaexistênciadeentendimentosdivergentesentreosMinistrosdessaSeçãooudasTurmasdoTribunal.§ 1ºOPresidente daTurma ou daSeçãoEspecializada, por indicação dosrelatores,afetaráumoumais recursos representativosdacontrovérsia,parajulgamento pela Seção Especializada em Dissídios Individuais ou peloTribunalPleno,soboritodosrecursosrepetitivos.§ 2º O Presidente da Turma ou da Seção Especializada que afetar um

processo para julgamento sob rito do recurso repetitivo deverá expedircomunicaçãoaosdemaisPresidentesdeTurmasouSeçãoEspecializada,quepoderãoafetaroutrosprocessossobreaquestãoparajulgamentoconjunto,afimdeconferiraoórgãojulgadorumavisãoglobaldaquestão.§3ºOPresidentedoTribunalSuperiordoTrabalhooficiaráosPresidentesdos Tribunais Regionais do Trabalho para que suspendam os recursosinterpostosemcasosidênticosaosafetadoscomorecursosrepetitivos,atéopronunciamentodefinitivodoTribunalSuperiordoTrabalho.§4ºCaberáaoPresidentedoTribunaldeorigemadmitirumoumaisrecursosrepresentativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao TribunalSuperiordoTrabalho,ficandosuspensososdemaisrecursosderevistaatéopronunciamentodefinitivodoTribunalSuperiordoTrabalho.§ 5º O relator do Tribunal Superior do Trabalho poderá determinar asuspensãodos recursosde revistaoudeembargosque tenhamcomoobjetoidênticacontrovérsiaaodorecursoafetadocomorepetitivo.§6ºOrecursorepetitivoserádistribuídodentreumdosMinistrosmembrosdaSeçãoEspecializadaoudoTribunalPlenoeaumMinistrorevisor.§7ºOrelatorpoderásolicitarinformações,aseremprestadasnoprazode15(quinze) dias, aos Tribunais Regionais do Trabalho a respeito dacontrovérsia.§8ºOrelatorpoderáadmitirmanifestaçãodepessoas,órgãosouentidadescominteressenacontrovérsia,inclusivecomoassistentesimples,naformadaLeinº5.869,de11dejaneirode1973-CódigodeProcessoCivil.§9ºRecebidasasinformaçõese,seforocaso,apóscumpridoodispostono§7ºdeste artigo, terávistaoMinistérioPúblicopeloprazode15 (quinze)dias.§ 10. Transcorrido o prazo para oMinistério Público e remetida cópia dorelatórioaosdemaisMinistros,oprocessoseráincluídoempautanaSeçãoEspecializada ou no Tribunal Pleno, devendo ser julgado com preferênciasobreosdemaisfeitos.§11.PublicadooacórdãodoTribunalSuperiordoTrabalho,osrecursosderevistasobrestadosnaorigem:I - terãoseguimentodenegadonahipótesedeoacórdão recorridocoincidircomaorientaçãoarespeitodamatérianoTribunalSuperiordoTrabalho;ouII - serãonovamente examinadospeloTribunal deorigemnahipótesedeo

11.1.

acórdãorecorridodivergirdaorientaçãodoTribunalSuperiordoTrabalhoarespeitodamatéria.§12.NahipóteseprevistanoincisoIIdo§11desteartigo,mantidaadecisãodivergentepeloTribunaldeorigem,far-se-áoexamedeadmissibilidadedorecursoderevista.§ 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito do recurso repetitivotambém contenha questão constitucional, a decisão proferida pelo TribunalPleno não obstará o conhecimento de eventuais recursos extraordináriossobreaquestãoconstitucional.§14.AosrecursosextraordináriosinterpostosperanteoTribunalSuperiordoTrabalho será aplicado o procedimento previsto no art. 543-B da Lei nº5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, cabendo aoPresidentedoTribunalSuperiordoTrabalhoselecionarumoumaisrecursosrepresentativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo TribunalFederal,sobrestandoosdemaisatéopronunciamentodefinitivodaCorte,naformado§1ºdoart.543-daLeinº5.869,de11dejaneirode1973-CódigodeProcessoCivil.§ 15. O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho poderá oficiar osTribunais Regionais do Trabalho e os Presidentes das Turmas e da SeçãoEspecializada do Tribunal para que suspendam os processos idênticos aosselecionadoscomorecursosrepresentativosdacontrovérsiaeencaminhadosaoSupremoTribunalFederal,atéoseupronunciamentodefinitivo.§16.Adecisãofirmadaemrecursorepetitivonãoseráaplicadaaoscasosemquesedemonstrarqueasituaçãodefatooudedireitoédistintadaspresentesnoprocessojulgadosoboritodorecursorepetitivo.§ 17. Caberá a revisão da decisão firmada em julgamento de recursosrepetitivos,quandosealterarasituaçãoeconômica,socialoujurídica,casoemqueserárespeitadaasegurançajurídicadasrelaçõesfirmadassobaégideda decisão anterior, podendo o Tribunal Superior do Trabalhomodular osefeitosdadecisãoqueatenhaalterado.

Modeloderecursoderevista

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA___REGIÃOProcessonº

(NOMEDORECORRENTE),jáqualificadonosautos,porseuadvogado,naReclamaçãoTrabalhistarelativaao

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processoemepígrafe,propostaemfacede(NOMEDORECORRIDO), tambémnosautosqualificado,vem,mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 896 CLT,RECURSO DEREVISTA, o que faz pelos motivos expostos no anexo memorial, em demonstrando, desde logo, oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

1.Dospressupostosdeadmissibilidade1.1.DospressupostosintrínsecosOrecorrenteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.

1.2.Dospressupostosextrínsecos1.2.1.DaregularidadederepresentaçãoOrecorrenteestárepresentadopeloadvogadosignatário,medianteprocuraçãoacostadaaosautos.

1.2.2.DatempestividadeMostra-setempestivoorecurso,interpostonooctídiolegal,vistoqueorecorrentefoiintimadodadecisãodeEmbargosdeDeclaraçãoem15/08/2013 (quinta-feira),protocolandoopresente remédioem23/08/2013(sexta-feira).

1.2.3.DoprequestionamentoNostermosdaSúmula297TST,orecorrente,emsedederecursoordinário,apontouasseguintesviolaçõesecontrariedadesprovocadaspeladecisãomolestada:

ContrariedadeàSúmula372doTST.

Violaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederal.

Violaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro.

Omissooacórdão,oqualapenas“homologou”adecisãodeprimeirograu,orecorrenteopôsembargosdedeclaração, nascendo, do seu decisum, o prequestionamento fictício, também conhecido por“prequestionamentopresumido”.

Comefeito,aexemplodoacórdãodorecursoordinário,adecisãodosembargosapenasperpetuouanegativade prestação jurisdicional, deixando um vazio profundo acerca do direito adquirido, do princípio daestabilidadefinanceira(Súmula372TST)edacorretaaplicabilidadedoinstitutodacompensação(art.368CCB).Nosembargosdeclaratóriosorecorrentefezosseguintesrequerimentos:

Requer seja espancada a contradição que macula o acórdão, especificamente no que diz respeito àconsagraçãoda“ResoluçãodaDiretoria”emdetrimentoaosprincípiosdodireitoadquiridoedaestabilidadefinanceira,esteúltimoesculpidoeconsagradonaSúmula372TST,totalmenteignorada,e,porconseguinte,contrariada.

Requersejaespancadaacontradiçãoquemaculaoacórdãoquantoaotrechoemqueconstaque“oexamedamatéria recursalabordouasquestões fáticase jurídicas trazidasparao juízoadquem”,porquantonãohá

matéria fática controversa capaz de atrair qualquer decisão,mas apenasmatéria de direito,mostrando-seincongruenteodecisum.

RequersejasupridaaomissãoquantoaoenfrentamentodacontrariedadeàSúmula372TST,inexistindo,incasu,suporte fáticocapazdesombreara incidênciadaOJ118SDI-1,vistoqueACONTRARIEDADENÃOFOIENFRENTADAPORESTE JUÍZO,nem implícita,nemexplicitamente, sendodeverdoEstado-Juiz edireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Requer seja suprida a omissão quanto ao enfrentamento da violação ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior,inexistindo,incasu,suportefáticocapazdesombrearaincidênciaOJ118SDI-1,vistoqueAVIOLAÇÃOFOITOTALMENTE IGNORADAPELODECISUM,sendodeverdoEstado-Juizedireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Requersejasupridaaomissãoquantoaoenfrentamentodaviolaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro(LeiFederal), inexistindo, in casu, suporte fático capaz de sombrear a incidência daOJ 118 SDI-1, visto queAVIOLAÇÃONÃOFOIENFRENTADA,EMMOMENTOALGUM,PORESTEJUÍZO,nemimplícita,nemexplicitamente,sendodeverdoEstado-Juizedireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Os requerimentos caíram no vazio, porquanto foram ignorados, quando da decisão dos embargos dedeclaração.

Aperpetuaçãodaomissãogerouoprequestionamentofictício,consagradonaSúmula297,IIeIII,verbis:

SÚMULA297TST.PREQUESTIONAMENTO.OPORTUNIDADE.CONFIGURAÇÃO.

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,explicitamente,tesearespeito.

II.Incumbeàparteinteressada,desdequeamatériahajasidoinvocadanorecursoprincipal,oporembargosdeclaratóriosobjetivandoopronunciamentosobreotema,sobpenadepreclusão.

III. Considera-seprequestionadaaquestão jurídica invocadano recursoprincipal sobreaqual seomiteoTribunaldepronunciartese,nãoobstanteopostosembargosdedeclaração.(semgrifosnooriginal)

2.DaremessaaoTSTEmsendodemonstradooatendimentointotumdospressupostosdeadmissibilidade,requerorecorrenteoconhecimento do presente recurso e a intimação do recorrido para, se desejar, ofertar contrarrazões, nostermosdoart.900CLT.

Porfim,requeraremessadosautosaoTST.

Pededeferimento.

(Local),23deagostode2013.

ADVOGADO

OABNº

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EXMOSRMINISTROPRESIDENTEDOTRIBUNALSUPERIORDOTRABALHOProcessonº

(NOMEDORECORRENTE),jáqualificadonosautos,porseuadvogado,naReclamaçãoTrabalhistarelativaaoprocessoemepígrafe,propostaemfacede(NOMEDORECORRIDO), tambémnosautosqualificado,vem,mui respeitosamente, àpresençadeVossa Excelência, interpor, com fulcrono art. 896, CLT,RECURSODEREVISTA, o que faz pelosmotivos a seguir expostos, em demonstrando, desde logo, o atendimento aosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

INSIGNETURMA1.Dospressupostosdeadmissibilidade1.1.DospressupostosintrínsecosOrecorrenteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.

1.2.Dospressupostosextrínsecos1.2.1.DaregularidadederepresentaçãoOrecorrenteestárepresentadopeloadvogadosignatário,medianteprocuraçãoacostadaaosautos.

1.2.2.DatempestividadeMostra-setempestivoorecurso, interpostonooctídiolegal,vistoqueorecorrentefoi intimadodadecisãodos Embargos Declaratórios em 15/08/2013 (quinta-feira), protocolando o presente remédio em23/08/2013(sexta-feira).

1.2.3.DoprequestionamentoNostermosdaSúmula297TST,orecorrente,emsedederecursoordinário,apontouasseguintesviolaçõesecontrariedadesprovocadaspeladecisãomolestada:

ContrariedadeàSúmula372doTST.

Violaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederal.

Violaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro.

Omissooacórdão,oqual, data vênia, apenas “homologou”adecisãodeprimeirograu,o recorrenteopôsembargosdedeclaração,nascendo,do seudecisum,oprequestionamento fictício, tambémconhecidopor“prequestionamentopresumido”.

Comefeito,aexemplodoacórdãodorecursoordinário,adecisãodosembargosapenasperpetuouanegativade prestação jurisdicional, deixando um vazio profundo acerca do direito adquirido, do princípio daestabilidadefinanceira(Súmula372TST)edacorretaaplicabilidadedoinstitutodacompensação(art.368CCB).Nosembargosdeclaratóriosorecorrentefezosseguintesrequerimentos:

Requer seja espancada a contradição que macula o acórdão, especificamente no que diz respeito à

consagraçãoda“ResoluçãodaDiretoria”emdetrimentoaosprincípiosdodireitoadquiridoedaestabilidadefinanceira,esteúltimoesculpidoeconsagradonaSúmula372TST,totalmenteignorada,e,porconseguinte,contrariada.

Requersejaespancadaacontradiçãoquemaculaoacórdãoquantoaotrechoemqueconstaque“oexamedamatéria recursalabordouasquestões fáticase jurídicas trazidasparao juízoadquem”,porquantonãohámatéria fática controversa capaz de atrair qualquer decisão,mas apenasmatéria de direito,mostrando-seincongruenteodecisum.

RequersejasupridaaomissãoquantoaoenfrentamentodacontrariedadeàSúmula372TST,inexistindo,incasu,suporte fáticocapazdesombreara incidênciadaOJ118SDI-1,vistoqueACONTRARIEDADENÃOFOIENFRENTADAPORESTE JUÍZO,nem implícita,nemexplicitamente, sendodeverdoEstado-Juiz edireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Requer seja suprida a omissão quanto ao enfrentamento da violação ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior,inexistindo,incasu,suportefáticocapazdesombrearaincidênciaOJ118SDI-1,vistoqueAVIOLAÇÃOFOITOTALMENTE IGNORADAPELODECISUM,sendodeverdoEstado-Juizedireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Requersejasupridaaomissãoquantoaoenfrentamentodaviolaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro(LeiFederal), inexistindo, in casu, suporte fático capaz de sombrear a incidência daOJ 118 SDI-1, visto queAVIOLAÇÃONÃOFOIENFRENTADA,EMMOMENTOALGUM,PORESTEJUÍZO,nemimplícita,nemexplicitamente,sendodeverdoEstado-Juizedireitodocidadão,oraembargante,obteroEXPRESSOPOSICIONAMENTOAESSERESPEITO.

Os requerimentos caíram no vazio, porquanto foram ignorados, quando da decisão dos embargos dedeclaração.

Aperpetuaçãodaomissãogerouoprequestionamentofictício,consagradonaSúmula297,IIeIII,verbis:

SÚMULA297TST.PREQUESTIONAMENTO.OPORTUNIDADE.CONFIGURAÇÃO.

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,explicitamente,tesearespeito.

II.Incumbeàparteinteressada,desdequeamatériahajasidoinvocadanorecursoprincipal,oporembargosdeclaratóriosobjetivandoopronunciamentosobreotema,sobpenadepreclusão.

III. Considera-seprequestionadaaquestão jurídica invocadano recursoprincipal sobreaqual seomiteoTribunaldepronunciartese,nãoobstanteopostosembargosdedeclaração.(semgrifosnooriginal)

1.2.4.DoconhecimentodorecursoderevistaSatisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, requer o conhecimento do presente recurso derevista.

2.Dasrazõesrecursais

2.1.DacontrariedadeaoitemIdaSúmulanº372doTSTOJuízoaquo,aonegarprovimentoaorecursoordinário,lançoumãodefrágilfundamentação,jáexaradanadecisãodeprimeirograu,vistoque,deformaincompreensível,lastreouasuadecisãoemilegalprevisãodenormainternadaempresarecorrida.

Nãoenfrentouasviolaçõesecontrariedades,motivopeloqualforamopostosembargosdedeclaração,cujadecisão apenas corroborou a negativa de prestação jurisdicional, gerando, como alhures destacado, oprequestionamentofictício.

Apretensãoabrangeexclusivamentematériadedireito,porquantotodososfatospresentesnademandasãoincontroversos.Orecorrente,noanode1992,beneficiando-sedenormainternadarecorrida,incorporouagratificaçãodefunçãodeconfiançaquerecebianaépoca.Aincorporaçãodagratificaçãopassouaconstardosseusholerites,mediantearubrica“ESTABFINANCRD33(código392)”.

Importante observar que, ao incorporar a gratificação ao salário do recorrente, a recorrida usou, nadenominaçãodarubrica,epítetoqueremontaaoPRINCÍPIODAESTABILIDADEFINANCEIRA,consagradopelajurisprudênciatrabalhista,comoseobservadaprestigiadaSúmula372,I,TST.

Ficaevidenciado,ilustresjulgadores,queofatodeoreclamanteterincorporadoagratificaçãoéinconcusso,prescindindodeprovas,nostermosdoart.334CPC.Ofato,inclusive,foiconfessadopelopróprioreclamado,emsuacontestação.

Se o recorrente INCORPOROU a gratificação no ano de 1992, a vantagem passou a integrar, de formadefinitiva,oseupatrimôniojurídico.

AquiloqueintegraopatrimôniodeumapessoaéchamadodeDIREITOADQUIRIDO,nostermosdoart.6º,§2º,daLINDB(LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro),antigaLICC.

Agratificaçãoincorporadapelorecorrente,revestidaeprotegidapelomantosagradodoDIREITOADQUIRIDO,jamaispoderiatersidoalvodedescontopatronal.Orecorrido,aodescontaragratificação,usandoarubricanegativaintitulada“DESCONTORD33(código596)”,violoucláusulapétreadaConstituiçãoFederal,esculpidanoart.5º,XXXVI.Orecorrente,jácomaincorporaçãodagratificaçãoreconhecidaeconcretizadadesdeoanode1992,passou,depoisdemaisdedezanos,especificamentenoanode2003,aexercerumanovafunçãodeconfiança,aqualatraiu, naturalmente, umanovagratificação, pagamediante a rubrica “GRATIFICAÇÃODE FUNÇÃO (código320)”.

Apartirdaí,insignesministros,surgiuàlesão,objetodapretensão.Arecorrida,deformaarbitrária,violandoosprincípiosdaestabilidadefinanceira,dacondiçãomaisbenéficaao obreiro, do direito adquirido, da intangibilidade salarial, da irretroatividade das normas, dainalterabilidade contratual lesiva ao empregado,passou a pagar a nova gratificação e a descontar a

gratificaçãojáincorporada!Agindodessaforma,arecorridaignorouaindependênciadosfatosgeradores!

PRIMEIROFATOGERADOR=Incorporaçãodagratificaçãoem1992.

SEGUNDOFATOGERADOR=Recebimentodenovagratificaçãopeloexercíciodenovafunçãodeconfiança,em2003.

Cadafatogerouumagratificação,sendoqueaprimeiraseincorporouaopatrimôniodorecorrente.

ASúmula372,emseusincisosI,disciplinaaincorporaçãodagratificaçãofuncional.

Trata-se de entendimento ratificado por precedentes jurisprudenciais, consagrando que o empregado, orarecorrente, ao perceber gratificação de função por dez ou mais anos, não poderá, sem justo motivo, aoreverteraseucargoanterior,tersuprimidaagratificação.

Asupressão,nocaso,afrontaoPRINCÍPIODAESTABILIDADEFINANCEIRA.

Ora,ilustresMinistros,aincorporaçãodagratificação,incasu,éfatoincontroverso,vistoqueconfessadopelorecorrido.

Porém,apóssuaincorporaçãoaopatrimôniodorecorrente,quandoestepassou,posteriormente,a exercer uma nova função, o recorrido, ferindo mortalmente a Súmula 372, I, retirou-lhe agratificaçãojáincorporada.OJuízoaquo“justificou”oatoporconsideraraplicávelanormainternapatronal.

Anormainternaserviucomomoteparaamacambúziadecisãodeprimeirograu,e,surpreendentemente,oacórdãooramolestadomanteve,emseucorpo,omesmo fundamento, contrariandoaSúmula372,I,TST.A aplicação da Resolução da Diretoria n. 033, em detrimento ao item I da Súmula 372 TST, conduziu ainterpretaçãodoRegionalaoabismodoabsurdo,invertendoaaplicabilidadedosprincípiosdodireitolaboraleespancandoalógicaquedevemarcaraboatécnicahermenêutica.A“ResoluçãodaDiretorianº33/92”,DATAMAXIMAVENIA,nãotemocondãoderepeliresoterrarosprincípiosdodireitoadquiridoedaestabilidadefinanceira!EmdemonstradaaCONTRARIEDADEAOITEMIDASÚMULA372TST, o recorrente requera reformadoacórdão proferido pelo TRT, para que os pedidos esculpidos na peça atrial de sua Reclamação Trabalhistaalcancemtotalprocedência.

2.2.Daviolaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederalAINCORPORAÇÃODAGRATIFICAÇÃODEFUNÇÃOestáencontra-sesombreadapelomantosagradodoDIREITOADQUIRIDO.

Adecisãohostilizada,aoprestigiar“Resolução033/92”confeccionadapelorecorrido,violoualiteralidadedoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederal,desprezando,porcompleto,oprincípiododireitoadquirido.

Aelaboração,aposteriori,deumanormainterna,inpejus,ouseja,prejudicialaoobreiro,nãotemocondão

deafetaroseudireitoadquirido!

A referidanorma interna,aqualpassoua regulara incorporaçãodegratificaçãonaempresa, conferindoopagamentodeapenas10%dovalordagratificação, jamaispoderia incidir sobreo recorrente,poiseste játinhaadquiridodireitoàincorporaçãodagratificação.A Resolução da diretoria 033/92 é uma norma interna, formulada unilateralmente pelo empregador, e,naturalmente,nãotemocondãode“atropelar”oart.5º,XXXVI,daLeiMaior.

Dizer, como disse a decisão molestada, que o obreiro, ora recorrente, não faz jus à incorporação dagratificaçãopelosimplesfatodeaResoluçãodadiretoriadisciplinarexatamenteaformadeincorporaçãodegratificaçãodefunçãonoâmbitodareclamada,expõeflagranteviolaçãoàCartaMagna,emseuart.5º,incisoXXXVI.Destarte, a aplicação da Resolução, em detrimento à Constituição federal, fere afrontosamente O DIREITOADQUIRIDOdorecorrente.

Peloexposto,emdemonstradaaVIOLAÇÃOAOART.5º, INCISOXXXVI,DACONSTITUIÇÃOFEDERAL, orecorrenterequerareformadoacórdãoproferidopeloTRT,paraqueospedidosesculpidosnapeçaatrialdesuaReclamaçãoTrabalhistaalcancemtotalprocedência.

2.3.Daviolaçãoaoart.368doCódigoCivilbrasileiroArecorrida,deformaarbitrária,violandoosprincípiosdaestabilidadefinanceira,dacondiçãomaisbenéficaao obreiro, do direito adquirido, da intangibilidade salarial, da irretroatividade das normas, dainalterabilidade contratual lesiva ao empregado,passouapagaranovagratificaçãoea “descontaragratificaçãojáincorporada”!Trata-sedefatoincontroverso!Aprática,infelizmente,foiconsiderada“lícita”peloRegional.

Arecorrida,doutosministros,aplicouoinstitutodaCOMPENSAÇÃO,previstonoCódigoCivilBrasileiro!

Esse“questionamento”foifeitoaoRegional,oqual,comojácansativamentedito,silenciousobreotema!Agindodessaforma,oacórdãohostilizadoignorouaindependênciadosfatosgeradores!


SEGUNDOFATOGERADOR=Recebimentodenovagratificação,peloexercíciodenovafunçãodeconfiança,em2003.

Cada fato gerou uma gratificação, sendo que a primeira se incorporou ao patrimônio dorecorrente.Arecorrida,arbitrariamente,“compensou”asgratificações,violandooart.368doCódigoCivilBrasileiro.

Aviolaçãotambémfoitraduzidapeloacórdãomolestado.

Anormacivilistadefineacompensaçãocomosendo“oencontroouaabsorçãodecréditosexistentes

entresujeitosquesãoreciprocamentecredores”.Ora,ilustresministros,nãohá,nemnuncahouve,entrerecorrenteerecorrida,créditosrecíprocos.

Recorrenteerecorridanuncaforam“reciprocamentecredores”.

A decisão do TRT, portanto, violou a literalidade do art. 368 do Código Civil Brasileiro, Lei Federal, ao“permitir”compensaçãosemaexistênciadecréditosrecíprocos.

EmdemonstradaaVIOLAÇÃOAOART.368DOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO,orecorrenterequerareformadoacórdãoproferidopeloTRT,paraqueospedidosesculpidosnapeçaatrialdesuaReclamaçãoTrabalhistaalcancemtotalprocedência.

3.DopedidorecursalDiantedoexposto, clara restouamáculadodecisummolestado,à luzdacontrariedade e dasviolaçõesabaixodescritas:

ContrariedadeaoitemIdaSúmula372doTST.Violaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederal.Violaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro.Demonstradas as violações e a contrariedade, nos termos do art. 896, CLT, requer o conhecimento e oprovimentodopresenteRecursodeRevista,paraqueadecisãoseja reformadaeospedidosesculpidosnaexordialdaReclamaçãoTrabalhistaalcancemtotalprocedência,quaissejam:

Pagamentodosvaloresreferentesaodescontoindevidodagratificaçãodefunção,bemcomseusreflexosnasférias simples e proporcionais acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, quinquênios, além dadiferençadeindenizaçãoreferenteaoFGTSparafinsrescisórios,contidanoitem3.1doTermodeAdesãoaoPlanodeIncentivoáAposentadoria–PIA.

Aincidênciadaintegraçãodagratificaçãonaremuneraçãodoreclamantenoscálculosdeférias,13ºsalário,quinquênioseFGTS.

Pededeferimento.

(Local),23deagostode2013.

ADVOGADO

OABNº

Oagravodepetiçãoestáprevistonoart.897,“a”,§§1º,3ºe8º,CLT.Trata-sedeumrecursodenaturezaordinária, admitindo,por contadisso, adevoluçãode todaamatériaque foidiscutidano juízoaquo, sejade fato, sejadedireito.Temamesmanaturezadorecursoordinário.

Adiferençaéqueorecursoordinárioéusadonafasedeconhecimento,enquantoqueoagravodepetiçãoéusadonafasedeexecução.

Cabeagravodepetiçãodasdecisõesterminativasoudefinitivasprolatadasnafasede execução, como, por exemplo, as sentenças proferidas nas ações de embargos àexecução, de embargos de terceiro, de embargos à arrematação e de embargos àadjudicação.

Eisumasituaçãointeressante.

O juiz, ao enxergar a intempestividade dos embargos à execução, deve proferirsentença terminativado feito, considerandoo fatodeos embargos à execução teremnatureza de ação incidental ao processo executório.O embargante, não concordandocomadecisão,podeinterporagravodepetição.

Mas é comum, no entanto, a sentença terminativa, na prática, sair com “cara dedecisão interlocutória”, do tipo: “Não conheço dos embargos à execução, porintempestivos”.Ousodoverbo“conhecer”podefacilmenteconfundiroadvogadodoembargante, levando-o a cogitar a interposição de agravo de instrumento, como sepretendesseatacaruma“decisãodenegatóriadeseguimentoarecurso”.Porsetratardeerro grosseiro, dificilmente o agravo de instrumento seria recebido como agravo depetição.

O§1ºdoart.897CLTdispõesobreumpressupostodeadmissibilidadeespecíficodo agravo de petição: “a delimitação das matérias e dos valores discutidos no

recurso”.Seoagravantenãocumpriressadeterminação,oagravonãoseráconhecido.

A delimitação dos valores ocorrerá quando o agravante estiver discutindo aliquidaçãodesentença.Nessecaso,éaconselhávelajuntadadeplanilhadecálculos,indicandoo(s)motivo(s)dadiscórdia.

Essepressupostoespecíficodeadmissibilidadeseaplicaapenasdoexecutado.

Não há custas no agravo de petição, porquanto, na execução, elas são pagas aofinal,semprepeloexecutado–art.789-ACLT.

Garantidoojuízo,nafasedeexecução,nãoháquesepensaremdepósitorecursalno agravo de petição, o que violaria os incisos II e LV do art. 5º CF – item II daSúmula128TST.Porém,casoocorraelevaçãodovalordodébito,acomplementaçãodagarantiaseránecessáriaparaoconhecimentodoagravodepetição–itemII,infine,da Súmula 128 TST. Trazendo à baila o exemplo construído quando do estudo do“preparo recursal”, digamos que, proferida sentença, a empresa, condenada empecúnia, interpôs recurso ordinário, e, posteriormente, em face do não provimento,recursoderevista,tambémsemsucesso,tendo,aofinal,transitadoemjulgado.

Quandodaprolaçãodasentença,ojuizarbitrouacondenaçãoemR$70.000,00.Jáexistemdoisdepósitosrecursaisrealizados.Odepósitodorecursoordinário,novalordeR$10.000,00(valor fictício),eodepósitodorecursoderevista,novalordeR$20.000,00(valorfictício),totalizandoR$30.000,00.Liquidadaasentença,ovalordacondenação alcançou o quantum de R$ 80.000,00. O juiz liberou os depósitosrecursaisemfavordoexequente(reclamante),àluzdoqueprevêoart.899,§1º,CLT,prosseguindo com a execução quanto ao valor remanescente da dívida, ou seja, R$50.000,00 (R$ 80.000,00 – R$ 30.000,00). Citada, a executada garantiu o juízo,mediantedepósitojudicialdaquantiadadívida(R$50.000,00),e,emcincodias,opôsembargosàexecução,impugnandooscálculos,apresentandoplanilha,naqualindicouo valor de R$ 30.000,00 como sendo o total da dívida (o juiz deve liberar,imediatamente, essa quantia, tida como “confessada” pelo devedor). Intimado, oembargado ofertou resposta aos embargos e, concomitantemente, impugnação aoscálculos,defendendoatesedequeadívidaseriadeR$200.000,00.

O juiz, ao apreciar os embargos à execução e a impugnação aos cálculos, emsentença única (art. 884, § 4º, CLT), rejeitou os embargos e acolheu, em parte, aimpugnaçãodocredor,elevandoadívidaparaR$100.000,00.Seaempresadesejar

12.1.

interpor agravo de petição, terá que depositar R$ 20.000,00, complementando, comisso, a garantia do juízo (a dívida era de R$ 80.000,00, tendo o juiz liberado osdepósitos recursais, abatendo-os daquela, restando R$ 50.000,00, quantia que foidepositadapelodevedor,garantindoaexecução;houve,posteriormente,aliberaçãodeR$30.000,00,atítulode“dívidaconfessada”;comasentençaquejulgouosembargosàexecuçãoeaimpugnaçãoaoscálculos,adívidafoiacrescidaemR$20.000,00;esseacréscimodeveserdepositado,a títulodecomplementaçãodagarantia, sobpenadedeserçãodoagravodepetição).EssedepósitodeR$20.000,00não temnaturezade“depósitorecursal”,masde“complementaçãodagarantia”.Asuaausência,apesardadiferençaquantoànaturezajurídica,provocaráomesmoefeitodalacunadopreparorecursal,ouseja,deserção.

Modelodeagravodepetição

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___Processonº...

(NOME DO AGRAVANTE), já qualificado nos autos, por seu advogado que esta subscreve, na Ação deEmbargosàExecução, relativa ao processo em epígrafe, proposta em face de (NOMEDO AGRAVADO),tambémnosautosqualificado,vem,muirespeitosamente,àpresençadeVossaExcelência,interporAGRAVODE PETIÇÃO, com fundamento no art. 897, “a”, da CLT, face à decisão proferida nos autos dosmencionadosEmbargos,oquefazpelosmotivosexpostosnoanexomemorial,emdemonstrando,desdelogo,oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.




Asmatériaseosvaloresseencontramdevidamentedelimitados,nostermosdoart.897,§1º,CLT.

O juízo se encontra garantido e não ocorreu elevação no valor da dívida, inexistindo, por conta disso,necessidadedecomplementação–inteligênciadoitemIIdaSúmula128TST.

Satisfeitos os devidos pressupostos processuais de admissibilidade recursal, requer o conhecimento dopresenterecursoeaintimaçãodoagravadoparaapresentarcontrarrazões,nostermosdoart.900CLT.


Nestestermos.

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

--------------------------------------------(empeçaapartada)----------------------------------------------

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA___REGIÃOProcessonº...

