MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 · do recogidas en el presente manual, que esperamos sirva para orientar el trabajo de

Las PrácticasComerciales Desleales 07

CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN

MAQUETA LIBRO CEACCU 7 okOK.qxp:Maquetación 1 20/1/11 15:41 Página 3

CEACCU, 2010

Edita: CEACCU.

© de esta edición: CEACCU.

Coordinador: Eugenio Ribón Seisdedos

Autores: Carlos Lema Devesa, Beatriz Patiño Alves, Manuel J. Marín López, EugenioRibón Seisdedos, Jesús Gavilán López, Elena Leiñena Mendizábal,Joaquim Bernat i Vilasea y Francisco García Gómez de Mercado.

Depósito Legal: M-1213-2010ISBN-13: 978-84-693-9565-3

Esta publicación ha sido subvencionada por el Instituto Nacional delConsumo-Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores.

Diseño, Fotomecánica y Producción Gráfica: Servigrafía. [email protected] - [email protected]


ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓNLas prácticas comerciales desleales

PRESENTACIÓNIsabel Ávila Fernández-Monge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 7

PROGRAMA DE LAS JORNADAS TÉCNICAS SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALESCEACCU-INC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 9

1. EL ENGAÑO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR.Carlos Lema Devesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 13

2. ACTOS DE COMPARACIÓN E IMITACIÓN COMOPRÁCTICAS ENGAÑOSASBeatriz Patiño Alves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 27

3. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS LA “LISTA NEGRA” DE PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS CON CONSUMIDORES.Manuel Jesús Marín López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 63

4. ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALESEugenio Ribón Seisdedos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 81

5. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIÓNJesús Gavilán López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 129

6. EL ACOSO: PRÁCTICA COMERCIAL AGRESIVAElena Leiñena Mendizábal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 143

7. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICASCOMERCIALES DESLEALDESJoaquim Bernat y Vilaseca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 165Francisco García Gómez de Mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 179

ÍNDICE

NÚM. 07



Presentación

Venta de productos con existencias limitadas o que nunca llegaron a existir, promo-ciones engañosas, ocultación de datos importantes, prácticas de venta con señuelo,regalos que nunca se entregan al consumidor, comparaciones falsas, productos mila-gro, alimentos que curan, y otros muchos más, constituyen ejemplos de prácticas des-leales que inducen a error a los consumidores, impulsándoles a tomar decisiones decompra sin suficiente información o de manera irreflexiva, en detrimento de sus inte-reses económicos.

Paradójicamente, muchas de estas prácticas comerciales consideradas desleales encualquier circunstancia, contenidas en la que en el ámbito comunitario se ha dado aconocer como lista negra, son aceptadas por los consumidores como “algo normal”,característico e intrínseco al propio ejercicio de la actividad comercial, y que se practi-can con la sola intención de distinguirse de los competidores, formando parte de unapicaresca secular, que puede lesionar algunos derechos, aunque con frecuencia no pro-voquen daños o perjuicios relevantes: publicidad señuelo, sellos de confianza, aparien-cia de concesión de premios o regalos inexistentes, publicidad oculta, crear la aparien-cia de que se puede conseguir un producto gratis, o más barato si se compra en unplazo de tiempo determinado, productos no solicitados, productos milagro, etc.

Sin embargo, este tipo de prácticas, pueden afectar a los intereses económicos de losconsumidores que, víctimas de hábiles estrategias de marketing, acaban por comprarlos productos así ofertados. Y esto es especialmente cierto respecto de los que la leyestatal considera consumidores vulnerables, bien porque tengan mermada su capaci-dad, por su edad, por incluirse en algún colectivo especial u otras circunstancias.

Las Asociaciones como CEACCU y las administraciones de defensa del consumidor,como el Instituto Nacional del Consumo por propia iniciativa, o apoyando las iniciati-vas de aquellas, están obligadas a informar a los consumidores de las prácticas quedeben ser consideradas desleales “en cualquier circunstancia”, sin necesidad de unexamen de cada caso concreto.

Pero incluso para las organizaciones de consumidores resulta harto complicado iden-tificar qué prácticas entrarían dentro de lo regulado en la Ley y cuales no, a la luz de lafalta de definición y concreción de buena parte de los supuestos recogidos como prác-tica desleal, de manera que el interés debe estar no solo en ayudar al consumidor aidentificar estos supuestos de prácticas engañosas, sino incluso en promover en ellosmedidas de precaución extrema para no caer víctimas de las mismas. En último caso,es decisivo promover en esos mismos consumidores una actitud activa para la denun-cia sistemática de las empresas que utilizan este tipo de prácticas ante los organismoscompetentes


Por ello es prioritario identificar y dar a conocer a los ciudadanos aquellas prácticas cla-ramente desleales, tales como la publicidad engañosa, la publicidad señuelo, las ofer-tas limitadas (de último minuto) o la publicidad dirigida a colectivos vulnerables (pro-ductos milagro, publicidad infantil, alimentos con alegaciones de salud).

Con este fin la Confederacón Española de Organizaciones de Amas de Casa,Consumidores y Usuarios (CEACCU) está desarrollando una Campaña para la promo-ción de la Información Veraz al Consumidor: La Campaña se ha iniciado con la celebra-ción de unas Jornadas Técnicas sobre Prácticas Comerciales Desleales, en las que hanparticipado grandes expertos en la materia, cuyas meritorias aportaciones han queda-do recogidas en el presente manual, que esperamos sirva para orientar el trabajo deaquellos que nos dedicamos a la protección de los legítimos intereses de los ciudada-nos en cuanto consumidores.

Isabel Ávila Fernández-Monge

Presidenta de CEACCU


CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN Las prácticas comerciales desleales

Programa de las Jornadas Técnicas sobrePrácticas Comerciales Desleales

Madrid, 24 y 25 de noviembre de 2010

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Programa de las Jornadas Técnicas sobrePrácticas Comerciales Desleales

- Fechas: 24/25 de noviembre de 2010- Lugar: Hotel Husa Princesa,

C/ Princesa, 4028015 Madrid

- Organiza: CEACCU (www.ceaccu.org) - Financia: INC (www.consumo-inc.es)

24 DE NOVIEMBRE

09:15 h. RECEPCIÓN Y ENTREGA DE MATERIALES.

10:00 h. INAUGURACIÓN.- Doña Isabel Ávila Fernández Monge. Presidenta de CEACCU.- Doña Etelvina Andreu. Directora del Instituto Nacional del Consumo

PRIMER PANEL: PRÁCTICAS ENGAÑOSAS

10:15 h. EL ENGAÑO PUBLICITARIO AL CONSUMIDOR- D. Carlos Lema Devesa. Catedrático de Derecho Mercantil de la

Universidad Complutense. Abogado.

11:00 h. ACTOS DE COMPARACIÓN E IMITACIÓN COMO PRÁCTICA ENGAÑOSA- Doña Beatriz Patiño Alves. Abogada de Patiño & Partners Abogados.

12:00 h. Pausa

12:20 h. OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS (SEÑUELO, SOBRE PROPIEDADES YNATURALEZA, DISPONIBILIDAD, SERVICIOS POSTVENTA, VENTAS PIRAMIDALES…)- D. Manuel Jesús Marín López. Catedrático de Derecho Civil, Universidad

de Castilla-La Mancha.

SEGUNDO PANEL:ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES

13:20 h. ACCIÓN CIVIL FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.- D. Eugenio Ribón Seisdedos. Abogado. Servicios Jurídicos de CEACCU.

14:20 h. Almuerzo.



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TERCER PANEL: PRÁCTICAS AGRESIVAS

16:00 h. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR COACCIÓN.- D. Jesús Gavilán López. Magistrado de la Audiencia Provincial de

Madrid, Sección 11ª

17:00 h. PRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS POR ACOSO.- Doña Elena Leiñena Mendizabal. Profesora de Derecho Mercantil de la

Universidad del Pais Vasco.

25 DE NOVIEMBRE

10:00 h. EL NUEVO ESCENARIO REGULADOR DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALESDESLEALES Y LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. LA CLÁUSULA GENE-RAL DE DESLEALTAD.- D. Felipe Palau Ramírez. Profesor Titular de Derecho Mercantil en la

Universitat de València

CUARTO PANEL:ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES

11:00 h. MESA REDONDA: ACCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LAS PRÁCTICASCOMERCIALES DESLEALES.- D. Joaquín Bernat i Vilaseca. Jefe de Servicio de Normativa y

Procedimiento de la Agència Catalana del Consum- D. Francisco García Gómez de Mercado. Abogado del Estado exceden-

te. Fundador de Gómez de Mercados Abogados

12:00 h. Pausa

QUINTO PANEL: TALLER PRÁCTICO

12:30 h. LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS FRENTE A LASPRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.- Grupos de Trabajo dirigidos por:

• Dña. María Huelin – Asociación de Málaga• Dña. Teresa M.de la Hinojosa – Asociación de Málaga• D. Óscar Molinuelo – Asociación de Burgos• D. Antonio Pérez Arévalo – Asociación de Huelva• Dña. Beatriz Rodríguez – Asociación de Valencia• Dña. Alejandra Porto – CEACCU

13:30 h. Clausura- Doña Isabel Ávila Fernández Monge. Presidenta de CEACCU



1. El engaño publicitario al consumidor

Carlos Lema DevesaCatedrático de Derecho Mercantil de

la Universidad Complutense.Abogado

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1. El engaño publicitario al consumidor

I. IntroducciónLa reciente promulgación de la Ley de 30 de diciembre de 2009, ha supuesto unamodificación de la regulación de la competencia desleal y de la publicidaddesleal en España. Esta modificación ha quebrado la unidad estructural quecaracterizaba al Derecho de la competencia desleal. En efecto, en el capítulo II(Arts. 4 a 18), la Ley de Competencia Desleal (LCD) plasma los actos decompetencia desleal. Y, paralelamente, consagra el capítulo III (Arts. 19 a 31) aregular las “prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”. Asípues, junto a la categoría de actos de competencia desleal, se ha incorporado otracategoría específica “las prácticas comerciales desleales con los consumidores”.

Ahora bien, no debe olvidarse que determinados actos de competencia desle-al, entre ellos la publicidad engañosa, afectan directamente a los consumido-res e –indirectamente- también a los empresarios competidores. De modo queaunque la Ley de Competencia Desleal incorpora la Directiva Comunitariasobre prácticas desleales de 2005, hay que tener presente que esta Directiva seha limitado a unificar los Ordenamientos nacionales en el ámbito de las prác-ticas comerciales desleales, que afecten a los intereses económicos de los con-sumidores. Aunque en su momento sostuve que, por tanto, no afecta a lasprácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con otras empresas,esta opinión debe matizarse. En efecto, la Ley de 30 de Diciembre de 2009incorpora al Derecho español la Directiva de 2006 sobre publicidad engañosa ycomparativa. Y, desde esta perspectiva, también se contemplaría la protecciónde los empresarios frente a la publicidad engañosa.

Pues bien, tenemos que destacar que, mediante la reforma legal operada, sehan derogado los Arts. 4 y ss. de la Ley General de Publicidad relativos a lapublicidad engañosa. De modo que, desde el 1 de enero de 2.010, la publicidadengañosa se regirá por las correspondientes normas de la Ley de CompetenciaDesleal; no debiendo pasar desapercibido que el Art. 3 de la Ley General dePublicidad califica la publicidad engañosa como una modalidad de publicidadilícita. Es más: este precepto, dispone en su apartado e) que la publicidad enga-ñosa tendrá el carácter de acto de competencia desleal en los términos con-templados en la Ley de Competencia Desleal.