(NOME DO AGRAVANTE), já qualificado nos autos, por seu advogado que esta subscreve, na Ação deEmbargosàExecução, relativa ao processo em epígrafe, proposta em face de (NOMEDO AGRAVADO),tambémnosautosqualificado,vem,muirespeitosamente,àpresençadeVossaExcelência,interporAGRAVODE PETIÇÃO, com fundamento no art. 897, “a”, da CLT, face à decisão proferida nos autos dosmencionadosEmbargos, o que faz pelos motivos a seguir expostos, em demonstrando, desde logo, oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.




Asmatériaseosvaloresseencontramdevidamentedelimitados,nostermosdoart.897,§1º,CLT.

O juízo se encontra garantido e não ocorreu elevação no valor da dívida, inexistindo, por conta disso,necessidadedecomplementação–inteligênciadoitemIIdaSúmula128TST.

2.RazõesdorecursoOscálculosforamhomologadospelojuízodeprimeirograu,oqualcitouoagravante,tendoestegarantido,noprazolegal,adívida,ingressando,tempestivamente,comaçãodeembargosàexecução,apontandogravesequívocosnoscálculoselaboradospelacontadoriadaVaradoTrabalho,conformesedepreendedaplanilhaanexa.

Comefeito,ashorasextrasforamcalculadassemaexclusãodosdiascomprovadamentenãotrabalhados,emdescompasso,inclusive,comoprópriotítuloexecutivojudicial,oqueviolao§1ºdoart.879CLT.

Senãobastasse,oadicionalaplicadofoiode100%,quandodeveriaserode50%,umavezquenãoexistebase legal para a adoção daquele porcentual, estranho ao comando sentencial, em clara e insofismávelviolaçãoaojácomentado§1ºdoart.789CLT.

Mesmodiantedosequívocos,ojuízoaquorejeitouosembargosàexecução.

Inaceitáveladecisão,porquantoadiferençaentreovalorhomologadopelojuízoaquoearealdívidaédeR$26.977,23,comodemonstraaplanilhadecálculosanexa.

Casomantidaasentençamolestada,o insuportávelenriquecimentosemcausasairiavencedor,emabusivoexcessodeexecução.

Requer,pois,areformadasentençaproferidaemsededeembargosàexecução,paraquesejaexcluído,doquantumdebeatur,oexcessoapontado.

3.DopedidoOagravanterequeroconhecimentodorecurso,paraqueesteE.TRTdê-lhetotalprovimento,sendo,assim,reformadaasentença,comoexpurgodoexcessodeexecução.

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

Recursoprevistonoart.897,“b”,§§2º,4º,5º6ºe7º,daCLT.Nãoseconfundecom o agravo de instrumento do processo civil, pois, no processo trabalhista, asdecisões interlocutórias são, em regra, irrecorríveis.O nosso agravo de instrumentotemumaúnicautilidade:atacardecisãodenegatóriadeseguimentoarecurso.

Mesmo naquelas três exceções previstas na Súmula 214 TST (três decisõesinterlocutórias que desafiam recurso de imediato), o agravo de instrumento não éutilizado(naalínea“a”daSúmula214TSTorecursocabíveléoRecursoOrdinário;nasalíneas“b”e“c”,orecursocabíveléoAgravoRegimental).

Oagravodeinstrumento,noprocessotrabalhista,serveapenasparaatacardecisãointerlocutória que não conheceu de recurso. Numa linguagem vulgar, o recorrenteutilizaoagravodeinstrumentoparatentar“destrancar”recursonãoconhecido.

Nestepontodonossoestudo,nãopossodeixardeexploraroart.7º,§1º,daLei12.016/2009,verbis:“Dadecisãodojuizdeprimeirograuqueconcederoudenegaraliminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto naLei 5.869, de 11 dejaneirode1973–CódigodeProcessoCivil”.

Eisquesurgeum“segundocaso”deincidênciadoagravodeinstrumento:“decisãoqueconcedeoudenegaliminaremmandadodesegurança”.ASúmula20doTRTda6ªRegião ratifica o uso do agravo de instrumento contra esse tipo de decisão, verbis:“Contradecisãoqueaprecialiminaremmandadodesegurança,ajuizadoemprimeirograu,cabeagravodeinstrumento,previstonoartigo7º,§1º,daLei12.016/2009,aserinterpostonojuízodeorigem”.

Ficaoregistro!

Nosrecursosdotipopróprio(amaioria),ojuízodeadmissibilidadeocorretantono órgão a quo, como no ad quem. São juízos de admissibilidade independentes.Digamos que a empresa tenha sido condenada pelo juiz do trabalho e, diante dasucumbência, interpôsrecursoordinário.Casoojuizdotrabalhodenegueseguimento

ao recurso ordinário, caberá, contra a decisão, agravo de instrumento. Se o juiz dotrabalho conhecer do recurso ordinário, intimará o recorrido para apresentarcontrarrazões, remetendo os autos, posteriormente, ao TRT. Caso o desembargadorrelator não conheça do recurso ordinário, caberá, contra a decisão, agravoregimental,nostermosdoRegimentoInternodorespectivoTRT.

Simplificando:

Recursodenegadonojuízoaquo=cabeagravodeinstrumento.

Recursodenegadonojuízoadquem=cabeagravoregimental.

Nãocustalembrarqueosembargosdedeclaraçãotambémsãousadosparaatacardecisãodenegatóriadeseguimentoarecurso,desdequeadecisãoestejamaculadapormanifesto equívoco na análise de pressuposto extrínseco de admissibilidade –inteligência da parte final do art. 897-A CLT. A previsão não se aplica quando orecurso denegado for o recurso de revista – vide OJ 377 SDI-1. Esse tema seráestudadoquandodaabordagemaosembargosdeclaratórios.

Noprocessodo trabalho,o agravode instrumento tambéméum recursodo tipo“próprio”,ouseja,deveserinterpostonojuízoaquo,oqualexerceráoprimeirojuízodeadmissibilidade–videInstruçãoNormativan.16/99doTST.

Esse“primeirojuízodeadmissibilidade”,naprática,nãoérealizado.Oagravodeinstrumento tende a ser sempre conhecido pelo juízo a quo. Há, inclusive, umacansativa,inócuaeinfindáveldiscussãoquantoaoremédioprocessualcabívelquandooagravodeinstrumentotemoseuseguimentodenegadonojuízoaquo.Digamosqueuma empresa interpôs recurso ordinário na 99ª Vara do Trabalho do Município deConfusão.Ojuiz,aoanalisarospressupostosdeadmissibilidadedorecursoordinário,nãooconheceu.Intimada,aempresainterpõeagravodeinstrumentonamesma99ªVaradoTrabalhodeConfusão.Ojuiz(queadoraconfusão),aoanalisarospressupostosdeadmissibilidadedoagravodeinstrumento,nãooconhece.Oadvogadodaempresatemagoradoisrecursoscujoseguimentofoidenegado.Surge,então,aenfadonhapergunta:qualorecursocabívelparaatacaradecisãodenegatóriadeseguimentodoagravode

instrumento?

Bastaumarápidapesquisaparaoencontrodediversasrespostas.

Háquemdigaquecabeumnovoagravodeinstrumento(melhorresposta,naminhahumilde opinião). Há quem defenda o uso de embargos de declaração, no caso demanifesto equívoco na análise de pressuposto extrínseco de admissibilidade (boaresposta, fulcradanaparte finaldoart.897-ACLT,desdeque,noentanto,exista,defato, um erro grosseiro na análise de pressuposto extrínseco). Há juristas quevislumbram o cabimento de “correição parcial” (“reclamação correicional”), porconsideraremqueadecisão,proferidapelojuízoaquo,negandoseguimentoaagravodeinstrumento,provocatumultoaoandamentodoprocesso.Hátambémdefensoresdousodomandadodesegurança.

Aculpadetodaaceleumaestánomanifestodisparatedeoagravodeinstrumentoterqueserprotocoladonoórgãojurisdicionalquedenegouseguimentoaorecursoprincipal.

Bom,naprática,comojáfoidito,oórgãojurisdicionalaquoéorientadoasempreconhecer do agravo de instrumento. Assim agindo, deverá intimar o agravado paraapresentarduascontrarrazões,nos termosdo§6ºdoart.897CLT(contrarrazõesaorecursoprincipalecontrarrazõesaopróprioagravodeinstrumento).

Ojuízoaquo,“conhecendodoagravo”,poderáseretratardadecisãodenegatóriadeseguimentodorecursoprincipal,nostermosdoart.2ºdaResoluçãoAdministrativaTST1.418/2010c/cIN16doTST.

Adenegaçãodo agravode instrumentono juízoadquem, por sua vez, não geracontenda. Cabível, no caso, agravo regimental (também chamado de “agravoinominado”ousimplesmente“agravo”).

Apartirde2010,oagravodeinstrumentopassouaintegraroroldosrecursosquedesafiam preparo.O art. 899CLT, que trata do depósito recursal, recebeu um novoparágrafo (§ 7º),mediante a edição daLei 12.275/2010, passando a exigir depósitorecursaltambémemsededeagravodeinstrumento.Sóseráexigíveldepósitorecursalem sede de agravo de instrumento quando “o recurso denegado também possuirdepósitorecursal”.Eisonovoparágrafo:art.899,§7º,CLT:Noatodeinterposiçãodoagravodeinstrumento,odepósitorecursalcorresponderáa50%(cinquentapor

13.1.

cento)dovalordodepósitodorecursoaoqualsepretendedestrancar.(IncluídopelaLeinº12.275,de2010).

Já estudamos que, no agravo de instrumento, não se aplica a Súmula 245 TST.Significa dizer que o depósito recursal do agravo de instrumento tem que sercomprovadonoatodesuainterposição,mesmoqueestaocorraantesdofinaldoprazorecursal.

O art. 899, § 7º, CLT, entretanto, deve ser interpretado em consonância com aSúmula 128, I, TST. Logo, se o depósito recursal do recurso trancado já tiveralcançadoovalordacondenação,oagravodeinstrumentonãoprecisarádedepósitorecursal.

Eisalgunsexemplos:

Exemplo 01: Digamos que a empresa tenha sido condenada a pagar R$ 2.000,00. Para interpor recursoordinário,precisarádepositarovalortotaldacondenação,jáqueémenordoqueotetodeR$7.485,83.Casoo recursoordinárionão seja conhecido, o agravode instrumentonãoprecisarádepreparo, vistoqueovalordacondenaçãojáfoialcançadopelodepósitodorecursodenegado.

Exemplo 02: Digamos que a empresa tenha sido condenada a pagar R$ 9.000,00. Para interpor recursoordinário,precisarádepositarovalordeR$7.485,83(tetodoROdefinidopeloTST).Casoorecursoordinárionãosejaconhecido,oagravodeinstrumentoterápreparonovalordeR$1.941,89(diferençaentreovalordepositadoeovalordacondenação),enãode50%dovalordodepósitodoRO(R$3.529,06),pois,comobemdispõeaSúmula128TST,umavezatingidoovalordacondenação,nadamaisseráexigidoatítulodedepósitorecursal.

Exemplo 03: Digamos que a empresa tenha sido condenada a pagar R$ 20.000,00. Para interpor recursoordinário, precisará depositar o valor de R$ 7.485,83 (valor do teto). Caso o recurso ordinário não sejaconhecido,oagravodeinstrumentoterápreparodeR$3.529,06,ouseja,de50%dovalordodepósitodoRO,jáqueasomadosdoisdepósitosnãoalcançaovalordacondenação.

Modelodeagravodeinstrumento

(agravodeinstrumentocontradecisãodenegatóriadeseguimentoderecursoderevista)

EXMOSRDESEMBARGADORVICE-PRESIDENTEDOEGRÉGIOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA___REGIÃO (no referido TRT, a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista é de

competênciadoVice-Presidente;casofossedoPresidente,aeleseriadirigidaapeça)

Processonº...

(NOMEDOAGRAVANTE),jáqualificadonosautos,porseuadvogado,naReclamaçãoTrabalhistarelativaaoprocessoemepígrafe,propostaem facede (NOMEDOAGRAVADO), tambémnos autosqualificado, vem,muirespeitosamente,àpresençadeVossaExcelência,interpor,comfulcronoart.897,“b”,CLT,AGRAVODEINSTRUMENTO, o que faz pelosmotivos expostos no anexomemorial, em demonstrando, desde logo, oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

1.Dospressupostosdeadmissibilidade1.1.DospressupostosintrínsecosOagravanteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.

1.2.Dospressupostosextrínsecos1.2.1.DaregularidadederepresentaçãoO agravante está representado pelo advogado signatário, mediante procuração acostada aos autos ondetramitaorecursoderevista–argúciadoart.1ºdaResoluçãoAdministrativadoTSTnº1.418,de30deagostode2010.1.2.2.DatempestividadeMostra-se tempestivo o Agravo de Instrumento, interposto no octídio legal, visto que a decisãodenegatória de seguimento a Recurso de Revista foi publicada no DEJT em 01/10/2013 (terça-feira),iniciando-seacontagemdoprazorecursal,nostermosdoart.775CLT,nodia02/10/2013(quarta-feira),cujodies ad quem corresponde exatamente à data da interposição do presente remédio – 09/10/2013(quarta-feira).1.2.3. Do processamento do Agravo de Instrumento nos autos principais – desnecessidade deformaçãodo“instrumento”Inaplicável,incasu,a“formaçãodoinstrumento”previstanoart.897,§5º,I,CLT,emfacedaincidênciadaRESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA TST Nº 1418, DE 30 DE AGOSTO DE 2010, que regulamenta o“processamentodoAgravodeInstrumentointerpostodedespachoquenegarseguimentoarecursodecompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalho”,aqual,noseuart.1º,decreta:“Art. 1ºO agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TribunalSuperiordoTrabalhodeveserprocessadonosautosdorecursodenegado”.

2.DojuízoderetrataçãoSatisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, requer o agravante o conhecimento do Agravo,esperandoqueVossaExcelênciaseretratedadecisãodenegatóriaaoseguimentodeRecursodeRevista,nostermosdoart.2ºdaResoluçãoAdministrativaTST1.418/2010c/cIN16doTST.

3.Adcautelam–daintimaçãoaoagravadoedaremessadosautosaoTSTPorcautela,casonãosejadoentendimentodeVossaExcelênciaaretratação,requeroregularprocessamento

do Agravo de Instrumento, para que o agravado seja intimado a apresentar contrarrazões ao Recurso deRevistaeaopresenteremédio,eque,umavezconclusos,sejamosautosremetidosaoC.TST.

Pededeferimento.

(Local),09deoutubrode2013.

ADVOGADO

OABNº

-----------------------------------------------(empeçaapartada)-------------------------------------------

EXMOSRDESEMBARGADORVICE-PRESIDENTEDOEGRÉGIOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA___REGIÃO (no referido TRT, a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista é decompetênciadoVice-Presidente;casofossedoPresidente,aeleseriadirigidaapeça)

Processonº...

(NOMEDOAGRAVANTE),jáqualificadonosautos,porseuadvogado,naReclamaçãoTrabalhistarelativaaoprocessoemepígrafe,propostaem facede (NOMEDOAGRAVADO), tambémnos autosqualificado, vem,muirespeitosamente,àpresençadeVossaExcelência,interpor,comfulcronoart.897,“b”,CLT,AGRAVODEINSTRUMENTO,oquefazpelosmotivosexpostosaseguir,emdemonstrando,desdelogo,oatendimentoaosnecessáriospressupostosdeadmissibilidade.

1.Dospressupostosdeadmissibilidade1.1.DospressupostosintrínsecosOagravanteépartelegítimaparainterporopresenterecurso,tendocapacidadeeinteresserecursal.

1.2.Dospressupostosextrínsecos1.2.1.DaregularidadederepresentaçãoO agravante está representado pelo advogado signatário, mediante procuração acostada aos autos ondetramitaorecursoderevista–argúciadoart.1ºdaResoluçãoAdministrativadoTSTnº1.418,de30deagostode2010.1.2.2.DatempestividadeMostra-se tempestivo o Agravo de Instrumento, interposto no octídio legal, visto que a decisãodenegatória de seguimento a Recurso de Revista foi publicada no DEJT em 01/10/2013 (terça-feira),iniciando-seacontagemdoprazorecursal,nostermosdoart.775CLT,nodia02/10/2013(quarta-feira),cujodies ad quem corresponde exatamente à data da interposição do presente remédio – 09/10/2013(quarta-feira).1.2.3. Do processamento do Agravo de Instrumento nos autos principais – desnecessidade deformaçãodo“instrumento”Inaplicável,incasu,a“formaçãodoinstrumento”previstanoart.897,§5º,I,CLT,emfacedaincidênciadaRESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA TST Nº 1418, DE 30 DE AGOSTO DE 2010, que regulamenta o

“processamentodoAgravodeInstrumentointerpostodedespachoquenegarseguimentoarecursodecompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalho”,aqual,noseuart.1º,decreta:“Art. 1ºO agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TribunalSuperiordoTrabalhodeveserprocessadonosautosdorecursodenegado”.

2.ConclusãoSatisfeitosospressupostosdeadmissibilidaderecursal,requeroagravanteoconhecimentodoAgravoeoseuregularprocessamento.

3.DasrazõesrecursaisData máxima vênia, a decisão denegatória do Recurso de Revista ignorou por completo o cerne dadiscussão,desaguandoemtotalecompletanegativadeprestaçãojurisdicional.

NoRecursodeRevista,oagravanteapontouclaraeindubitávelcontrariedadeaoitemIdaSúmula372doTST,alémdeviolaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederaleviolaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro.O Acórdão hostilizado pelo Recurso de Revista, comobem explicitado no corpo daquele remédio, lançoumãodefrágilfundamentação,simplesmente“ratificando”adecisãodeprimeirograu,vistoque,deformaincompreensível,lastreouodecisumemilegalprevisãodenormainternadaempresarecorrida.A Contrariedade ao item I da Súmula nº 372 do TST é inquestionável, corroborada por um detalheignoradopelojuízoaquo:“apretensãoabrangeexclusivamentematériadedireito,porquantotodososfatospresentesnademandasãoincontroversos”.Oagravante,noanode1992,beneficiando-sedenormainternadarecorrida,incorporouagratificaçãodefunção de confiança que recebia na época. A incorporação da gratificação passou a constar dos seusholerites,mediantearubrica“ESTABFINANCRD33(código392)”.

Ficaevidenciado, ilustres julgadores,queo fatodeoagravanteter incorporadoagratificaçãoéinconcusso,prescindindodeprovas,nostermosdoart.334CPC.Ofato,inclusive,foiconfessadopelopróprioagravado,emsuacontestação.

Se o agravante INCORPOROU a gratificação no ano de 1992, a vantagem passou a integrar, de formadefinitiva,oseupatrimôniojurídico.AquiloqueintegraopatrimôniodeumapessoaéchamadodeDIREITOADQUIRIDO,nostermosdoart.6º,§2º,daLINDB(LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro),antigaLICC.

Agratificaçãoincorporadapeloagravante,revestidaeprotegidapelomantosagradodoDIREITOADQUIRIDO, jamais poderia ter sido alvo de desconto patronal. O agravado, ao descontar agratificação,usandoarubricanegativaintitulada“DESCONTORD33(código596)”,violoucláusulapétreadaConstituiçãoFederal,esculpidanoart.5º,XXXVI.Oagravante,jácomaincorporaçãodagratificaçãoreconhecidaeconcretizadadesdeoanode1992,passou,depoisdemaisdedezanos,especificamentenoanode2003,aexercerumanovafunçãodeconfiança,aqual

atraiu, naturalmente, umanovagratificação, pagamediante a rubrica “GRATIFICAÇÃODE FUNÇÃO (código320)”.Apartirdaí,insignesministros,surgiuàlesão,objetodapretensão.Oagravado,deformaarbitrária,violandoosprincípiosdaestabilidadefinanceira,dacondiçãomaisbenéficaao obreiro, do direito adquirido, da intangibilidade salarial, da irretroatividade das normas, dainalterabilidade contratual lesiva ao empregado,passou a pagar a nova gratificação e a descontar agratificaçãojáincorporada!Agindodessaforma,oagravadoignorouaindependênciadosfatosgeradores!


SEGUNDOFATOGERADOR=Recebimentodenovagratificaçãopeloexercíciodenovafunçãodeconfiança,em2003.

Cadafatogerouumagratificação,sendoqueaprimeiraseincorporouaopatrimôniodorecorrente.

ASúmula372,emseuitemI,disciplinaaincorporaçãodagratificaçãofuncional.Trata-sedeentendimentoratificado por precedentes jurisprudenciais, consagrando que o empregado, ora agravante, ao percebergratificaçãodefunçãopordezoumaisanos,nãopoderá,semjustomotivo,aoreverteraseucargoanterior,tersuprimidaagratificação.

Asupressão,nocaso,afrontaoPRINCÍPIODAESTABILIDADEFINANCEIRA.

OJuízoaquo“justificou”oatoporconsideraraplicávelanormainternapatronal.Ora,nadamaisabsurdo!

Anormainternaserviucomomoteparaamelancólicadecisãodeprimeirograu,e,surpreendentemente,oacórdãooramolestadomanteve,emseucorpo,omesmo fundamento, contrariandoaSúmula372,I,TST.Senãobastasse,oRecursodeRevistanãofoiconhecido,e,emsuadecisãodenegatória,oE.TRTconsagrouverdadeiranegativadeprestaçãojurisdicional.

A aplicação da Resolução da Diretoria n. 033, em detrimento ao item I da Súmula 372 TST, conduziu ainterpretaçãodoRegionalaoabismodoabsurdo,invertendoaaplicabilidadedosprincípiosdodireitolaboraleespancandoalógicaquedevemarcaraboatécnicahermenêutica.A“ResoluçãodaDiretorianº33/92”,DATAMÁXIMAVÊNIA,nãotemocondãoderepeliresoterrarosprincípiosdodireitoadquiridoedaestabilidadefinanceira!EmdemonstradaaCONTRARIEDADEAOITEMIDASÚMULA372TST,oagravanterequeroconhecimentodoRecursodeRevista,paraqueospedidosesculpidosnapeçaatrialdesuaReclamaçãoTrabalhistaalcancemtotalprocedência.

ComobemexplicitadonocorpodoRecursodeRevista,alémdacontrariedadeaoitemIdaSúmula372 TST, o infeliz acórdão perpetuou violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pois aINCORPORAÇÃODAGRATIFICAÇÃODEFUNÇÃOestásombreadapelomantosagradodoDIREITOADQUIRIDO.

A decisão do juízo a quo, ao prestigiar “Resolução 033/92” confeccionada pelo recorrido, violou a

literalidade do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, desprezando, por completo, o princípio dodireitoadquirido.

Aelaboração,aposteriori,deumanormainterna,inpejus,ouseja,prejudicialaoobreiro,nãotemocondãodeafetaroseudireitoadquirido!

A referidanorma interna,aqualpassoua regulara incorporaçãodegratificaçãonaempresa, conferindoopagamentodeapenas10%dovalordagratificação, jamaispoderia incidir sobreoagravante,poiseste játinhaadquiridodireitoàincorporaçãodagratificação.A Resolução da diretoria 033/92 é uma norma interna, formulada unilateralmente pelo empregador, e,naturalmente,nãotemocondãode“atropelar”oart.5º,XXXVI,daLeiMaior.

Dizer, como disse a decisão atacada por Recurso de Revista, que o obreiro, ora agravante, não faz jus àincorporaçãodagratificaçãopelosimplesfatodeaResoluçãodadiretoriadisciplinarexatamenteaformadeincorporaçãodegratificaçãodefunçãonoâmbitodareclamada,expõeflagranteviolaçãoàCartaMagna,emseuart.5º,incisoXXXVI.

Peloexposto,emdemonstradaaVIOLAÇÃOAOART.5º, INCISOXXXVI,DACONSTITUIÇÃOFEDERAL, oagravantesuplicapeloconhecimentodoRecursodeRevista,medianteoprovimentodopresenteagravo.

Aviolaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileirotambémélatente,vistoqueoagravado,de formaarbitrária,violandoosprincípiosdaestabilidadefinanceira,dacondiçãomaisbenéficaaoobreiro,dodireitoadquirido,daintangibilidadesalarial,dairretroatividadedasnormas,dainalterabilidadecontratuallesivaaoempregado,passouapagaranovagratificaçãoea“descontaragratificaçãojáincorporada”!Trata-sedefatoincontroverso!Aprática,infelizmente,foiconsiderada“lícita”peloRegional.

Oagravado,doutosministros,aplicou,EQUIVOCADAMENTE,oinstitutodaCOMPENSAÇÃO,previstonoCódigoCivilBrasileiro!

Esse“questionamento”foifeitoaoRegional,oqual,comojácansativamentedito,silenciousobreotema,daíanecessidadedosEmbargosdeDeclaração,osquaisgeraramoprequestionamentoimplícito.Agindodessaforma,oacórdãohostilizadoignorouaindependênciadosfatosgeradores!


SEGUNDOFATOGERADOR=Recebimentodenovagratificação,peloexercíciodenovafunçãodeconfiança,em2003.

Cada fato gerou uma gratificação, sendo que a primeira se incorporou ao patrimônio dorecorrente.Arecorrida,arbitrariamente,“compensou”asgratificações,violandooart.368doCódigoCivilBrasileiro.

Anormacivilistadefineacompensaçãocomosendo“oencontroouaabsorçãodecréditosexistentes

entresujeitosquesãoreciprocamentecredores”.Ora,ilustresministros,nãohá,nemnuncahouve,entreagravanteeagravado,créditosrecíprocos.

Agravanteeagravadonuncaforam“reciprocamentecredores”.

Em demonstrada a VIOLAÇÃO AO ARTIGO 368 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, o agravante requer oprovimento do presente agravo, para que o Recurso de Revista siga a sua natural trajetória e os pedidosesculpidosnapeçaatrialdesuaReclamaçãoTrabalhistaalcancemtotalprocedência.

4.DopedidorecursalDiantedoexposto,clararestouamáculadodecisummolestado,oqual,aodenegarseguimentoaoRecursodeRevista,privouoagravantedelevaraesteC.TSTasviolaçõesecontrariedadesabaixodescritas:ContrariedadeaoitemIdaSúmula372doTST.Violaçãoaoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoFederal.Violaçãoaoart.368doCódigoCivilBrasileiro.Destarte, requer o conhecimento e o provimentodoAgravode Instrumento, para que seja determinadooregular processamento do Recurso de Revista, visando o exame da matéria ali contida, comomedida deinteirajustiça.

Pededeferimento.

(Local),09deoutubrode2013.

ADVOGADO

OABNº

Noprocessotrabalhistanãoháespaçoparaatediosadiscussãoacercadanaturezajurídica dos embargos de declaração, principalmente porque a CLT os incluiu nocapítulo que trata dos recursos. O TST, por sua vez, reconhece, expressamente, anaturezarecursaldosembargosdedeclaração,apontodeuniformizaroentendimentodequeaFazendaPúblicatemprazoemdobroparaoseumanejo,verbis:

OJ 192 SDI-1. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRAZO EM DOBRO.PESSOAJURÍDICADEDIREITOPÚBLICO.DECRETO-LEINº779/69.Éemdobrooprazoparaainterposiçãodeembargosdeclaratóriosporpessoajurídicadedireitopúblico.

Oprazoemdobro,nãocustalembrar,tambémseaplicaaosCorreios–inteligênciadoDecreto-Lei509/69.

Orecursodeembargosdedeclaraçãoestáprevistonoart.897-ACLT,aplicando-separa:

Atacar decisão marcada pela omissão ou contradição (o CPC acrescenta ainda“obscuridade”),inclusivenoquepertineaoprequestionamento,pressupostoespecíficodosrecursosdenaturezaextraordinária(Súmula297doTST)

Atacar decisão denegatória de recurso, quando baseada emmanifesto equívoconaanálisedospressupostosextrínsecosdeadmissibilidade.

Ahipótesedeusodosembargosdedeclaraçãoparaatacardecisãodenegatóriadeseguimento a recurso, em caso de manifesto equívoco na análise dos pressupostosextrínsecosdeadmissibilidade,nãoseaplicaarecursoderevista,comodispõeaOJ377SDI-1:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA DERECURSO DE REVISTA EXARADO POR PRESIDENTE DO TRT.DESCABIMENTO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. Não

cabemembargosdedeclaraçãointerpostoscontradecisãodeadmissibilidadedo recurso de revista, não tendo o efeito de interromper qualquer prazorecursal.

Trata-sederecursodotipoimpróprio,poiséapresentadoaojuízoqueprolatouadecisão,cabendoaopróprioórgãoaapreciaçãodorecurso.Nãoapenasassentençasou acórdãos desafiamembargos declaratórios.As decisões interlocutórias e tambémdeterminadosdespachospodemapresentarosvíciosdaomissão,dacontradiçãoe/oudaobscuridade.Trata-sedeentendimentoperfilhadoporconceituadosdoutrinadores,comoJOSÉCARLOSBARBOSAMOREIRA,dentreoutros.BARBOSAMOREIRA,assimpontificou:

“Narealidade,qualquerdecisãojudicialcomportaembargosdedeclaração,é incabível que fique sem remédio a obscuridade, a contradição ou aomissão existente no pronunciamento, não raro a comprometer apossibilidadepráticadecumpri-lo.Nãotemamínimarelevânciaquesetratededecisãodegrauinferiorousuperior,proferidaemprocessodecognição(deprocedimentocomumouespecial),deexecuçãooucautelar.Tampoucoimportaqueadecisãosejadefinitivaounão, finalou interlocutória.Aindaquandootextolegal,‘expressisverbis’,aqualifiquede‘irrecorrível’,hádeentender-se que o faz com a ressalva concernente aos embargos dedeclaração”. (BarbosaMoreira, José Carlos – Comentários ao Código deProcessoCivil,6ªed.vol.V,p.498,Ed.Forense.RiodeJaneiro,1994).

Os precedentes jurisprudenciais também dão conta do cabimento de embargosdeclaratórios contra decisões interlocutórias. É pacífico, por exemplo, no STJ, amatéria,comopodeseobservardadecisãoabaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OPOSIÇÃOCONTRADECISÃOINTERLOCUTÓRIA.CABIMENTO.INTERRUPÇÃODOPRAZORECURSAL.Épacíficono âmbitodoSTJo entendimentodequeosembargosdedeclaraçãopodemseropostoscontraqualquerdecisãojudicial, interrompendooprazoparainterposiçãodeoutrosrecursos,salvosenãoconhecidosemvirtudedeintempestividade(q.v.,verbigratia:REsp

14.1.

768.526/RJ, 2ª Turma. Min. Eliana Calmon, DJ de 11.04.2007; REsp716.690/SP, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 29.05.2006;REsp788.597/MG,1ªTurma,Min.JoséDelgado,DJde22.05.2006;REsp762.384/SP,1ªTurma,Min.TeoriAlbinoZavascki,DJde19.12.2005;REsp653.438/MG,2ªTurma,Min.CastroMeira,DJde07.11.2005).2.Recursoespecial a que se dá provimento. (REsp 1017135/MG, Rel. Min. CarlosFernandoMathias (Juiz convocado doTRF 1ªRegião), 2ª Turma,Data doJulgamento:17/04/2008,DJe13/05/2008).

NaJustiçadoTrabalho,ousodosembargosdedeclaraçãoemsedededecisõesinterlocutórias não é novidade, como espelha a decisão proferida pelo TRT da 1ªRegião:

SãocabíveisEmbargosdeDeclaraçãocontraqualquerdecisãojudicial,sejainterlocutória ou final. (TRT, 1ª Região, AP 00086-1994-003-01-00-3, 1ªTurma, 14/07/2009, Relator: Desembargador José Nascimento AraújoNetto).

ALei13.015/2014fulminouintegralmenteoitemIIdaOJ142SDI-1,passandoareinar, soberana, aprevisãocontidano itemIdacitadaOJ.Destarte, eventualefeitomodificativodosembargosdedeclaração,nãoimportaograuouanaturezadadecisãomolestada, somente poderá ocorrer desde que ouvida a parte contrária, no prazo decincodias–argúciadonovo§2ºdoart.897-ACLT.

Modelodeembargosdedeclaração

(opostoscontradecisãointerlocutóriaemfasedeexecução)

EXMOSRJUIZDOTRABALHODA___VARADOTRABALHODE____Processonº...(NOME DO EMBARGANTE), já qualificado nos autos, por seu advogado, vem, mui respeitosamente, àpresençadeVossaExcelência,oporEMBARGOSDEDECLARAÇÃO emfacedadecisãode indeferimentodaincidência da multa por descumprimento de acordo judicial, sob os argumentos a seguir esculpidos,demonstrando,delogo,oatendimentodospressupostosdeadmissibilidade.

1.DatempestividadeExpedida a intimaçãodadecisão impugnada,nodia 30/10/2013, o embargante,mediante seuadvogado,tomou ciência, na data de hoje, 06/11/2013, mostrando-se, por conseguinte, tempestivos os presentesembargosdeclaratórios,opostosem11/11/2013.

2.DaadequaçãoA decisão embargada, mesmo nominada, formalmente, como “despacho”, desaguou na determinação dearquivamentodosautos,ouseja,deencerramentodofeito,traduzindo,comisso,emrelaçãoàpretensãodoembargante, verdadeiramedida de extinção do processo, tornando adequada a oposição de embargos dedeclaração.

De outra banda,mesmo que a decisão embargada fosse considerada ummerodecisum interlocutório, osembargosdedeclaraçãotambémsemostrariamadequados,comojáécediçonascortesjudiciais.

Trata-sedeentendimentoperfilhadoporconceituadosdoutrinadorescomoPONTESDEMIRANDA,HUMBERTOTEODOROJÚNIOR,JOSÉCARLOSBARBOSAMOREIRA,ALEXANDREDEPAULA,dentreoutros.

BARBOSAMOREIRA,assimpontificou:

“Na realidade, qualquer decisão judicial comporta embargos de declaração, é incabível que fique semremédioaobscuridade,acontradiçãoouaomissãoexistentenopronunciamento,nãoraroacomprometerapossibilidadepráticadecumpri-lo.Nãotemamínimarelevânciaquesetratededecisãodegrauinferiorousuperior,proferidaemprocessodecognição(deprocedimentocomumouespecial),deexecuçãooucautelar.Tampoucoimportaqueadecisãosejadefinitivaounão,finalouinterlocutória.Aindaquandootextolegal,‘expressisverbis’,aqualifiquede ‘irrecorrível’,hádeentender-sequeo fazcoma ressalvaconcernenteaosembargosdedeclaração”.

OProfessorOVÍDIOBATISTAassimseexpressou:

“Mas nem só as sentenças e acórdãos podem conter omissões, obscuridades ou contradições que exijam aprovidência saneadora dos embargos de declaração. Também as decisões interlocutórias poderão contervíciosdessanatureza”.

ParaNeryJúnioreRosaMariadeAndradeNery:

“oatojudicialembargáveléadecisãointerlocutória,asentençaeoacórdão(…)Emboraserefiraapenasàsentençaeacórdão,osvíciosapontadosnanormacomentadanãopodemsubsistirnadecisãointerlocutória,quedevesercorrigidapormeiodeEDcl.”

HumbertoTheodoroJúniorleciona:

“qualquerdecisãocomportaembargosdeclaratórios,porque,comodestacaBarbosaMoreira,é inconcebívelque fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamentojurisdicional. Não tem a mínima relevância ter sido a decisão proferida por juiz de 1º grau ou tribunalsuperior,emprocessodeconhecimento,deexecuçãooucautelar,nemimportaqueadecisãosejaterminativa,finalouinterlocutória”.

FélixSehnemtambémassimentende:

“não se pode permitir que a insegurança gerada por defeitos no pronunciamento, que impeçam a suacompreensãoedificultamoandamentodofeito,permaneçamsemconserto.Portanto,podeaparte,atravésdeembargos,pediroesclarecimentoouacomplementaçãodeumadecisãointerlocutória”.

Osprecedentesjurisprudenciaistambémdãocontadocabimentodeembargosdeclaratórioscontradecisõesinterlocutórias.

Épacífico,porexemplo,noSTJ,amatéria,comopodeseobservardadecisãoabaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOSDEDECLARAÇÃO.OPOSIÇÃO CONTRADECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO.INTERRUPÇÃODOPRAZORECURSAL.

ÉpacíficonoâmbitodoSTJoentendimentodequeosembargosdedeclaraçãopodemseropostos contraqualquer decisão judicial, interrompendo o prazo para interposição de outros recursos, salvo se nãoconhecidos em virtude de intempestividade (q. v., verbi gratia: REsp 768.526/RJ, 2ª Turma. Min. ElianaCalmon,DJde11.04.2007;REsp716.690/SP,4ªTurma,Min.AldirPassarinhoJunior,DJde29.05.2006;REsp788.597/MG,1ªTurma,Min.JoséDelgado,DJde22.05.2006;REsp762.384/SP,1ªTurma,Min.TeoriAlbinoZavascki,DJde19.12.2005;REsp653.438/MG,2ªTurma,Min.CastroMeira,DJde07.11.2005).2.Recursoespecialaquesedáprovimento.(REsp1017135/MG,Rel.Min.CarlosFernandoMathias(JuizconvocadodoTRF1ªRegião),2ªTurma,DatadoJulgamento:17/04/2008,DJe13/05/2008).

Na Justiça do Trabalho, o uso dos embargos de declaração em sede de decisões interlocutórias não énovidade,comoespelhaadecisãoproferidapeloTRTda1ªRegião:

SãocabíveisEmbargosdeDeclaraçãocontraqualquerdecisão judicial, seja interlocutóriaou final. (TRT,1ªRegião, AP 00086-1994-003-01-00-3, 1ª Turma, 14/07/2009, Relator: Desembargador José NascimentoAraújoNetto).

3.DasrazõesrecursaisAdecisãoimpugnadafoicontraditóriaaoconsiderar:“queaempresacomprovou,comodocumentodeId.406660,quepraticouoatonecessárioàrealizaçãododepósitoemfavordoobreiro,emconformidadecomotermodeconciliação,oqualnãose concretizouporrazõesalheiasàcondutadadepositante”.(semgrifosnooriginal)

Analisandoareferidadecisão,acontradiçãoexalacomnaturalidade,àluzdaspremissasqueseguem.

PrimeiraPremissa:NoTermodeConciliaçãoconstouonúmerocorretodacontabancáriadoembargante(CEF–AgênciaXXXX–operaçãoYY–númerodacontawww-x).

SegundaPremissa:OreclamadopreencheuINCORRETAMENTEaguiadedepósito/transferência,fazendoconstar a OPERAÇÃO PP (operação que indica “Conta Corrente”), quando deveria ter usado a operaçãoconsignadanoTermodeConciliação(operaçãoYY,queindica“ContaPoupança”).Caiporterraoargumentodo reclamado de que o pagamento não se concretizou por “motivo de força maior”. Força maior, doutojulgador,éumfatoimprevisível,queocorresemaparticipação/contribuiçãodiretaouindiretadavítima.Nãoéocaso!

Conclusão1:AocontráriodoquedecidiuVossaExcelência,datamaximavenia,aempresanãocomprovouquepraticouoatonecessárioàrealizaçãododepósito.

Conclusão2:AocontráriodoquedecidiuVossaExcelência,datamaximavenia,aempresanãoefetuouodepósitoemconformidadecomoTermodeConciliação.

Conclusão3:AocontráriodoquedecidiuVossaExcelência,datamaximavenia,afrustraçãodopagamentonãodecorreuderazõesalheiasàcondutadadepositante(forçamaior),massimdoerrôneopreenchimentodarespectivaguia.

Conclusão4:Amorafoicausadaexclusivamenteporculpadoreclamado.4.DopedidoDiantedoexposto,requeroconhecimentoeoprovimentodosEmbargosdeDeclaração,comaimposiçãodeefeitos infringentes, para que, uma vez sanada a contradição, seja aplicada, sobre o reclamado, a multaprevistanoTermodeConciliação.

Nestestermos.

Pededeferimento.

(Local),06denovembrode2013.

ADVOGADO

OABNº

AcompetênciadaJustiçaObreiraabrangemandadosdesegurança,habeascorpusehabeasdata,quandooatoquestionadoenvolvermatéria sujeitaà sua jurisdição–incisoIVdoart.114daCF,inclusiveasaçõesrelativasàspenalidadesadministrativasimpostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho –incisoVIIdoart.114daCF.

AConstituiçãode1988consagra,emseutexto,omandadodesegurança,inclusiveocoletivo.

Omandamuséconcedidopara“protegerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpus ouhabeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso depoderforautoridadepúblicaouagentedepessoajurídicanoexercíciodeatribuiçõesdoPoderPúblico”–art.5º,LXIX,daCF.

ALei12.016/2009regulaomandadodesegurança.

O mandado de segurança tem natureza de ação. É também chamado de AçãoMandamental.Possuioutrosepítetos:“mandamus”;“remédioheroico”;“writ”.

Existeumaregrabásicasobreomandadodesegurança:“quandoexistirummeiode impugnação específico (remédio)para atacar umadecisão, não cabemandadodesegurança”.OTST,medianteaOJ92SDI-2,ratificaatese,verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO.Nãocabemandadodesegurançacontradecisãojudicialpassíveldereformamedianterecursopróprio,aindaquecomefeitodiferido.

O item I da Súmula 414 TST é mais um bom exemplo da firme posiçãojurisprudencial,verbis:

Aantecipaçãodatutelaconcedidanasentençanãocomportaimpugnaçãopelavia do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso

ordinário.Aaçãocautelaréomeiopróprioparaseobterefeitosuspensivoarecurso.

AOJ140SDI-2tambémserveparademonstrarainaplicabilidadedomandamusquando há um remédio específico para impugnar determinada decisão. Ela trata dedecisão,exaradapordesembargadorouministrorelator,quedefereouindefereliminaremmandadodesegurança.Asdecisõesmonocráticasproferidaspelorelatordesafiamagravo regimental para o colegiado, motivo pelo qual o mandado de segurança semostraincabível.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LIMINAR, CONCEDIDA OUDENEGADAEMOUTRASEGURANÇA.INCABÍVEL.Nãocabemandadode segurança para impugnar despacho que acolheu ou indeferiu liminar emoutromandadodesegurança.

ASúmula622STFéumprecedentemorto!

Ela dispõe sobre a inadmissibilidade de agravo regimental contra decisão quedefereouindefereliminaremmandadodesegurança,contrariandoexpressaprevisãolegal, especificamenteoparágrafoúnicodoart.16daLei12.016/2009,verbis: “Dadecisãodorelatorqueconcederoudenegaramedidaliminarcaberáagravoaoórgãocompetentedotribunalqueintegre”.

CabeaoSTFcancelaraSúmula622,evitandotumultosdesnecessários.

Se a decisão de concessão ou denegação da liminar for proferida por juiz dotrabalho(primeirainstância),cabeagravodeinstrumento,nostermosdoart.7º,§1º,daLei12.016/2009.

A sentença transitada em julgado (res judicata) possui ummeio de impugnaçãopróprio,queéaaçãorescisória.Logo,contraelanãocabemandadodesegurança.

SÚMULA 33 TST. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIALTRANSITADAEMJULGADO.Nãocabemandadodesegurançadedecisãojudicialtransitadaemjulgado.

OJ 99 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. ESGOTAMENTO DETODAS AS VIAS PROCESSUAIS DISPONÍVEIS. TRÂNSITO EMJULGADO FORMAL. DESCABIMENTO. Esgotadas as vias recursais

existentes,nãocabemandadodesegurança.

Também não cabe mandado de segurança contra as decisões monocráticasproferidas por desembargadores ou ministros nos tribunais, pelo fato de seremimpugnadas mediante agravo regimental (agravo inominado ou simplesmente“agravo”).

OJ69SDI-2.FUNGIBILIDADERECURSAL.INDEFERIMENTOLIMINARDEAÇÃORESCISÓRIAOUMANDADODE SEGURANÇA. RECURSOPARA O TST. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL EDEVOLUÇÃODOSAUTOSAOTRT.Recurso ordinário interposto contradespachomonocráticoindeferitóriodapetiçãoinicialdeaçãorescisóriaoudemandadodesegurançapode,peloprincípiodefungibilidaderecursal,serrecebidocomoagravoregimental.Hipótesedenãoconhecimentodorecursopelo TST e devolução dos autos ao TRT, para que aprecie o apelo comoagravoregimental.(semgrifosnooriginal)

OJ 140 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LIMINAR,CONCEDIDAOUDENEGADAEMOUTRASEGURANÇA. INCABÍVEL.Não cabe mandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ouindeferiuliminaremoutromandadodesegurança.

No art. 5º da Lei 12.016/2009 há outros fatos impeditivos ao cabimento demandado de segurança.O referido artigo, alémde falar de casos já abordados (nãocabemandadodesegurançacontradecisão judicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivo e contra decisão judicial transitada em julgado), dispõe sobre o nãocabimentodemandadode segurançacontra atodoqual caiba recursoadministrativocomefeitosuspensivo,independentementedecaução.

Aexpressão“decisãojudicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivo”nãoécapaz de causar alarido nem apreensão. Se ela fosse interpretada ao pé da letra(literalmente),conduziriaointérpreteàequivocadaconclusãodequeassentençaseosacórdãosprolatadospelosórgãosda JustiçadoTrabalhopoderiamser atacadospormandado de segurança, já que os recursos trabalhistas não são dotados de efeitosuspensivo, comoprevêocaput do art. 899CLT (princípio do efeito devolutivo, jáestudadoquandodaintroduçãoaosrecursostrabalhistas).

JáestudamosqueoTST,medianteo itemIdaSúmula414,entendeque“aaçãocautelaréomeiopróprioparaseobterefeitosuspensivoarecurso”.

Omandadodesegurançatemcomoprincipalcaracterística“acudir”apessoaque,diantededireitolíquidoecertovioladoporatoarbitráriodeautoridadepública,nãoencontra no ordenamento jurídico um remédio específico capaz de anular (cassar) oato.Essa lacunaé a “deixa”para a entradaemcenadomandadode segurança. Issotambém ocorre na esfera administrativa (extrajudicial). Se couber, contra o atoadministrativo,recursoadministrativocomefeitosuspensivo,omandadodesegurançanãopoderáserutilizado.

NoâmbitodacompetênciadaJustiçadoTrabalho,umatoadministrativomerecedestaque. Estou falando do auto de infração lavrado por auditor fiscal do trabalho.Para facilitar a compreensão, a lavratura importa na aplicação de penalidadeadministrativasobreoempregador,alvodafiscalização.

Oart.114,VII,CFconsagraacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparaprocessarejulgarasaçõesrelativas“àspenalidadesadministrativasimpostasaosempregadorespelosórgãosdefiscalizaçãodasrelaçõesdetrabalho”.

Digamos que uma empresa recém-inaugurada foi autuada durante a primeirafiscalizaçãotrabalhista,tendooauditorfiscaldotrabalhocominadomultanovalordeR$50.000,00.Apenalidadenãopoderiatersidoaplicada,vistoque,àluzdoart.627,“b”,CLT,àempresarecém-inauguradadeveseraplicadoocritériodaduplavisita(apenalidadesópodeseraplicadaapartirdasegundavisita).Oadvogadodaempresapensa logoem impetrarmandadode segurança,pois se tratadeato ilegal,praticadopor autoridade pública, ferindo direito líquido e certo do empregador (critério dadupla visita). Não cabe, entretanto, a priori, mandado de segurança, por existir, noMinistériodoTrabalhoeEmprego,recursoadministrativocomefeitosuspensivo(art.5ºdaLei12.016/2009).Oefeitosuspensivodorecursoadministrativo,nocaso,derivadaSúmulaVinculante21,verbis:

Éinconstitucionalaexigênciadedepósitoouarrolamentopréviosdedinheirooubensparaadmissibilidadederecursoadministrativo.

OTST,nomesmosentido,publicouaSúmula424,verbis:

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RECURSOADMINISTRATIVO.PRESSUPOSTODEADMISSIBILIDADE.DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA ADMINISTRATIVA. NÃO RECEPÇÃOPELACONSTITUIÇÃOFEDERALDO§1ºDOART.636DACLT.O§1ºdoart.636daCLT,queestabeleceaexigênciadeprovadodepósitopréviodo valor da multa cominada em razão de autuação administrativa comopressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foirecepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a suaincompatibilidadecomoincisoLVdoart.5º.

Ora, se a empresa, para recorrer administrativamente, não precisará recolherpreviamenteovalordamulta, esse recurso, evidentemente, temefeito suspensivo.Omandado de segurança, no caso, só poderá ser impetrado depois de esgotada a viaadministrativa,quepodeacontecercomainterposiçãodosrecursosadministrativos,ousimplesmentecomoatodenãorecorrer,deixandofluiroprazorecursal.

Omandadodesegurança,nocasodemultaaplicadaporfiscaldo trabalho,édecompetênciafuncionaldosjuízesdotrabalho(1ªinstânciatrabalhista).

Nomandado de segurança não há réu.O que se ataca é um ato ilegal/arbitráriopraticado por autoridade pública. Seu objeto é mandamental – “o juiz determina(manda) à autoridade coatora o cumprimento imediato da ordem, caso conceda asegurançaperseguida”.

Competênciafuncional

No caso de ato praticado por autoridade doMinistério do Trabalho e Emprego(AutoridadeAdministrativa),omandadodesegurançaserádecompetênciadojuizdotrabalhooudojuizdedireitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhista,nocasodelocalidadenãoabrangidaporjurisdiçãodevaradotrabalho.

No caso de ato praticado por juiz do trabalho, a competência para processar ejulgarmandadodesegurançaserádoTRT.

ContraadecisãodoTRTquejulgarmandadodesegurança,caberecursoordináriopara o TST (em caso de decisão monocrática de desembargador, como aquela queconcedeoudenegaliminaremmandadodesegurança,cabeagravoregimentalparaocolegiado).

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OJ 152 SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA.RECURSODEREVISTADEACÓRDÃOREGIONALQUEJULGAAÇÃORESCISÓRIA OU MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DAFUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO NAINTERPOSIÇÃODORECURSO. A interposição de recurso de revista dedecisãodefinitivadeTribunalRegional doTrabalho emação rescisória ouemmandadodesegurança,comfundamentoemviolaçãolegaledivergênciajurisprudencial e remissão expressa ao art. 896 da CLT, configura errogrosseiro, insuscetível de autorizar o seu recebimento como recursoordinário,emfacedodispostonoart.895,“b”,daCLT.

OJ 140 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LIMINAR,CONCEDIDAOUDENEGADAEMOUTRASEGURANÇA. INCABÍVEL.Não cabe mandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ouindeferiuliminaremoutromandadodesegurança.

NocasodeatopraticadopeloTRT,inclusivepeloseupresidente,acompetênciaparaprocessarejulgarmandadodesegurançaserádopróprioTRT.

OJ 04 TP. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE TRT.INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DOTRABALHO. Ao Tribunal Superior do Trabalho não compete apreciar,originariamente, mandado de segurança impetrado em face de decisão deTRT.

NocasodeatopraticadopeloTST,inclusivepeloseupresidente,acompetênciaparaprocessare julgarmandadodesegurançaserádoTST–arts.2º, I,“d”,e3º, I,“b”,daLei7.701/88.

Apetição inicialdomandadodesegurançadeveráatenderaos requisitosdoart.282doCPC,contendo:

Ojuizoutribunalaqueédirigida.

Aqualificaçãodoimpetrante.

A autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qual se achavinculadaoudaqualexerceatribuições.

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Referênciaaoatendimentodoprazo(120dias)–tempestividade.

Osfatoseosfundamentosjurídicosdopedido(causadepedir).

Opedidoesuasespecificações(incluindoodeconcessãodeliminar,naformadoart.7ºdaLei12.016/2009).

Orequerimentodenotificaçãodaautoridadecoatora,aqualterá10diasparaapresentarsuasinformações–art.7º,I,daLei12.016/2009.

OrequerimentodenotificaçãodoMinistérioPúblicoparaopinarnoprazode10dias(art.12daLei12.016/2009).

Osdocumentosqueacompanhamapetição.

Ovalordacausa.

Considera-seautoridadecoatoraaquelaquetenhapraticadooatoimpugnadooudaqual emane a ordem para a sua prática. No caso de fiscalização do trabalho, se oauditorfiscalpraticarumatoarbitrário,ferindodireitolíquidoecertodoempregador,omandadodesegurançadeveráapontaroSuperintendenteRegionaldoTrabalhocomoautoridadecoatora,jáqueofiscalagepordelegação,ouseja,aordememanadaquelaautoridade.Omesmoacontececomatopraticadopordiretordesecretariadevaradotrabalho,oqualagepordelegação.Sendoassim,casododiretordesecretariapratiqueatoilegal/arbitrário,ferindodireito líquidoecertodeumadaspartes,omandadodesegurançaapontaráojuizdotrabalhocomosendoaautoridadecoatora(omandadodesegurançaserádecompetênciafuncionaldoTRT).

Em relação ao prazo de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009,necessáriosefazumesclarecimento.

Ocitadoartigodizque“odireitoderequerermandadodesegurançaextinguir-se-ádecorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.Trazendo à baila o exemplo do empregador que foi multado pela fiscalizaçãotrabalhista, a previsão legal não serve em sua literalidade. Ora, o empregador, aoassinaro autode infração, tomaciênciadoato a ser impugnado,porémnãopode, apartir dali, impetrarmandadode segurança, já que, para isso, temque esgotar a viaadministrativa.Digamosqueoempregadortenhaesgotadoosrecursosadministrativostrêsmesesdepoisdeassinaroautodeinfração.Oprazoparaimpetraçãodomandadode segurança, evidentemente, iniciar-se-á a partir do momento em que nasceu (me

perdoem a expressão) a “coisa julgada administrativa”, e não do momento em quetomou ciência do ato impugnado, como reza o art. 23 daLei 12.016/2009.Pensar ocontrário,datamaximavenia,éomesmoquedeportar,domundojurídico,alógica.

Indiscutível,deoutrabanda,anaturezadecadencialdoprazoparaimpetraçãodomandadodesegurança.

AdecadênciaéreguladapeloCódigoCivil (arts.207a211).Noseuart.132,oreferidodiplomalegaldispõesobreaformadecontagemdosprazos:

Art.132.Salvodisposiçãolegalouconvencionalemcontrário,computam-seosprazos,excluídoodiadocomeço,eincluídoodovencimento.§1ºSeodiadovencimentocair em feriado, considerar-se-áprorrogadooprazoatéoseguintediaútil.§2º(...)§3ºOsprazosdemeseseanosexpiramnodiadeigualnúmerododeinício,ounoimediato,sefaltarexatacorrespondência.§4ºOsprazosfixadosporhoracontar-se-ãodeminutoaminuto.

O prazo domandado de segurança é computado em dias, logo, a sua contagemdeveocorrercomaexclusãododiadocomeçoeainclusãododiafinal.Aredaçãodoart.23daLei12.016/2009éfalhatambémnesteaspecto,quandocravaacontagem“apartirdaciência,pelointeressado,doatoimpugnado”.Nãoépartirdaciência,masdoprimeirodiaútilseguinteàciência.

Costumodizerquetodomandadodesegurançadeveconteropedidodeconcessãodeliminar,afinalaalmadestaaçãoéo“direitolíquidoecertoviolado”.Sealiminardepende da fumaça do bom direito (verossimilhança das alegações) e do perigo dademora (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação), nomandamus, não háfumaçadobomdireito,mas“fogodobomdireito”.Oadvogado,portanto,napetiçãoinicial, não deve deixar de pedir a concessão demedida liminar, baseada no fumusboniiurisenopericuluminmora.

Por inexistir réu, incabível qualquer condenação em honorários advocatíciossucumbenciais,conformeartigo25daLei12.016/2009eSúmula512doSTF.

Àpetição inicialdomandadodesegurançanãoseaplicaaprevisãodoart.284

•

CPC, que permite a concessão de prazo para a “emenda/retificação da exordial, noprazode10dias”.Omandamusexigeprovapré-constituída,soterrando,comisso,aaplicação da regra prevista noCPC.A Súmula 415 TST corrobora o entendimento,verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 284 DO CPC. APLICABILIDADE.Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída,inaplicávelsetornaoart.284doCPCquandoverificada,napetiçãoinicialdo “mandamus”, a ausência de documento indispensável ou de suaautenticação.

Aautenticação,dequefalaaSúmula415,podeserfeitapelopróprioadvogado–art.830CLT.

A irrecorribilidade imediatadasdecisões interlocutóriasnoprocesso trabalhistageradiversassituaçõesqueatraemousodomandadodesegurança.

1ªSituação:Liminarconcedidapelojuizdotrabalhoemsededeantecipaçãodetutela.Aliminaréfrutodeumadecisãointerlocutória,ouseja,decisãoqueprecede a sentença, podendo ser concedida antes mesmo da citação doreclamado (é a chamada “liminar inaudita altera partes” – sem a oitiva daparte contrária). Não há, no processo trabalhista, recurso algum capaz deimpugnar essa decisão. Eis a lacuna que propicia o manejo do mandado desegurança. No item II da Súmula 414 TST o mandamus encontra a suaconsagração:

ItemIIdaSúmula414TST–Nocasode tutelaantecipada (ou liminar)serconcedidaantesdasentença,cabeaimpetraçãodomandadodesegurança,emfacedainexistênciaderecursopróprio.

OTSTfoimuitofelizaofundamentarousodomandadodesegurançanoprincípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias.

Cabe aqui umaadvertência.Se a liminar foi concedida em sededemandadodesegurança (omandado de segurança é a ação que se processa na vara do trabalho),cabe agravo de instrumento contra a decisão, nos termos do art. 7º, § 1º, da Lei12.016/2009(videtambémaSúmula20doTRTda6ªRegião).

Feitaaressalva,continuemos.

O item II da Súmula 414 TST foi inserido no dia 20 de setembro de 2000(inicialmente por meio das OJs 50 e 58 SDI-2). Na mesma data, entretanto, forampublicadasasOJs64,65e67SDI-2:

OJ 64 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃOLIMINARMENTE CONCEDIDA. Não fere direito líquido e certo aconcessãodetutelaantecipadaparareintegraçãodeempregadoprotegidoporestabilidadeprovisóriadecorrentedeleiounormacoletiva.

OJ 65 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃOLIMINARMENTE CONCEDIDA. DIRIGENTE SINDICAL. Ressalvada ahipótese do art. 494 CLT, não fere direito líquido e certo a determinaçãoliminardereintegraçãonoempregodedirigentesindical,emfacedaprevisãodoincisoXdoart.659daCLT.

OJ 67 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA. ART.659, IX,DACLT.Não fere direito líquido e certo a concessão de liminarobstativadetransferênciadeempregado,emfacedaprevisãodoincisoIXdoart.659daCLT.

Nãohá,noentanto,qualquercontradiçãoentreoitemIIdaSúmula414TSTeasrespectivasOJsdaSDI-2.

ASúmula414égenérica,nãoespecificandoo“objetodaliminar”.Pormeiodela,o TST,movido pela irrecorribilidade imediata desse tipo de decisão, simplesmenteconsagrouousodomandadodesegurançacontra todaequalquer liminar.NaOJ64SDI-2, o TST trata da reintegração ao emprego. Esse pedido vem, geralmente,acompanhado da pretensão de antecipação de tutela, ou seja, o obreiro, por serdetentor de estabilidade, pede para ser reintegrado imediatamente, antes mesmo dacitação do reclamado. Caso o juiz defira o pedido de concessão de liminar,determinando a imediata reintegração do reclamante, o empregador poderá impetrarmandadodesegurança?Claroquesim!Oempregadorusará,emsuaargumentação,oitemIIdaSúmula414TST.

Mas a OJ 64 SDI-2 é contundente quando diz que, nesse tipo de situação, aconcessãodeliminarnãoferedireitolíquidoecertodoempregador.

Vouexplicar.O itemIIdaSúmula414TST temqueser interpretado ladeadodaexpressão “em tese”. O jurista vai assim lê-lo: “No caso da tutela antecipada (ouliminar)serconcedidaantesdasentença,cabe,emtese,aimpetraçãodomandadodesegurança,emfacedainexistênciaderecursopróprio”.

Digamos que um empregado que se encontra aposentado por invalidez ajuizoureclamaçãopleiteandoamanutençãodoplanode saúdeconcedidopelo empregador,tendoemvista tersidocomunicadopelopatrãodeque,pelofatodeseencontrarembenefício previdenciário, o plano seria suprimido. Na reclamação, pleiteou amanutençãodoplanodesaúde,inclusivecomaconcessãodeliminarinauditaalterapartes.Ojuiz,diantedadocumentaçãoacostadacomapetiçãoinicial,convencendo-seda verossimilhança (fumaça do bom direito) e do perigo de dano irreparável ou dedifícil reparação (perigo da demora), deferiu o pedido de antecipação de tutela,mediante a concessão de liminar. Citado, o reclamado, além da contestação, a serapresentada em audiência, pretende impetrar mandado de segurança, para cassar aliminar. Cabe mandado de segurança? Sim, em tese o mandamus é o instrumentoprocessualcabívelparaatacaradecisão.Omandadodesegurançateráboascondiçõesparaanularadecisão?Não!Oadvogadodaempresajásabequeaprobabilidadedesucessodoremédioémínima,principalmentepelofatodeoempregadornãopossuirdireito líquido e certo de cancelar o plano de saúde, conforme prevê a Súmula 440TST,verbis:

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA PORINVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DESAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito àmanutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pelaempresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho emvirtudedeauxílio-doençaacidentáriooudeaposentadoriaporinvalidez.

Oúnicoremédiodisponívelparaoempregadorenfrentaradecisãointerlocutóriade concessão de liminar é o mandado de segurança, porém, à luz de sólidosprecedentes jurisprudenciais, hoje consubstanciados na Súmula 440 TST, oempregador não terá comodemonstrar, de plano, seu “direito líquido e certo”, pois,convenhamos,elenãoexiste.Tampouco,nocaso, adecisãodo juizdo trabalhoserá

consideradailegalouarbitrária.Conclusão:omandamus teráumfuturotenebroso.Odireito, portanto, de impetrar mandado de segurança é garantido, em tese, para oenfrentamento de qualquer decisão que conceda liminar em antecipação de tutela.Contudo,adependerdocaso,omandamusjáviráaomundonatimorto!

Damesma forma que o item II, da Súmula 414 TST,merece, em sua leitura, ainserção da expressão “em tese”, as Orientações Jurisprudenciais 64 e 67 SDI-2,quandolidas,devematrairaexpressão“emregra”.

AOJ64SDI-2 assimdeve ser entendida: “Não feredireito líquido e certo,emregra,aconcessãodetutelaantecipadaparareintegraçãodeempregadoprotegidoporestabilidadeprovisóriadecorrentedeleiounormacoletiva”.

Digamosqueumaempregadafoidemitidaporjustacausaquandoseencontravanoquartomêsdegravidez,ouseja,emplenousufrutodaestabilidadegestanteprevistanoart.10,II,“b”,ADCT.Diantedisso,aobreiraajuizoureclamaçãotrabalhista,alegandonão ter praticado falta grave alguma, pleiteando, por conseguinte, a nulidade dademissãoeareintegraçãoaoemprego,medianteaconcessãodeliminar.Ojuiz,antesmesmo da citação, concedeu a liminar de reintegração. O empregador, munido dosautosdeprocessoadministrativodisciplinar,instauradoeconcluídoantesdademissãoda reclamante, impetrou mandado de segurança, acostando documentação capaz decomprovar, de plano, o cometimento de falta grave. A concessão de liminar dereintegração,diantedacabalprovadafaltagraveobreira,feriuounãodireitolíquidoe certo patronal? O desembargador relator do mandamus pode entender que sim,mesmoaOJ64SDI-2dizendoocontrário.Oprópriojuizdotrabalhoqueconcedeualiminar, quando da análise probatória, durante a instrução, poderia se convencer dafaltagravee,arequerimentooudeofício,revogaraliminar.

AOJ67SDI-2,quandodizqueaconcessãodeliminarobstativadetransferênciade empregado não fere direito líquido e certo patronal, também merece estaracompanhadadaexpressão“emregra”.