Seguidamente vamos a examinar la publicidad engañosa en la Ley deCompetencia; o, en terminología de esta última, los actos de engaño (Art. 5 dela LCD) y las omisiones engañosas (Art. 7 de la LCD), que reemplazan a los Arts.4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Estos últimos preceptos han sido deroga-dos expresamente, por la disposición derogatoria única de la citada Ley de 30de diciembre de 2009, que dejó sin efecto el título IV de la Ley General dePublicidad.



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II. Los actos del engaño

El artículo 5 LCD considera desleal “por engañosa cualquier conducta que contengainformación falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presenta-ción induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterarsu comportamiento económico”.

1. Cualquier conducta con información falsa o informaciónsusceptible de inducir a error

La utilización de los términos “cualquier conducta”, en el precepto transcrito, evi-dencia que el legislador ha pretendido consagrar un concepto amplísimo de losactos de engaño; dentro de los que se incluirá la publicidad engañosa. De esta suer-te, se pretende evitar que pueda sustraerse del ámbito de aplicación del Art. 5 LCDcualquier modalidad desleal de engaño.

Ahora bien, aparentemente el mencionado Art. 5 restringe el ámbito de losactos de engaño y, en concreto, el ámbito de la publicidad engañosa. En efecto,no habla de “comunicación” falsa, sino de “información” falsa.Y, como es sabido, el término comunicación es más extenso que el término

información. En todo caso, esta aparente restricción se salva, si se tiene presen-te que sigue en vigor el Art. 2 de la Ley General de Publicidad, que define lapublicidad como “toda forma de comunicación” y a esta norma se remite la dis-posición adicional de la Ley de 30 de Diciembre de 2009. Por consiguiente, sepodrán calificar como anuncios engañosos, no solo aquellos que contengan“información” stricto sensu, sino también las comunicaciones publicitariasefectuadas a través de dibujos, gráficos, sonidos, siempre que de los mismos sedesprenda o deduzca alguna información.

Pues bien, los actos de engaño comprenden dos supuestos: la difusión deinformación falsa y la difusión de información que, a pesar de ser veraz, essusceptible de inducir a error a los destinatarios.

1.1 Información falsa

La información falsa es aquella que no se corresponde con la realidad. A nuestrojuicio, la misma surge tanto en el caso de que el anunciante conscientementemanifieste un hecho que no se ajusta a la realidad, como en el supuesto de que,negligentemente, mencione un hecho que no se corresponda con la verdad. Peropara que surja el acto de engaño; esto es, la publicidad engañosa, se requiere unulterior requisito: la información debe ser susceptible de modificar efectivamen-te la conducta de los consumidores. En este sentido, el precepto exige que lainformación pueda alterar el comportamiento económico del destinatario. Enconsecuencia, una información falsa que no resulte comprensible para el desti-



natario, o que pase inadvertida, no podrá calificarse de engañosa, toda vez, que–en principio- no sería apta para modificar la decisión del consumidor.

1.2Información veraz susceptible de inducir a error

Por otra parte, la segunda modalidad de publicidad engañosa contemplada en elArt. 5 LCD es la información veraz, susceptible de inducir a error. Dicho con otraspalabras, la información que, a pesar de ser exacta en un plano abstracto porcorresponderse con la realidad, puede generar -sin embargo- una incorrecta inter-pretación de la misma. Así pues, se puede calificar como engañoso un anuncio que,considerado abstractamente, tiene todos los visos de ser exacto, pero que se inter-preta erróneamente por los destinatarios.

Así las cosas, en atención a lo dispuesto en el artículo 5.1 LCD, no resulta decisiva laexactitud o veracidad de la información, para calificar como engañosa la publici-dad, sino que es transcendental la impresión que la misma provoca en los destina-tarios. En este sentido, la calificación de una información como engañosa ineludi-blemente habrá de apoyarse en la interpretación que la misma suscite entre susdestinatarios. La mención expresa, en el apartado II de la Exposición de Motivos dela Ley de 30 de diciembre de 2009, al consumidor medio no deja a lugar a dudas entorno a que será el “consumidor normalmente informado y razonablemente atentoy perspicaz”.

Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –entre otrasSTJUE (Gut Springenheide) de 16 de julio de 1998-, este consumidor servirá comoparámetro a la hora de determinar el carácter veraz o engañoso del mensaje publi-citario. Consumidor medio, no olvidemos, del grupo de destinatarios a los que vayadirigido el mensaje; círculo que la doctrina italiana identifica con los “potencialescompradores del bien o servicio ofertado”.

1.3La publicidad encubierta

Junto a las dos modalidades de publicidad engañosa expuestas, el Art. 5 de la Leyde Competencia Desleal recoge un tercer supuesto de tal deformación publicitaria:la publicidad encubierta. En efecto, cuando el mencionado Art. 5 declara que esengañosa la información falsa o veraz que “por su presentación” pueda inducir aerror a los destinatarios, está englobando la figura de la publicidad encubierta.

Como es sabido, la publicidad encubierta surge cuando los destinatarios no soncapaces de identificar la naturaleza publicitaria del correspondiente mensaje. Demodo que el consumidor será inducido a engaño en punto a la naturaleza, origen yfinalidad de la información o, por mejor decir, comunicación. En efecto, los consu-midores, no son conscientes de que están ante una información procedente de unanunciante, que tiene carácter publicitario y que pretende fomentar la contrata-ción de los correspondientes bienes o servicios.

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2. Extremos sobre los que debe versar la información falsa osusceptible de inducir a error

Los extremos sobre los que debe recaer la falsedad o el error determinante delengaño aparecen recogidos en los apartados a) a h) del art. 5 LCD. Algunos de ellosya habían sido recogidos en el catálogo de circunstancias a las que debía atender-se para calificar una publicidad como engañosa, según el antiguo artículo 7 LCD(tales como la naturaleza del bien o servicio, modo de fabricación o distribución,características, calidad, etc). Sin embargo, a estos extremos ya conocidos se hansumado otros, como el alcance de los compromisos del empresario o profesional,los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial, asícomo cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesionalo el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirec-ta, la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación y los dere-chos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que pueda correr.

En todo caso, si nos detenemos en el tenor literal del Art. 5 de la Ley de CompetenciaDesleal, comprobaremos que, después de aludir a la información falsa o informa-ción que induzca o pueda inducir a error, tal norma añade “…siempre que incidasobre alguno de los siguientes aspectos”. Esta última locución induce a pensar que,para calificar la publicidad como engañosa, la información tiene que versar necesa-riamente sobre los extremos reseñados expresis verbis en el citado precepto. Deseguirse esta interpretación, es obvio que la publicidad que no verse sobre talesextremos no podría calificarse como publicidad engañosa. A este respecto, hubiesesido preferible que el artículo citado hubiese previsto una enumeración ejemplifi-cativa de extremos sobre los que puede recaer el engaño.

En este sentido, hay que tener presente que el derogado Art. 5 de la Ley General dePublicidad no mantenía un “numerus clausus” de circunstancias o extremos sobrelos que podía versar el engaño y, por lo tanto, el anunciante no se podía escudar enla falta de mención de las circunstancias legales para negar la existencia de publi-cidad engañosa. Lejos de ser así, el derogado Art. 5 de la Ley General de Publicidadhablaba de tener en cuenta “principalmente” las indicaciones de la publicidad rela-tivas a los extremos enumerados en ese precepto. No obstante, hay que reconocerque la enumeración de los extremos que plasma el Art. 5 de la Ley de CompetenciaDesleal es más detallada; y, por consiguiente, más extensa que la recogida anterior-mente en la Ley General de Publicidad. Sin embargo, esta aparente mejora, puedeverse neutralizada si –como hemos indicado- el catálogo de aspectos en torno a loscuales versa el engaño no constituye un “numerus apertus”.

3. Influencia en la toma de decisiones de los consumidores

La publicidad engañosa consistente en la difusión de información falsa, o suscepti-ble de inducir a error, sobre los extremos anteriormente citados, únicamente será



desleal si puede alterar el comportamiento económico de sus destinatarios. Asípues, no basta la falsedad de la información o la provocación de una impresiónerrónea, sino que se requiere un ulterior requisito; a saber: la susceptibilidad dealterar el comportamiento económico del destinatario. Según se prevé en el artícu-lo 4.1 LCD, distorsionar de manera significativa el comportamiento económico delconsumidor medio supone “utilizar una práctica comercial para mermar de maneraapreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa,haciendo así que éste tome una decisión sobre su comportamiento económico que deotro modo no hubiera tomado”.

A su vez, el mismo artículo 4.1 LCD establece que por ”comportamiento económico”del consumidor o usuario ha de entenderse “toda decisión por la que éste opta poractuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) la selección de una oferta u ofe-rente; b) la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera yen qué condiciones contratarlo; c) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otraforma de pago; d) la conservación del bien o servicio; e) el ejercicio de los derechoscontractuales en relación con los bienes y servicios”.

Por lo demás, la exigencia de “alterar el comportamiento económico del consu-midor”, permite despejar cualquier duda en torno a la licitud de la exageraciónpublicitaria. Si una alegación no es susceptible de modificar la conducta del con-sumidor para que adopte una decisión en una transacción, no será engañosa yconstituirá una exageración publicitaria. Normalmente, esta modalidad publici-taria se origina cuando el consumidor no toma en serio la información difundi-da en la publicidad; y, por ende, no le otorga crédito. De esta suerte su compor-tamiento económico no se ve modificado. Es más: la licitud de la exageraciónpublicitaria –que ya había sido reconocida por la jurisprudencia (STS de 24 defebrero de 1997) se proclama expresamente en el Art. 4.3 de la LCD; preceptoque consagra la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. En todocaso, esta norma no parece el lugar más adecuado para incluir la exageraciónpublicitaria.

4. Supuesto especial de engaño: el incumplimiento de los códigosde conducta

El art. 5.2 de la LCD, consagrado a los “actos de engaño”, dispone que “cuando elempresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a uncódigo de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho códi-go, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado,y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera sig-nificativa el comportamiento económico de sus destinatarios”. De este modo seincorpora al Ordenamiento español el art. 6.2.b) de la Directiva 2005/29/CE; pre-cepto que constituye una de las novedades más relevantes de la acción comunita-ria en materia de prácticas comerciales desleales.

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Un análisis de la mencionada norma exige aclarar que la misma únicamente seaplica a aquellos casos en los que el empresario o profesional incumple compromi-sos, incluidos en códigos de conducta a los que efectivamente se encuentra someti-do. De este modo, se traza una nítida separación entre este supuesto y el contem-plado en el art. 21.1.a) LCD, que abarca aquellas situaciones en las que el empresa-rio o profesional afirma estar adherido a un código de conducta sin ser cierto.

Por tanto, el artículo 5.2 LCD, no penaliza el engaño en torno a la participación enun sistema de autodisciplina, sino la inobservancia de normas éticas que los suje-tos adheridos al código han asumido voluntariamente. En todo caso, la norma cita-da desincentiva la participación en los sistemas de autodisciplina, puesto que–obviamente- los empresarios que no forman parte de los mismos, nunca podránincurrir en tal acto desleal; o, dicho en otros términos, nunca podrían incidir en estesupuesto específico de publicidad engañosa, que deriva del incumplimiento denormas contenidas en el correspondiente Código de Conducta.