Oart.659,IX,CLT,defatoprevêapossibilidadedeojuizdotrabalhoconcederliminarparasustar transferência,desdequeestasejaabusiva.Transferênciaabusiva,nos termos da Súmula 43 TST, é aquela que não se encontra lastreada em “realnecessidadedeserviço”.Transferênciaabusivaé“desviodefinalidade”,e,como,tal,representa“abusodeautoridadedoempregador”.Éatransferênciausadacomoforma

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deperseguição,frutodemerocaprichopatronal,oucomoformadepunição.Esseato,evidentemente, deve ser repudiado pelo juiz do trabalho. Digamos, porém, que oempregado possua cláusula de transferência em seu contrato e que o empregadornecessite,defato,dosseusserviçosemoutralocalidade.Essaordemdetransferênciaéabusiva?Claroquenão!Recebendo-a,oempregadoajuizoureclamaçãotrabalhistaeconseguiu uma liminar sustando a transferência (obrigação de não fazer). Oempregador teveounão seudireito líquidoecertoviolado?Claroque sim!EmquepeseaOJ67SDI-2,omandamus,nocaso,temgrandechancedesucesso.

A OJ 65 SDI-2 merece tratamento especial, pois cuida de um empregadodiferenciado:odirigentesindical.

O dirigente sindical, mesmo praticando falta grave e o empregador possuindoprovacontundentedofato,nãopodeserdemitido.Oseucontratosópodeserextintopelojuizdotrabalho,mediantesentençaproferidaemsededeinquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave(Súmula379TST).Ficafácil,portanto,compreenderaestritaredaçãodaOJ65SDI-2.A liminarde reintegraçãoconcedidaemfavordodirigentesindicalémaisdoquerazoável.Épraticamenteobrigatória.NaOJ142SDI-2,oTSTratificaaconclusão:

MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTECONCEDIDA.InexistedireitolíquidoecertoaseropostocontraatodeJuizque, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração doempregado até a decisão final do processo, quando demonstrada arazoabilidadedodireitosubjetivomaterial,comonoscasosdeanistiadopelaLei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigentesindical,portadordedoençaprofissional,portadordevírusHIVoudetentordeestabilidadeprovisóriaprevistaemnormacoletiva.

Esseentendimentoseaplicaa todososcasosde incidênciado inquérito judicialparaapuraçãodefaltagrave:

Dirigentesindical(titularousuplente).

Estáveldecenal.

Representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS (titular ousuplente).

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Representante dos empregados no Conselho Nacional da Previdência Social(titularousuplente).

RepresentantedosempregadosnasComissõesdeConciliaçãoPrévia(titularousuplente).

DiretordeCooperativa(apenasotitular).

EmpregadoportadordovírusHIVoudeoutradoençagravecapazdeprovocarestigmaoupreconceito.

Aressalvaficaporcontadoart.494CLT,queconsagraodireitolíquidoecertopatronal de suspender preventivamente o empregado até a conclusão do inquéritojudicial. O parágrafo único do citado artigo não deixa qualquer sombreamento dedúvida a respeito da duraçãoda suspensão preventiva: “A suspensão, no caso desteartigo,perduraráatéadecisãofinaldoprocesso”.Digamosqueumdirigentesindicalfoiflagradopraticandofaltagrave.Elenãopodeserdemitido,maspodeterocontratosuspenso. Ficará, até o final do processo, sem trabalhar e sem receber salário. Oempregador, durante todo o período de suspensão, estará também desonerado dasdemaisobrigações.Casooobreiroajuízereclamaçãotrabalhistapleiteando“ofimdasuspensão e o retorno ao trabalho”, mediante a concessão de liminar em sede deantecipação de tutela, se o juiz acolher o pedido e expedir liminar, o empregadorpoderáimpetrarmandadodesegurança,vistoqueasuspensãopreventiva,nostermosdoart.494CLT,éumdireitolíquidoecertopatronal.NestesentidoaOJ137SDI-2:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DACLT. APLICÁVEL. Constitui direito líquido e certo do empregador asuspensãodo empregado, aindaquedetentor de estabilidade sindical, até adecisão finaldo inquéritoemque seapurea faltagraveaele imputada,naformadoart.494,“caput”eparágrafoúnico,daCLT.

AOJ65SDI-2,datavenia,deixaaentenderqueareferidaliminar,determinandoofimdasuspensãoeoretornodoempregadoaoemprego,corporificaumaordemdereintegração.Ora,ocontratonãofoiextinto,encontrando-seapenassuspenso.Nãoháquesepensar,portanto,emreintegraçãooureadmissão (expressãoequivocadamenteinseridana redaçãodoart. 495CLT).A liminar simplesmenteexaraumaordemquepõefimàsuspensão,fazendooempregadoretornaraolabor.

• 2ªSituação:Casoaantecipaçãodetutelasejaconcedidanasentença(significadizerqueojuizindeferiuopedidodeconcessãodeliminar,sóseconvencendoda urgência quando da conclusão da instrução), não cabe mandado desegurança, pois, contra sentença, existe um remédio específico: recursoordinário(art.895CLT).Osrecursos,noprocessotrabalhista,nãosãodotadosdeefeitosuspensivo(art.899CLT),entendendo,oTST,queomeioprocessualadequadoparaaobtençãodesseefeitoéaaçãocautelar–inteligênciadoitemIdaSúmula414TST,verbis:

I–Aantecipaçãodatutelaconcedidanasentençanãocomportaimpugnaçãopela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recursoordinário.Aaçãocautelaréomeiopróprioparaseobterefeitosuspensivoarecurso.

Diante da inexistência de efeito suspensivo a recurso trabalhista em dissídiosindividuais(art.899CLT),soameioestranho,paramuitos,o“ruído”provocadopeloitem I da Súmula 414 TST.Ora, se o juiz do trabalho prolata sentença e o recursoordinário contra ela interposto é dotado de efeito meramente devolutivo, qual autilidade de “antecipar os efeitos da tutela na sentença”, já que toda e qualquersentença condenatória já consagra, por si só, a antecipação de tutela? Não é tãosimplesassim.Digamosqueoempregado,portadordeestabilidadeprevistaemnormacoletiva, tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando a sua reintegração aoemprego, mas o juiz, em análise apriorística, indeferiu o pedido de concessão deliminar. Citado, o reclamado compareceu à audiência, ofertando contestação.Concluídaainstrução,ojuizprolatousentençadeferindoopedidodereintegraçãoaoemprego. Há magistrados que assim julgam: “Defiro o pedido de reintegração,determinandoaexpediçãodocompetentemandadonoprazode48h,apósotrânsitoemjulgadodasentença”.Comessetipodedecisão,ojuiz,naprópriasentença,concedeuefeito suspensivoao recursoordinário,poiscondicionouo retornodo reclamanteaoemprego ao trânsito em julgado da sentença.Hámagistrados que decidem de formadiferente: “Defiro o pedido de reintegração, determinando a imediata expedição docompetentemandado,independentementedotrânsitoemjulgadodasentença”.Eisumbomexemplode“antecipaçãodetutelaconcedidanasentença”!

Noprocessocivilébemmaisfácilcompreenderofato,poisoart.520CPCreza,

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expressamente,queaapelação(estáparaoprocessocivilcomorecursoordinárioestáparaoprocessodotrabalho)serárecebidaemseuefeitodevolutivoesuspensivo.Ojuiz, caso antecipe a tutela na sentença, já estará, de antemão, negando o efeitosuspensivo,fulcradonoincisoVIIdoreferidoartigo,verbis:

Art. 520. (...) Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quandointerpostadesentençaque:(...)VII–confirmaraantecipaçãodosefeitosdatutela.

Confirmar ou conceder a antecipação dos efeitos da tutela na sentença. Eis amelhorinterpretaçãoaoincisoVIIdoart.520CPC.

3ªSituação:Ofatode,noprocessotrabalhista,osrecursosseremdotadosdeefeitomeramentedevolutivo,propiciaoinícioda“execuçãoprovisória”,comoprevêoart.899,caput,CLT.OTSTentendequeoart.620CPC(princípiodaexecuçãomenosgravosaaodevedor)deveseraplicadoquandoaexecuçãoforprovisória.Issoquerdizerqueoexecutado,naexecuçãoprovisória,temdireitolíquidoecertodequeoprocessoexecutórioincidadaformamenosgravosaaoseupatrimônio.OitemIIIdaSúmula417TSTassimconsagra:

Item III daSúmula417TST–Emse tratandode execuçãoprovisória, feredireitolíquidoecertodoimpetranteadeterminaçãodepenhoraemdinheiro,quandonomeadosoutrosbensàpenhora,poisoexecutadotemdireitoaqueaexecuçãoseprocessedaformaquelhesejamenosgravosa,nostermosdoart.620doCPC.

Caso a execução seja definitiva, a história muda, devendo o juiz priorizar apenhoraemdinheiro.NestesentidooitemIdaSúmula417TST,verbis:

ItemIdaSúmula417TST–Nãoferedireitolíquidoecertodoimpetranteoato judicial quedeterminapenhora emdinheirodo executado, emexecuçãodefinitiva,paragarantircréditoexequendo,umavezqueobedeceàgradaçãoprevistanoart.655doCPC.

Digamosque,emexecuçãoprovisória,oexecutado,umavezcitado,nostermosdoart.880CLT,indiqueumbemcapazdegarantiradívida.Casoojuiz,deofíciooua

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requerimento do credor, rejeite a indicação e, ato contínuo, bloqueie, mediante osistemaBACEN/JUD,contabancáriadoexecutado,cabívelsetornaousodomandadodesegurança,comfulcronoitemIIIdaSúmula417TST.Essetemaestálongedeserpacífico,sofrendoresistênciasqualificadas.OTRTda6ªRegião,porexemplo,possuisúmulaqueorientaseusmagistradosaseguiremcaminhooposto(Súmula10doTRTda6ªRegião).

4ª Situação: Na Súmula 418 TST, o advogado se depara com um poderosoobstáculo:oprincípiodalivrepersuasãoracionaldomagistradoimperasobreaconcessãodeliminareahomologaçãodeacordo.

Para o TST, juiz do trabalho não é obrigado a conceder liminar, tampouco aconcordarcomasbasesdeumacordofirmadoentreaspartes.Emoutraspalavras,aconcessão de liminar não é um direito líquido e certo da parte, assim como ahomologaçãodeacordonãoéumdireitolíquidoecertodoslitigantes.Conclusão:(1)nãocabemandadodesegurançacontradecisãoque indefereaconcessãode liminar;(2) não cabemandado de segurança contra a negativa domagistrado em homologaracordo. Sinto-me na obrigação de inserir, mais uma vez, na redação da respeitávelSúmula418TST,aexpressão“emregra”.

Poramoraobomsensoeporrespeitoaosprincípiosgeraisdodireito,aSúmula418TSTnãodeságuaem“regraabsoluta”.Longedisso!

Os próprios precedentes do TST demonstram que o indeferimento de liminardesafiasimmandadodesegurança,quandoa liminarsemostra razoável (deixandoasutileza de lado: obrigatória). É o caso da OJ 142 SDI-2, que trata do dirigentesindical,doportadordovírusHIV,dentreoutrassituaçõesdeestabilidade,emconjuntocom as OJs 64, 65 e 67 SDI-2 (já exploradas nesta obra). Esses precedentesjurisprudenciais consagram um dever legal do Poder Judiciário na concessão, emdeterminadasocasiões,deliminar.Oempregado,mesmosendodirigentesindical,foidemitido (não importa o motivo). Ajuizou imediatamente reclamação trabalhista,juntandodocumentaçãocapazdecomprovaraestabilidadeeaextinçãodocontrato.Ojuiz do trabalho, no entanto, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, não

concedendo a liminar de reintegração. A Súmula 418 TST, sinceramente, encontra,nessecaso,suportefáticoparaasuaincidência?Evidentementequenão!

Areintegração,nocaso,édireitolíquidoecertodoempregado,e,diantedesuaviolação, cabível se torna o uso do mandado de segurança.Mandado de segurançacontradecisãodojuizqueindeferiuopedidodeconcessãodeliminar.Nãomevenhamfalardoart.496CLTedaSúmula396, II,TSTparaocasoemcomento.Sãobasesjurídicasquepermitemao juizsubstituir,a requerimentooudeofício,a reintegraçãopelopagamentodossalárioseacessóriosdoperíodoentreaextinçãodocontratoeofinal da estabilidade, quando se convencer de que o retorno ao trabalho édesaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do conflito. Aestabilidade sindical não é uma garantia do empregado, mas sim uma garantiaestendidaàcategoriaprofissional.Aestabilidadesindicaléumagarantiacoletiva.

Oempregador,aoextinguirocontratodetrabalhodeumdirigentesindical,violaumdireitodetodaacategoria,privando-adoseumandatáriolegitimamenteeleito.Acategoria,diantedaarbitráriaatitudepatronal,órfãdo seu representante, temdireito(líquidoecerto)devê-loreintegradoaoemprego.Areclamaçãotrabalhista,inclusive,podeserajuizadapelosindicatodacategoriaprofissional,naqualidadedesubstitutoprocessual–art.8º,III,CF.

TambémoMinistérioPúblicodoTrabalhotemlegitimidadeparaproporessetipode ação, atuando na defesa de direito coletivo. Diante do contundente exemplo, aSúmula 418 TST, quando confrontada com o referido caso concreto, vira umamerapeçacontemplativajurisprudencial,fulminadadeimpotência.

Não estou aqui afirmandoqueoTRT irá, necessariamente, conceder liminar, nojulgamentodomandadodesegurança.OqueestouquerendodemonstraréqueoTRTirá julgar o mandado de segurança. A ação será apreciada meritoriamente. Odesembargador relator nãovai simplesmente extinguir o processo, sem resoluçãodomérito, sob a fundamentação de que “não é cabível mandado de segurança contradecisãodejuizdotrabalhoqueindefereliminar”.Éisso!

ASúmula418TSTtambémnãoencontrabasedeincidêncianasituaçãodescritanaSúmula440TST.

O empregador, mesmo diante da suspensão do contrato de trabalho, gerada porlicençamédica ou aposentadoria por invalidez, não pode cancelar o planode saúde

poreleconcedido.Se issoacontecer,oempregado terádireito líquidoecertoà suamanutenção,mediante liminar em antecipação de tutela. A conclusão, de tão lógica,ofuscaojurista.

Sempreébomreforçarqueseojuizdotrabalhodenegarliminaremmandadodesegurança,oimpetrantepoderáinterporagravodeinstrumento,nostermosdoart.7º,§1º,daLei12.506/2009.

Noquedizrespeitoànegativadojuizemhomologarumacordofirmadoentreaspartes,voltoadizer,jáqueessaquestãofoiobjetodediscussãoanterior,queasparteseosseusadvogadostêmdireito(constitucionalmentegarantido–art.93,IX,CF)aquetodasasdecisõesjudiciaisestejamamparadasporfundamentaçãoespecífica.Digamosqueasparteseosseusadvogadosprocuremojuizedigamque“fecharam”umacordo.Omagistrado,analisandoosautosprocessuais,diz,educadamente,quenãohomologaráo pacto, por discordar dos seus termos. Os advogados insistem, também com totalpolidez,emsaberosmotivosdadiscordância.Ojuiz,deformaafável,simplesmenteresponde que não homologará o acordo. Os advogados agradecem e se retiram. Aspartes exigem dos advogados uma solução. Os advogados devem, a partir daí,transcreverostermosdoacordoemumapetição,aqualseráassinadaporeleseporseusclientes,requerendo,aofinal,ahomologaçãodoacordoou,seassimnãoentenderojuiz,afundamentaçãoprecisaedetalhadadosmotivosdesuadiscordância,sobpenadenulidadedadecisão,nostermosdoart.93,IX,CF.

A Súmula 418 TST acerta quando diz que o magistrado não é obrigado ahomologar um acordo, porquanto, naquele momento, reina soberano o princípio dalivrepersuasãoracionaldojuiz.

Ojuiz,porlei,possuiamplaliberdadenaconduçãodoprocesso–arts.765e852-DCLTeart.130CPC.

Com base no art. 129 CPC, por exemplo, o juiz pode, além de negar ahomologação,extinguir,semresoluçãodomérito,oprocesso,quandovislumbrarqueaspartesseserviramdofeitoparapraticaratosimuladoouconseguirfimproibidoporlei. O magistrado também pode justificar a negativa homologatória nairrenunciabilidade dos direitos trabalhistas pelo obreiro, demonstrando que aquele“acordo”nãodeságuadeumatransação(concessõesrecíprocas),masdeumarenúncia(concessão unilateral). Em qualquer caso, entrementes, o juiz estará obrigado, por

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forçadoart.93,IX,CF,afundamentarasuadecisão.

5ªSituação:Oshonoráriospericiais,àluzdoart.790-BCLT,serãopagospelosucumbentena“pretensãoobjetodaperícia”, salvosebeneficiárioda justiçagratuita,quando,então,oshonoráriosserãopagospelaUnião–inteligênciadaOJ387SDI-1.

O pressuposto para o pagamento dos honorários periciais, portanto, é asucumbêncianapretensãoobjetodaperícia,porisso,paraoTST,éilegaladecisãojudicial que determina o depósito prévio desses honorários, cabendo, diante dairrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, mandado de segurança, nostermosdaOJ98SDI-2:

MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIADE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. É ilegal aexigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada aincompatibilidadecomoprocessodotrabalho,sendocabívelomandadodesegurançavisandoàrealizaçãodaperícia,independentementedodepósito.

Esseentendimentonãoseaplicaàsrelaçõesdetrabalhoquenãosãorelaçõesdeemprego, comodispõeoparágrafoúnicodo art. 6º da InstruçãoNormativa27/2005TST:

Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio doshonorários,ressalvadasaslidesdecorrentesdarelaçãodeemprego.

Digamosqueumex-empregadoajuízereclamação trabalhistaemfacedoseuex-empregador, pleiteando adicional de insalubridade. O juiz, diante do art. 195, § 2º,CLT,determinaarealizaçãodeperícia,nomeiaoperito(art.3ºdaLei5.584/70),fixaoprazoparaaentregado laudoedeterminaqueo reclamadodeposite,em48h,R$3.000,00,paracustearasdespesasdaperícia.Oadvogadodoreclamadoprotestanatentativa de o juiz reconsiderar a ordem. Omagistrado consigna em ata o protesto,mantendo,entretanto,adecisão.Oadvogadodo reclamadovai impetrarmandadodesegurançanoTRT,pleiteandoaconcessãodeliminarparasustaraquelaordem.

Com base nomesmo exemplo, se a reclamação fosse ajuizada por um pequeno

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15.1.

empreiteiro(trabalhadorquenãoéempregado)eojuiz,paraencontrarseuveredicto,determinasse a realização de uma perícia na obra, fixando prazo e determinando arealização,porumadaspartes,dedepósitoprévioparacustearaperícia,oato,àluzdaIN27/2005,nãoseriaconsideradoilegal,pois,nocasoderelaçãodetrabalhoquenãosejarelaçãodeemprego,aplicar-se-á,subsidiariamente,oparágrafoúnicodoart.33CPC.

6ªSituação:Omandadodesegurançacoletivo,naesferatrabalhista,podeserimpetradopor organização sindical legalmente constituída– art. 5º,LXXc/cXXI,“b”,infine,CF.

Segundo precedentes jurisprudenciais do STF, tratando-se de mandado desegurança coletivo impetrado por sindicato é indevida a exigência de um ano deconstituição e funcionamento, porquanto esta restrição destina-se apenas àsassociações, nos termos do art. 5º, XXI, “b”, in fine, da Lei Maior. O objeto domandamuscoletivodeveguardarpertinênciatemáticacomosinteressesdarespectivacategoria,àluzdoart.8º,III,CF.

Não se deve confundir mandado de segurança coletivo com ação civil pública.Aquele se destina apenas à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ouabusivo de autoridade, enquanto a ação civil pública protege, em face de qualquerpessoa ou entidade, todas as modalidades de interesses ou direitos metaindividuais(difusos,coletivoseindividuaishomogêneos).

Modelodemandadodesegurança

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA21ªREGIÃO(NOME DO IMPETRANTE), brasileiro, casado, engenheiro, CTPS xxxx, Série yyyy, CPF 222.333.444-XX,residentenaRuaFFF,18,BoaVoltagem,Natal–RN,CEP44.999-11,porseuadvogado,medianteprocuraçãoanexa, vem à presença de Vossa Excelência impetrarMANDADODE SEGURANÇA contra ato do JUIZ DOTRABALHODA___VARADOTRABALHODENATAL/RN,Exmo.Sr.(NOMEDOJUIZ),aquiindicadocomoAutoridade Coatora, praticado noProcessonº..., e (NOMEDO RECLAMADO), pessoa jurídica de direitoprivado, CNPJ11.666.000/0009-XX, estabelecidonaAvenida João Louco, 666,BoaVoltagem,Natal–RN,CEP.44.999-11,comfundamentono incisoLXIXdoart.5ºc/c inciso IVdoart.114, todosdaConstituiçãoFederal,e,ainda,comfulcronaLei12.016/2009,deacordocomasrazõesabaixoelencadas.

1.Dagratuidadedajustiça

O impetrante não dispõe de condições financeiras para custear as despesas do processo, sem prejuízo doprópriosustentoedesuafamília,razãopelaqualrequeraconcessãodosbenefíciosdajustiçagratuita,nostermosdoartigo790,§3º,CLTc/cLeinº1.060/50–inteligênciadaOJ331SDI-1.

2.DatempestividadeOarbitrárioato,praticadopelaAutoridadeCoatora,foiexaradonodia10/06/2013,ematadeaudiência,cujacópiasegueanexa.

Logo,semostratempestivoopresentemandamus,àluzdoquedispõeoart.23daLei12.016/2009.

3.DocabimentodomandadodesegurançaOdecisummolestadofoiproferidonaaudiênciainicialdoProcessonº...,cujacópiadaataseencontraanexa,tendonaturezadetípicadecisãointerlocutória, traduzidano indeferimentodopedidodeantecipaçãodetutela.

Emsendoassim,àluzdoart.893,§1º,CLT,noqualseencontrainsculpidooprincípiodairrecorribilidadeimediatadasdecisõesinterlocutórias,adequadosemostraomanejodomandadodesegurança,diantedainexistênciaderecursoespecíficoparaatacarareferidadecisão.OpresenteremédioheroicotemcomoalicerceaOrientaçãoJurisprudencialnº142daSBDI-2doTST,porquantooimpetranteédetentordegarantiadeempregoprevistaemAcordoColetivodeTrabalho,verbis:

OJ142SDI-2.MANDADODESEGURANÇA.REINTEGRAÇÃOLIMINARMENTECONCEDIDA. Inexistedireitolíquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina areintegração do empregado até a decisão final do processo,quando demonstrada a razoabilidade dodireitosubjetivomaterial, comonos casosdeanistiadopelaLeinº8.878/94,aposentado, integrantedecomissãodefábrica,dirigentesindical,portadordedoençaprofissional,portadordevírusHIVoudetentordeestabilidadeprovisóriaprevistaemnormacoletiva.(semgrifosnooriginal)

Conforme será demonstrado, não há espaço, in casu, para a aplicação da Súmula 418 TST, visto que,indubitavelmente, a garantia de emprego está alicerçada em indubitável direito líquido e certo doimpetrante,àluzdenormaconsuetudinária.

4. Da nulidade da dispensa arbitrária – direito líquido e certo do impetrante à garantia deempregoprevistanoart.quatorzedoAcordoColetivodeTrabalhoOimpetrantefoiarbitrariamentedispensadonodia03/06/2013,quandojáeradetentordegarantiadeempregoprevistanoArtigoQuatorzedoAcordoColetivodeTrabalho(cópiaanexa).O citado Artigo Quatorze, do Acordo Coletivo de Trabalho, prevê umaGARANTIA AO EMPREGADO PRÉ-APOSENTADO,estando,o impetrante,enquadradoemsuas linhas,comodemonstramosdocumentosqueconstituemachamadaprovapré-constituída.

Eisaíntegradareferidanorma:

ARTIGO QUATORZE DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Aos empregados que contando com mais de 04

(quatro)anosdeserviçonaEmpresa,estejamcomprovadamentehá30(trinta)mesesoumenosparaoimplemento da aposentadoria do INSS, por velhice, tempo de contribuição normal ou especial, sejaproporcional ou integral, ser-lhe-á garantido o emprego durante o aludido período ou indenizaçãosalarialproporcionalemmesesaoperíodofaltante,emcasodedesligamentoporiniciativadaEmpresa,salvocometimentodejustacausadevidamentecomprovada.(semgrifosnooriginal)

ConformedemonstramoCNIS,emitidopeloINSS,eoDemonstrativodaSimulaçãodoCálculodoTempodeContribuição(documentosanexos),oimpetrante,nadatadarescisãocontratual(03/06/2013),seencontravaa02(dois)anos,04(quatro)mesese20(vinte)diasdaaposentadoriaproporcional,ouseja,a28(vinteeoito)mesese20(vintedias)daaposentação.CONCLUSÃO:OIMPETRANTE,NOMOMENTODAARBITRÁRIAEDESPROPOSITALDISPENSA,ESTAVAINSERIDO NO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO QUATORZE DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO (30mesesoumenos).Ciente da ilicitude patronal, o impetrante informou, no momento da homologação do TRCT, no dia18/06/2013, aoSindicato, a irregularidade, quando, acertadamente,a entidade sindical se recusou aratificararesiliçãodopacto,exarandoaseguinteressalva(documentosanexos).

Oimpetrante,antesmesmodarecusadoórgãosindical,játinhalevadoaoconhecimentodoempregadorofatodeserdetentordagarantiaconvencional,comodemonstraacartadatadade03/06/2013(documentoanexo).

5.Dadecisãomolestada–indeferimentodeantecipaçãodetutelaquandoaconcessãodaliminarsemostrarazoável,diantedainsofismávelgarantiadeemprego–arbitrariedadequeprecisasersanadaAAutoridadeCoatora,semqualquerfundamento,ignorouopedidodeantecipaçãodetutelaINAUDITAALTERAPARS, quando, de forma inoportuna, intimou a empresa (documento anexo) “para falar sobre opedidodeantecipaçãodetutelaeparamanifestarinteressenareintegraçãodoautor,oraimpetrante”.

Ora,datamáximavênia,insignesdesembargadoresfederaisdotrabalho,nãohaviaporqueoempregadorser“intimado”parasemanifestarsobeo“interessedereintegração”,porquantojáeraclaraasuaintençãoderescindirocontratodetrabalho,aoarrepiodagarantiadeempregoprevistaemnormacoletiva.Inócua,pois,aquelaintimação,expedidaembuscadoquejáeraóbvio,inequívoco,incontroverso.

Naquelemomento,oimpetranteseviuprivadodaliminar“inauditaalterapars”.

Em data posterior, quando a empresa já tinha se manifestado “contra a reintegração”, ratificando aobviedade,aAutoridadeCoatorafinalmente“decidiu”opleitodeantecipaçãodetutela,lançandoematadeaudiência(cópiaanexa)aseguintefundamentação:“Em relação ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, rejeito o pleito de reintegração visto que aempresaaoapresentar suamanifestaçãoaopedidode reintegraçãonoticiouquenão tem interessenoretorno do autor à empresa. Desse modo, considerando que a norma convencional prevê obrigaçãoalternativa,podendoaempresaescolher,casooautortenhadireitoefetivoaestabilidadepré-aposentadoria

operíodoseráindenizadonosautos,conformeprevisãoconvencionaleapósainstruçãodosprocessos”.

Comasdevidasvênias,aAutoridadeCoatoraNÃOENFRENTOUOALICERCEDOPEDIDODEANTECIPAÇÃODE TUTELA, SILENCIANDO SOBRE A PRESENÇA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO DADEMORA.Lançou,eminsustentávelfundamentação,ofatodequeoempregador“noticiouquenãoteminteressenoretornodoautoràempresa”.Ora,issoéevidente!

Claro que o empregador não tem interesse na reintegração, tanto assim que dispensou arbitrariamente oimpetrante!

Opedidodeantecipaçãodetutelanãofoiapreciadocomaprecisãodevida,pois,comotodopedidodetutelaantecipada,visava obter a condenação do réu no cumprimento de determinadas obrigações, nocaso,obrigaçõesdefazercumuladascomumaobrigaçãodepagar.Emlinguagemsimples,aAutoridadeCoatorasimplesmentedisse“queindeferiaopedidodeantecipaçãodetutelaporqueoréunãoconcordavaemsercondenado”(!)NamedidaemqueaAutoridadeCoatorafundamentaoindeferimentodopedidodeantecipaçãodetutela“nodesejodoréuemnãosercondenado”,está,porsisó,negando,comimpactodilacerante,odireitodeoimpetranteobteratutelajurisdicionalespecífica,traduzidaemlímpidaeclarafundamentação,comoimpõeoart.93,IX,daLeiMaior.

Nãocaberiaaoreclamado,datamáximavênia,decidirsedeveriaounãoserconcedidaaliminar.

CaberiasimàAutoridadeCoatoraenfrentarotema!

Nãoofez!

Asegundapartedafundamentaçãotambéméórfãdealicerceconvincente.

Nela, a Autoridade Coatora faz menção ao “pedido alternativo”, contido no Artigo Quatorze do AcordoColetivodeTrabalho!

Ora,nãoháqueseconfundir“pedidoalternativo”com“pedidosucessivo”.OCódigodeProcessoCivilfazadistinção,de formadidática,dasduaspretensões, e essadiferença foibemdestacadapelo impetrante,napetiçãoinicialdareclamaçãotrabalhista(cópiaanexa),especificamenteno“item5”,verbis:

O Código de Processo Civil diferencia, nos artigos 288 e 289, o pedido alternativo e o pedido sucessivo,respectivamente.

OPedidoalternativoéformuladoquando,pelanaturezadaobrigação,odevedorpudercumpriraprestaçãodemaisdeummodo.

OPedidosucessivo,porsuavez,temcomodestinatárioojuiz,oqual,nãoquerendoounãopodendoacolheropedidoprincipal,deferiráopleitosubsidiário(sucessivo).

In casu,Excelência,a indenizaçãoprevistanoArtigoQuatorzedoAcordoColetivodeTrabalho temalmadepedidoalternativo,poisretrataumaalternativaaodevedor,nocaso,oreclamado.

Art. 288 CPC. “O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir aprestaçãodemaisdeummodo”.

Apresençadopedidoalternativonãomitigaaimprescindibilidadedaconcessãodamedidaliminar,portudooquefoiexpostonoitemimediatamenteanterior.

Concedidaa liminardereintegração, frenteaodireito líquidoecertodoreclamante,o reclamado,seassimdesejar, poderá optar por indenizar o demandante, nos termos do Artigo Quatorze do Acordo Coletivo deTrabalho,à razãode28 (vinteeoito)mesesde salário, considerando,para todosos fins,ovalordoúltimosaláriomensal,constantedoTRCT.

AAutoridadeCoatora,datavênia,aplicou,equivocadaeimplicitamente,oart.496CLT,queexalao“pedidosucessivo”, o qual, para os casos de estabilidade, tem comoprescindível a sua exteriorização, visto que omagistrado,exofficio,pode“acolhê-lo”–inteligênciadaSúmula396TST.

In casu, não se trata de “pedido sucessivo”, mas de “pedido alternativo”, e, mais uma vez recorrendo àobviedade, evidentemente que o reclamado JAMAIS TEVE INTERESSE EM INDENIZAR O IMPETRANTE, tantoassim que ainda insiste na extinção do contrato de trabalho, como se não existisse qualquer garantia deemprego.

6. Da necessidade urgente de concessão de medida liminar – presença indubitável daverossimilhançaedoperigodedanoirreparávelOart.273CPCdispõequeojuizpoderá,arequerimentodaparte,anteciparosefeitosdatutela,desdeque,existindoprovainequívoca,seconvençadaverossimilhançadaalegaçãoehajafundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação.DA FUMAÇÃO DO BOM DIREITO – A irrefragável GARANTIA DE EMPREGO, prevista no Artigo Quatorze doAcordoColetivodeTrabalho(cópiaanexa), fatorobustamentecomprovadoedemonstradono item“3”,dapetiçãoinicialdareclamaçãotrabalhista(cópiaanexa),medianteajuntadadoCNIS(cópiaanexa),expedidopelo INSS, e a juntada do Demonstrativo de Projeção de Aposentadoria (cópia anexa),exalando direitolíquidoecertodoimpetrante,oqualfoiarbitrariamentedispensadoamenosde30(trinta)mesesdesuaaposentadoriapeloINSS,demonstra,porsisó,AGRITANTEPRESENÇADAVEROSSIMILHANÇA,constituindo-seemalgomaisfortedoqueamerafumaçadobomdireito,sendoverdadeiro“fogo”dobomdireito–DIREITOLÍQUIDOECERTO.

DOPERIGODADEMORA–Presente,incasu,deformaincontestável,oRISCODEDANOIRREPARÁVEL,jáqueoimpetranteencontra-seJURIDICAMENTEDESEMPREGADO,NÃORECEBENDOSALÁRIOS,correndooriscodeperderoseudireitoàaposentadoriacomplementareaoseuplanodesaúde,oqueseriainaceitável,diantedaGARANTIADEEMPREGOprevistaemnormacoletiva.

Diantedisso,ecomfulcronosarts.273e461CPCc/cOJ142SDI-2eàluzdoart.7ºdaLei12.016/2009,oimpetrante REQUER A CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTES, ou seja, antes da ouvida daAutoridadeCoatora,paraquesejaanuladaadecisãoqueindeferiuaantecipaçãodetutela,sendodeferidaareintegraçãodoimpetranteaoemprego,comopagamentodossalárioseorecolhimentodosconsectáriosdo

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período do injusto afastamento, e, ainda, a mantença do vínculo com Programa de AposentadoriaComplementareaconservaçãodoPlanodeSaúde,fixando,paratodososfins,multadiária(astreintes)paraocasodedescumprimento.

Aconcessãodaliminar,ratificandooquealhuresjáfoiexposto,encontraamparonaconsagradaOJ142SDI-2,verbis:

OJ142SDI-2.MANDADODESEGURANÇA.REINTEGRAÇÃOLIMI-NARMENTECONCEDIDA.Inexistedireitolíquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina areintegraçãodoempregadoatéadecisãofinaldoprocesso,quandodemonstradaarazoabilidadedodireitosubjetivomaterial,comonoscasosdeanistiadopelaLeinº8.878/94,aposentado,integrantedecomissãodefábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor deestabilidadeprovisóriaprevistaemnormacoletiva.(semgrifosnooriginal)

Requer,apósa concessãoda liminar inauditaalterapars, a notificaçãoda autoridade coatoraparaprestarinformaçõesemdezdias,e,findadooprazo,anotificaçãodoMinistérioPúblicodoTrabalho,paraqueopinesobreocaso–argúciadosarts.7º,I,e12daLei12.016/2009.

7.Daprovapré-constituída,nostermosdaSúmula415TSTc/cart.830CLTeart.210doRITSTAprovapré-constituída,nostermosdaSúmula415TST,acompanhaopresentemandamus,demonstrandoaveracidadedosfatosesculpidosemcausapetendi,e,porcautela,todososdocumentosestãodevidamentediscriminadosnorolaseguir(totalde63laudas),compondoasduasviasdoremédio,respeitandoaordemdejuntada,declarando,asadvogadasdoimpetrante,nostermosdoart.830CLTedoart.210doRITST,quetodasascópiassãoautênticaseconferemcomosoriginais:

CópiadaPetiçãoInicialdoProc.nº...(12laudas).

CópiadaProcuraçãoacostadaaosautosdoProc.nº...(01lauda).

CópiadaCTPSdoimpetrante(02laudas).

Cópia do CNIS expedido pelo INSS, que comprova todo o tempo de contribuição previdenciária doimpetrante(01lauda).

CópiadoTRCT(01lauda).

CópiadaRessalvalançadapelo(NomedoSindicato),quecomprovaarecusasindicalàhomologaçãodoTRCT(01lauda).

Cópia da Notificação expedida pelo impetrante ao empregador, dando-lhe ciência da garantia deempregoedailicitudedadispensa(01lauda).

Cópia da Notificação expedida pelo impetrante ao empregador, depois da recusa do Sindicato emhomologaroTRCT,ratificandoailicitudedadispensa.

CópiadoAcordoColetivodeTrabalho(23laudas).

CópiadoDemonstrativodaSimulaçãodoCálculodoTempodeContribuição,capazdedemonstrarqueoimpetranteédetentordegarantiadeemprego(01lauda).

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CópiadoCertificadodeAutuaçãodaReclamaçãoTrabalhistatombadasobonº...(01lauda).

CópiadoDespachoquedeterminouanotificaçãodoreclamadopara“falarsobreopedidodeantecipaçãodetutela”epara“semanifestarsobreareintegraçãodoimpetrante”,quetraduzoindeferimentodaliminarinauditaalterapars“semfundamentação”(01lauda).Cópiada“resposta”doreclamadoquantoànotificação(03laudas).

CópiadaAtadeAudiênciadoProc.nº...,naqualconstaadecisãodeindeferimentodopedidodeantecipaçãodetutela.CópiadaContestaçãoapresentadapeloimpetranteàAçãodeConsignaçãoemPagamentoajuizadapeloreclamado(08laudas).

CópiadaCarteiradoCREAdoimpetrante(01lauda).

REGIMENTO INTERNODOTST–Art.210.Omandadode segurança,de competênciaorigináriadoTribunal,terá seu processo iniciado por petição, em duplicata, que preencherá os requisitos legais, inclusive anecessidade de autenticação dos documentos que instruem a ação mandamental, sendo facultada aoadvogado a declaração de autenticidade dos referidos documentos, sob sua responsabilidade pessoal, naformadoartigo830daCLT,devendoconter,ainda,aindicaçãoprecisadaautoridadeaquemseatribuaoatoimpugnado.(RedaçãodadapelaEmendaRegimentalnº3/2012)(semgrifosnooriginal)

8.DopedidoDiante disso, requer A CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTES, para que o impetrante sejaimediatamentereintegradoaoemprego,comopagamentodossalárioseorecolhimentodosconsectáriosdoperíodo do injusto afastamento, e, ainda, a mantença do vínculo com Programa de AposentadoriaComplementareaconservaçãodoPlanodeSaúde,fixando,paratodososfins,multadiária(astreintes)paraocasodedescumprimento.

Requer,apósaconcessãodaliminar,aintimaçãodaautoridadecoatoraparaprestaresclarecimentosnoprazode10diaseanotificaçãodoLitisconsorteparaosmesmosfins,e,findadooprazo,anotificaçãodoMinistérioPúblicodoTrabalho,paraqueopinesobreocaso–argúciadosarts.7º,I,e12daLei12.016/2009.

Requer, por fim, a total procedência do presentemandado de segurança, mediante a anulação dadecisãodeindeferimentodopedidodeantecipaçãodetutelaeaconfirmação,poracórdão,dareintegraçãoao emprego, com o pagamento dos salários e o recolhimento dos consectários do período do injustoafastamento, e, ainda, a mantença do vínculo com Programa de Aposentadoria Complementar e aconservaçãodoPlanodeSaúde.

Dá-seàcausaovalordeR$15.000,00,parafinsmeramentefiscais.

Pededeferimento.

Localedata.

ADVOGADO

OAB

Os embargos à execução, também chamados de “embargos do devedor” e“embargos à penhora”, têm natureza de ação incidental ao processo de execução, eestãoprevistosnoart.884CLT.

Apesardeo§1ºdoart.884CLTchamarde“matériadedefesa”asquestõesquepodemserdiscutidasemsededeembargosàexecução,emmomentoalgumo juristapode enxergar nos embargos à execução uma espécie de “contestação” do devedor,poisafasedeconhecimento,naqualoreclamadotevepreservadooseuamplodireitodedefesa,jáfindou,seencontrando,oprocesso,emsuafasedecobrançadadívida.

Nafasedeconhecimento,ojuizvaidosfatosaodireito(damihifactumdabitibijus–dá-meosfatosqueeutedevolvereiodireito).Osfatos,emgeralcontrovertidos,sãoinvestigadospelomagistrado,nabuscadoveredicto.Nafasedeexecução,ojuizvaidodireito(sentença)aosfatos(patrimôniododevedor).Nãohámaiscontrovérsia.Há,sim,aforçadaresjudicata.

A ação de embargos do devedor, portanto, não tem natureza de defesa ou derecurso, não havendo que se pensar em prazo em quádruplo ou em dobro para aFazendaPública.

Oprazoparaa suaoposiçãoédecincodias, com inícioapartirdagarantiadaexecução. No caso de execução contra a Fazenda Pública ou contra os Correios, oprazo para oposição dos embargos à execução será de trinta dias, iniciando-se dacitação(nãohá“garantiadojuízo”,emfacedaimpenhorabilidadedosbensdaFazendaPública e dos Correios), nos termos da Medida Provisória 2.180-35/2001, a qualacrescentou o art. 1º-B à Lei 9.494/1997 (sempre é bom lembrar que o STF, nojulgamento daMedida Cautelar emADECON, no ano de 2007, suspendeu todos osprocessos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1º-B da Lei 9.494/1997,significando dizer que o prazo de 30 dias continua vigendo, até que oSTF julgue aAçãoDeclaratóriadeConstitucionalidade).

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Oexecutado,ébomlembrar,serácitadoporoficialdejustiça,paraem48hpagarou garantir a dívida (arts. 880 a 882 CLT). Essa previsão não se aplica à FazendaPública e aos Correios. A garantia da dívida, portanto, pode ser efetuadaespontaneamentepelodevedor,medianteodepósitodaquantiaemcontajudicialouaindicaçãodebens àpenhora (art. 882CLT).Casoo executado, umavez citado, nãopague nem garanta a execução, terá seus bens penhorados (art. 883 CLT), o queacontece,preferencialmente,pelaviadobloqueiobancário–SistemaBACEN/JUD.Oexecutado tem que ser intimado da garantia da dívida, seja ela espontânea, seja elaforçada.

O dies a quo para oposição dos embargos à execução ocorre na intimação,iniciando-seacontagemdoprazoapartirdodiaútilimediatamentesubsequente–arts.884e775CLT.

Digamos que o devedor, no prazo de 48h, deposite espontaneamente o valor dadívida,juntandoaosautosocomprovante.Cabeaojuizconvolarempenhoraaquantia,dandociênciaaodevedor.Aotomarciência,nasceodiesaquo(iníciodoprazo)dosembargos,cujacontagemodesprezará.

Nos embargos à execução não se pode discutir matéria anterior ao trânsito emjulgadodadecisão,nemtampoucoinovaraprópriadecisão.ACLT,noart.884,§1º,restringeousodosembargosàsalegaçõesde:

Cumprimentodadecisãooudoacordo.

Quitaçãodadívida.

Prescriçãodaexecução(incluindoaprescriçãointercorrente).

Excessodeexecução(§3ºdoart.884CLT).

Nãovejoqualquerobstáculoparaaaplicaçãosubsidiáriadoart.741CPC,oqualguardaconsonânciacomosprincípiosdoprocessolaborale,emseuconjunto,abrangetodososcasosprevistosnaCLT.

Assimsendo,oexecutado,nosembargosàexecução,poderásuscitar:

Faltaounulidadedacitação,seoprocessocorreuàrevelia.

Inexigibilidadedotítulo(éocaso,porexemplo,do§5ºdoart.885CLT,que

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tratada“relativizaçãodacoisajulgada”,cujaprevisãotambémseencontranoparágrafoúnicodoart.741CPC).

Ilegitimidadedaspartes.

Cumulaçãoindevidadeexecuções.

Excessodeexecução(matériaprevistano§3ºdoart.884CLT),salvoseojuizdo trabalho tiver concedido o prazo preclusivo previsto no § 2º do art. 879CLT.

Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, comopagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde quesupervenienteàsentença(previsãoqueabarcatodasaquelasesculpidasno§1ºdoart.884CLT).

Incompetênciadojuízodaexecução(videarts.877e877-ACLTeart.20daLei6.830/80).

Suspeiçãoouimpedimentodojuiz.

Vamosdiscutirasprincipaismatérias?

ExcessodeExecução

Oiníciodaexecuçãodependedaexistênciadeumtítuloexecutivolíquido,certoeexigível.

Aliquidaçãodasentençaéapontadacomoumafasepreparatóriaàexecução,pois,antes de cobrar, o juiz precisa definir qual o valor da dívida (quantum debeatur).Seria surreal o oficial de justiça bater à porta do devedor e, quando questionado,responder:bem,euvimlhecobrar,masnãoseiquantoosenhorestádevendo.

O art. 879, caput, CLT dispõe que, sendo ilíquida a sentença, ordenar-se-á,previamente, a sua liquidação,quepoderá ser feitapor cálculo,por arbitramentoouporartigos.

Aliquidaçãoporcálculoéamaissimples,sendorealizadaquandoasentençajáfornece todos os elementos capazes de levar ao quantum debeatur, bastando aocalculista/contador utilizar-se dos conhecidosmétodos aritméticos, como auxílio deplanilhaseprogramasespecíficos.

Aliquidaçãoporarbitramentoéaquelarealizadaporumperitonomeadopelojuiz.Asentençanãofornecetodososdadosessenciaisparaaliquidaçãoporcálculo.Seaslacunaspuderemsersupridaspelainvestigaçãodeumexpert,ojuizassimprocederá.Digamosquea sentençadeuprocedênciaaopedidodepagamentodecomissõesdosúltimostrêsanosdocontrato,masnãofixouamédiadessascomissões,tampoucohá,nos autos, demonstrativos/holerites/fichas financeiras capazes de elucidar o enigma,sendo lacunosa, também, a prova oral. Seria razoável, no caso, a nomeação de umperito, para, depois de analisar a área de atuação do obreiro, o mercado, o ramoexploradopelaempresaetc.,arbitrarumamédiadecomissõescapazdetornarpossívelaliquidação.

Aliquidaçãoporartigos,tãomaldefinidapeloCPC(“far-se-áaliquidaçãoporartigos, quando para determinar o valor da condenação, houver necessidade dealegar e provar fato novo” – art. 475-E CPC), é usada para investigar, na fase deexecução, um fato precariamente averiguado na fase de conhecimento. Não há fatonovo! O fato está nos autos, porém, durante a instrução processual (fase deconhecimento),nãofoidesbravado,investigado,exploradocomodevia.Digamosqueas testemunhas demonstraram, claramente, que o obreiro realizava trabalhoextraordinário. O juiz, diante disso, condenou a empresa a pagar horas extras ereflexos.Asentençatransitouemjulgado.Detalhe:asentençanãoquantificouashorasextras,tampoucodeclarouajornadacumpridapelotrabalhador.Éumfatonovo?Claroque não! O juiz da execução, entretanto, apenas com os elementos que constam dasentença, não conseguirá liquidá-la. Pode o juiz intimar as testemunhas para queprestemnovosdepoimentos?Claroquesim!Eisa liquidaçãoporartigos!Por issooCPCdecreta, no seu art. 475-F: “Na liquidaçãoporartigos, observar-se-á, noquecouber,oprocedimentocomum(art.272)”.

Naliquidação,sejaqualforométodoutilizado,ojuizdeveobservarasrestritivasprevisõescontidasnosarts.879,§1º,CLTe475-GCPC:

Art.879,§1º,CLT–“Naliquidação,nãosepoderámodificar,ouinovar,asentençaliquidandanemdiscutirmatériapertinenteàcausaprincipal”.Art. 475-G CPC – “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide oumodificarasentençaqueajulgou”.

Sobreoexcessodeexecução, éprecisoqueoadvogado trabalhistacompreendabemaconfusasistemáticadaCLT.

Noart.879,§1º-B,CLT,olegisladordefinequeaspartesserãointimadasparaaapresentação do “cálculo de liquidação”, inclusive da contribuição previdenciária.Comooprazonãofoidefinidoporlei,caberáaojuizfixá-lo(prazojudicial).Casoaintimaçãosejaexpedidasemqueomagistradodefinaoprazo,entender-se-áafixaçãodecincodias–inteligênciadoart.185CPC.Naprática,nemsempreojuizaplicao§1º-B do art. 879 CLT, realizando, no próprio órgão jurisdicional, a liquidação.Fazendoisso,ojuizjá“pula”parao§2ºdoart.879CLT,quetratadomomentoemque omagistrado define a quantia da dívida (ato conhecido no processo trabalhistacomo“homologaçãodoscálculos”, tambémchamado,equivocadamente,peloprópriolegislador consolidado, de “sentença de liquidação” – vide § 3º do art. 884 CLT).Quandoojuizhomologaoscálculos,definindo,apriori,oquantumdebeatur,eletemduasopções:

Abrir às partes prazo sucessivo de dez dias para impugnação fundamentada doscálculos, com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena depreclusão(art.879,§2º,CLT–observemqueestanormadizqueojuiz“poderá”abriroprazo)

Não abrir prazo para impugnação aos cálculos, citando, imediatamente, oexecutado,parapagarougarantiradívida,sobpenadepenhora(nessecaso,aspartessópoderãoimpugnaroscálculosnafasedeembargosàexecução,ouseja,depoisdeoexecutadogarantiradívida).

Chamoojuizde“bonzinho”,noprimeirocaso,ede“malvado”,nosegundo.Ojuiz“bonzinho”deixaodevedordiscutiros cálculosantesde“garantir adívida”.O juiz“malvado”sódeixaodevedordiscutiroscálculosdepoisde“garantidaadívida”.

Seo juizoptarpeloprimeirocaminho,aspartes,quandoda fasedeembargosàexecução, não poderãomais discutir os cálculos de liquidação. Isso serve de alertaprincipalmente para o advogado do executado, caso ele vislumbre “excesso deexecução”.Intimado,nostermosdo§2ºdoart.879CLT,sedeixarfluiroprazodedezdias,semofertarimpugnação,precluiráoseudireitodediscutiraquantiadadívida.

Se o juiz optar pelo segundo caminho, o executado, uma vez citado, terá quegarantiradívida,para,sódepois,medianteembargosàexecução,alegar“excessode

16.2.

execução”.O exequente, por sua vez, poderá impugnar os cálculos quando intimadopara responder aos embargos – inteligência do art. 884, caput, in fine, CLT. Podeacontecer de o executado, mesmo garantindo a dívida, não apresentar embargos àexecução.Tambémpodeacontecerdeosembargosseremopostosintempestivamente,fatoque levaráo juizaextinguir,semresoluçãodomérito,oprocesso.Acontecendoumadas duas situações, é imprescindível que omagistrado tenha a sensibilidade denãoprivaroexequentedaoportunidadedeimpugnaroscálculos.Deverá,pois,intimá-lo,abrindoprazodecincodiaspara,seassimdesejar,impugnaraquantiadadívida.

AJustiçadoTrabalhotemcompetênciaparaexecutar,deofício,ascontribuiçõesprevidenciárias decorrentes de suas decisões – art. 114, VIII, CF. Logo, o INSStambém pode ser credor em execução trabalhista (credor das contribuiçõesprevidenciárias). O art. 879, §§ 1º-A e 2º-B, CLT deixa claro que a liquidaçãoabrangerá o crédito trabalhista e o crédito previdenciário. Quanto ao créditoprevidenciário,umavezdefinidooquantumdebeatur,ojuizdeverá intimaraUniãoparaque,noprazopreclusivodedezdias,semanifestesobreoscálculos(impugnação)– inteligência do § 3º do art. 879 CLT. A intimação da União tem que ser pessoal(prerrogativaprocessualdaspessoasjurídicasdedireitopúblicoedosCorreios).

Julgar-se-ãonamesmasentençaosembargoseasimpugnaçõesapresentadaspeloscredores(trabalhistaeprevidenciário)–art.884,§4º,CLT.

PrescriçãodaExecução

Aprescrição trabalhista, parcial e bienal, prevista no art. 7º,XXIX,CF, é umamatériaquesópodeserdiscutidana fasedeconhecimento,e,desdeque,arguidanainstância ordinária – argúcia Súmula 153 TST. Na fase de execução, todavia, oexecutadopode arguir, nos embargos, duasprescrições quepossuem fatos geradoresdistintos:aprescriçãodapretensãoexecutóriaeaprescriçãointercorrente.

A prescrição da pretensão executória atinge tão somente os títulos executivosextrajudiciais, porquanto, no que pertine aos títulos judiciais, a execução deve seriniciadadeofício,pelopróprioórgãojurisdicional–argúciadoart.878CLT.

Oart.876CLTdispõesobreostítulosexecutivos:

• São títulos executivos judiciais: as decisões judiciais (sentenças, acórdãos etermosdeconciliação).

• São títulos executivos extrajudiciais: os termos de conciliação firmadosperante as comissões de conciliação prévia e os termos de ajustamento de condutafirmadosperanteoMinistérioPúblicodoTrabalho.

A pretensão executória, quanto aos títulos executivos judiciais, é imprescritível,visto que a execução é matéria de ordem pública. O condenado, ao desprezar ocomandosentencial,debochadoPoder Judiciário.O juizdo trabalhonãoprecisadequalquer“impulso”para iniciaraexecuçãodeum título judicial (art.878CLT).Elecondenou.Cabeaelecobrar.Adesobediênciado“devedor”atinge, indiretamente,ocredor,e,diretamente,oEstado-Juiz.O legislador,movidoporesseespírito,alteroutoda a fase de cobrança do CPC, inserindo, no seu corpo, o Capítulo X (DoCumprimentodaSentença).Onome,porsisó,ésugestivo,deixandoo“recado”dequea sentença nasce para ser cumprida, cabendo, ao magistrado, iniciar, comandar efinalizaraexecução(cobrança).

Apretensãoexecutória,quantoaostítulosexecutivosextrajudiciais,épassíveldeprescrição, visto que o início da execução depende da iniciativa do credor(ajuizamentodaaçãodeexecução).

Digamosqueoempregado,diantedaextinçãodoseucontrato,foiàcomissãodeconciliaçãopréviae,ali, fezumacordocomoseuex-empregador,quitandotodasasverbasdecorrentesdarelaçãoempregatícia(aidaàcomissãoémeramentefacultativa– o art. 625-D CLT está com a eficácia suspensa). O acordo foi firmado em dezparcelasmensais.Acontecequeapenas asquatroprimeirasparcelas forampagas.Apartir daí, o ex-empregador não mais efetuou qualquer pagamento. O termo deconciliaçãoestána“gavetadasaladeestardacasadoex-empregado”.Seráqueelepode esperar sete, oito, nove anos para, só então, levar o termo de conciliação àJustiçadoTrabalhoeiniciaraexecução?Claroquenão!Entendoaplicável,nocaso,aprescriçãodecincoanos.Destarte,apartirdoiníciodamorapatronal,oobreiroterácincoanosparainiciaraexecução,sobpenadeaprescriçãosoterrarasuapretensãoexecutória.Muitosjuristas,noentanto,encontramsuporteparaaincidênciadabienalprescrição.Comosetratadaproposituradeuma“ação”(açãodeexecução),nãodeixade ser razoável a defesa dessa tese. Ora, se o credor trabalhista (empregado ouempregador), a partir da extinção contratual, tem dois anos para ajuizar reclamaçãotrabalhista,omesmoprazodeveseraplicadoparaoajuizamentodaaçãodeexecuçãodetítuloextrajudicial.

QuantoaotermodeajustamentodecondutafirmadoperanteoMinistérioPúblicodo Trabalho, como o credor é o próprioParquet, a prescrição bienal não encontraguarida, sendo inconcebível a sua incidência, aplicando-se, com naturalidade, aquinquenalprescrição.

Aprescriçãointercorrenteéaquelaqueocorrenocursodaexecução,comoformade “punição” ao exequente letárgico. Há muito se discute sobre a admissibilidadedessaespéciedeprescriçãonoprocessodotrabalho.

Como a execução, no processo laboral, é iniciada (no caso de título executivojudicial) e tocada de ofício pelo juiz, seria uma aberração se pensar em prescriçãointercorrente, segundoparcela considerável da doutrina.OTST, inclusive, publicou,em 03/11/80, a Súmula 114 (cuja redação foi mantida pela Resolução 121/2003),consagrandoainaplicabilidadedaprescriçãointercorrenteaoprocessotrabalhista.

SÚMULA 114 TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. É inaplicável naJustiçadoTrabalhoaprescriçãointercorrente.

Adiscussão,contudo,estálongedeamainar.

OSTF,desdeadécadade1960,medianteaSúmula327,jáadmitiaaaplicaçãodaprescriçãointercorrentenaJustiçadoTrabalho,verbis:“ODireitoTrabalhistaadmiteaprescriçãointercorrente”.

Fixando a análise nos atos executórios, a inaplicabilidade da prescriçãointercorrente ganha força, porquanto o magistrado tem o dever de dar impulso, exofficio,àexecução.Aconclusãoencontraalicercenoart.40daLei6.830/80(LEF).ApreciosaliçãodomestreManoelAntonioTeixeiraFilho,poroutrolado,nãopodeserignorada,paraoqual:

“em determinadas situações o juiz do trabalho fica tolhido de realizar exofficiocertoatodoprocedimento,poisestesomentepodeserpraticadopelaparte, razão por que a incúria desta reclama a sua sujeição aos efeitos daprescrição (intercorrente), sob pena de os autos permanecerem em uminfindável trânsito entre a secretaria e o gabinete do juiz, numa sucessãoirritanteeinfrutíferadecertificaçõesedespachos”.

Oexemplotrazidoàbailapeloilustredoutrinadorrefere-seàfasedeliquidação(fasepreparatóriadaexecução).Naliquidaçãoporartigos,negligenciando,ocredor,no atendimento ao despacho judicial que lhe ordenou a apresentação desses artigos,nãoháquesepensarquecaberiaaoprópriojuizdeduzirosartigos,substituindoumatoquecaberiatãosomenteàparte.Asolução,incasu,seriaaguardarodecursodoprazodedoisanos(háquementendaserdecincoanosoprazo–emdecisãorecente,oTSTmanteveumadecisãodoTRTda5ªRegiãoqueaplicouaprescriçãointercorrentededoisanos,exatamenteemumcasode liquidaçãoporartigos).Odevedor,apartirdafluência do lapso, poderia, em sede de embargos do devedor, suscitar a prescriçãointercorrente,comoquestãoprejudicialdemérito.

Umsegundocasodeprescriçãointercorrenteestáprevistoexatamentenoart.40daLEF,oqualdizque“ojuiz,nãoencontrandoodevedoroubenscapazesdesatisfazerocrédito,suspenderáocursodaexecução(caput);decorridooprazomáximodeumano,semqueodevedorouosbenssejamlocalizados,ojuizordenaráoarquivamentodosautos(§2º)”.

Essearquivamentonãorepresentaaextinçãodaexecução,poisoreferidoart.,noseu§3º,reza:“encontradosquesejam,aqualquertempo,odevedorouosbens,serãodesarquivados os autos para prosseguimento da execução”. Isso nós aplicamos naJustiçadoTrabalho!Maseo§4º?

Eis o segundo caso de prescrição intercorrente, que, para muitos, deveria seraplicadoaoprocessotrabalhista:“§4oSedadecisãoqueordenaroarquivamentotiverdecorridooprazoprescricional,ojuiz,depoisdeouvidaaFazendaPública,poderá,deofício,reconheceraprescriçãointercorrenteedecretá-ladeimediato”.

Aprescriçãoseriade2oude5anos?Entendoquedeveseraplicadaaquinquenal.Masháqueentendapelabienal.

Aoitiva,nocasodaJustiçadoTrabalho,nãoseriadaFazendaPública(salvoemcasodecréditoprevidenciário),masdoexequente.

ObservemestadecisãodoTST(02/04/2009):

A SDI-1 decidiu, por maioria de votos, que a inércia das partes podeacarretar a aplicação da chamada prescrição intercorrente (perda dapretensãoexecutórianocursodoprocesso)nasações trabalhistas.Embora

16.3.

16.4.

haja jurisprudência do TST (Súmula 114) no sentido de que a prescriçãointercorrentenãoalcançaaexecuçãotrabalhista,oentendimentomajoritáriodaSDI-1nojulgamentofoiodequeasúmularestringe-seaoscasosemqueo andamento do processo depende do juiz do Trabalho, e não quando oprocessoéparalisadoporomissãooudescasodospróprios interessados.OcasojulgadoenvolveaUniãoeumgrupode23funcionáriosdediversosMinistérios, que ajuizaram reclamação trabalhista conjunta cobrandodiferenças salariais decorrentes do Plano Bresser. Embora tenha sidointimadaaoferecer,em30dias,oscálculosdeliquidação,adefesadogrupodeixou transcorrer quase três anos sem adotar qualquer providência. OCódigo deProcessoCivil (CPC) dispõe que a apresentação de cálculos éincumbência do credor, que deve apresentar a memória discriminada eatualizadadeseucrédito.Anormaexpressaaplica-se tambémaoprocessodotrabalho(videtambémoart.879CLT).OministroJoãoOresteDalazen,vice-presidentedoTST,afirmouqueaSúmula114nãodeveseraplicadaaopé da letra. É preciso, segundo ele, separar o joio do trigo a partir daidentificaçãodoresponsávelpelaparalisaçãodoprocesso.

Execuçãoporcartaprecatória–competência

Tratando-sedeexecuçãoporcartaprecatória,osembargosdeverãoseroferecidosnojuízodeprecadoenãonodeprecante–art.20daLei6.830/80.Acompetênciaparaprocessarejulgarosembargosdodevedor,porém,édojuízodeprecante,salvoseosembargos versarem sobre vícios ou irregularidades de atos do próprio juízodeprecado,oqualconheceráapenasdessasmatérias–parágrafoúnicodoart.20daLei6.830/80.AaplicaçãodaLei6.830/80(LeidasExecuçõesFiscais)sejustificaporcontadoart.889CLT.

Modelodeembargosàexecução

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___Processonº...

NOME DO EMBARGANTE, qualificado nos autos, vem, por seu advogado que esta subscreve, conformeprocuração anexa, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, em face de NOME DO EMBARGADO, também já

qualificado,comfundamentonoart.884daCLT,deacordocomasseguintesrazões.

DatempestividadeApresenteaçãofoiopostadentrodoscincodiasposterioresàgarantiadojuízo,àluzdoqueprevêoart.884daCLT,semostrandotempestiva.

DagarantiadaexecuçãoGarantidaaexecução,conformeoautodepenhora(oudespachodeconvolaçãoempenhora)defls.

DacausadepedirO embargante entende excessiva a execução, na medida em que se encontra inserida nos cálculos verbaestranhaaotítuloexecutivojudicial.

Comefeito,oembargante foi condenadoapagarhorasextrase repercussões sobreoavisoprévioeo13ºsalárioproporcional,tãosomente.

Ocorre que a planilha de cálculos aponta as repercussões das horas extraordinárias sobre férias + 1/3 erepousosemanalremunerado,reflexosnãocontempladospelaresjudicata.

Diantedisso,devemserrefeitososcálculos.

DospedidosDestarte,requerorefazimentodoscálculos,paraexcluirosreflexosdashorasextrassobreasférias+1/3eosrepousoshebdomadários.


PedeDeferimento.

Localedata.

Advogado...

OABnº...

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AliçãodeLiebmandefinebemaaçãorescisória:

“Temcorpodeação,masalmaderecurso”.

Masquefiqueclaro:aaçãorescisórianãotemnaturezarecursal.Trata-sedeumaação especial, destinada a atacar a coisa julgada. O objetivo da ação rescisória édesconstituir a coisa julgada, ou, como preferem alguns, anular a coisa julgada. Elaestáprevistanoart.836daCLT,porémoCPCéaplicadosubsidiariamente(arts.485a495).

•Depósito prévio – É um requisito específico para a admissibilidade da açãorescisória.Noprocessotrabalhista,odepósitoprévioéfixadoem20%sobreovalordacausa(quatrovezesmaiordoqueaqueleprevistonoart.488,II,CPC).Ovalordacausa,parafinsdecálculodoquantumdodepósitopréviodaaçãorescisória,dependedafaseprocessual.

Nafasedeconhecimento,háduassituações:

Sentençadeimprocedência,sentençadeclaratóriaousentençaconstitutiva(emresumo:sentençanaqualnãoocorreucondenação)–ovalordacausadaaçãorescisória corresponderá ao valor dado à causa originária, corrigidomonetariamente.

Sentençacondenatória–ovalordacausadaaçãorescisóriacorresponderáaovalordacondenação,corrigidomonetariamente.