La configuración del mencionado acto desleal o de la publicidad engañosa exigela concurrencia de diversos requisitos que deben darse de forma cumulativa. Enprimer lugar, el incumplimiento del compromiso ha de ser firme. Es decir: no seincidirá en este supuesto, cuando el anunciante afirma que ha solicitado la adhe-sión a un sistema de autodisciplina, pero todavía no fué admitido. En segundolugar, debe poder ser objeto de verificación. Esto es: se debe poder comprobar nosolo que el anunciante pertenece al sistema de autodisciplina, sino también elincumplimiento de las normas del Código de Conducta. Y en tercer lugar, la con-ducta empresarial ha de ser susceptible de distorsionar de “manera significativa”(no de cualquier manera) el comportamiento económico de los destinatarios.

Como este último requisito será muy difícil de probar, el beneficio de los empresa-rios que se adhieran a Códigos de Conductas parece claro, aunque incumplan talescódigos. Es más: no debe pasar desapercibido que este tercer requisito no se plas-ma en la Directiva de 2005, desconociéndose los motivos de su introducción en laLCD, salvo que pretenda favorecer la adhesión a los sistemas de autodisciplinapublicitaria.

III.OMISIONES ENGAÑOSAS

Por lo demás, el artículo 7 LCD regula la publicidad engañosa por omisión o silenciodel anunciante. En efecto, tal precepto establece que “se considera desleal la omi-sión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte opueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debidoconocimiento de causa. Igual consideración tendrá la transmisión de esta informa-ción de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea eladecuado, o cuando no dé a conocer el propósito comercial de la conducta en cues-tión, en caso de que no resulte evidente por el contexto”.



La lectura de este precepto permite deducir que la publicidad engañosa poromisión comprende seis supuestos: 1º) la falta total de información necesariao la ocultación de esa información, 2º) La información ofrecida de forma pococlara, 3º) La información que resulte ininteligible, 4º) La información ambiguay 5º) La información facilitada en un momento que no sea el adecuado y 6º) Lapublicidad encubierta. A nuestro entender, esta norma es sumamente critica-ble. En efecto, en los casos de información poco clara, ininteligible o ambigua,y en el de difusión de la información en un momento inadecuado, no existiráomisión.

Además, no debe olvidarse que si la información es ininteligible, la misma no puedeser entendida por el consumidor. De suerte que si no comprende la correspondien-te alegación publicitaria, resultará muy difícil, por no decir imposible, que pueda serengañado, a través del anuncio en cuestión. De modo que este supuesto se debióincluir en el art. 5 LCD, en el marco de los “actos de engaño”, pero no en el ámbitode las “omisiones engañosas” de información.

Finalmente, el Art. 7 LCD incluye la publicidad encubierta que ya se contempla–aunque implícitamente- en el Art. 5 LCD y también –expresamente- en el Art.26 LCD. La inclusión de la publicidad encubierta, en sede de publicidad engaño-sa por omisión resulta sorprendente. Es verdad que en este caso se “omite”(oculta) la finalidad publicitaria de la información, pero también es verdad quela inclusión de la publicidad encubierta en sede de publicidad engañosa “poracción” y en sede de publicidad engañosa “por omisión” resulta una paradojadifícil de entender.

1. La omisión de Información necesaria

Según el Art. 7 LCD, únicamente la omisión de información necesaria puede deter-minar la calificación de una práctica comercial; esto es, de una publicidad, comoengañosa. El propio Art. 7 LCD parece definir la información necesaria como aque-lla que requiere el destinatario, según el contexto, para adoptar o poder adoptaruna decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimientode causa.

Así pues, el análisis individualizado de cada caso concreto permitirá determinar quétipo de información debe considerarse sustancial. No obstante, el artículo 20.1 delTexto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(LGDCU) especifica la información que, en todo caso, será sustancial. Bajo el epígra-fe “información necesaria en la oferta comercial de bienes o servicios” se incluyen:denominación del empresario, características esenciales del bien o servicio, el pre-cio final completo, las modalidades de pago y el derecho de desistimiento. En todocaso, debe advertirse que esta información no tiene que incluirse forzosamente entodos los anuncios de cualesquiera bienes o servicios.

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En este sentido, el propio artículo 20, apartado 2º de la LGDCU -por remisión al artí-culo 19.4- indica que el carácter necesario se presume en relación con aquella infor-mación, cuya inclusión en la publicidad venga impuesta por una norma en algunade las siguientes materias: medicamentos, etiquetado, presentación y publicidadde los productos, indicación de precios, aprovechamiento por turno de bienesinmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financierosdestinados a los consumidores o usuarios, comercio electrónico, inversión colectivaen valores mobiliarios, y normas de conducta en materia de servicios de inversión,oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación.

2. Influencia en la decisión del consumidor

La Directiva sobre prácticas comerciales desleales exigía que la omisión de informa-ción sustancial fuese susceptible de influir en el comportamiento económico de losconsumidores y, en particular, de impulsarles a tomar decisiones sobre una trans-acción que, de haber mediado tal información, no habrían tomado. El artículo 7 LCDno alude expresamente a este extremo, pero hace referencia a la omisión u oculta-ción de la “información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptaruna decisión relativa a su comportamiento económico”.

El concepto de comportamiento económico que contempla el artículo 4.1 LCD nodeja lugar a dudas: al menos en el ámbito de las relaciones con consumidores, laomisión de la información y, por lo tanto, la publicidad engañosa por omisión debeser apta para influir en la decisión del consumidor. Resulta más dudoso que lomismo puede afirmarse de la publicidad de un fabricante dirigida a un distribuidor.

Así pues, es innegable que –en principio- la simple omisión de información sustan-cial per se no determina la existencia de una práctica comercial desleal, o –en tér-minos más concretos- de una publicidad engañosa. En efecto, será necesario que lamisma altere el comportamiento económico del consumidor. Dicho con otras pala-bras, el conocimiento de la información sustancial omitida debe cambiar la deci-sión de compra del consumidor.

Por lo demás, para determinar si se ha producido una omisión, habrá que tener pre-sentes las limitaciones de espacio o de tiempo inherentes a los medios de difusiónutilizados, para difundir la publicidad. Evidentemente, en el spot televisivo de vein-te segundos no se puede facilitar toda la información sustancial sobre un produc-to. Y lo mismo cabe decir de una cuña publicitaria radiofónica que no exceda de losdiez o quince segundos.

De ahí que, con buen criterio, el párrafo 2 del Art. 7 LCD disponga que, para deter-minar la existencia de una publicidad engañosa por omisión, deban tenerse encuenta –entre otras- las limitaciones del medio de comunicación utilizado. En elcaso de los medios radiofónicos y televisivos, se tomará en consideración la limita-



ción de tiempo de los mismos. De modo que parece que, si no se difunde la infor-mación sustancial, no tiene que surgir necesariamente una publicidad engañosa,siempre y cuando el anunciante transmita tal información, a través de otrosmedios.

Por lo tanto, entendemos que en el futuro no se podrá considerar engañoso unanuncio televisivo que inserta menciones obligatorias, que van discurriendo a granvelocidad y que el telespectador no puede leer, porque –por un lado- tal informa-ción no es inteligible. Y, por otro lado, el correspondiente anuncio televisivo tendráque ser enjuiciado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean almismo, especialmente, si el anunciante difundió su información a través de otrosmedios: prensa, internet, etc.

3. Las prácticas engañosas per se

Las distintas modalidades de prácticas comerciales engañosas se completancon una lista negra de prácticas que merecen tal calificativo “en cualquier circuns-tancia”. Esta relación se plasma en los artículos 21 a 27 de la LCD y supone la adap-tación a la normativa española de los apartados 1 a 23 del Anexo de la Directiva de2005.

La confección del listado provoca, prima facie, una impresión desfavorable. Desdeun punto de vista estructural, hay prácticas engañosas que podrían ser calificadasa su vez como agresivas. Cabe citar, a modo de ejemplo, el artículo 27.2, en el que serecoge la prohibición de realizar “afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a lanaturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal delconsumidor o usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario nocontrate el bien o servicio”.

En todo caso, la lista negra de prácticas engañosas de la LCD atrae a su ámbito –ennuestra opinión de forma acertada- prácticas comerciales que la Directiva tipifica-ba en su Anexo como agresivas. Baste señalar, a estos efectos, que la práctica tipifi-cada como agresiva en el apartado 31 del Anexo -consistente en “crear la impresiónfalsa de que el consumidor ha ganado ya, ganará, o conseguirá si realiza un actodeterminado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad: a)no existe tal premio o ventaja equivalente o b) la realización de una acción relacio-nada con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeta a la obligación,por parte del consumidor, de efectuar un pago o incurrir en un gasto”- pasa a ser unapráctica engañosa en el artículo 22.6 de la LCD.

Si bien es cierto que el objetivo inicial era, en el caso de las prácticas mencionadasen la lista, que no fuese necesario verificar la concurrencia de los requisitos en losque se funda el engaño, no es menos cierto que la formulación de muchas de lasprácticas mencionadas en el Anexo impide la efectividad de un juicio de deslealtadautomático. La utilización de expresiones tales como “sin revelar la existencia de

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motivos razonables”, “concesión de algo razonablemente equivalente”, “intención depromocionar”, etc, nos conducen al ámbito de los juicios de valor y se alejan de losaxiomas irrefutables. Por ende, en estos supuestos no parece que el correspondien-te anuncio pueda merecer el calificativo de publicidad engañosa.

Entre las prácticas comerciales consideradas engañosas en sí mismas, destacan lasofertas señuelo, algunas versiones de los programas de venta en pirámide –el apar-tado 14 hace referencia a un “consumidor” que, en realidad, actuaría casi como un“pequeño empresario”-, determinadas modalidades de imitación de productos, oalguna de las manifestaciones de la publicidad encubierta.

Por lo que concierne a los supuestos tradicionales de engaño, se consigna la falsaafirmación de una limitación de las existencias o del tiempo de duración o dispo-nibilidad de una oferta; la falsa afirmación de que un bien o servicio puede tenerpropiedades curativas o el ofrecimiento de premios que posteriormente no se con-ceden. Finalmente, no deja de llamar la atención la existencia de hipótesis deimportancia residual, como la falta de advertencia acerca del idioma diverso en elque se prestará el servicio postventa, cuando su disponibilidad se ofreció en otroidioma.

IV.CONSIDERACIONES FINALES

La regulación de los actos de engaño y -por tanto- de la publicidad engañosa enuna única Ley; concretamente, en la Ley de Competencia Desleal obedece –segúnse reconoce en la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 2009- a lanecesidad de evitar los problemas que surgían por el eventual concurso de aplica-ción de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. No obstan-te, determinados supuestos de publicidad ilícita y, por ende, desleal se siguen regu-lando en la Ley General de Publicidad.

En todo caso, si bien es cierto que el legislador español ha tratado de establecer unrégimen jurídico unitario para la publicidad engañosa, con independencia de quesus destinatarios sean consumidores o empresarios, lo cierto es que surgen para-dojas en punto a la invocación de la normativa comunitaria. A este respecto, hayque recordar que la Directiva comunitaria sobre publicidad engañosa y comparati-va, únicamente protege a los empresarios contra la publicidad engañosa. Por ende,tal Directiva no podrá ser alegada por los consumidores, en un eventual litigio.

Al regular los actos de engaño y, por ende, la publicidad engañosa, el art. 5 LCD uti-liza indebidamente la expresión “información” en lugar de emplear la expresión“comunicación”. Mediante esta última locución se otorgaría una protección másamplia tanto a los empresarios como a los consumidores. Y, por otro lado, se armo-nizaría la regulación de la publicidad engañosa, con el concepto de publicidad quese consagra en la Ley General de Publicidad.



Por otro lado, en su inexplicable afán de seguir “ad pedem literae” la DirectivaComunitaria, el Art. 5.2 LCD tipifica un supuesto específico de actos de engaño: elincumplimiento del Código de Conducta. El mismo no merece una mención espe-cial, frente a otras alegaciones publicitarias engañosas. A este respecto, en el catá-logo de extremos sobre los que puede versar el engaño, el citado Art. 5 LCD recogelas características y derechos del empresario o profesional, entre otros, su “afilia-ción”. Dentro de ésta última cabe englobar la pertenencia a un sistema de autodis-ciplina. Es más: no acertamos a comprender la causa de añadir un requisito espe-cial para que surja el supuesto de engaño, (que su conducta “sea susceptible de dis-torsionar de manera significativa el comportamiento económico de los destinata-rios”), cuando el empresario o profesional que ha suscrito un código de conducta,lo incumple.

Asimismo, hay que advertir que no deberían haberse incluido dentro del Art. 7 LCD,como omisiones engañosas, las “informaciones”, oscuras, ininteligibles, ambiguas,que no se ofrezcan en el momento adecuado, o que no manifiesten claramente su“propósito comercial”. Estos supuestos deberían haberse encuadrado en el Art. 5LCD, puesto que no se trata de omisiones, sino de comunicaciones engañosas.

En fin, para concluir las críticas a la regulación de la publicidad engañosa debemosreiterar lo indicado en anteriores ocasiones, en el sentido de que la publicidad encu-bierta se contempla por triplicado: en el Art. 5, en el Art. 7 y en el Art. 26 LCD.Y mien-tras los Arts. 5 y 7 LCD podrían ser invocados, por cualquier empresario o Asociaciónempresarial, ante los Tribunales de Justicia en el supuesto de una publicidad encu-bierta o disfrazada, no parece suceder lo mismo con el Art. 26 LCD.

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2. Actos de comparación e imitacióncomo práctica engañosa

Beatriz Patiño AlvesAbogada de Patiño & Partners

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2. Actos comparación e imitición como práctica engañosa

I. INTRODUCCIÓN

Con la aprobación de la Directiva 2005/29/CE, sobre prácticas comercialesdesleales1 (en adelante, DPCD), el legislador comunitario establece una regulaciónsobre los actos de competencia desleal de las empresas que afectan a los intereseseconómicos de los consumidores. De este modo, el Derecho contra la competenciadesleal sufrirá una fragmentación desconocida hasta el momento, consistente enun derecho contra la competencia desleal en el que –por un lado- las partes seandos empresarios; y, por otro lado, en el que una parte sea un empresario y la otra unconsumidor.

El ejemplo más inmediato de esta fragmentación se prevé en la Ley 29/2009, de 30de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y dela publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios2, en rela-ción con las modificaciones que se introducen –entre otras- en la Ley 3/1991, de 10de enero, de Competencia Desleal3 (en adelante, LCD), y en la Ley 34/19988, de 11 denoviembre, General del Publicidad4 (en adelante, LGP), (y aunque se unificó la dupli-cidad normativa existente entre ambas leyes, al regular ciertas modalidades desle-ales), quebranta la unidad estructural establecida por la antigua LCD sobre las prác-ticas desleales, dividiéndolas en dos tipos: los actos de competencia desleal decarácter general, previstos en el Capítulo II de la Ley y los actos de competencia des-leal exclusivamente contra los consumidores, establecidos en el Capítulo III delmencionado texto normativo.

Esta división es más ficticia que real, toda vez que no podemos afirmar que elcapítulo II de la LCD tipifica exclusivamente a aquellas prácticas desleales, cuyosdestinatarios sean exclusivamente empresarios o profesionales. No sólo porqueel art. 19 LCD establece expresamente que tendrán la consideración de prácticasdesleales con los consumidores las previstas en los artículos 4, 5, 7 y 8 LCD. Peroademás, implícitamente, muchas de las conductas recogidas en el capítulo IIson prácticas desleales con consumidores; a saber: la publicidad ilícita previstaen el artículo 18 LCD es un acto de competencia desleal dirigido contra los con-sumidores. Otro caso evidente se concreta en el artículo 16 LCD, en el que seexige que el tratamiento discriminatorio en materia de precios y ventas se diri-ja al competidor. Del mismo modo, la venta a pérdida, prevista en el art. 17 LCD,se califica como desleal cuando sea susceptible de inducir a error a los consumi-

1 Para su consulta, ver la página Web de acceso al Derecho de la Unión Europea, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:ES:PDF, (visitada el 14/11/2010).

2 Ver en la página Web del BOE, http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/31/pdfs/BOE-A-2009-21162.pdf, (visitada el14/11/2010).

3 Ver en la Base de Datos Legislativa on line de El Derecho, http://online.elderecho.com/frames_apli-cacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso, (visitada el 14/11/2010).

4 http://online.elderecho.com/frames_aplicacion.jsp?url_top=%2fbuscar.do&titulo=B%fasqueda&tipo_acceso=.(visitada el 14/11/2010)

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dores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios en el mismo esta-blecimiento. Y, finalmente, tanto los actos de confusión, recogidos en el artícu-lo 6 LCD, como los actos de imitación (artículo 11 LCD) pueden ser dirigidos con-tra los consumidores.

Como manifiesta el Prof. AURELIO MENÉNDEZ la competencia desleal no persiguela protección de posiciones jurídicas subjetivas, sino procura establecer derechosobjetivos de abstención de conductas, para tutelar la competencia en interés detodos los participantes en el mercado5. Por lo tanto, esta división entre prácticasdesleales entre profesionales/empresarios y los consumidores o entre empresa-rios/profesionales, no aporta nada más que imprecisión a la normativa vigente.Esta incertidumbre cobra una especial relevancia al regular los actos de imitación ycomparación, como veremos más adelante.

II. CUESTIONES PREVIAS

1. Actos de Comparación e Imitación

Tanto los actos de comparación (art. 10 LCD) como los actos de imitación (art. 11LCD) son prácticas comerciales que pueden calificarse como lícitas o ilícitas (lealeso desleales). Por lo tanto, a diferencia de las demás prácticas desleales, cuya deter-minación implica la deslealtad del acto (engaño, confusión, denigración, violaciónde secretos, etc.), la comparación y la imitación pueden ser comportamientos líci-tos, que no constituyan un acto de competencia desleal.

Ahora bien, consideramos que es necesario mantener la precisión y exactitud ter-minológica, que contemplaba la LCD, al describir los diferentes actos de competen-cia desleal. Por una parte, si una imitación origina un engaño en relación con el ori-gen empresarial de los productos y/o servicios y, por otra parte, si una comparaciónorigina un engaño en relación con las características u origen de los productos y/oservicios comparados, no deberían calificarse como prácticas engañosas. En el pri-mer caso, si una imitación origina un engaño en atención al origen empresarial delos productos, o en relación con sus relaciones comerciales, mercantiles o económi-cas con otras empresas líderes en el sector, el acto debería calificarse como un actode imitación desleal, toda vez que existirá la imitación de una creación materialque origina un riesgo de asociación. En el segundo caso, si se entabla una compa-ración sobre parámetros o características engañosas de los productos, la publicidadno se convierte en engañosa, sino en una publicidad comparativa ilícita o desleal,toda vez que no han cumplido los requisitos de licitud de la publicidad comparati-va. Ahora bien, ni esta publicidad comparativa se convierte en una práctica enga-ñosa, ni el riesgo de confusión o riesgo de asociación se convierte en una prácticaengañosa.


5 MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988, p. 109 y ss..


La DCPD prevé en su artículo 6 las prácticas desleales que perjudican directamen-te a los consumidores, las cuales se califica como prácticas comerciales engañosas.Dentro de esta categoría no sólo se incluye la publicidad engañosa, sino tambiénciertos supuestos de confusión y comparación (art. 6.2. a). Por lo tanto, son prácti-cas engañosas –por una parte- aquellos comportamientos realizados por el empre-sario que inducen a engaño sobre el origen empresarial de los productos y/o servi-cios o sobre sus relaciones comerciales o económicas, con otras empresas líderes enel sector; y, por otra parte, la publicidad comparativa, que origine confusión concualesquiera productos, las marcas registradas, nombres comerciales u otras mar-cas distintivas de un competidor.

Ahora bien, existe un criterio doctrinal y jurisprudencial muy consolidado sobre lossiguientes conceptos:

• Cuando se atribuye erróneamente un origen empresarial distinto a los pro-ductos y/o servicios de un empresario, debido a una imitación previa, sedenomina acto de confusión, no acto de engaño.

• Cuando se le asigna verdadero origen empresarial, pero erróneamente elconsumidor interpreta que las empresas poseen relaciones de tipo comer-cial, económico o mercantil con una empresa líder en el sector, entendiendopor tal, que sus productos y/o servicios ostentan una calidad similar al de talempresa, se trata de un acto de imitación desleal, toda vez que, derivado deun acto de imitación, se ha causado un riesgo de asociación entre el públicode los consumidores.

Por lo tanto, cuando se produce un engaño en relación con el origen empre-sarial de los productos y/o servicios o en relación con las relaciones existen-tes entre dos o más empresas, dirigido a atribuir una mejora en la calidad delos productos y/o servicios del imitador, no deberían ser calificados comoactos de engaño, toda vez que tienen su calificación específica como actosde confusión o actos de imitación desleal.

• Cuando los actos de comparación están fundamentados en parámetros ocaracterísticas engañosas de los productos y/o servicios, esta comparaciónserá desleal, no engañosa. Pues consideramos que el engaño es aquella con-ducta que induce o puede inducir a error en relación con las característicasde los productos y o servicios. Por lo tanto, los actos de comparación sobrecaracterísticas engañosas de los productos y/o servicios, no debería calificar-se como una práctica engañosa, sino como una comparación ilícita o prácti-ca desleal.

A la vista de lo anteriormente expuesto, reivindicamos, por una parte, que el enga-ño que genera un riesgo de confusión y/o asociación, no debería calificarse comouna práctica engañosa sino como una práctica desleal; y, por otra parte, el engañoutilizado para comparar características sobre los productos y/o servicios, no será



una práctica engañosa, sino una práctica desleal o una publicidad comparativa ilí-cita. Pues estos términos son mucho más específicos y concretos para determinarlas diferentes modalidades de prácticas desleales.

Hechas estas consideraciones, sólo nos resta aclarar que estudiaremos los actos decomparación y los actos de imitación originados por un engaño y consecuente-mente calificados como prácticas desleales, pero no engañosas. En este sentido,cabe señalar, por una parte, que los actos de comparación se examinarán en sutotalidad, para comprender cuáles de ellos pueden calificarse como ilícitos porentablar la comparación sobre parámetros o características engañosas de los pro-ductos y/o servicios. Por otra parte, en relación con los actos de imitación nos cen-traremos en los apartados 1) y 2) del artículo 11 LCD, toda vez que el apartado 3) delmencionado artículo regula la imitación como estrategia encaminada a impedir uobstaculizar el asentamiento de un competidor en el mercado. Sin lugar a dudas,en esta práctica, el engaño ni es una acción relevante, ni una circunstancia determi-nante de la deslealtad, sino la reiterada imitación sistemática de prestaciones y/oimitaciones encaminadas a obstaculizar el asentamiento o el afianzamiento delcompetidor o competidores en el mercado. Por todo lo anteriormente expuesto,únicamente se analizarán los apartados 1) y 2) del artículo 11, relativos a la imita-ción, puesto que estas actuaciones pueden generar un engaño sobre el origenempresarial de los productos o sobre los vínculos comerciales, contables, económi-cos, etc. entre las empresas.