Na fase de execução, o valor da causa da ação rescisória é aquele fixado emliquidaçãodesentença,ouseja,oquantumdebeatur.

Seaaçãorescisóriaforprocedente,otribunalrescindiráasentençaeproferirá,seforocaso,novojulgamento,determinandoarestituiçãododepósitoaoautor–art.494

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CPC.Poroutrolado,seotribunaldeclarar,porunanimidadedevotos,inadmissíveloujulgarimprocedenteaaçãorescisória,aimportânciadodepósitoreverteráafavordoréu, sem prejuízo das custas e dos honorários advocatícios – art. 494CPC.OTSTratifica a incidência do art. 494 CPC, mediante a IN 31/2007, art. 5º: “O valordepositadoserárevertidoemfavordoréu,atítulodemulta,casoopedidodeduzidonaaçãorescisóriasejajulgadoimprocedente”.

Areversãododepósitoprévio,emfavordoréu,ocorreráquandoopedidodaaçãorescisóriaforjulgado,porunanimidadedevotos, inadmissívelouimprocedente.Emoutraspalavras,aconversãododepósitoprévioemmulta,aserrevertidaemfavordoréu, pressupõe o julgamento da rescisória pelo Colegiado e que este o seja porunanimidadedevotos–art.488,II,doCPC.

Sãoisentosdodepósitoprévioemaçãorescisória:

FazendaPública–art.488,parágrafoúnico,CPC.

Correios–art.12doDecreto-Lei509/69.

MinistérioPúblicodoTrabalho–art.488,parágrafoúnico,CPC.

Massafalida–art.6ºIN31/2007.

Beneficiáriodajustiçagratuita–art.6ºIN31/2007eart.836CLT.

Naaçãorescisóriaépossívelcumulardoispedidos:

Pedido de desconstituição da decisão (anulação da decisão), que sempre seráfeito,conhecidocomo“juízorescindendo”(judiciumrescindens).

Pedidodeproferimentodenovadecisão(nemsemprecabível),conhecidocomo“juízorescisório”(judiciumrescissorium).

Hipótesesdeadmissibilidade–Sãonovecasosprevistosnoart.485CPC:

Sentençaproferidaporprevaricação,concussãooucorrupçãodojuiz.

Sentençaproferidaporjuizimpedidoouabsolutamenteincompetente.

Sentençaresultantededolodapartevencedoraemdetrimentodapartevencida,oudecolusãoentreaspartes,afimdefraudaralei.

Sentençaqueofenderacoisajulgada.

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Sentençaqueviolarliteraldisposiçãodelei.

Sentença que se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada emprocessocriminal,ousejaprovadanaprópriaaçãorescisória.

Se, depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existênciaignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurarpronunciamentofavorável.

Se houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, emquesebaseouasentença.

Sentença fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos dacausa.

Asdecisõesinterlocutóriasjamaisserãopassíveisdeataqueporaçãorescisória.Osdespachostambémnão.

As sentenças terminativas, aquelasquenãoadentramnomérito,ou seja, aquelasqueextinguemoprocessosemaresoluçãomeritória,nãopodemseratacadasporaçãorescisória.

Otermodeconciliaçãojudicial,porsuavez,desafiaaçãorescisória,poistransitaem julgado, para as partes, no momento de sua homologação – art. 831, parágrafoúnico,CLTc/cSúmulas259e100,V,TST.

ALei7.701/88,noart.2º,I,alínea“c”,estabeleceque“competeàSDCjulgarasações rescisórias propostas contra suas sentenças normativas”, ou seja, o legisladorconsagraquecabeaçãorescisóriacontrasentençanormativa.OTST,aocontráriodolegislador,nãoadmiteaçãorescisóriacontrasentençanormativa,àluzdaSúmula397TST,verbis:

AÇÃORESCISÓRIA.ART.485,IV,DOCPC.AÇÃODECUMPRIMENTO.OFENSAÀCOISAJULGADAEMANADADESENTENÇANORMATIVAMODIFICADAEMGRAUDERECURSO.INVIABILIDADE.CABIMENTODEMANDADODESEGURANÇA.Nãoprocedeaçãorescisóriacalcadaemofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação decumprimento,emfacedeasentençanormativa,naqualse louvava, tersidomodificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente seconsubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a

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17.1.

atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividadeeomandadodesegurança,nocasodedescumprimentodoart.572doCPC.

Competência–Aaçãorescisóriajamaisserájulgadaporumjuizdotrabalho.Acompetênciaserásempredostribunais(TRTouTST).Eisumpequenoresumo:

Sentença definitiva proferida por juiz do trabalho ou por juiz de direitoinvestidoemjurisdiçãotrabalhista,quejátenhatransitadoemjulgado–aaçãorescisóriadeveserpropostanoTRT.

AcórdãodefinitivoproferidoporTRT,quejátenhatransitadoemjulgado–aaçãorescisóriadeveserpropostanopróprioTRT.

AcórdãodefinitivoproferidopeloTST,quejátenhatransitadoemjulgado–aaçãorescisóriadeveserpropostanopróprioTST–Lei7.701/88,arts.2º, I,“c”,e3º,I,“a”.

Modelodeaçãorescisória

EXMOSRDESEMBARGADORPRESIDENTEDOEGRÉGIOTRIBUNALREGIONALDOTRABALHODA___REGIÃONOME DO AUTOR, (qualificação e endereço), por seu advogado, com procuração anexa, vem, muirespeitosamente, perante Vossa Excelência, propor AÇÃO RESCISÓRIA em face de NOME DO RÉU,(qualificaçãoeendereço),pelasrazõesdefatoededireitoquepassaaaduzir,comfulcronosarts.836daCLTe485,V,doCPC.

1.Dacausadepedir1.1.DacomprovaçãodotrânsitoemjulgadodadecisãorescindendaO autor figurou como reclamado nos autos de reclamação trabalhista sob nº..., perante a ___ Vara doTrabalho de ___, onde consta a decisão rescindenda, a qual transitou em julgado, conforme comprovacertidãoanexa–Súmula299,I,TST.

1.2.DodepósitoprévioOautorrealizouodepósitoprévio,àrazãode20%dovalordacausa,naformadoartigo836daCLT,comoindicaaguiaanexa.

1.3.DatempestividadeA ação se mostra tempestiva, proposta dentro do biênio que sucede o trânsito em julgado da decisão

rescindenda–art.495doCPC.

1.4.DaviolaçãoliteraldedisposiçãolegalA decisão rescindenda encontra-se viciada, porquanto determinou que o cálculo do adicional deinsalubridadeobservasseosaláriocontratual.

Ora,doutosjulgadores,adecisãoviolaliteraldisposiçãodelei,especificamenteoart.192daCLT.

Apresenteaçãorescisória,portanto,temporalicerceoart.485,V,CPC.

1.5.Daliminar–SuspensãodaexecuçãoÉdesumaimportânciasalientarqueoprocessodeorigemencontra-seemfasedeexecução.Entretanto,faceaovícioemcomento,ésalutar,paraquesefaçaamelhor justiça,quesejasuspensaaexecuçãoemcaráterliminar,sobpenadecausarprejuízoaoautor,nostermosdoart.489doCPC.Requer,portanto,liminarmente,asuspensãodoprocessoexecutório.

2.DopedidoPelo exposto, requer, preliminarmente, a suspensãoda execução,nos termosdo art. 489CPC,mediante aconcessãodeliminar.

Requer, ainda, à luz do art. 488, I, CPC, a rescisão da res judicata, para que seja proferido um novojulgamento,fixando,porjustiça,comobasedecálculodoadicionaldeinsalubridade,osaláriomínimo,emrespeitoaoart.192daCLT.

Requer,porfim,acitaçãodoréu,paraque,aofinal,sejajulgadoprocedenteopedidoderescisãodasentençaesejaproferidaumanovadecisão,protestandoprovaroalegadoportodososmeiosemdireitoadmitidos.

Dá-seàcausaovalordeR$...

Pededeferimento.


Advogado...,OAB...

AAção de Embargos de Terceiro, prevista nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC, éapontada,pormuitos,comoumaespéciede“açãopossessória”.

Os embargos de terceiro não se confundem com os embargos à execução. Osembargos à execução, também chamados de embargos do devedor ou embargos àpenhora, só podem ser opostos pelo executado (legitimidade ativa exclusiva dodevedor), ou seja, por aquele que integra o polo passivo da execução (é parte noprocesso).Osembargosdeterceirotêmcomoobjetoaapreensãodebensdepessoasque não integram a lide.Quemopõe embargos à execução é o devedor.Quemopõeembargosdeterceiroéo“terceirosenhorepossuidorouapenaspossuidor”.

Art.1.046CPC–“Quem,nãosendopartenoprocesso, sofrer turbaçãoouesbulhonapossedeseusbensporatodeapreensãojudicial,emcasoscomoo de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação,arrolamento, inventário,partilha,poderá requerer lhe sejammanutenidosourestituídospormeiodeembargos”.(semgrifosnooriginal)

Terceiro é aquele que não é parte no processo. O sócio não tem legitimidade,depois da decisão de “desconsideração da pessoa jurídica”, exarada com base nosarts. 50 CCB e 28 CDC, para opor embargos de terceiro, visto que, com adesconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, o sócio passa aocupartambémopolopassivodaexecução.

Esbulhoéaperdadaposse,enquantoqueaturbaçãoéaameaçadeperdadaposse.

Cabemembargosdeterceiro“preventivos”,jáqueoCPCautorizaoseuusotantonocasodeesbulho,comonocasodeturbação.

Nãoéqualquer atode esbulhoou turbaçãoque justificaousodos embargosde

18.1.

terceiro.Oatotemqueserjudicial.

Podemseropostosaqualquertemponafasedeconhecimento,enquantoasentençanãotransitaremjulgado.Nafasedeexecução,porém,poderãoseropostosatécincodiasdepoisdaarrematação,adjudicaçãoouremição,massempreantesdaassinaturadarespectivacarta.Adistribuiçãosefarápordependência–art.1.049doCPC.

No caso de carta precatória executória, os embargos de terceiro podem seropostosnojuízodeprecanteounojuízodeprecado,masserãojulgados,emregra,pelodeprecante,salvoseversarem,unicamente,sobrevíciosouirregularidadespraticadospelodeprecado.NestesentidoaSúmula419TST:

Competência.Execuçãopor carta.EmbargosdeTerceiro. Juízodeprecante.Naexecuçãoporcartaprecatória,osembargosdeterceiroserãooferecidosnojuízodeprecanteounojuízodeprecado,masacompetênciaparajulgá-losé do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ouirregularidadesdapenhora,avaliaçãooualienaçãodosbens,praticadospelojuízodeprecado,emqueacompetênciaserádesteúltimo.

ModelodeEmbargosdeTerceiro

EXMO(A)SR(A)JUIZ(ÍZA)DOTRABALHODA___VARADE___NOME DO EMBARGANTE, por seu advogado que esta subscreve, com procuração anexa, vem, muirespeitosamente, àpresençadeVossa Excelência, oporEMBARGOSDETERCEIRO em relaçãoaoprocessonº..., pertinente à reclamação trabalhista movida por NOME DO RECLAMANTE em face de NOME DORECLAMADO,ambosjáqualificadosnosautosdoreferidoprocesso,comfulcronosart.1.046esegs.doCPC,deacordocomasrazõesaseguirexpostas.

1.DacausadepedirOembarganteéproprietáriodoimóvelxxx,conformefazprovaaescrituraanexa.

Como se vê, a transferência do bem se deu antes mesmo da propositura da reclamação trabalhista emquestão,ouseja,nãointegravamaisopatrimôniodareclamada.

Assim,aconstriçãoquerecaiusobreele,comodemonstraoAutodePenhora,setornainjusta,namedidaemqueinvadebemdeterceiro,estranhoaolitígio,ferindooplenodireitodepropriedade.

2.DopedidoIstoposto,vemrequereroimediatolevantamentodapenhora,livrandoocitadobemdainjustaconstrição,esperandoqueVossaExcelênciajulgueprocedenteapostulação.

Requer,ainda,acitaçãodosembargados,paraque,emdezdias,ofereçamresposta,sobpenaderevelia.


Dá-seàcausaovalordeR$...

PedeDeferimento.

Localedata.

Advogado...

OAB...

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Asaçõespossessóriasestãoprevistasnosarts.920a933CPC.Sãoelas:

Açãodereintegraçãodeposse.

Açãodemanutençãodeposse.

Interditoproibitório.

A Justiça doTrabalho é competente para processar e julgar ações possessórias,desdequeolitígiosejaoriundodeumarelaçãodetrabalho,individualoucoletiva.

Muitocomumnomeiorural,quandooempregadoserecusaadesocuparoimóvelcedido pelo empregador, restando a este o ajuizamento da ação de reintegração deposse.

A Súmula Vinculante 23 consagrou a competência da Justiça do Trabalho paraprocessarejulgaraçãopossessóriaajuizadaemdecorrênciadoexercíciododireitodegrevepelostrabalhadoresdainiciativaprivada.

É o caso da iminente ameaça de ocupação do estabelecimento patronal pelosgrevistas,quando,então,oempregadopodeajuizar,naJustiçadoTrabalho,aaçãodeinterditoproibitório.Acompetênciaserádojuizdotrabalho(primeirainstância),vistoquenãosetratade“dissídiocoletivo”.

No estudo das ações possessórias, a diferença entre turbação e esbulho émuitoimportante,pois,comorezaoart.926CPC:

Nocasodeturbação,opossuidortemdireitoasermantidonaposse(deveusaraação de manutenção de posse). No caso de esbulho, o possuidor tem direito a serreintegradonaposse(deveproporaaçãodereintegraçãodeposse).Tantoaturbaçãocomooesbulhosão“perturbaçõesàposse”,ouseja,opossuidoresbulhadoouturbadoestásofrendouma“inquietação”emsuaposse.Oesbulhoprovocaaperdadaposse,como, por exemplo, aquele caso em que o ex-empregado não desocupa o imóvel

cedido pelo empregador. O esbulho também pode se caracterizar por uma injustainvasão.Observemqueoesbulhadotinha,emdeterminadomomento,apossedobem,mas, diante de alguma circunstância, terminou perdendo-a. Daí o nome da ação:reintegração (retornoao statusquoante).A turbação éuma“perturbação”dapossesemaperdadesta,desafiandoaaçãodemanutençãodeposse.

HáumaaçãochamadaImissãodePosse.

Aimissãodepossesódeveserusadaquandooautorpleitearapossedeumbemdoqualjamaisfoipossuidor.

Digamosqueumapessoaarremataumdeterminadobemimóvelemhastapública(praçaouleilão),masoexecutadosenegaadesocuparoimóvelarrematado.AaçãoaserpropostapeloarrematanteéaAçãodeImissãodePosse.

Eointerditoproibitório?

Aaçãode interditoproibitório estáprevistanoart. 932CPC, tendonaturezadeaçãopreventiva,exatamenteparaevitaraperdadaposse,diantedaverossimilhança(fumaça do bom direito) de iminente agressão à posse. Já foi, por um tempo,confundidacomaaçãocautelar,diantedagrande semelhança,mashojeépacíficooentendimento de que se trata de ação antecipatória da própria tutela. O interditoproibitóriolevaaorequerimentodeexpediçãodeummandadoproibitório,exatamenteparaproibirqueoato(invasão/ocupação)sejapraticadopeloréu(obrigaçãodenãofazer,comafixaçãodeastreintes,nostermosdoart.461CPC).

Oempregadopodeproporumaaçãopossessória?

Claroquesim!

Digamos que um empregado recebeu, no terceiro ano do contrato, como prêmiopelo por ter atingido as metas, um veículo. Recebeu a “utilidade” PELO seudesempenho e não para o trabalho (ferramenta de labor). O veículo nunca foiindispensávelparaodesempenhodoserviço(videoitemIdaSúmula367TST).

Conclusão:oveículoassumiunaturezadesalárioinnatura.

Casooempregadorestejaturbandoouesbulhandoasuaposseemrelaçãoàquelebem,poderáoobreiropropor,naJustiçadoTrabalho,açãopossessória,inclusivede

interditoproibitório.

1.

1.1.

ESTABILIDADEGESTANTE.ESTABILIDADENOCASODEMORTEDAGENITORA.LICENÇA-MATERNIDADE

Estabilidadegestante–gravideznocursodoavisopréviotrabalhadoouindenizado

Aconfirmaçãodo estadodegravidez advindono cursodo contratode trabalho,ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante àempregadagestanteaestabilidadeprovisóriaprevistanaalíneabdoincisoIIdoart.10doAtodasDisposiçõesConstitucionaisTransitórias.

Oartigoconsagraodireitoàestabilidadegestantedaempregadaqueengravidardurante o aviso prévio trabalhado ou indenizado. Ele foi inspirado em diversosprecedentes jurisprudenciais,principalmentenaOJ82SDI-1,quevinhasendousadapeloTSTpararatificaraaquisiçãodaestabilidade.Seantesalgum“burburinho”aindapodiaserouvido,hojenãohámargemparaqualquerdiscussãoacercadoassunto.

Oavisoprévio trabalhadoou indenizadoécomputadonotempodeserviço,sejaparafinsdebaixadocontratonacarteiradetrabalho(OJ82SDI-1),sejaparaoinício

1.2.

1.3.

daprescriçãobienal(OJ83SDI-1),sejaparaincidênciadoFGTS(Súmula305TST),sejaparapercepçãodereajustesalarialcoletivoconquistadoduranteolapsodopré-aviso (art.487,§5º,CLT), sejapara finsdeaquisiçãodaestabilidadegestante (art.391-ACLT).

Curiosamente, o aviso prévio indenizado não é considerado como basecontributiva previdenciária. Significa dizer que não incide, sobre ele, contribuiçãoprevidenciária,aqualficarestritaaoavisopréviotrabalhado.Omesmoocorrecomaindenização de 40% sobre o FGTS (indenização por despedida arbitrária) –OJ 42SDI-1.

Falecimentodagenitoraeestabilidade

A única exceção exala da Lei Complementar 146/2014, com vigência desde26/06/2014, que passou a consagrar o direito à estabilidade gestante àquele quedetiver aguardanos casos emqueocorrero falecimentodagenitora.Nesse caso, omarido,alémdeterdireitoàlicença-maternidade,peloseutemporestante,nostermosdoart.392-BCLTc/cart.71-B,caput,daLei8.213/91,tambémadquiriráestabilidadegestante(garantiadeemprego).Casoacriançafiqueórfã,aestabilidadepassaráaserumdireitodaquelequedetiveraguarda.

Licença-maternidade–alteraçõeshistóricas

Todos nós sabemos que a empregada tem direito a 120 dias de licença-maternidade, sendo o período classificado como de interrupção do contrato detrabalho (classificação doutrinária consagrada, pelo fato de a empregada, durante operíodo de licença, não sofrer qualquer prejuízo).O empregador, desde que pessoajurídica, tem a faculdade de se inscrever em um programa intitulado “EmpresaCidadã”.Fazendoisso, teráqueconceder180diasdelicença-maternidade(120diaspagospeloINSSe60diaspagospeloempregador).

ALeinº12.873/2013incluiuo§5ºaoart.392-A,osarts.392-Be392-CàCLTeosarts.71-A,71-Be71-CàLei8.213/91.Asnovasnormaspassaramavalerapartirdodia23/01/2014.Eisasnovidades:

(1) Finalmente acabou a contradição entre a CLT e a Lei 8.213/91, quanto àduração da licença-maternidade em caso de adoção ou guarda judicial para fins de

adoçãodecriança.Apazfoidecretadacomainclusão,naLei8.213/91,doart.71-A,agora em total consonância com o art. 392-A da CLT. A licença será de 120 dias,independentemente da idade da criança. Importante destacar, no entanto, que não hálicença-maternidadenocasodeadoçãoouguardajudicialdeadolescente(pessoaquejá completou 12 anos de idade – argúcia do art. 2º da Lei 8.069/90 – Estatuto daCriançaedoAdolescente).Tambémnãohálicença-maternidadeparaaguardajudicialquenãotenhacomoescopoaadoção.

(2)Oempregado,homemoumulher, independentementedoseuestadocivil,queadotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoçãode uma criança, terá direito àlicença-maternidadede120dias,àluzdorevolucionárioart.392-CdaCLT.

(3) A adoção ou guarda judicial conjunta, seja em união estável heteroafetiva,homoafetivaoupoliafetiva,ensejaráaconcessãodelicença-maternidadeaapenasumdosadotantesouguardiães(homemoumulher),comodispõeo§5ºdoart.392-AdaCLTc/c§2ºdaLei8.213/91.

(4)Nocasodefilhonatural,seamãemorrernocursodalicença-maternidade,éasseguradoaocônjugeoucompanheiroempregadoousufrutoda licença-maternidadepor todoo períodooupelo tempo restante a que teria direito a genitora, salvo se ofilho também tiver falecido ou tiver sido abandonado pelos pais. Previsãosurpreendentedoart.392-BdaCLTc/cart.71-B,caput,daLei8.213/91.Alicença-maternidadedeixadeserumdireitopersonalíssimo(intransferível).

(5)Tudooquefoiditonoitem(4)seaplicaaoempregado(homemoumulher)queadotarouobtiveraguardajudicialparafinsdeadoçãodecriança,incluindonarelaçãohomoafetivaepoliafetiva,àluzdolouvávelart.392-CdaCLT,jácitadonoitem(2),c/cart.71-B,caput,daLei8.213/91.

(6)Oprazodecadencial,parao requerimentoda licença-maternidade,noscasosdositens(4)e(5)(falecimentodotitulardobenefício),vaiatéoúltimodiadolapsoprevistoparao términodosalário-maternidadedevidooriginariamente– inteligênciado§1ºdoart.71-BdaLei8.213/91.Feitoorequerimentonoprazo,obenefícioserápagodadatadoóbitoatéofinaldalicença-maternidadeoriginária.

(7) A percepção do salário-maternidade, em qualquer circunstância, estácondicionadaaoafastamentoda(o)segurada(o)do trabalho,sobpenadesuspensãodobenefício,comorezaoart.71-CdaLei8.213/91.

2.

3.

4.

SÚMULA445TST

INADIMPLEMENTODEVERBASTRABALHISTAS.FRUTOS.POSSEDEMÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AODIREITODOTRABALHO.Aindenizaçãoporfrutospercebidospelapossedemá-fé,previstanoart.1.216doCódigoCivil,portratar-sederegraafetaadireitosreais,mostra-seincompatívelcomoDireitodoTrabalho,nãosendodevidanocasodeinadimplementodeverbastrabalhistas.

OTSTpacificouoentendimentoquantoàinaplicabilidadedaindenizaçãoprevistanoart.1.216doCCBàsrelaçõesdeemprego.DigamosqueoempregadornãotenhaquitadoashorasextrasrealizadaspeloempregadoevenhaasercondenadonaJustiçadoTrabalho.Oempregado,emsuareclamação,alémde terpedidoopagamentodashorasextras,tambémrequereuumaindenização“pelapossedemá-fé”(oempregador,ao não pagar as horas extras, ficou de posse da quantia devida ao empregado). Opedidode“indenizaçãopelapossedemá-fé”,àluzdanovaSúmula,seráindeferido.

CANCELAMENTODASÚMULA349TSTEMMAIODE2011

OcancelamentodaSúmula349TSTconduzàconstataçãodequeacompensaçãodejornadaextraordinária,ematividadeinsalubre,sópodeocorrermedianteinspeçãopréviaeautorizaçãodoMinistériodoTrabalho.Oart.60CLTexigelicençapréviadoMinistério doTrabalho para a realização de horas extras em atividade insalubre.AcitadaSúmuladiziaqueacompensaçãodashorasextras,emambiente insalubre,nãoprecisavadeautorizaçãodoMinistériodoTrabalho.Hoje,emfacedocancelamento,em se tratando de atividade insalubre, oMinistério do Trabalho precisa autorizar arealizaçãoeacompensaçãodashorasextras.Sãoduas“licenças”distintas.

CANCELAMENTODAOJ215SDI-1EMMAIODE2011

OcancelamentodaOJ215SDI-1indicaqueoônusdaprova,quandoapretensãoenvolver pedido de indenização por vale-transporte não concedido, passou a ser dopatrão.Oempregador,porconseguinte,terádeprovarqueoempregadonãoprecisavaouquerenunciouaobenefício.

Aempresa tambémficadesoneradadaconcessãodovale-transporte,nos termos

doart.4ºdoDecreto95.247/87,quandofornecertransporteparaosseusempregados,verbis:

Art.4ºEstáexoneradodaobrigatoriedadedoVale-Transporteoempregadorqueproporcionar,pormeiosprópriosoucontratados,emveículosadequadosao transportecoletivo,odeslocamento, residência-trabalhoevice-versa,deseustrabalhadores.

Importantefrisarqueousoindevidodovale-transporteéatodeimprobidade(art.482,“a”,CLT),podendoensejarademissãoporjustacausadoempregado.Oart.7ºdoDecreto95.247/87dispõe:

Art. 7º. Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte oempregadoinformaráaoempregador,porescrito:I–seuendereçoresidencial;II–osserviçosemeiosde transportemaisadequadosaoseudeslocamentoresidência-trabalhoevice-versa.§ 1º A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ousemprequeocorreralteraçãodascircunstânciasmencionadasnositensIeII,sobpenadesuspensãodobenefícioatéocumprimentodessaexigência.§ 2º O beneficiário firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporteexclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa.§ 3ºAdeclaração falsa ouo uso indevidodoVale-Transporte constituemfaltagrave”.(semgrifosnooriginal)

Oempregado,portanto,aorequererovale-transporte,secomprometeautilizarobenefício exclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa-trabalho etrabalho-casa!Afalsadeclaraçãodoobreiroouousoindevidodovale-transporte,àluz do § 3º do art. 7º do referido Decreto (c/c art. 482, “a”, CLT – improbidade),constituemFALTAGRAVE!

5.

6.

ALTERAÇÃODASÚMULA85TST,COMAINCLUSÃODO“ITEMV”–ESPECIFICAMENTEQUANTOAOREGIMEDECOMPENSAÇÃOINTITULADO“BANCODEHORAS”(IMPONDOASUAADOÇÃOAPENASSEPREVISTOEMCONVENÇÃOCOLETIVAOUACORDOCOLETIVODETRABALHO)

O item I da Súmula 85 TST sempre foi interpretado restritivamente pela boadoutrinaepelosmagistrados,considerandoaprevisãocontidanoart.7º,XIII,CF.Asdecisõesjudiciaisjácaminhavamnadireçãodaexigibilidadedenormacoletivaparaaadoçãodo“bancodehoras”.TudoissoculminounainserçãodoitemVàSúmula85TST, em maio de 2011. Diante da alteração, o “Banco de Horas” (regime decompensaçãoprevistono art. 59, §§2º e3º,CLT) sópode ser implantadomedianteprevisãoemacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho.

PUBLICAÇÃODASÚMULA444TSTEMSETEMBRODE2012

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12POR36.VALIDADE.É válida, em caráter excepcional, a jornada de dozehorasde trabalhopor trinta e seisdedescanso,prevista em leiouajustadaexclusivamentemedianteacordocoletivode trabalhoouconvençãocoletivadetrabalho,asseguradaaremuneraçãoemdobrodosferiadostrabalhados.Oempregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao laborprestadonadécimaprimeiraedécimasegundahoras.

Seguindo amesma tendência adotada para o “banco de horas”, oTSTpassou aexigir acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho para aimplantação do regimento de compensação conhecido como “Regime de Escala 12hpor36h”.Assim,oregimedeescala12por36éum“regimedecompensaçãodehorasextras” que só pode ser ajustado mediante acordo coletivo ou convenção coletiva.Além disso, o TST surpreendeu ao assegurar o direito à remuneração em dobro dolabor em feriado, quando este coincidir com a escala de trabalho. Caso o trabalhocoincidacomumferiado,oempregadofarájusàremuneraçãoemdobro,nostermosdoart.9ºdaLei605/49eSúmula146TST.

7. CANCELAMENTODAOJ156SDI-1EALTERAÇÃODASÚMULA327TSTEMMAIODE2011

AOJ156SDI-1foiinserida,emmaiode2011,nocorpodaSúmula327TST,quetrata de prescrição envolvendo a “complementação de aposentadoria”. A previsãonadamaisfazdoqueprestigiaroadágio:“oacessórioseguiráoprincipal”.Nocasodecomplementaçãodeaposentadoriaquevemsendopaganormalmente,apretensãodepagamento de diferenças se sujeita à prescrição quinquenal. Caso a pretensão depagamento de diferenças, quanto à complementação de aposentadoria, decorra deverbas jamais recebidas durante a relação empregatícia, a situaçãomuda, valendo aprescriçãodotítuloprincipal(verbasnãorecebidas).

Digamosqueoempregadotenhaseaposentadoespontaneamentee,mesesdepois,oempregadorotenhadispensadosemjustacausa,extinguindo,comisso,ocontratodetrabalho,especificamentenomêsdefevereirode2010.

Esse ex-empregado, além de receber o valor mensal pago pelo INSS, tambémrecebe uma “complementação”, paga pelo ex-empregador ou por um fundo deaposentação(odireitodo trabalhonãogaranteessaverba,aqualdecorredenormascostumeiras, taiscomoregulamentoempresarial,acordocoletivo,convençãocoletivaetc.).

Bom, a contar da extinção contratual (fevereiro de 2010), começou a correr aprescrição bienal. Essa prescrição, também chamada de “fatal”, não alcança a“complementaçãodeaposentadoria”.Significadizerqueoempregado,mesmodepoisde dois anos da extinção do pacto, poderá ajuizar reclamação para discutir“diferenças” decorrentes da “complementação de aposentadoria” (digamos que elepropôs reclamação trabalhista em janeiro de 2014; não há que se pensar em bienalprescrição).Entretanto,seas“diferenças”discutidasnaação,ajuizada,porexemplo,emjaneirode2014,decorreremdeverbasnãorecebidasnocursodarelação,como,por exemplo, horas extras, adicional noturno etc., a pretensão estará fulminada pelabienal prescrição (o empregado alega que realizava horas extras e não recebia opagamentoequeosvaloresdessashorasextrasdeveriamintegrarabasedecálculodacomplementaçãodeaposentadoria).

NãodeixadeseroportunofalardaSúmula326TST.Elatratadacomplementaçãodeaposentadoriajamaisrecebidapeloempregado.Oobreiroseaposentoueparou

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9.

detrabalhar,nomêsdefevereirode2010,passandoaviverdaaposentadoriadoINSS.Emjaneirode2014,descobriuqueteriadireitoarecebertambémumaaposentadoriacomplementar(aserpagapeloex-empregadorouporumfundodeaposentação)e,porcontadisso,ajuizoureclamaçãotrabalhista.Asuapretensãoserásoterradapelabienalprescrição,nostermosdaSúmula326TST.


Cancelamento de grande impacto, consagrando a jornada de 6h para osoperadoresdetelemarketing.

OTST,parafinsdejornadalaboral,equiparouosoperadoresdetelemarketingaostelefonistas(art.227CLT).


AOJ 301 SDI-1 “deixava a entender” que o empregado, ao ajuizar reclamaçãotrabalhistapleiteandodiferençasdeFGTS,soboargumentodequeoempregadornãoefetuouatotalidadedosdepósitosfundiários,teriaquedefinir“operíodo”emquenãohouve depósitos ou definir o “período” em que os depósitos foram feitos em valorinferioraodevido.Osadvogadosdedefesa,comfulcronessafiligrana,suscitavamainépcia da exordial, quando o empregado não definia “o período” em sua peçavestibular.Seucancelamentofoimuitobem-vindo!.ALeidoFGTS(Lei8.036/90),emseu art. 17, impõe aos empregadores o dever de comunicar mensalmente aostrabalhadores os valores recolhidos ao FGTS, além de repassar-lhes todas asinformaçõespertinentesàssuascontasvinculadas,verbis:

Art. 17 da Lei 8.036/90 – “Os empregadores se obrigam a comunicarmensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas daCaixaEconômicaFederaloudosbancosdepositários”.

Inarredável,dessarte,ofardoprobantepatronalquandoalidealcançardiferençasfundiárias, sendo facultado ao obreiro definir ou não (especificar ou não) o(s)período(s)referente(s)àsalardeadaspendências.