1. Actos de Comparación

Los actos de comparación se regulan en el artículo 10 LCD, comprendido en elcapítulo II del texto normativo. Dentro de los actos de comparación se prevéexpresamente la publicidad comparativa. Aunque la esencia de la regulaciónde la publicidad comparativa se prevé en el art. 10 LCD, el artículo 20 LCD, ubi-cado en el capítulo III de la citada Ley, establece que la publicidad comparativapodría calificarse como una práctica engañosa por confusión para los consumi-dores.

¿Cuál es la razón que lleva al legislador a calificar la publicidad comparativa comouna práctica engañosa por confusión para los consumidores?. Pues bien, la razónestriba en trasponer –exclusivamente- el contenido de la DPCD, que en el apartado2.a) del artículo 6 y en el apartado 3) del artículo 14, establece que la modificacióndel apartado g) del artículo 3, bis de la DC 84/450/CEE6, debería redactarse en lossiguientes términos:

“3.1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará per-mitida cuando cumpla las siguientes condiciones:…


6 Ver Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engaño-sa y publicidad comparativa, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:ES:PDF,(visitada el 19/11/2010).


h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y uncompetidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos olos bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor”.

A nuestro modo de ver, la inclusión de la publicidad comparativa en el artículo 20LCD no es demasiado acertada, toda vez que la mera inclusión como un requisitomás de licitud en el artículo 10 LCD, evitaría graves problemas de interpretación enrelación con los requisitos de licitud de la publicidad comparativa, cuando se tratede una práctica desleal entre empresarios/profesionales o cuando se califiquecomo una práctica desleal entre empresarios/profesionales y consumidores. Pues,en el artículo 20 LCD, ha incluido como práctica engañosa por confusión con losconsumidores, la publicidad comparativa que pueda desencadenar el riesgo deconfusión. Sin embargo, el artículo 10 LCD no incluye como requisito de licitud elriesgo de confusión, o al menos no lo efectúa expresamente, toda vez que, en elapartado e) del mencionado artículo establece que “la comparación no podrá con-travenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engaño,denigración y explotación de la reputación ajena”. Resulta sorprendente que, enningún momento, se menciona el riesgo de confusión.

2. Actos de Imitación

Los actos de imitación se regulan básicamente en el artículo 11 LCD. No obstante,consideramos que, para un entendimiento pleno de la figura de la imitación, debe-mos también analizar los artículos 6 y 12 LCD. Todos estos preceptos se ubican en elcapítulo II LCD, regulando así las prácticas desleales, que poseen un ámbito de apli-cación general. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, en el capítulo III, rela-tivo a las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios, se prevén dos pre-ceptos, el art. 20, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión para los consu-midores y el art. 25 LCD, Prácticas engañosas por confusión, que en lugar de propor-cionar más transparencia a la norma, dificultan el entendimiento del acto de enga-ño o las prácticas engañosas, que, hasta el momento, se diferenciaban con bastan-te nitidez de los actos de confusión.

En nuestra opinión, la regulación establecida en los artículos 20 y 25 LCD no aportaefectividad a la LCD, toda vez que los actos de confusión e imitación poseen unanormativa plena a través de los artículos 6, 11 y 12 LCD. Tal y como veremos más ade-lante, al analizar todos estos preceptos, tanto el artículo 20 LCD, como el artículo 25LCD no contribuyen con aspectos novedosos a reglar el riesgo de confusión, sinomás bien califican los actos de confusión como prácticas engañosas, cuando –enrealidad- son dos categorías diferenciadas de prácticas desleales.

Una vez realizadas estas consideraciones, esta ponencia intentará analizar los actosde comparación y los actos de imitación, para deslindar los que son desleales de losque no lo son, pues estas prácticas comerciales pueden ser lícitas o ilícitas, a dife-rencia de los actos de engaño, que siempre, y en todo caso, son prácticas desleales.



III.ACTOS DE COMPARACIÓN Y ACTOS DE IMITACIÓN

1. Actos de comparación

El artículo 10 LCD, ubicado en el capítulo II, que enumera los actos de competenciadesleal, prevé una regulación específica para los actos de comparación, establecien-do lo siguiente:

“La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alu-sión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguien-tes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satis-facer las mismas necesidades.b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más característicasesenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,entre las cuales podrá incluirse el precio.c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen oindicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garan-tizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la mismadenominación.d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otrosa los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena”.

1.1 Concepto de actos de comparación

De una primera lectura del precepto legal se desprende que la publicidad compa-rativa es un acto, entre otros, de comparación. De hecho, los actos de comparaciónse definen como actos de comparación pública. A la vista de la redacción de esanorma me pregunto qué otros actos de comparación pública existen, además de lapublicidad comparativa. Para ello, en primer lugar, deberíamos recordar el concep-to de publicidad, recogido en el artículo 2 LGP, que establece:

“Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública oprivada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesionalcon el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebleso inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Del concepto de publicidad recogido en el artículo 2 LGP se deduce que una compa-ración pública es una actividad publicitaria comparativa. Por lo tanto, cuando serealice una comparación pública se estará realizando una publicidad comparativa.Sin lugar a dudas, la redacción de este precepto origina cierta incertidumbre, pues



podría pensarse que existen otros actos de comparación, independientemente dela publicidad comparativa, que pueden calificarse como actos de competencia des-leal. Sin embargo, los estudios doctrinales de los actos de comparación, así como lajurisprudencia sobre los actos de comparación se centran en el análisis de la publi-cidad comparativa7.

A la vista de lo expuesto, y centrándonos en la redacción del precepto, podemosseñalar que el artículo 10 LCD recoge esencialmente la regulación prevista en laDirectiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa8, (en adelante, DC sobrepublicidad engañosa y comparativa) en relación con la publicidad comparativa. Sinembargo, el legislador ha perdido la oportunidad de mejorar los inconvenientes delos que adolecía la regulación comunitaria de la publicidad comparativa, entreotros, la incompleta definición de la citada modalidad publicitaria.

1.2Delimitación de la figura de la publicidad comparativa

Si analizamos la redacción propuesta por el artículo 10 LCD, ésta no recoge una defi-nición sobre publicidad comparativa, a diferencia de lo que establece la citada DC,que en su apartado c) del artículo 2, define erróneamente la publicidad comparati-va, al manifestar que “la publicidad comparativa es toda publicidad que alude explí-citamente o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos porun competidor”. Pues bien, esta definición no se corresponde con la publicidad com-


7 Vid. FERNÁNDEZ-NÓVOA, «La publicidad comparativa», en Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiagode Compostela (Servicio de Publicacións e Intercambio Científico), Santiago de Compostela, 1989, pp. 205 y ss..;“Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal”, La Ley, n º 2, 1991, pp. 1179-1184, (también en ADI, 14,1991, pp. 15-24; “La Publicidad Comparativa”, ADI 4, 1977, pp. 25-58; «La Comparación Publicitaria de SistemasEconómicos», ADI 1, 1974; pp. 31-50; DE LA CUESTA RUTE, Curso de Derecho de la Publicidad, Eunsa, Navarra, 2002, pp. 197y ss..; GÓMEZ SEGADE, «Los análisis comparativos y la publicidad», Problemas Actuales del Derecho de la Publicidad, INP,Madrid, , 1984, pp. 231 y ss..; LEMA DEVESA, “La represión de la publicidad desleal en la Ley General de la Publicidad, enla Ley de Competencia Desleal y en el Código Penal”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº 13, 3ªÉpoca,, 1999, pp. 32-47; «Publicidad y publicidad desleal», Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 5317 yss., “Marcas, publicidad comparativa y competencia desleal”, El tratamiento de la marca en el tráfico jurídico-mercan-til, Consejo General del Poder Judicial/ANDEMA, Madrid, 1994, pp209-227; “Supuestos de Competencia Desleal porDenigración y Comparación”, en BERCOVITZ, (coord..), Jornadas sobre la Regulación contra la Competencia Desleal enla Ley 10 de enero de 1991, BOE/ Cámara de Comercio de Madrid, Madrid, 1992, pp. 65-87; «Posibilidades y remediospara reprimir la competencia desleal», DN, año 1 – 2, nº 1 , - 15, 1990, pp. 205-210; OTERO LASTRES, «La publicidad compa-rativa: ¿Licitud o Ilicitud?» Estudios en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, pp. 935 y ss..;TATO PLAZA, La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 165 y ss..; «Publicidad comparativa y movimien-to de defensa de los consumidores en el Derecho Comparado», RDM, nº 206, 1992, pp. 871 y ss..; «Líneas Básicas de laDirectiva Comunitaria sobre Publicidad…», ADI, 18, 1997, pp. 987 y ss..; «Breves notas en torno a la DirectivaComunitaria sobre la publicidad comparativa y su incidencia en el Derecho español», BAACC, (BD), nº 16, enero 1998,pp. 19 y ss..; «En torno a una reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria», BAACC (BD), nº 71, enero 2003, pp.46 y ss..; MASSAGUER FUENTES, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal», Civitas, Madrid, 1999, pp. 309 y ss..; PEINADOGRACIA, «Comparación y denigración publicitarias de la «imagen» de la empresa directamente aludidas (reflexionescon ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997), RDM, nº 230, 1998, pp. 1601 y ss..; CEPASPALANCA, «La Directiva Comunitaria sobre Publicidad Comparativa», BAACC (BD), n.º 25, septiembre 1998; DOMÍNGUEZPÉREZ, «De nuevo sobre la publicidad comparativa (Comentario a la Sentencia de la AP de Álava de 22 de febrero de2000, caso “Guiaraba”)», ADI, 22, 2001, pp. 547 y ss..; TAPIA HERMIDA, «Publicidad comparativa denigratoria y exceptioveritatis: a propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de septiembre de 1996», RDG, nº 639,1997, pp. 14347-14364; ZURIMENDI, «Publicidad comparativa y denigrante. En torno a la sentencia del Tribunal Supremode 24 de febrero de 1997», RGD,, nº 654, 1999, pp. 2497 y ss..

8 Ver http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l32010_es.htm, (visitada el14/11/2010).


parativa, sino, en todo caso, con la publicidad alusiva. Para que exista comparaciónes necesario que en la definición se contemplen otros requisitos, que no ha acota-do el legislador comunitario.

El artículo 10 LCD ni siquiera ha plasmado la definición proporcionada por la men-cionada DC. Simplemente, se establece que la comparación pública y la publicidadcomparativa, mediante la alusión explícita o implícita a un competidor, estará per-mitida si se cumplen unos requisitos, que analizaremos más adelante.

En este momento, debemos definir el concepto de publicidad comparativa paradelimitar los actos de comparación, como prácticas desleales. Por lo tanto, al estu-diar la publicidad comparativa, deberíamos –por una parte- examinar los requisitosconstitutivos para que exista publicidad comparativa; y, por otra parte, una vez quehemos determinado que una comunicación pública es publicidad comparativa,deberíamos analizar los requisitos de licitud de la publicidad comparativa.

Por lo tanto, se impone establecer una definición de la figura, ya que, aunque exis-te un concepto legal, el mismo no se adecua en su totalidad a lo que la doctrinaentiende por publicidad comparativa.

Según TATO PLAZA, la publicidad comparativa es “aquella publicidad en la que elempresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, iden-tificados o inequívocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, deresaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos”.

De esta definición se extraen diversos requisitos constitutivos, que son los elemen-tos esenciales que debe poseer un mensaje publicitario para ser calificado comopublicidad comparativa. Así, podemos señalar que, para que exista la mencionadamodalidad publicitaria, es necesario:

1. La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productoso servicios competidores en la publicidad. Este requisito se adecuaría alrequisito recogido en la DC sobre publicidad engañosa y comparativa, todavez que manifiesta que la publicidad comparativa alude explícita o implí-citamente a un competidor o a los bienes y/o servicios ofrecidos por uncompetidor.

2. La comparación entre los productos o servicios del anunciante y los produc-tos o servicios del competidor o competidores.

3. La ventaja del producto o servicio del anunciante frente al de los competidores.

Establecidos los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, procedere-mos a analizarlos más pormenorizadamente.



A) La referencia conjunta a los propios productos o servicios y a los productos oservicios competidores en la publicidad.

Cuando un anunciante realiza una publicidad comparativa debe efectuar una refe-rencia a los productos o servicios del competidor o competidores. Esta referenciapuede ser explícita o implícita. Así, el anunciante puede hacer referencia en supublicidad a la marca de los productos o servicios competidores, al nombre delcompetidor, etc. También puede incluir en su publicidad imágenes de los productoso servicios del competidor. En todos los casos anteriormente citados, siempre exis-tiría una referencia explícita y en consecuencia siempre concurriría el primer ele-mento constitutivo para que exista publicidad comparativa.

Ahora bien, no sólo existe publicidad comparativa cuando se realiza una referenciaexplícita, sino también cuando el anunciante incluye una referencia implícita en sumensaje. Sin embargo, no cualquier referencia implícita resulta un requisito cons-titutivo, sino sólo aquellas referencias implícitas que sean inequívocas. Según TATOPLAZA resulta complicado determinar cuando existe una referencia inequívoca. Noobstante, es necesario que el producto o servicio que no se referencia explícitamen-te, sea identificado por los consumidores. En caso contrario, no existirá una referen-cia inequívoca.

Así, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso «Zumo de naranja Don Simón»[BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999], el Jurado sostuvo que «La publicidad comparati-va, en efecto, es aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara suoferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente iden-tificables, con el fin de destacar las ventajas o la superioridad de sus productosfrente a los ajenos. En el caso que nos ocupa, el empresario anunciante (GarcíaCarrión) compara su producto con dos productos competidores expresamenteidentificados (Frutopía y Trinaranjus), destacando que el producto del anunciantetiene mayor contenido de zumo y, además es el único sin colorantes»9. Por otro lado,en la RJAACC 27 de mayo de 2004, Caso «Cita a ciegas I» (BAACC (BD), n.º 89, sep-tiembre 2004), el Jurado manifestó que existía publicidad comparativa cuando elanunciante introducía en el mensaje publicitario una referencia inequívoca, de talforma que un sector significativo de los consumidores identificase al competidor ocompetidores a los que se está haciendo referencia en la comparación. En la citadaResolución se sostuvo que «[…] en el anuncio examinado, la empresa anunciante(Heineken) realiza una referencia —implícita— a una competidora (Mahou), queresulta fácilmente identificable para el público al que tal publicidad se dirige. En


9 En el mismo sentido, entre otras, RJAACC 26 septiembre 2000 (Caso «Zumo de naranja Don Simón»), BAACC (BD), n.º47, noviembre 2000; RJAACC 11 enero 2001 (Caso «Compañía de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.L. [Coca-Cola] vs.Compañía de Bebidas Pepsico, S.A.»), BAACC (BD), n.º 50, febrero 2001; RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso «Tú eliges»),BAACC (BD), n.º 60, enero 2002; RJAACC 25 septiembre 2003 (Caso « ING Direct»), BAACC (BD), n.º 80, noviembre 2003;RJAACC 7 julio 2004 (Caso «Elster Iberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A.»), BAACC (BD), n.º 90, octu-bre 2004; RJAACC 18 enero 2005 (Caso «Euskal Irrati Telebista [EITB] vs. Sociedad Española de Radiodifusión [SER]»),BAACC (BD), n.º 95, marzo 2005; RJAACC 13 enero 2005 (Caso «Sillón Masaje»), BAACC (BD), n.º 95, marzo 2005; másrecientemente, RJAACC 31 mayo 2006 (Caso «Granini/Don Simón»), BAACC (BD), n.º 111, septiembre 2006; y RJAACC 20julio 2006 (Caso «Odor Stop»), BAACC (BD), n.º 112, octubre 2006.


efecto, la similitud existente entre el botellín y la etiqueta que aparece en el anun-cio y el botellín y la etiqueta de la cerveza “Mahou cinco estrellas” harán que, auncuando no se cite la marca de ésta, la misma resulte fácilmente identificable porparte de los consumidores a los que se dirige la publicidad»10.

No obstante, existen casos en los que el anunciante utilizó una contra-argumenta-ción publicitaria al eslogan del reclamante y, por este motivo, se podía entenderque existía una referencia inequívoca a aquél. Pero el Jurado, al valorar los anunciosadvirtió que no habían sido difundidos en el mismo medio ni en la misma época:así, la RJAACC de 11 de enero de 2001, Caso «Centro Politécnico de Formación aDistancia Editorial CPD, S.L. vs. AFISA Centro Europeo de Formación, S.A.» [BAACC(BD), n.º 51, marzo 2001], consideró que los consumidores difícilmente identificarí-an bajo el eslogan del reclamado: «Podemos no ser el primero, pero sí el que másinteresa») a la empresa reclamante. En el mismo sentido, en la RJAACC de 11 de sep-tiembre de 1997, Caso «Dan Up» [BAACC (BD), n.º 14, noviembre 1997], el Juradomanifestó que no existía una publicidad comparativa implícita, puesto que no exis-tía una referencia inequívoca a la bebida isotónica Isostar, sino que se trataba deuna comparación con un género de productos; a saber: las bebidas refrescantes.Para defender esta postura, el Jurado afirmó que «[…] el tiempo transcurrido desdela difusión de las campañas publicitarias a favor de las bebidas isotónicas y las acu-sadas diferencias entre éstas y la campaña de Danone impiden que el consumidorllegue a asociar ambos anuncios».

A la hora de analizar si un competidor o competidores resultan identificables parauna parte importante del público de los consumidores deberemos atender a todaslas circunstancias que rodean el anuncio publicitario. Podemos afirmar que existenunas circunstancias que aumentan las posibilidades de calificar la referencia comoinequívoca y otras que disminuyen las probabilidades.

Dentro de las circunstancias que aumentan las posibilidades de identificar a uncompetidor en la publicidad, hay algunas derivadas de la propia expresión publici-taria, tales como: la agresividad en el mensaje publicitario, la matización de laexpresión publicitaria, la evocación de la publicidad del competidor en la propiapublicidad. Además, existen otras circunstancias derivadas del momento o dellugar en el que se difunde la publicidad, como por ejemplo, que coincida temporal-mente con la campaña publicitaria de un competidor, provocando que los destina-tarios entiendan que la campaña hace referencia inequívoca a éste. También seproduce este efecto cuando la campaña publicitaria se difunde en el mismo mediodonde anteriormente se difundió la campaña publicitaria del competidor. Otras cir-cunstancias que inciden para determinar si una referencia es inequívoca son lasderivadas del público destinatario del mensaje publicitario, es decir, que la publici-dad esté dirigida a un público especializado. En esta situación, cualquier referenciapor muy genérica que sea, siempre provocará que el público identifique al compe-

10 En este sentido, entre otras, RJAACC 27 de mayo de 2004 (Caso «Cita a ciegas II»), BAACC (BD), n.º 89, septiembre 2004;RJAACC 12 junio 2003 (Caso «Grupo Gillette España, S.L. vs. Philips Ibérica, S.A. –Satin Ice Óptima»), BAACC (BD), n.º 78,septiembre 2003; RJAACC 23 junio 1999 (Caso «Nuevo Mistol Ultra Plus»), BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999; RJAACC31 julio 1998 (Caso «Mistol Ultra pH 5.5»), BAACC (BD), n.º 24, octubre 1998.



tidor del anunciante. Por último, debemos citar las circunstancias derivadas de laestructura del mercado. Así, cuando un empresario sólo tiene un competidor, esdecir, el mercado está dominado por un duopolio, y esta circunstancia es conocidapor los destinatarios de la publicidad, cualquier comparación, por muy genérica quesea, realizada por el primero será entendida como una comparación con el compe-tidor existente. También podemos señalar que lo mismo ocurre cuando el mercadoestá dominado por un oligopolio.

Dentro de las circunstancias que aminoran las posibilidades de identificación de uncompetidor en la publicidad, podemos señalar que, cuando un anunciante utilizauna exageración publicitaria, los elogios de contenido global o parcialmente com-probable, pero que el público reconoce, siempre lo calificarán como una mera exa-geración, no como una identificación. Otra circunstancia que aminora la identifica-ción es la retórica publicitaria, es decir, cuando el anunciante, en su publicidad, repi-te frases continuamente. También, cabe citar otro recurso lingüístico, como los ver-sos publicitarios, que decrece la identificación por parte de los consumidores. Y,finalmente, tenemos que hacer mención al humor publicitario, cuando se utiliza laironía, el chiste o la sátira.

En el caso de que se cumplan los requisitos constitutivos de la publicidad compara-tiva, si la comparación se apoya en datos falsos o bien suponga denigración inne-cesaria, no existirá realmente una publicidad engañosa o una publicidad denigra-toria, sino una publicidad comparativa ilícita.

Este razonamiento —que aparentemente es sencillo— no ha sido aplicado enmuchas ocasiones por el Jurado. En efecto, el citado órgano de control ha calificadocomo publicidad engañosa un anuncio, después de reconocer que era una publici-dad comparativa. Cabe citar la resolución de 26 de marzo de 2003, Caso «ErosmerIbérica, S.A.» [BAACC (BD), n.º 75, mayo 2003], en la que se declaró: «[…] la publicidadreclamada compara los precios de los combustibles en diversas estaciones de ser-vicio de la provincia de Zamora […]. No obstante, este Jurado debe hacer constarque, como la propia reclamada ha reconocido, uno de los datos recogidos en supublicidad es inexacto, concretamente, la indicación del precio de la gasolina sinplomo 98 de la estación de Servicio sita en el kilómetro 3 de la carretera 528. Porconsiguiente, en este punto, la publicidad analizada debe reputarse contraria alprincipio de veracidad, recogida en la Norma 14 del Código de ConductaPublicitaria». En el mismo sentido, la RJAACC de 15 de octubre de 1998 («TelefónicaServicio Móviles, S.A. vs. Airtel Móvil, S.A.), en la que el Jurado, después de aceptarque existía una referencia inequívoca a un competidor (ya que era la única compa-ñía telefónica que era titular de un tipo de telefonía; a saber: la telefonía móvil ana-lógica), calificó la campaña publicitaria como engañosa y denigratoria. Más recien-temente, en la RJAACC de 20 de julio de 2006, Caso «Odor Stop» [BAACC (BD), n.º112, octubre 2006], el Jurado sostuvo no sólo que era una publicidad comparativa,sino también una publicidad engañosa y confusionista por aprovechamiento delesfuerzo ajeno.



Tampoco es acertado el criterio que en otras ocasiones ha adoptado el Jurado. Enefecto, aun reconociendo que la campaña cumplía con los requisitos constitutivosde la publicidad comparativa, además de calificarla como tal, la declaraba engaño-sa o denigratoria. Así, en la RJAACC de 31 de julio de 1998, Caso «Mistol Ultra pH 5.5[BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999], «[…] El Jurado, en efecto, entiende que no eslo mismo probar que un producto respeta más la piel de las manos que otro, queprobar que este último causa perniciosos efectos en la piel de las manos hastadejarlas “fatal”. Esta prueba requeriría una prueba específica que, a juicio de esteJurado, no se ha producido. En consecuencia, aquella expresión vulnera el principiode veracidad recogido en la norma 13 del Código…»11. No compartimos esta opinión,ya que la comparación basada en un engaño o el engaño que se extrae de una com-paración es un requisito de licitud, no constitutivo de publicidad comparativa. Sinembargo, este engaño no implica la existencia de una publicidad engañosa, sino deuna publicidad comparativa ilícita.