O empregador, ao asseverar, na contestação, que “não há diferenças”, assumirá,

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compuerilsingeleza,oônusdeprovarofatoextintivoe/ouimpeditivododireitodoautor, devendo juntar documentos capazes de comprovar o correto e regularrecolhimento fundiárioou a existência de fato que justifique a lacuna – art. 333, II,CPC.

Apresentando todos os depósitos realizados e o extrato analítico emitido pelaCaixaEconômicaFederal,oempregadorteráoprazodeverojuizdeclararaextinçãodaobrigação.

Apresentando, por exemplo, documentos que comprovem que, em determinadoperíodo,oobreiroteveocontratosuspenso(percepçãodeauxílio-doençacódigo31;prisão processual do obreiro; greve etc.), o empregador estará comprovando aexistência de um fato impeditivo do direito do reclamante, desonerando-se, porconseguinte,daobrigação.

Quando o contrato está suspenso, não há recolhimento de FGTS, salvo emduassituaçõesprevistasnoart.15,§5º,daLei8.036/90enoart.28doDecreto99.684/90:

ServiçoMilitarObrigatório.PercepçãodoBenefícioPrevidenciárioAuxílio-DoençaAcidentário(código91),pagopeloINSSem

facedeacidentedotrabalhosofridopeloempregado.

Durante a licença-maternidade e a licença-aborto, o FGTS também deve serdepositado.

Essesdoiscasos,entrementes,sãoconsideradoscomode“interrupçãodocontratodetrabalho”,àluzdeposiçãoconsolidadadeilustresdoutrinadores.

NOVAREDAÇÃOÀOJ191SDI-1–DESTACANDOQUEOCONTRATODEEMPREITADA,NELATRATADO,ÉAQUELEDACONSTRUÇÃOCIVIL

OJ 191 SDI-1. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DECONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência deprevisãolegalespecífica,ocontratodeempreitadadeconstruçãocivilentreo dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ousubsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo

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sendoodonodaobraumaempresaconstrutoraouincorporadora.

NOVAREDAÇÃOÀOJ7TPEMMAIODE2011

O TST regulou a incidência dos juros de mora nas condenações da FazendaPública,fixandotrêsíndices,adependerdoperíodo:

1%(umporcento)aomês,atéagostode2001,nostermosdo§1ºdoart.39daLeinº8.177,de01/03/1991.

0,5%(meioporcento)aomês,desetembrode2001a junhode2009,conformedetermina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/09/1997, introduzido pela MedidaProvisórianº2.180-35,de24/08/2001.

Apartirde30dejunhode2009,atualizam-seosdébitostrabalhistasdaFazendaPública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei nº 11.960, de29/06/2009.

NOVAREDAÇÃOÀSÚMULA74TST,QUETRATADAPENADECONFISSÃOFICTA,QUANTOÀMATÉRIADEFATO,NOCASODEAUSÊNCIADAPARTEÀAUDIÊNCIADEINSTRUÇÃO.

Estudamos, na primeira parte desta obra, que a fragmentação da audiência éaplicada,noritoordinário,emmuitasunidadesjurisdicionais.Aaudiênciadeinstruçãoé aquela realizada depois da audiência inicial, quando o reclamado já apresentoudefesa.ACLTnãoprevêofracionamentodaaudiência,porém,naprática,eleocorre.Seoreclamantenãocompareceràaudiência inicial,a reclamaçãoéarquivada.Seoreclamado não comparecer à audiência inicial, torna-se revel e confesso quanto àmatéria de fato. Mas e se a ausência do reclamante ou do reclamado ocorrer naaudiênciadeinstrução?ASúmula74TSTrespondeapergunta,especificamentenoseuitemI,dizendoqueaausênciaatrairáaaplicaçãodapenadeconfissãoficta.

OqueaSúmula74TSTdestaca,nositensseguintes,équeojuizdotrabalhotemampla liberdadenaconduçãodoprocesso,podendo,porexemplo, levaremcontaasprovasjáproduzidas,asquais,inclusive,podemconfrontaraprópriaconfissãogeradapelaausênciadaparte.

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•

•

•

Ojuiztambémpodeindeferiraproduçãoprobatória,querdaparteconfessa,querdaoutra,semqueissocaracterizecerceamentododireitodedefesa(oadvogadoquerequereuaoportunidadedeproduziraprovadeve,naturalmente,protestar,comfulcrono art. 795 CLT). O juiz, se assim julgar necessário, poderá permitir a produçãoprobatória,mesmodepoisdeconstatarafictaconfissão(oadvogadodaparteadversaàquelaconfessa,nestecaso,deveprotestar).OTSTdeixaclaroqueojuizdotrabalhopossuiamplaliberdadenaconduçãodoprocesso,prestigiandoaprevisãocontidanosarts.765e852-DCLT.

ALTERAÇÃODASÚMULA219TSTEMMAIODE2011

ASúmula219TSTcuidadoshonoráriosadvocatíciossindicais,quesãoaquelesdevidos pelo empregador sucumbente ao advogado do sindicato da categoriaprofissionalqueestáprestandoassistênciajudiciáriagratuitaaempregadobeneficiadopelajustiçagratuita.

O item I da Súmula 219 TST e a OJ 305 SDI-1 consagram os honoráriosadvocatíciossindicais,limitadosa15%,quando:

Oempregadorforsucumbente,totalouparcialmente.

O empregado estiver assistido por sindicato da categorial profissional(assistênciajudiciáriagratuitaprevistanaLei5.5.84/70).

Oempregadoforbeneficiáriodajustiçagratuita.

Ostrêsrequisitossãocumulativos!.Oshonoráriossindicaistambémsãodevidosquandoosindicatoestiveratuandocomosubstitutoprocessual–itemIIIdaSúmula219TST.Oshonoráriossindicaiseramosúnicosexistentesnoprocesso trabalhista.Nãosão mais!. No item II da Súmula 219, o TST passou a consagrar o cabimento dehonoráriosadvocatíciossucumbenciaisemaçãorescisória.ComoadventodaSúmula425TST,proibindoojuspostulandiemaçãorescisória,aincidênciadehonoráriossetornou lógica. Na parte final do item III da Súmula 219, o TST esculpiu a maiornovidade quanto à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Estoufalando das lides que não derivem da relação de emprego. O art. 5º da InstruçãoNormativa27/2005TSTfazamesmaprevisãodapartefinaldoitemIIIdaSúmula219

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TST.

Esseassuntofoidissecadonaparteinicialdestaobra.

ALTERAÇÃODASÚMULA387TSTEMMAIODE2011,COMAINSERÇÃODOITEMIV

ALei9.800/99permiteoenviodorecursoviafax,masaSúmulaesclarecequeapráticasóépermitidaseorecursoforenviadodiretamenteaoórgãojurisdicional.

Digamosqueumadvogadotenhaenviadoorecursoparaofaxdeumcolegaequeeste,recebendoorecurso,pretendaprotocolaroremédio,corporificadonaquelepapeldefax,noórgãojurisdicional.

Esserecursonãoserárecebido.Eisaalteração.

CANCELAMENTODOITEMIIDASÚMULA364TSTEMMAIODE2011

O item cancelado permitia a redução do adicional de periculosidade, medianteconvenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, proporcionalmente ao tempo deexposiçãodoobreiroàatividadeperigosa.Diantedaalteração,nãohámaisqualquerpossibilidadedereduçãodeadicional,sejaelequalfor,pornegociaçãocoletiva.

ALTERAÇÃODASÚMULA369TST

O limite de sete dirigentes por sindicato diz respeito ao cargo de diretoria,alcançando,portanto,setetitularesesetesuplentes,oquetotalizaaté14dirigentesporsindicato. O sindicato pode ter quantos dirigentes quiser (princípio da liberdadesindical),porém,noquedizrespeitoàestabilidadesindical,estagarantiaincidirá,nomáximo,sobre14cargos,cadaqualocupadoporumtitulareumsuplente.Competeaoestatutodosindicatofixaroscargoscontempladospelaestabilidade.

A estabilidade começa no registro da candidatura à eleição sindical, sendonecessária,entretanto,acomunicaçãodosindicatoaoempregador,noprazode24h.

Esta comunicação não precisa ser necessariamente escrita, porquanto, diz aSúmula 369 TST, caso o empregador, depois das 24h, tenha ciência do registro dacandidatura,porqualquermeio,airregularidadeestarásanada.Importantelembrarque

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aestabilidadeteminícioexatamentenoregistrodacandidaturadoempregadoàeleiçãosindical.ACLT,noart.543,§5º,exigequeosindicato,noprazode24h,dêciênciaaoempregadordaqueleregistro.Casooprazode24hexpiresemqualquercomunicaçãoaoempregador,adispensasemjustacausadoempregado,apartirdaí,éválida,desdequeaciênciaaoempregador,porqualquermeio,nãoocorranavigênciadocontratodetrabalho.Digamosqueumempregadotenharegistradoasuacandidaturaàeleiçãosindical no dia 10/09/2012 (segunda-feira), e que, no dia 14/09/2012 (sexta-feira),tenhasidodispensadosemjustacausa.Éválidaadispensa?Casooempregadornãotenhatomadociência,porqualquermeio,daqueleregistro,adispensaseráconsideradaválida.Casooregistrotenhachegadoaoconhecimentodoempregador,porqualquermeio, mesmo depois das 24h, a dispensa será nula, fazendo jus, o reclamante, àreintegração.

NOVAREDAÇÃOÀSÚMULA291TSTEMMAIODE2011,ESCLARECENDOAFORMADECÁLCULODAINDENIZAÇÃOPELASUPRESSÃODEHORASEXTRAS

SÚMULA291TST.HORASEXTRAS.HABITUALIDADE. SUPRESSÃO.INDENIZAÇÃO.Asupressão totalouparcial,peloempregador,deserviçosuplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano,asseguraaoempregadoodireitoàindenizaçãocorrespondenteaovalorde1(um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano oufração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima dajornada normal. O cálculo observará amédia das horas suplementares nosúltimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor dahoraextradodiadasupressão.

Ofatogeradordaindenizaçãoéasupressãodehorasextrashabituaisrealizadasapelo menos um ano. A Súmula 291 TST foi inspirada no princípio da estabilidadefinanceira.Elacuidadaqueleempregadoqueseacostumouareceberumplussalarialdecorrentedarealizaçãodehorasextras.Asupressão,ouseja,anãomaisexigênciadelabor extraordinário pelo empregador, é considerada uma alteração contratualbenéfica,vistoquearealizaçãodehorasextraséprejudicialàsaúdedotrabalhador.Ele, por conseguinte, não terá direito a incorporar a verba, porém, nos termos daSúmula291TST,farájusaumaindenização.

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19.

ALTERAÇÃODASÚMULA331TSTEMMAIODE2011

OTST, por conta de decisão proferida pelo STF emADC, inseriu o itemV àSúmula 331, esclarecendo que a responsabilidade do órgão público (AdministraçãoDireta e Indireta), quando tomador em uma terceirização, não deriva da merainadimplênciadaempresainterposta,nãosepodendo,pois,presumirasuaculpa.

A Súmula 331 TST possui agora dois itens distintos que tratam daresponsabilidade subsidiáriado tomador.No item IV, a responsabilidade subsidiáriado tomador é objetiva. Ele não se aplica aos entes públicos. No item V, aresponsabilidade subsidiária do tomador é subjetiva, ou seja, depende dacomprovação,pelotrabalhador,dasuaparticipaçãoculposaparaainadimplência.Esteitemseaplicaexclusivamenteaosórgãospúblicos.

O item VI, também incluído em maio de 2011, decreta que a responsabilidadeindiretadotomadorabrangetodasasverbasdecorrentesdacondenação.

PUBLICAÇÃODANOVASÚMULA426TSTEMMAIODE2011,ESCLARECENDOASPECTOSPERTINENTESÀGUIADERECOLHIMENTODODEPÓSITORECURSAL

SÚMULA426TST.DEPÓSITORECURSAL.UTILIZAÇÃODAGUIAGFIP.OBRIGATORIEDADE. Nos dissídios individuais o depósito recursal seráefetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS eInformaçõesàPrevidênciaSocial–GFIP,nos termosdos§§4ºe5ºdoart.899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e àdisposiçãodeste,nahipótesederelaçãodetrabalhonãosubmetidaaoregimedoFGTS.

Mais uma vez o TST teve que “agir” para suprir lacuna decorrente da novacompetênciadaJustiçadoTrabalho,frutodaEC45.AJustiçadoTrabalhohojecuidadas relações de emprego e de outras relações de trabalho. O depósito recursal,previsto no art. 899 CLT, deve ser realizado na conta vinculada do FGTS doempregado, mediante GFIP. Caso o empregado não possua conta vinculada, oempregador terá que providenciar a abertura de uma, especificamente para poderefetuarodepósitorecursal.Emsetratando,porém,deumarelaçãodetrabalhoquenãoseja relaçãodeemprego,ou, comodizaSúmula426TST,“relaçãode trabalhonão

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submetidaaoregimedoFGTS”,inviávelsertornaaaberturadeumacontavinculada,motivopeloqualodepósitorecursaldeveráserrealizadoemcontajudicial.

PUBLICAÇÃODANOVASÚMULA427TSTEMMAIODE2011,VINCULANDOINTIMAÇÕESEPUBLICAÇÕESAOADVOGADOEXPRESSAMENTEINDICADONAPEÇA

SÚMULA 427 TST. INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS.PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELEEXPRESSAMENTEINDICADO.NULIDADE.Havendopedidoexpressodequeasintimaçõesepublicaçõessejamrealizadasexclusivamenteemnomededeterminado advogado, a comunicação em nome de outro profissionalconstituídonosautosénula,salvoseconstatadaainexistênciadeprejuízo.

Existindo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadasexclusivamenteemnomededeterminadoadvogado,acomunicaçãoemnomedeoutroémotivodenulidadeprocessual.

ASúmula427TST,noentanto,nãodesprezou(nempoderia)oart.794CLT,quetraduz o princípio finalístico, também chamado de princípio da transcendência, emrazão do qual a nulidade processual não será declarada quando inexistir manifestoprejuízoaumadaspartes.

PUBLICAÇÃODANOVASÚMULA429TSTEMMAIODE2011,CONSAGRANDO,COMOHORÁRIODETRABALHO,OTEMPODEDESLOCAMENTOENTREOPORTÃODAEMPRESAEOLOCALEFETIVODELABOR,SEOLAPSODURARMAISDE10MINUTOSPORDIA

Otempodedeslocamentoentreaportariadaempresaeo localefetivode labor(iníciodoexpediente)somadoaotempodedeslocamentodolocalefetivodelaboràportaria (fim do expediente), caso ultrapasse 10 minutos, será considerado como“tempodeserviço”,integrandoajornadadetrabalho.

ASúmula retratacommaestriaaprevisãocontidanoart.4ºCLT (“considera-secomo tempo de serviço aquele em que o empregado esteja à disposição do seu

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empregador”),trazendoàbailaatolerânciade10minutosprevistano§1ºdoart.58CLTenaSúmula366TST.

OTSTtambémvementendendoqueotempogastopeloempregadoparavestirouniforme,para se limparno finaldoexpedienteetc. integraa jornada laboral,desdequeextrapoleorespectivolimite(10minutos).

ALTERAÇÃODASÚMULA221TSTEM19/04/2012

A Súmula abrangia Recurso de Revista e Embargos de Nulidade. Este últimorecurso,entretanto,jánãomaisexiste,anteaderrogaçãodoart.894,II,CLT(redaçãoalteradaem2007).

Com a alteração, a Súmula 221 TST passou a ser aplicada exclusivamente aorecursoderevista.

RECURSO DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DEPRECEITO.Aadmissibilidadedorecursoderevistaporviolaçãotemcomopressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituiçãotidocomoviolado.

ALTERAÇÃODAOJ257SDI-1EM19/04/2012

AOJ257SDI-1tambémfalavadosEmbargosdeNulidade(recursoquenãoexistemais).

Comaalteração,aOJpassouatratarapenasdorecursoderevista.

RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DE LEI.VOCÁBULO VIOLAÇÃO. DESNECESSIDADE. A invocação expressa norecursoderevistadospreceitoslegaisouconstitucionaistidoscomovioladosnãosignificaexigirdaparteautilizaçãodasexpressões“contrariar”,“ferir”,“violar”,etc.

ALTERAÇÃODOITEMIIDASÚMULA368TSTEM19/04/2012

ASúmula368TST,noseuitemI,limitaacompetênciaprevidenciáriadaJustiçadoTrabalho,tratando-acomo“acessória”.

25.

A Justiça do Trabalho não tem competência para condenar o empregador arecolher as contribuições previdenciárias pertinentes ao contrato de trabalho. Se oempregadorequerer,napetiçãoinicial,essetipodecondenação,ojuizdotrabalho,deofício ou a requerimento do reclamado, afastará, preliminarmente, a pretensão,medianteadeclaraçãodaabsolutaincompetênciadaJustiçaObreira.

A competência previdenciária da Justiça do Trabalho se restringe à fase deexecução,ouseja,éumacompetênciaquenascedepoisdaprolaçãodasentençaoudahomologaçãodotermodeconciliação–videart.114,VIII,CF.

Em abril de 2012, a Súmula 368 TST sofreu uma pequena alteração,especificamentequantoàredaçãodoitemII.

Ocálculodoimpostoderenda,queantesdaalteraçãoerafeitosobreovalortotalda condenação, passou, depois da mudança, a ser feito “mês a mês”, suavizando a“mordidadoleão”.

CANCELAMENTODASÚMULA207TSTEM19/04/2012

A Súmula 207 TST definia o direito material (legislação trabalhista) a seraplicadoaosempregadosquetrabalhamnoexterior.

ASúmula207TST,depoisde2009,passouacontrariaraLei7.064/82.

ALei7.064/82eraaplicadaapenasaostrabalhadoresdaconstruçãocivil,porém,noanode2009,oseuart.1º foialterado,nãorestringindoasua incidência,apartirdaí,aqualquercategoriaprofissionalespecífica.

Conclusão:ASúmula207TSTjádeveriatersidocanceladahámuitotempo!

Bom,apartirdeagora,aaplicaçãodalegislaçãotrabalhista,paraempregadosquelaboram no exterior, está regulada na Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação detrabalhadorescontratadosoutransferidosparaprestarserviçosforadoBrasil.

Nosarts.12a20,aLei7.064/82regulaacontrataçãodetrabalhador,porempresaestrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo,especificamentenoart.14,aincidênciadalegislaçãotrabalhistadopaísdaprestaçãodosserviços.

Apesardereconheceraaplicabilidadedalegislaçãotrabalhistaalienígena,aLei7.064/82 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias

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contratuais,taiscomoaassunção,pelaempresaestrangeira,dasdespesasdeviagemdeidaevoltadotrabalhadoredosseusdependentes,alémdefixarapermanênciamáximaemtrêsanos,salvoseforasseguradoaoobreiroogozodefériasanuaisnoBrasil,com“todasasdespesasporcontadoempregador”.

Diferenteéocasodoempregadotransferidoparaoexterior.

EmpregadotransferidoéaquelequepassaalaboraremoutropaísouaquelequefoicontratadoporempresasediadanoBrasilparatrabalharaseuserviçonoexterior,ouseja,a“transferência”podeocorrermesmoqueoempregadonãotenhatrabalhadonoBrasil,bastaqueseja“contratadoporempresasediadanoBrasilparalaboraremoutropaís”.

ALei7.064/82,no seuart.3º, II,quantoaoempregado transferido,prevêqueaaplicaçãodalegislaçãotrabalhistabrasileiraépossível,“desdequemaisfavoráveldoquealegislaçãoterritorial,noconjuntodenormaseemrelaçãoacadamatéria”.

A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria doconglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica,observando-seotratamentodecadamatéria(férias,13ºsalário,avisoprévio,jornadalaboraletc.).

Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem seraplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS.Após doisanosdepermanência,oempregadotransferidoterádireitoagozar,anualmente,fériasnoBrasil,cujasdespesasdeviagemcorrerãoporcontadoempregador.

CONVERSÃODAOJ357SDI-1NASÚMULA434TSTEMFEVEREIRODE2012

Recursointerpostoantesdepublicadodoacórdãoimpugnadoéextemporâneo.

AOJjádiziaisso.

A novidade fica por conta da interrupção do prazo em razão da oposição deembargosdedeclaração.

Digamos que o acórdão foi publicado e tenha ocorrido sucumbência recíproca.Umadaspartes,trêsdiasdepoisdapublicação,interpôsoseurecurso.Noquintodia,entretanto, a outra parte opôs embargos de declaração, provocando, com isso, a

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28.

interrupçãodoprazorecursalparaambasaspartes(art.538,caput,CPC).

Publicado o acórdão dos embargos, o prazo recursal é reaberto (terá início dozero).

ASúmulaesclarece,todavia,queaquelerecurso,interpostoantesdaoposiçãodosembargos,nãosofreráqualquerprejuízo.

CRIAÇÃODAOJ412SDI-1EMFEVEREIRODE2012–PRINCÍPIODAFUNGIBILIDADE

OJ 412 SDI-1. AGRAVO INOMINADO OU AGRAVO REGIMENTAL.INTERPOSIÇÃO EM FACE DE DECISÃO COLEGIADA. NÃOCABIMENTO.ERROGROSSEIRO.INAPLICABILIDADEDOPRINCÍPIODAFUNGIBILIDADERECURSAL.Éincabívelagravoinominado(art.557,§1º, do CPC) ou agravo regimental (art. 235 do RITST) contra decisãoproferidaporÓrgãocolegiado.Taisrecursosdestinam-se,exclusivamente,aimpugnar decisão monocrática nas hipóteses expressamente previstas.Inaplicável,nocaso,oprincípiodafungibilidadeanteaconfiguraçãodeerrogrosseiro.

O “agravinho”, conhecido também como “agravo regimental” ou “agravoinominado”, utilizado, exclusivamente, nos tribunais, serve para atacar decisõesmonocráticasdedesembargadoresouministros.

Oseuusocontradecisõescolegiadaséconsiderado“errogrosseiro”,afastandoapossibilidadedeincidênciadoprincípiodafungibilidade.

CRIAÇÃODAOJ413SDI-1EMFEVEREIRODE2012–PRINCÍPIODACONDIÇÃOMAISBENÉFICAAOOBREIRO

OJ413SDI-1.AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.ALTERAÇÃODANATUREZAJURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação emnorma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa deAlimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial daparcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que,habitualmente,jápercebiamobenefício,ateordasSúmulasnos51,I,e241doTST.

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Primeira premissa – Empregador não é obrigado a fornecer alimentação aosempregados.

Segunda premissa – Caso um determinado empregador comece a forneceralimentação aos seus empregados, seja mediante “quentinha”, seja em“refeitório”, seja por meio de “vale-refeição” ou “ticket alimentação”, seminscriçãonoPATounegociaçãocoletiva,ovalordaalimentaçãoteránaturezasalarial,nostermosdaSúmula241TSTeart.458,caput,CLT.

Conclusão – Empregador bem assessorado jamais fornece alimentação aosseusempregadossemantesseinscrevernoPATounegociarcoletivamentecomosindicatodacategoriaprofissional.

OProgramadeAlimentaçãodoTrabalhador–PATestáprevistonaLei6.321/76(aplicável a empregador pessoa jurídica), a qual, no seu art. 3º, dispõe que aalimentação,fornecidamedianteainscriçãodaempresanoPrograma,nãotemnaturezasalarial.Noart.1º,a referidaLeiprevêqueaempresapoderádeduzir,doseu lucrotributável para fins de imposto de renda, o dobro das despesas efetuadas comalimentaçãodostrabalhadores.

A alimentação também pode ser fornecida mediante negociação coletiva. Anegociação é feita como sindicato (art. 8º,VI,CF).Ora, nadamais natural doque,duranteanegociação,oempregador(ouoseusindicato)condicionaraconcessãodaalimentaçãoàprevisãodequeobenefícionãoteránaturezasalarial.

AOJ413SDI-1tratadaquelescasosemqueoempregador,seminscriçãonoPATe sem previsão em norma coletiva, fornece alimentação aos trabalhadores. Esseempregador, alertado do prejuízo, decide “remediar” a situação, se inscrevendo noPATounegociandocomosindicatodacategoriaprofissional.

A OJ 413 SDI-1 decreta que a inscrição no PAT ou o firmamento de acordocoletivo ou convenção coletiva terão efeitosmeramente ex nunc (a partir dali), nãoafetandoanaturezasalarialdaalimentaçãodosempregadosquejátrabalhavamantesdoPAToudoinstrumentocoletivo.

Osempregadosantigostêmdireitoadquiridoànaturezasalarialdaalimentação!

CRIAÇÃODAOJ415SDI-1EMFEVEREIRODE2012

30.

AOJ 415 SDI-1 trata dadedução de horas extras comprovadamente pagas aolongodocontrato.

Estudamos, nesta obra, quando da abordagem da contestação, os institutos dadedução,dacompensaçãoedaretenção,temasdesumaimportânciaparaoadvogadodedefesa.ComaOJ415SDI-1,oTSTconsagraqueadeduçãodeve ser feitapelototal das horas extras quitadas durante o período imprescrito do pacto laboral.Digamos que o empregado tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando acondenaçãodoreclamadonopagamentodeduashorasextraspordia.Oreclamado,nacontestação, repeliu a pretensão, alegando, inclusive, que as horas extras realizadasforam devidamente registradas nos cartões de ponto e quitadas, à luz doscontracheques, juntando aos autos toda a documentação. Ao final, requereu, porcautela,emcasodecondenação,adeduçãodosvaloresjápagos.Osdocumentosforamimpugnados pelo reclamante. Encerrada a instrução, com a oitiva das partes e dastestemunhas,ojuizprolatousentença,julgandoprocedenteopedidodepagamentodeduashorasextraspordia,limitando,emfacedaarguiçãodoreclamado,acondenaçãoaos últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento da ação (períodoimprescrito).Nasentença,ojuizdeve,àluzdaOJ415SDI-1,determinaradeduçãodetodas as horas extras pagas pelo reclamado, no período imprescrito, constantes doscontracheques. Entendo que o valor a ser deduzido, calculado pelo total das horasextras quitadas, também deve ser corrigido monetariamente, afinal, a dedução visaevitaroenriquecimentosemcausadoempregado.

OJ 415 SDI-1. HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO.CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORESCOMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DETRABALHO.Adeduçãodashorasextrascomprovadamentepagasdaquelasreconhecidas em juízonãopode ser limitada aomês de apuração, devendoser integraleaferidapelototaldashorasextraordináriasquitadasduranteoperíodoimprescritodocontratodetrabalho.

CRIAÇÃODAOJ418SDI-1

OTSTfinalmenteesclareceuqueoplanodecargosesalários(quadrodecarreira)quenãoprevêaalternânciadecritériosdepromoçãoporantiguidadeemerecimento,nos termosdaprevisãocontidanoart.461,§§2º e3º,CLT,é inválidopara finsde

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obstruçãoàequiparaçãosalarial.

OadvogadoqueprestaconsultoriaaempresasdeveobservarcombastanteatençãoasformalidadesexigidasparaoPCSouQuadrodeCarreira:

Precisaestipularpromoçõesalternadaspormerecimentoeantiguidade,mediantecritérios justosdeavaliaçãodedesempenho–§§2º e3ºdoart. 461CLTeOJ418SDI-1. Precisa ser homologado no Ministério do Trabalho e Emprego – item I daSúmula6TST.Semessesrequisitosformais,oPCSnãoobstaráapretensãoobreiraàequiparaçãosalarial.

OJ 418 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS ESALÁRIOS.APROVAÇÃOPORINSTRUMENTOCOLETIVO.AUSÊNCIADE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO PORANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparaçãosalarialaexistênciadeplanodecargosesaláriosque,referendadopornormacoletiva,prevêcritériodepromoçãoapenaspormerecimentoouantiguidade,nãoatendendo,portanto,orequisitodealternânciadoscritérios,previstonoart.461,§2º,daCLT.

CRIAÇÃODAOJ158SDI-2EMABRILDE2012

Essetematambémjáfoitratadonestaobra,quandodoestudodaaçãorescisóriaedotermodeconciliaçãojudicial.

AOJ158SDI-2tratadanulidadededecisãohomologatóriadeacordo(termodeconciliaçãojudicial),emrazãodecolusão(arranjo,combinação,simulação).

Oinstrumentoprocessualparaobteradeclaraçãodenulidadeéaaçãorescisória,nos termos da Súmula 259 TST, não cabendo, entretanto, a aplicação da multa porlitigânciademá-fé,segundooTST.

ALTERAÇÃODASÚMULA431TSTEMSETEMBRODE2012.

SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DETRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS.CÁLCULO.APLICAÇÃODODIVISOR200Paraosempregadosaquealudeo art. 58, caput, daCLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho,aplica-seodivisor200(duzentos)paraocálculodovalordosalário-hora.

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34.

A Súmula 431 define o divisor para apurar o valor do salário-hora paratrabalhadores da atividade privada cuja duração do trabalho não exceda 8 horasdiárias(art.58caput,CLT)eacargadetrabalhosejade40horassemanais.Aredaçãooriginaldareferidasúmulanãoespecificavaaqualclassedetrabalhadoresodivisoraplicava-se, prevendo, apenas, a sujeição do trabalhador às 40 horas semanais,possibilitandoassiminterpretaçõesdiversas.


Estudamos que a Lei 12.506/2011 regulamentou o inciso XXI do art. 7º CF,fixandooscritériosdaproporcionalidadedoavisoprévio.

OTST,medianteaSúmula441,definiuqueaproporcionalidadedoavisopréviosó pode ser aplicada aos contratos rescindidos a partir da publicação da Lei12.506/2011,ocorridaem13/10/2011.

AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. O direito ao aviso prévioproporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões decontratodetrabalhoocorridasapartirdapublicaçãodaLeinº12.506,em13deoutubrode2011.


Empregadornãoéobrigadoaconcederplanodesaúdeaosempregados.

A concessão desse tipo de benefício deriva de norma consuetudinária (costume;regulamentoempresarial;acordocoletivodetrabalho;convençãocoletivadetrabalhoetc.).

Planodesaúde,desdeanovaredaçãodo§2ºdoart.458CLT,dadapelaLeinº10.243/2001,nãotemnaturezasalarial–vide§2º,IV,doart.458CLT.

Poisbem.

ASúmula440TSTseaplicaapenasaocasodeoempregadorfornecerplanodesaúde.Eladispõequeoplanodeve sermantido,mesmo seo empregadoestiver embenefícioprevidenciário(contratosuspenso).

NafriaredaçãodaSúmula440TST,a literal interpretaçãoterminarestringidoodireito à mantença do plano de saúde apenas nos casos de acidente do trabalho,

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quando, então, o obreiro receberá do INSS o benefício previdenciário intitulado“Auxílio-Doença Acidentário” (Código 91), e, também, para os casos deaposentadoriaporinvalidez(mantendo-seainterpretação:“desdequeaaposentadoriaporinvalideztenhadecorridodeacidentedotrabalho”).

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA PORINVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DESAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – Assegura-se o direito àmanutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pelaempresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho emvirtudedeauxílio-doençaacidentáriooudeaposentadoriaporinvalidez.


DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADOPORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.DIREITOÀREINTEGRAÇÃO.Presume-sediscriminatóriaadespedidadeempregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que susciteestigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito àreintegraçãonoemprego.

Ganhoustatus de súmula a presunção de discriminação presente na dispensa deempregado portador do vírusHIV ou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceito,jápresente,timidamente,naOJ142SDI-2.

Amatériajáfoiexploradanestaobra,quandodoestudodoscasosdeestabilidade.

ALTERAÇÃODASÚMULA244TSTEMSETEMBRODE2012

GESTANTE.ESTABILIDADEPROVISÓRIA.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta odireito aopagamentoda indenizaçãodecorrenteda estabilidade (art. 10, II,“b”doADCT).

II–Agarantiadeempregoàgestantesóautorizaareintegraçãoseestasederduranteoperíodode estabilidade.Docontrário, agarantia restringe-se aossaláriosedemaisdireitoscorrespondentesaoperíododeestabilidade.