Asimismo, en la RJAACC de 6 de agosto de 1999, Caso «Zumo de Naranja DonSimón» [BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999], en la que el anunciante se comparabaexplícitamente con varias marcas de bebidas refrescantes, el Jurado declaró queinfringía las normas deontológicas 20 y 22 CCP. En este caso, manifestó que «Así lascosas, podemos afirmar que el anuncio reclamado infringe la norma 22 del Códigode Conducta. Asimismo, infringe también la norma 20 conforme a la cual […]. Delcontenido de este precepto, en efecto, se puede deducir (en línea con lo sostenidocon la reclamada) la licitud esencial de la referencia a la marca ajena cuando éstase realiza en el marco de una comparación publicitaria lícita. Pero también se puedededucir la ilicitud de la referencia a signos distintivos a ajenos cuando la utilizaciónde estos signos tiene lugar en una comparación publicitaria que no cumple con losrequisitos de licitud que establece la norma 22». A nuestro modo de ver, en elmomento en que esta campaña se califica como comparativa ilícita se reconoceuna alusión explícita a los signos distintivos de otros anunciantes. Por lo tanto, conla citada comparación el anunciante cumplía con su objetivo; a saber: situar su pro-ducto en una posición aventajada en el sector, aunque utilizase la marca de terce-ros. Y difícilmente se puede hablar de un indebido aprovechamiento de la reputa-ción ajena, cuando se destaca en la publicidad la superioridad de los propios pro-ductos frente a los ajenos12.

B) La comparación como finalidad de la referencia conjunta a los productos o ser-vicios propios y competidores.

La sola referencia conjunta no es suficiente como requisito para que exista publici-dad comparativa, ya que el anunciante puede hacer referencia a sus productos oservicios y a los del competidor o competidores pero no realizar publicidad compa-rativa porque equipara los productos. Para que exista esta figura publicitaria esnecesario que el anunciante haga una referencia conjunta a la oferta propia y com-petidora para así entablar una comparación entre ambas. Por lo tanto, el segundo


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11 En el mismo sentido, RJAACC 23 junio 1999 (Caso «Nuevo Mistol Ultra Plus»), BAACC (BD), n.º 34, septiembre 1999.12 TATO PLAZA, «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la publicidad comparativa…», cit., pp. 23 y ss..



requisito de la publicidad comparativa es que el anunciante compare sus mercan-cías o servicios a los del competidor.

C) Resaltar los productos del anunciante de los productos del competidor

Un requisito ulterior será que la comparación tenga como efecto resaltar, de algúnmodo, las ventajas de la oferta del anunciante frente a las ofertas competidoras alas que se hace referencia. Si por el contrario, el efecto de la comparación es el deresaltar la equivalencia entre dos ofertas, no estamos ante un supuesto de publici-dad comparativa, sino que sería una publicidad adhesiva.

Para finalizar el estudio de los actos de comparación, debemos saber cuándo éstosson prácticas desleales. Por lo tanto, debemos analizar los requisitos de licitud reco-gidos en el artículo 10 LCD, a los que dedicaremos el siguiente epígrafe.

1.3Requisitos de licitud de la publicidad comparativa

Pues bien, a la hora de fijar los requisitos de la publicidad comparativa la Ley espa-ñola ha seguido –pedem literae- los requisitos de licitud que recoge la DC de publi-cidad engañosa y publicidad comparativa. Pues bien, los requisitos que se contem-plan para que la publicidad comparativa sea lícita son los siguientes:

1. En primer lugar, los productos comparados deben tener la misma finalidad o satis-facer la misma finalidad o necesidades. En estas circunstancias tenemos que resol-ver el siguiente problema, ¿podrían compararse productos que pertenezcan a dis-tintos géneros o categorías pero que, ocasionalmente, puedan cumplir la mismafinalidad? O lo que es lo mismo, ¿sería lícita una comparación entre la utilización delos servicios de un tren, avión o un vehículo, siendo tres productos diferentes?Obviamente, la respuesta tiene que ser positiva: se trata de productos de naturale-za diferente, pero que cumplen las mismas necesidades; a saber: transportar perso-nas o mercancías.

Así las cosas, cuando dos productos pertenecen a distintos géneros, podrán sercomparados sobre la base de parámetros comunes o análogos, cuando cumplan elmismo objetivo o finalidad.

El Jurado, siguiendo el criterio establecido por la doctrina, señaló que una compa-ración entre productos o servicios pertenecientes a géneros diferentes era lícita,siempre que los productos sirviesen para satisfacer idénticas necesidades13 En estesentido, en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso «Erosmer Ibérica, S.A.» [BAACC(BD), n.º 75, mayo 2003], el Jurado señaló que, aunque la comparación se realizabaentre estaciones de servicio y un autoservicio, que son diferentes, se considerabanservicios similares, ya que, «[…] perteneciendo a una misma categoría genérica sir-van, de modo usual, para la satisfacción de idénticas necesidades». Para justificar

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13 TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., pp. 226 y ss..; «Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre laPublicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho español», cit., p. 22.



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su postura se invocan la Directiva Comunitaria sobre publicidad comparativa y laLGP, que establecen que los productos o servicios comparados deben tener lamisma finalidad.

2. En segundo lugar, y este es el requisito más importante, la comparación se tieneque realizar de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinen-tes, verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Entre estascaracterísticas podrá incluirse el precio.

Obviamente, no se exige una comparación global y exhaustiva de todas las carac-terísticas de los productos o servicios competidores. En este sentido, el Jurado hadeclarado lícitas campañas publicitarias en las que el objeto de comparación erauna única característica. Así, en la RJAACC de 12 de febrero de 2003, Caso «WanadooEspaña, S.L. vs. Ya.Com Internet Factory, S.A.» [BAACC (BD), n.º 74, abril 2003], elJurado sostuvo que una comparación apoyada en el precio era perfectamenteadmisible, ya que el precio es una característica no sólo esencial, sino también per-tinente, verificable y representativa de los servicios de tarifa plana de conexión aInternet que dicha publicidad promociona. Por lo tanto, siguiendo el criterio defen-dido por Tato Plaza, el Jurado admite que el anunciante seleccione un único pará-metro para establecer la comparación. Sin embargo, al igual que sucede con losobjetos de comparación, el anunciante no goza de total libertad, para decidir losparámetros de comparación.

En este apartado, hemos de señalar que se regulan varios requisitos en un solo pre-cepto. Así, el anunciante que practique una comparación publicitaria se le exigeque actúe objetivamente. El cumplimiento de este requisito va a resultar muy difí-cil, puesto que cuando se trata de anunciar la propia mercancía, la subjetividad esdifícil de erradicar. No obstante, el consumidor debe intentar fundamentar su com-paración en datos sobre los cuales haya un consenso generalizado, y, por lo tanto,deberá huir de toda comparación basada en datos subjetivos, juicios de valor u opi-niones personales.

Además, al efectuar la comparación deberán confrontarse características esencia-les. Este requisito debe ser objeto de interpretación flexible, en el sentido de que seconsideren lícitas las comparaciones concernientes a características relevantes, esdecir: aquellas características que puedan llegar a incidir en la decisión de compradel consumidor final. Por lo tanto, la comparación deberá fundamentarse solamen-te en parámetros determinantes para la compra; a saber: el precio y la calidad delos productos. Para determinar cuando un parámetro es relevante para la compradebemos descender al caso concreto y demostrar que la característica sobre la quese basa la comparación ha sido importante para que el consumidor se decante porun producto o servicio frente a otro.

Para determinar si una característica puede ser calificada como esencial, el Juradoha atendido al caso concreto. En relación con los zumos, el Jurado sostuvo que elcontenido de zumo y su grado de naturalidad eran características esenciales en las



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que se podía fundamentar la comparación, ya que el consumidor medio las tendríaen cuenta, a la hora de decantarse por un zumo u otro —RJAACC 6 agosto 1999,Caso «Zumo de Naranja Don Simón» [BAACC (BD), n.º 35, octubre 1999]—; asimis-mo, se consideraba una característica esencial la comparación entablada en aten-ción a la forma de elaboración del zumo —RJAACC 26 de septiembre de 2000, Caso«J. García Carrión, S.A.»), BAACC (BD), n.º 47, noviembre 2000—. Por otro lado, en laRJAACC de 31 de julio de 1998, Caso «Mistol Ultra pH 5.5» [BAACC (BD), n.º 24, octu-bre 1998], el Jurado afirmó que en ese tipo de productos de desinfección de hogar,un dato esencial era el efecto del lavavajillas sobre las manos: «[…] En efecto, si seestima, con la doctrina más autorizada, que son esenciales todas aquellas caracte-rísticas que de un modo u otro pueden llegar a incidir en la decisión de compra delconsumidor final, hay que concluir que el pH y los efectos del lavavajillas sobre lasmanos de los usuarios constituyen un dato esencial»14.

No obstante, el Jurado ha tomado en consideración otros elementos a la hora dedeterminar la esencialidad, no sólo la incidencia que tal característica tiene en ladecisión última del consumidor, como detonante de la compra del producto. En laRJAACC de 4 de diciembre de 2001, Caso «Tú eliges» [BAACC (BD), n.º 60, enero2002], el Jurado sostuvo que «el acceso a un disco virtual (incluido en el precio delacceso a ADSL a Internet) constituye una característica esencial […]. Tres son las cir-cunstancias que impulsan al Jurado a esta conclusión: en primer lugar, el hecho deque la comparación se realice en una página Web, en la que no son de aplicaciónlos límites de espacio y tiempo vigentes en otros medios tradicionales. En segundolugar, el hecho de que los productos o servicios objeto de la publicidad comparati-va coincidan en varias de las características comparadas [sic]. Y, por último, el carác-ter muy pormenorizado de la comparación realizada que hace inaceptable que seomita una parte de la oferta que tiene indudable relevancia». En nuestra opinión,las razones que el Jurado esgrime para justificar cuándo una característica es esen-cial no son correctas. En concreto, el segundo argumento para que una caracterís-tica sea esencial no requiere que los parámetros escogidos para realizar la compa-ración sean afines o análogos, sino que esto es un requisito de licitud de la publici-dad comparativa.

En definitiva, la exigencia de este requisito nace para evitar comparaciones concer-nientes a características completamente accesorias o absolutamente irrelevantes.Por lo tanto, se trata de evitar comparaciones desprovistas de cualquier valor infor-mativo, por la irrelevancia de las características objeto de la comparación.

Por lo demás, esas características tendrán que ser pertinentes. De ahí que una com-paración sobre circunstancias puramente personales (nacionalidad, raza, sexo) deun anunciante convertiría esa publicidad en ilícita. Asimismo, esas característicastendrán que ser verificables; o, dicho con otras palabras, susceptibles de demostra-

14 Esta postura ha sido defendida por TATO PLAZA, quien sostiene que una característica es esencial cuando resulta rele-vante para la decisión de compra del consumidor, aunque no sea un elemento determinante para la misma. Vid. TATOPLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 238.


ción. La característica de la verificabilidad incluye que el dato sea actual, ya que denada vale que hace un año el empresario hubiese sido líder en el sector, si en el añoactual en el que se hace la publicidad ya no ostenta esa condición.