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III–Aempregadagestantetemdireitoàestabilidadeprovisóriaprevistanoart. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempodeterminado.

Segundoonovoentendimento,expostonoitemIII,aempregada,mesmocontratadapor prazo determinado, tem direito à estabilidade gestante.A redação anterior diziaqueaestabilidadenãopoderiaseradquiridaemcontratodeexperiência.Amudançarefletereiteradasdecisões,inclusivedoSTF.


ESTABILIDADEPROVISÓRIA. ACIDENTEDO TRABALHO. ART. 118DALEINº8.213/1991.I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura odireitoàestabilidadeprovisóriaporperíodode12mesesapósacessaçãodoauxílio-doençaaoempregadoacidentado.II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doençaacidentário,salvoseconstatada,apósadespedida,doençaprofissionalqueguarderelaçãodecausalidadecomaexecuçãodocontratodeemprego.III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempodeterminado goza da garantia provisória de emprego decorrente deacidentedetrabalhoprevistanoart.118daLeinº8.213/91.

Mudança similar àquela da Súmula 244 (gestante), atingindo a estabilidadeacidentária.

A Súmula 378 TST, no seu novo inciso III, passou a consagrar o direito àestabilidadeacidentáriaaosempregadoscontratadosporprazodeterminado.

Alteraçãoinspiradanoprincípiodaalteridade.


CONVENÇÃOCOLETIVADETRABALHOOUACORDOCOLETIVODETRABALHO.EFICÁCIA.ULTRATIVIDADE–Ascláusulasnormativasdos

39.

acordoscoletivosouconvençõescoletivasintegramoscontratosindividuaisde trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediantenegociaçãocoletivadetrabalho.

A antiga redação consagrava a teoria da “adesão limitada à vigência da normacoletiva”.

Digamos que, numa determinada convenção coletiva de trabalho, exista umacláusulaqueprevêaconcessãodeticketalimentaçãoaosempregados.

Umaconvençãocoletivatemprazomáximodevigênciadedoisanos.

À luz da antiga redação, expirando a convenção coletiva, a referida vantagemtambémexpiraria,ouseja,nofimdavigênciadaconvençãocoletiva,oempregadorjápoderiaparardeconcederoticket.

Eraassimquefuncionava!

Com a mudança, o TST passou a consagrar a teoria da “adesão limitada àrevogação”, defendida peloMinistroMaurícioGodinhoDelgado em sua consagradaobra“CursodeDireitodoTrabalho”.

Emdezembrode2012,noRR37500-76.2005.5.15.0004,oTSTproferiudecisãopara modular a aplicação da Súmula 277, que deve ser considerada nas situaçõesocorridasapartirdasuapublicação,ouseja,aosacordosquevenceremapartirdela,enãoàssituaçõesconsolidadassoboentendimentoanterior.

Conclusão:Expirandoaconvençãocoletivaouoacordocoletivodetrabalhoenãosendofirmadaumanovanormacoletiva,avantagempermaneceráintacta.Avantagemsódesapareceráseumanovanormacoletivaaexcluir,tácitaouexpressamente.Issosechamadeultratividade.

Aadesãonãoé“ilimitada”,mas“limitadaaumafuturarevogação”.

Observemqueaultratividadesóseaplicaàsnormascoletivasautônomas(acordoscoletivos e convenções coletivas de trabalho). Ela não incide sobre as normascoletivasheterônomas(sentençasarbitraiscoletivasesentençasnormativas).


SOBREAVISO.APLICAÇÃOANALÓGICADOART.244,§2ºDACLT.

40.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pelaempresaaoempregado,porsisó,nãocaracterizaoregimedesobreaviso.II–Considera-seemsobreavisooempregadoque,àdistânciaesubmetidoacontrolepatronalporinstrumentostelemáticosouinformatizados,permanecerem regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento ochamadoparaoserviçoduranteoperíododedescanso.

Oregimedesobreaviso,previstonoart.244,§2º,CLT,fixado,inicialmente,paraosferroviários,podeseraplicadoporanalogiaaoutrostrabalhadores.

Oreferidoartigoexige,parafinsdesobreaviso,queoempregadopermaneçaemsuaresidência,disponívelparaseracionado,aqualquermomento,peloempregador.

Isso explica a posição do TST, de que “o uso de instrumentos telemáticos ouinformatizadosnãocaracteriza,porsisó,oregimedesobreaviso”.

Amudançadesetembrode2012dizrespeitoaofatodeoTSTnãomaisexigirqueo empregado permaneça em sua residência, bastando que ele esteja em “regime deplantãoouequivalente”,parafinsdecaracterizaçãodosobreaviso.

Estar em “regime de plantão ou equivalente” significa que o empregado seencontracomuma limitaçãoconsiderávelemsuasatividadesparticulares,pois“estáaguardandoochamadoparaotrabalho,quepodeocorreraqualquertempo”.

O valor da hora de sobreaviso é menor do que o valor da hora normal,correspondendoa1/3desta.

Oempregadonãopodepassarmaisde24hcontínuasemregimedesobreaviso.

PUBLICAÇÃODASÚMULA430TSTEMFEVEREIRODE2012

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIADE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO.CONVALIDAÇÃO.INSUBSISTÊNCIADOVÍCIO.Convalidam-seosefeitosdo contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concursopúblico,quandocelebradooriginalmentecomentedaAdministraçãoPúblicaIndireta,continuaaexistirapósasuaprivatização.

A contratação de servidor público para cargo/emprego efetivo sem concursopúblicoénula,gerandoapenasdoisefeitos:salárioseFGTS–videSúmula363TST.

41.

42.

Em fevereiro de 2012 foi publicada a Súmula 430 TST, consagrando aconvalidação da contratação irregular, no caso de privatização de órgãos daAdministraçãoIndireta.

Digamosqueumempregadofoicontratadoporumaempresapúblicaouporumasociedade de economia mista em janeiro de 2010, para emprego efetivo, sem arealizaçãodeconcursopúblico.

Acontrataçãoénula,poisviolaoart.37,IIe§2º,CF.

Essanulidade,entretanto,nuncafoideclaradapeloPoderJudiciário.

No mês de janeiro de 2014 ocorreu a privatização da empresa pública ou dasociedadedeeconomiamistaparaqualtrabalhaoempregado.

Oatodeprivatização,porsisó,sanaovíciodanulidade.Osucessor(aquelequeadquiriu a empresa pública ou a sociedade de economiamista) não terá sucesso naarguiçãodenulidadedocontrato.

ALTERAÇÃODAOJ235SDI-1EMABRILDE2012

HORASEXTRAS.SALÁRIOPORPRODUÇÃO.Oempregadoque recebesalário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepçãoapenasdoadicionaldehorasextras,excetonocasodoempregadocortadorde cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicionalrespectivo.

Oempregadoquerecebesalárioporprodução,incluindo-seocomissionista,queéumadesuasespécies,temdireitotãosomenteaoadicionaldehorasextras.

Comarecentealteração,oTSTexcluiuo“cortadordecana”daincidênciadaOJ235SDI-1.

Logo,seo“cortadordecana”laboraralémdohorárioterádireitoaopagamentodahoraextracheia(hora+adicional).

CRIAÇÃODASÚMULA437TSTEMSETEMBRODE2012–FRUTODACONVERSÃODASOJS307,342,354,380e381SDI-1

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.APLICAÇÃODOART.71DACLT.I–ApósaediçãodaLeinº8.923/94,anãoconcessãoouaconcessãoparcialdointervalointrajornadamínimo,pararepousoealimentação,aempregadosurbanoserurais,implicaopagamentototaldoperíodocorrespondente,enãoapenasdaquelesuprimido,comacréscimode,nomínimo,50%sobreovalordaremuneraçãodahoranormaldetrabalho(art.71daCLT),semprejuízodocômputodaefetivajornadadelaborparaefeitoderemuneração.II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalhocontemplandoa supressãoou reduçãodo intervalo intrajornadaporqueesteconstitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido pornormadeordempública(art.71daCLTeart.7º,XXII,daCF/1988),infensoànegociaçãocoletiva.III–Possuinaturezasalarialaparcelaprevistanoart.71,§4º,daCLT,comredação introduzidapelaLeinº8.923,de27de julhode1994,quandonãoconcedidooureduzidopeloempregadorointervalomínimointrajornadapararepouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelassalariais.IV–Ultrapassadahabitualmenteajornadadeseishorasdetrabalho,édevidoo gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando oempregadoraremuneraroperíodoparadescansoealimentaçãonãousufruídocomoextra,acrescidodorespectivoadicional,naformaprevistanoart.71,capute§4ºdaCLT.

ASúmulaéfrutodaconversãodasOJS307,354,342,380e381daSDI-1.

ImportantedestacarqueareduçãodointervalointrajornadasópodeserrealizadamedianteautorizaçãodoMinistériodoTrabalhoeEmprego.

Asupressãodointervaloéimpossível.

A condiçãode que a redução só podeocorrermediante licença prévia doMTEvoltouaserabsoluta,poisoTST,comapublicaçãodaSúmula437,eliminouaúnicaexceção que existia (aquela pertinente a motoristas e cobradores de ônibus, queconstavadoincisoIIdaOJ342SDI-1).

O intervalo intrajornada dos motoristas e cobradores, portanto, só pode serreduzidoporautorizaçãodoMTE.

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Ofracionamentodointervalointrajornadadosmotoristasecobradores,porém,àluzdo§5ºdoart.71CLT,podeserrealizadomedianteacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho.

ALTERAÇÃODAOJ173SDI-1EMSETEMBRODE2012

O TST manteve o entendimento de que não há insalubridade pelo fato de oempregado laborar “exposto à radiação solar”, pois a “radiação solar”, apesar deprejudicial à saúde, não estáprevista comoagente insalubrenoquadro editadopeloMinistériodoTrabalhoeEmprego.

OentendimentocontacomorespaldodaSúmula460STF.

Coma inclusãodo item II àOJ173SDI-1,oTSTesclareceuqueocalor é umagenteinsalubre,previstonoquadrodoMinistériodoTrabalhoeEmprego,logo,terádireito ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto aocaloracimadoslimitesdetolerância,inclusivesetrabalharacéuaberto.

Aalteraçãobeneficiadiretamenteocortadordecana.

SUSPENSÃODASÚMULA228TST

A referida Súmula se encontra com a sua eficácia suspensa desde a liminarconcedidapeloSTF.

OTSTfezconstararessalva,ratificandoque,porenquanto,abasedecálculodoadicionaldeinsalubridadecontinuasendoosaláriomínimo.

CRIAÇÃODAOJ420SDI-1EMJULHODE2012

TURNOSININTERRUPTOSDEREVEZAMENTO.ELASTECIMENTODAJORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA COM EFICÁCIARETROATIVA. INVALIDADE. É inválido o instrumento normativo que,regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para otrabalhoemturnosininterruptosderevezamento.Mais um precedente jurisprudencial inspirado no princípio da condição mais

benéficaaoobreiro.

Laborar em turnos ininterruptos de revezamento é sofrer, habitualmente, uma

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variaçãono turnode trabalho,ora laborandodedia,ora laborandoànoite–OJ360SDI-1.

Oempregadosubmetidoaessetipoderegimetemdireitoaumajornadaespecialde6h,aqualsópodeserelevadamedianteacordocoletivoouconvençãocoletivadetrabalho–art.7º,XIV,CF.

Firmado o pacto coletivo (acordo coletivo ou convenção coletiva), seus efeitosserãomeramenteexnunc,nãoretroagindopara“regularizar”situaçõespretéritas.

CRIAÇÃODAOJ419SDI-1EMJULHODE2012

ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EMEMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADEPREPONDERANTEDAEMPRESA.Considera-se rurícolaempregadoque,adespeitodaatividadeexercida,prestaserviçosaempregadoragroindustrial(art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é aatividadepreponderantedaempresaquedeterminaoenquadramento.

ADICIONALDEPERICULOSIDADE–ALEI12.740/2012ALTEROUOART.193CLTEREVOGOUALEI7.369/85

O art. 193 CLT, antes da alteração, previa apenas duas atividades perigosas:inflamáveis e explosivos. A OJ 345 SDI-1, que continua viva, prevê uma terceiraatividade:contatocomradiação ionizante.ALei7.369/85,que fixavaocontatocomeletricidade como atividade perigosa foi revogada pela Lei 12.740/2012. Mas aeletricidadecontinuasendoumaatividadeperigosa,saindodaantigaleiepassandoaconstar do rol do art. 193 CLT. Este rol apresenta ainda uma novidade: roubos ououtrasespéciesdeviolência físicanasatividadesprofissionaisdesegurançapessoaloupatrimonial.

Vamosresumir?

Sãoatividadesperigosas:

Inflamáveis.

Explosivos.

Eletricidade.

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Vigilânciapessoaloupatrimonial.

Radiaçãoionizante.

Abasedecálculodoadicionaldepericulosidade,emqualqueratividade,éaquelaprevistano§1ºdoart.193CLT(“Otrabalhoemcondiçõesdepericulosidadeasseguraaoempregadoumadicionalde30%sobreosaláriosemosacréscimosresultantesdegratificações,prêmiosouparticipaçõesnoslucrosdaempresa).

A Súmula 191 TST, depois da Lei 12.740/2012, foi tacitamente cancelada (nãopodemos falar em revogação, pois súmula não é lei; por isso “criei” a expressão“tacitamentecancelada”).

ASúmulafaziaadistinçãoentreabasedecálculodoadicionaldepericulosidadedos eletricitários e a dos demais trabalhadores. A diferença tinha como base a Lei7.369/85.ComarevogaçãodaLei,adistinçãonãomaissejustifica!

Quanto aos “vigilantes”, notório o fato de a categoria receber um adicionalprevistoemconvençãocoletivadetrabalho,chamado“adicionalderiscodevida”.

O§3ºdoart.193CLT,incluídopelaLei12.740/2012,deixabemclaroqueessesempregadosnãopoderãocumularosdoisadicionais(periculosidade+riscodevida).

Eis a redação: “§3ºSerãodescontadosou compensadosdo adicionaloutrosdamesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordocoletivo”.

Maisumaclarademonstraçãodoprestígioda teoriadoconglobamentomitigado,emdetrimentoàteoriadacumulação.

Ateoriadacumulaçãoesbarranoprincípioquevedaoenriquecimentosemcausaenoprincípiodononbisinidem.

Em2014,comoadventodaLei12.997/2014aatividadedemotociclistatambémpassouaserconsideradaperigosa.

ALEI12.619/2012,CONHECIDACOMO“NOVALEIDOSMOTORISTAS”,INSERIUOSARTS.235-AA235-HÀCLT,ASSIMCOMOO§5ºAOART.71,TAMBÉMDACLT

1ªObservação–O§5ºdoart.71CLTpermiteofracionamentodointervalo

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intrajornada (repouso e alimentação) dos motoristas, cobradores, fiscais decampoeafinsnosserviçosdeoperaçãodeveículosrodoviáriosenosetordetransportecoletivodepassageiros,desdequeprevistoemconvençãoouacordocoletivo de trabalho. IMPORTANTE: A OJ 342 SDI-1 foi cancelada emsetembrode2012eoseuitemIfoiconvertidonoitemIIdaSúmula437TST.Aalteração fulminou qualquer possibilidade de redução do intervalointrajornada, dosmotoristas e cobradores, por acordo coletivo ou convençãocoletiva.Reduçãode intervalo intrajornadasócomautorizaçãodoMinistériodoTrabalho.

2ªObservação – Omotorista tem que submeter-se a teste e a programa decontrole de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador,com ampla ciência do empregado. A recusa do empregado será consideradainfraçãodisciplinar,passíveldedemissãoporjustacausa(art.235-BCLT).

3ªObservação–Nasviagenscomduraçãosuperioraumasemana,odescansosemanalseráde36horasporsemanatrabalhadaoufraçãosemanaltrabalhada,eseugozoocorreránoretornodomotoristaàbaseouaoseudomicílio,salvose a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referidodescansoduranteaviagem(art.235-ECLT).

4ªObservação–As“horasdeespera”nãosãoconsideradas“horasextras”.Otempo de espera é aquele no qual o motorista fica aguardando a carga oudescarga do veículo, seja na empresa, no destinatário ou até nas barreirasfiscais ou alfandegárias. Esse tempo não será computado como trabalhoextraordinário.As “horasde espera” serão indenizadas combaseno salário-horanormalacrescidode30%(trintaporcento)–art.235-CCLT.Ashorasdeespera, por conseguinte, não têmnatureza salarial.Também será considerado“tempode espera” aquele emque omotorista, nos casos de revezamento emdupla de motoristas no mesmo veículo, estiver em repouso no veículo emmovimento e o tempo da viagem exceder a jornada normal de trabalho (art.235-ECLT).

5ªObservação–Nasviagensdelongadistância,assimconsideradasaquelasemqueomotoristaprofissionalpermaneceforadesuaresidênciapormaisde24(vinteequatro)horas,deveserconcedidoointervalomínimode30minutos

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paradescansoacada4horasdetempoininterruptodedireção,semprejuízodointervalointrajornada(art.235-DCLT).

EMPREGADODOMÉSTICO

Oempregadodomésticoéregidoporestatutoespecial(Lei5.859/1972).

Àluzdoart.1ºdareferidaLei,domésticoéaquelequetrabalhapara:

Pessoafísicaouentidadefamiliar

Noâmbitoresidencialdoseuempregador

Desenvolvendoatividadessemfinslucrativos

Essessãoostrêsrequisitosdoempregadodoméstico!

São cumulativos, ou seja, a ausência de um deles descaracteriza a naturezadomésticadoliame!

Comotempo,osdireitosdacategoriadomésticaforamcrescendo.

Nomêsdejulhode2006,aLei5.859/72sofreualterações.Eisasprincipais:

Asfériasdodomésticopassaramaserdetrintadiascorridos.

O empregador não pode descontar do salário do empregado domésticodespesascomalimentação,vestuário,produtosde limpeza,habitação,etc.emresumo,osalárioinnaturaéproibidoaodoméstico(aexceçãoficaporcontadahabitaçãofornecidaforadolocaldaprestaçãodeserviços).

O empregado doméstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis ereligiosos.

Aempregadadomésticapassouaterdireitoàestabilidadegestante.

ComaEC72/2013,oparágrafoúnicodoart.7ºdaCFfoialterado,passandoaasseguraraosdomésticososdireitosprevistosnosincisosIV,VI,VII,VIII,X,XIII,XV,XVI,XVII,XVIII,XIX,XXI,XXII,XXIV,XXVI,XXX,XXXIeXXXIIIe,atendidasas condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento dasobrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e

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suaspeculiaridades,osprevistosnosincisosI,II,III,IX,XII,XXVeXXVIII.

Aprimeiralevadeincisostemaplicaçãoimediata(algunsjáeramaplicadosantesmesmodaEC72/2013).Desserol,marcadoporeficáciaplena,merecemdestaque,porrepresentaremnovidade,osincisos:

VII (garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebemremuneraçãovariável).

X (proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retençãodolosa).

XIII(jornadalimitadaa8heduraçãosemanallimitadaa44h).

XVI(adicionaldehorasextras).

XXII(reduçãodosriscosinerentesaotrabalho,pormeiodenormasdesaúde,higieneesegurança).

XXVI(reconhecimentodasconvençõeseacordoscoletivosdetrabalho).

XXX(proibiçãodediferençadesalários,deexercíciodefunçõesedecritériodeadmissãopormotivodesexo,idade,corouestadocivil).

XXXI(proibiçãodequalquerdiscriminaçãonotocanteasalárioecritériosdeadmissãodotrabalhadorportadordedeficiência).

XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores dedezoitoedequalquertrabalhoamenoresdedezesseisanos,salvonacondiçãodeaprendiz,apartirdequatorzeanos).

Os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX,XII,XXVeXXVIII do parágrafoúnicodoart.7ºdaCFnãotêmaplicaçãoimediata,poisdependemdelei.

Sãonormasconstitucionaisdeeficácialimitada!

Essaregulamentação,atéagora,nãoocorreu!

Osincisostratamdosseguintestemas:

I– indenizaçãopordespedidaarbitrária (essa indenizaçãoéde40%sobreatotalidade dos depósitos do FGTS e se aplica aos empregados celetistas erurais; ela ainda não é aplicável aos domésticos, pois ainda depende de

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regulamentação).

II – seguro-desemprego (a Lei 5.859/72 já tinha assegurado esse direito aosdomésticos, fixando, porém, um requisito iníquo: a existência de FGTS; oempregadodoméstico,paraterdireitoaoseguro-desemprego,dependeda“boavontade” do empregador, pois o FGTS é facultativo; além disso, o seguro-desempregododomésticoestá limitadoa trêsparcelasdeumsaláriomínimocadauma;tudoissoaindaseaplica,poisoincisoIItemeficácialimitada;nãoesqueçam).

III – FGTS (a Lei 5.859/72 já tinha assegurado esse direito aos domésticos,comumacondiçãonomínimosurreal:avontadepatronal;parecementira,masonossolegisladorcriouuma“contribuiçãosocialfacultativa”,umaespéciede“tributo facultativo”; o FGTS se tornará obrigatório, mas apenas depois daregulamentaçãopeloCongressoNacional;atualmente,portanto,continuasendofacultativo).

IX–adicionalnoturno(tambémsemqualqueraplicaçãoimediata).

XII– salário-família (benefícioprevidenciárioprevistonaLei8.213/91enoDec.3.048/99;tambémficadependendoderegulamentação).

XXV–assistênciagratuitaaosfilhosedependentesdesdeonascimentoaté5(cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (também sem aplicaçãoimediata).

XXVIII – seguro contra acidente do trabalho – SAT e indenização por danomoral/material/estéticoemcasodeacidentedotrabalhocausadoporculpaoudolo patronal (depois da regulamentação, o empregador doméstico terá querecolher o Seguro de Acidente do Trabalho – SAT; logo, o empregadodoméstico, depois da regulamentação, provavelmente passará a ter direito àestabilidadeacidentáriade12meses,previstanoart.118daLei8.213/91).

INFORMATIZAÇÃODOPROCESSOJUDICIAL

OprocessoeletrônicoestáprevistonaLei11.419/2006enaInstruçãoNormativa30/2007TST.

Já destacamos, nesta obra, a afiada lâmina da Súmula 383 TST, que inadmite,

mesmona instânciaordinária, a juntada tardiadeprocuraçãona fase recursal, sobofundamentodequeoatoderecorrernãopodeserconsiderado“urgente”,apontodepropiciarasuapráticaeaapresentaçãoposteriordeinstrumentodemandato.

OTST,medianteaIN30/2007,regulamentou,noâmbitodaJustiçadoTrabalho,aLei11.419/2006,quedispõesobreainformatizaçãodoprocessojudicial.

AInstruçãoNormativa,emseuart.3º,dispõequeoenviodepetições,derecursose a prática de atos processuais em geral, por meio eletrônico, serão admitidosmedianteusodeassinaturaeletrônica.

Aassinaturaeletrônicaépessoaleintransferível.

Partindodessapremissa,observemoexemploaseguir.

O advogado Zé, devidamente constituído com procuração nos autos, elaborou orecurso, assinando-o. Distraído, esqueceu de protocolar o recurso no último dia doprazo.Ligou, na noite daquelemesmodia, chorando feito umbebê, para um colega,obtendodesteainformaçãodequeaindapoderiarecorrer,medianteosistemae-Doc.

“Deixadechorar,Zé,poisoart.12,§1º,daIN30/2007TST,queregulouaLei11.419/2006, diz que quando a petição eletrônica for enviada para atender prazoprocessual,serãoconsideradas tempestivasas transmitidasatéas24(vinteequatro)horasdoseuúltimodia”.

MasoinconsolávelZénãotemassinaturaeletrônica.

“Zé,tuésumadvogadojurássico”,disseocolega.

Tentandoajudar,ocolegaforneceuasuaassinatura(e-token)eZé,depoisdemuitoapanhardocomputador,conseguiu,às23h55min,enviarorecurso.

Esserecursonãoseráconhecido.

OTSTjádecidiuque,emsetratandodepeticionamentoeletrônico,aregularidadeda representação processual no recurso fica condicionada à utilização da assinaturaeletrônicaporadvogadodevidamenteinvestidodepoderes.

Observemosegundoexemplo.

Maria e Joana, advogadas devidamente constituídas com procuração nos autos,recorremmediante o sistema e-Doc. O recurso, no entanto, foi assinado (no papel)apenasporMaria,sendotransmitidocomaassinaturaeletrônicadeJoana.

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Esserecursoseráconhecido!

NojulgamentodoRR198200-12.2007.5.02.0006,a4ªTurmadoTSTdeterminouo retorno dos autosTRTpara julgamento do recurso, protocolado digitalmente, cujaassinaturaeletrônicadaadvogadanãocorrespondiaaonomequeconstavanafolhaderosto(nomedeoutraadvogada).

O TRT não tinha conhecido do recurso em questão, alegando que a nãocorrespondênciaentreaassinaturaeletrônicaeonomelançadonapeçaimplicariaemirregularidadederepresentação.

Para o TST, o TRT, ao recusar a prática de ato processual por advogadodevidamente habilitado, na forma do art. 38 CPC, obstou indevidamente o regularacesso da parte ao Poder Judiciário, subvertendo a lógica facilitadora do processoeletrônico, sendo irrelevante o fato de o advogado que assinou eletronicamente apetição ser diferente daquele apontado na peça, visto que, no caso, ambos possuemprocuraçãonosautos.

Como dito no início desta obra, a lógica deve ser companheira inseparável dojurista,sobpenadeoabismodaincongruênciamarcarodestinodesuasinterpretações.

CONVERSÃODAOJ372SDI-1NASÚMULA449TST(SEMALTERAÇÃODOTEXTOORIGINAL)

SÚMULA 449 TST. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM AJORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMACOLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão daOrientaçãoJurisprudencialnº372daSBDI-1).ApartirdavigênciadaLeinº10.243,de19.06.2001,queacrescentouo§1ºaoart.58daCLT,nãomaisprevalececláusulaprevistaemconvençãoouacordocoletivoqueelasteceolimitede5minutosqueantecedemesucedemajornadadetrabalhoparafinsdeapuraçãodashorasextras.


SÚMULA450TST.FÉRIAS.GOZONAÉPOCAPRÓPRIA.PAGAMENTOFORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.

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(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1). É devido opagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terçoconstitucional, combasenoart. 137daCLT,quando, aindaquegozadasnaépocaprópria,oempregadortenhadescumpridooprazoprevistonoart.145domesmodiplomalegal.


SÚMULA 451 TST. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.RESCISÃOCONTRATUALANTERIORÀDATADADISTRIBUIÇÃODOSLUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESESTRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 390 da SBDI-1). Fere o princípio da isonomia instituirvantagemmedianteacordocoletivoounormaregulamentarquecondicionaapercepçãodaparcelaparticipaçãonoslucroseresultadosaofatodeestarocontratodetrabalhoemvigornadataprevistaparaadistribuiçãodoslucros.Assim,inclusivenarescisãocontratualantecipada,édevidoopagamentodaparceladeformaproporcionalaosmeses trabalhados,poisoex-empregadoconcorreuparaosresultadospositivosdaempresa.


SÚMULA 452 TST.DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANODECARGOSESALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃOOBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da OrientaçãoJurisprudencialnº404daSBDI-1).Tratando-sedepedidodepagamentodediferençassalariaisdecorrentesdainobservânciadoscritériosdepromoçãoestabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, aprescriçãoaplicáveléaparcial,poisalesãoésucessivaeserenovamêsamês.


SÚMULA 453 TST. ADICIONALDE PERICULOSIDADE. PAGAMENTOESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO.

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DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.(conversãodaOrientação Jurisprudencialnº406daSBDI-1).Opagamentode adicional de periculosidade efetuadopormera liberalidade da empresa,ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou empercentual inferioraomáximolegalmenteprevisto,dispensaarealizaçãodaprova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa aexistênciadotrabalhoemcondiçõesperigosas.

CONVERSÃODAOJ414SDI-1,CRIADAEMFEVEREIRODE2012,NASÚMULA454TST(SEMALTERAÇÃODOTEXTOORIGINAL)

SÚMULA 454 TST. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AOSEGURODEACIDENTEDETRABALHO(SAT).ARTS.114,VIII,E195,I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (conversão da OrientaçãoJurisprudencial nº 414 da SBDI-1). Compete à Justiça do Trabalho aexecução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente deTrabalho (SAT), que temnatureza de contribuição para a seguridade social(arts. 114,VIII, e 195, I, “a”, daCF), pois se destina ao financiamento debenefíciosrelativosàincapacidadedoempregadodecorrentedeinfortúnionotrabalho(arts.11e22daLeinº8.212/1991).

AJustiçadoTrabalho temcompetênciaprevidenciáriaparaexecutardeofíciooSegurodeAcidentedeTrabalho–SAT.

CONVERSÃODAOJ4SDI-1NASÚMULA448TST(COMALTERAÇÃONOITEMII)

SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO.PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIADO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕESSANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1comnovaredaçãodoitemII).I–Nãobastaaconstataçãodainsalubridadepormeiodelaudopericialparaque o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária aclassificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo

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MinistériodoTrabalho.II –A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo degrande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar àlimpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional deinsalubridadeemgraumáximo,incidindoodispostonoAnexo14daNR-15da Portaria doMTEnº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixourbano.

AantigaredaçãodoitemIIfalavaapenasna“limpezaemresidênciaseescritóriosearespectivacoletadelixo”.Essetipodeserviçocontinuanãoatraindoopagamentodeadicionaldeinsalubridade.

A nova redação distinguiu a “limpeza em residências e escritórios” da“higienização de instalações sanitárias deUSOPÚBLICOouCOLETIVOde grandecirculaçãoeasuarespectivacoletadelixo”.Nesteúltimocaso,édevidoopagamentodeadicionaldeinsalubridade.

CONVERSÃODAOJ353SDI-1NASÚMULA455TST(COMNOVAREDAÇÃO)

SÚMULA 455 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE.(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com novaredação). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação àequiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitirempregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado,conformedispostonoart.173,§1º,II,daCF/1988.

AnovaredaçãonãoalterouaessênciadaantigaOJ353SDI-1.OTST,medianteaOJ 297 SDI-1, considera juridicamente impossível a equiparação entre servidorespúblicos. Para as empresas públicas e sociedades de economiamista, entretanto, osempregadospúblicossãoregidospelaCLT,e,alémdisso,asempresasequiparam-seaempregadorprivado,nãoseaplicandoarestriçãocontidanoart.37,XIII,CF.


60.

61.

SÚMULA 456 TST. REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA.PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃODOOUTORGANTEEDE SEU REPRESENTANTE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº373 da SBDI-1 com nova redação). É inválido o instrumento de mandatofirmadoemnomedepessoa jurídicaquenãocontenha,pelomenos,onomedo outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituemelementosqueosindividualizam.

AalteraçãonãomudouosefeitosdaantigaOJ373SDI-1,desmerecendoqualquercomentário.


SÚMULA 457 TST. HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DAJUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELOPAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA.(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com novaredação). AUnião é responsável pelo pagamento dos honorários de peritoquando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária daassistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts.1º, 2º e 5º da Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça doTrabalho–CSJT.

A mudança atingiu exclusivamente o número da Resolução do CSJT. Logo, aprevisãocontidanaantigaOJ387SDI-1nãosofreuqualqueralteração.


SÚMULA 458 TST. EMBARGOS. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.CONHECIMENTO. RECURSO INTERPOSTO APÓS VIGÊNCIA DA LEINº11.496,DE22.06.2007,QUECONFERIUNOVAREDAÇÃOAOART.894,DACLT. (conversão daOrientação Jurisprudencial nº 405 daSBDI-1comnovaredação).Emcausassujeitasaoprocedimentosumaríssimo,emquepesealimitaçãoimpostanoart.896,§6º,daCLTàinterposiçãoderecursoderevista,admitem-seosembargosinterpostosnavigênciadaLeinº11.496,

de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, quandodemonstradaadivergênciajurisprudencialentreTurmasdoTST,fundadaeminterpretações diversas acerca da aplicação de mesmo dispositivoconstitucionaloudematériasumulada.

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