En suma, pues, sólo serán admisibles las comparaciones que se basan sobre hechoscomprobables, descartándose las que contengan opiniones personales y juicios devalor, toda vez que las opiniones personales no admiten nunca una prueba de suveracidad o falsedad, ya que son el resultado de un proceso de valoración personalen torno a una circunstancia sobre la que no existe consenso y, por ende, son sus-ceptibles de discusión en atención a los criterios de cada uno de los consumidores.

Por tanto, una publicidad comparativa sobre características subjetivas de un pro-ducto no será lícita. En la RJAACC de 25 de junio de 2002, Caso «Cruz del Sur»[BAACC (BD), n.º 67, septiembre 2002], la Sección Segunda del Jurado declaró queincluir una expresión relativa a la casta de la cerveza en el mensaje publicitario «[…]constituye una mera valoración subjetiva que, aunque sin duda podrá ser lícita enotro tipo de publicidad, no resulta admisible en el ámbito de la publicidad compa-rativa. Esta alegación, así pues, debe ser eliminada para que la publicidad reclama-da pueda satisfacer las exigencias de licitud específicas de la publicidad compara-tiva». Finalmente, el Pleno, en la RJAACC de 30 de julio de 2002, declaró que la cam-paña enjuiciada constituía una denigración impertinente del producto competidor,ya que entendía que la alusión al origen geográfico de la cerveza influía en la elec-ción del público. Por lo tanto, al contener expresiones como «Hay cervezas comoEstrella del Sur que dicen ser fundadas en Sevilla y ni siquiera se fabrican enAndalucía. Hay otras como Cruz del Sur, que además de andaluzas son de casta. Cruzdel Sur. Nacida en Sevilla y hecha en Sevilla por nuestros maestros cerveceros deCruzcampo», se tildó la campaña como denigratoria personal.

Ahora bien, no podemos compartir la decisión adoptada por el Jurado en laRJAACC de 25 de septiembre de 2003, Caso «Banco Santander Central Hispano, S.A.vs. ING Bank N.V. Sucursal en España» [BAACC (BD), n.º 80, noviembre 2003], cuan-do mantuvo que la solvencia de un banco no era un dato objetivo, ya que, segúnel citado órgano de control, «el anunciante ha aportado al presente procedimien-to diversos estudios de varias agencias de calificación o rating en los que se atri-buye a la entidad anunciante una puntuación superior a la que se le aplica al SCH.Sin embargo, no ha quedado acreditado que estos estudios se refieran, al menos,a la solvencia de una entidad de crédito entendida como su capacidad para la res-titución de depósito y el cumplimiento de sus compromisos contraídos con susconsumidores».

3. En tercer lugar, se contempla un supuesto concreto de comparación publicitaria; asaber: el caso en que los productos comparados estén protegidos por una denomi-nación de origen o indicación geográfica; o bien por una denominación específicao especialidad tradicional garantizada. En este caso, la comparación sólo puedeefectuarse entre productos de la misma denominación geográfica. Un ejemplo grá-fico para aclarar este requisito es el siguiente: un quesero manchego podrá hacer



publicidad comparativa con otro queso cuya denominación de origen sea manche-go y nunca podrá realizar publicidad comparativa con un queso idiazábal.

4. En cuarto lugar, se prohíbe que en la publicidad comparativa se presenten servicios,imitaciones o réplicas de otros distinguidos por una marca o nombre comercialregistrados. Dicho en otros términos, no se admite la publicidad comparativa de la“copia de un producto con el original de ese producto” siempre y cuando este últi-mo esté protegido por un signo distintivo, aunque se advierta que el primero esuna imitación. De esta manera se evita –por una parte- que se induzca a error alpúblico de los consumidores. Y, por otra parte, también se evita que la imitación delproducto, se beneficie del prestigio que tiene el correspondiente signo distintivo.

5. El último requisito exige que la publicidad comparativa podrá contravenir lo esta-blecido en los artículos 5, 7, 9, 12 y 20, en materia de actos de engaño, denigración yexplotación de la reputación ajena. Ahora bien, en este sentido, y a riesgo de ser rei-terativos, si se entabla una comparación en datos falsos, esta publicidad no podríaser calificada de una publicidad engañosa, sino de una publicidad comparativa ilí-cita o práctica desleal, toda vez que cumple los requisitos constitutivos de publici-dad comparativa, aunque no cumple los requisitos de licitud de la publicidad com-parativa.

Finalmente, con relación a estos últimos requisitos, previstos en el apartado e) delartículo 10, debemos manifestar que, en aplicación de este último apartado, poruna parte, la publicidad deberá respetar el principio de veracidad, toda vez que nopodrá vulnerar los artículos 5 y 7 LCD; y, por otra parte, no deberá expresarse en tér-minos denigrantes, (art. 9 LCD). Así las cosas, si se opta por comparar una únicacaracterística de los correspondientes productos o servicios, se deberán adoptartodas las precauciones necesarias para impedir que la imagen de conjunto que seorigine con la comparación sea falsa o inexacta. La veracidad de los datos en los quese apoya la comparación exige que éstos sean actuales, ya que a sensu contrario nose corresponderán con la realidad. En este sentido, no parece entendible la opiniónvertida por el Jurado en la RJAACC de 26 de marzo de 2003, Caso «Erosme Ibérica,S.A.» [BAACC (BD), n.º 75, mayo 2003], que afirmó: «[…] en la publicidad comparati-va no es obligatorio indicar ni la fecha en la que se llevó la comparación expuesta,ni la fecha de vigencia de las condiciones publicitadas, salvo la excepción relativa alas ofertas promocionales que prevé el artículo 6 bis de la Ley General dePublicidad». No obstante, según Tato Plaza, para que el mensaje publicitario respe-te el principio de veracidad, los datos sobre los cuales se basa la comparación debe-rán ser actuales15.

Además, el apartado e) del artículo 10 LCD establece que la publicidad comparativano deberá expresarse en términos desdeñosos o denigrantes. La lectura de la cita-da norma permite afirmar que, cuando la comparación se basa en datos falsos o enexpresiones denigratorias innecesarias, ésta debería ser calificada de publicidad

15 TATO PLAZA, La publicidad comparativa, cit., p. 239.




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comparativa ilícita. Ahora bien, en la RJAACC de 7 de julio de 2004, Caso «ElsterIberconta, S.A. vs. Contadores de Agua de Zaragoza, S.A.» [BAACC (BD), n.º 90, octu-bre 2004], el Jurado afirmó que «[…] la publicidad comparativa no sólo es incorrec-ta cuando incumple alguno de sus requisitos de licitud específicos, también existi-rá publicidad comparativa incorrecta cuando la correspondiente comparación seaengañosa o denigratoria»16. En este sentido, sería más acertado que el Juradohubiese sostenido que la publicidad comparativa era incorrecta cuando incumplealguno de sus requisitos de licitud, entre los que se encuentran la veracidad y laausencia de denigración.

Finalmente, el mencionado apartado e) del artículo 10, exige que la comparaciónentablada no puede contravenir los artículos 12 y 20 LCD. Ahora bien, mientras queen relación con el artículo 12 LCD, el precepto establece claramente que la publici-dad comparativa no podrá extraer una ventaja indebida de la reputación ajena deun competidor; no es así con el artículo 20 LCD, que simplemente lo cita, pero nomanifiesta expresamente en qué términos no se debe contravenir el mencionadoartículo. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, de 18 de junio de 2009, en la que el Tribunal sostuvo en suConsiderando 66, lo siguiente: “Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, que proce-de examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencial-mente, si el artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva 84/450 debe interpretarse en elsentido de que, cuando un anunciante indique, con ayuda de una lista comparativay sin provocar confusión ni engaño, que su producto contiene una característica esen-cial similar a la de un producto comercializado con una marca de renombre, del cuales una imitación el producto del anunciante, éste saca indebidamente ventaja, en elsentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra g), o presenta «un bien o un servicio comoimitación o réplica» en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra h)17”.

2. Actos de Imitación

Manifestaba Maquiavelo que “un hombre prudente debe discurrir siempre por lasvías trazadas por los grandes hombres e imitar a aquellos que han sobresalidoextraordinariamente por encima de los demás, con el fin de que, aunque no se alcan-ce su virtud algo nos quede sin embargo de su aroma18”. A diferencia de otros actosde competencia desleal en los que su mera calificación atribuye la deslealtad a lapráctica, la acción de imitar per se no es una práctica desleal.

En efecto, la definición contemplada en el DRAE, define imitar como “ejecutar algoa ejemplo o semejanza de otra cosa; Dicho de una cosa: Parecerse, asemejarse a otra;Hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o según el estilo de otro19”. Si

16Vid. en el mismo sentido, RJAACC 4 diciembre 2001 (Caso «Bono Ciudad»), BAACC (BD), n.º 60, enero 2002.

17 Para un análisis de la mencionada sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&new-form=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docnoj=docnoj&typeord=ALL&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=PUBLICIDAD+COMPARATIVA+&resmax=100&Submit=Buscar, (visitada el 15/11/2010).

18 MAQUIAVELO, El Príncipe, http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Maquiavelo.htm, (visitada el 16/11/2010).19 Ver la definición recogida en DRAE, http://buscon.rae.es/draeI/, (visitada el 17/11/2010).



analizamos someramente estas definiciones tampoco se puede extraer la idea deque imitar sea un acto ilícito. Ya desde un punto de vista legal, la LCD tan sólo pro-híbe la imitación si se cumplen determinados requisitos, que analizaremos a con-tinuación.

Los actos de imitación se regulan en el artículo 11 LCD, también ubicado en el capí-tulo II del texto normativo. El mencionado precepto manifiesta lo siguiente:

“1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenases libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por laley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará deslealcuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidoresrespecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputa-ción o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento dela reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de lasprestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuandodicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar suafirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, puedareputarse una respuesta natural del mercado”.

Cierto sector doctrinal delimita el contenido del artículo 11 en relación con los artí-culos 6 y 12 de la LCD relativos a los actos de confusión y de aprovechamiento inde-bido del esfuerzo ajeno. En su opinión, los artículos 6 y 12 de la LCD regulan los actosde confusión o explotación de la reputación ajena respecto de signos distintivos ycreaciones formales, y el artículo 11 prevé una regulación en relación con los actosde imitación desleales, con aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno,de prestaciones o iniciativas empresariales en sí mismas, denominadas creacionesmateriales. A este respecto, cabe afirmar que la jurisprudencia mayoritaria apoyaesta tesis20. Ahora bien, también resulta muy interesante la opinión vertida por elProf. OTERO LASTRES, quien discrepa de la tesis citada, toda vez que los propios pre-ceptos indican lo contrario. De este modo, el artículo 6 establece claramente losiguiente:

“Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confu-sión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de aso-ciación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestaciónes suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”.

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20 En este sentido es reiterada la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007(PROV 2007, 357360), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 3 de diciembre de 2003 (AC2004, 423), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28, de 12 de junio de 2008 (AC 2008\1874).


Según el criterio del Prof. OTERO LASTRES, de un análisis del artículo 11 LCD, se dedu-ce que no sólo se menciona el término prestaciones, sino también las iniciativasempresariales o profesionales ajenas21. Por lo tanto, según este autor no es ciertoque el texto normativo prevea esta delimitación entre signos distintivos y creacio-nes formales, sino ambos preceptos legales pueden aplicarse a la imitación de unosy otros, siempre que se genere un riesgo de confusión. Esta tesis ha sido suscritatambién por la Audiencia Provincial de Asturias, que en su sentencia de 30 de juniode 1993, calificó como acto de imitación desleal y de aprovechamiento indebido dela reputación ajena, la utilización por parte de un empresario del logotipo oficial deBMW, en su establecimiento. De este modo, aplicó el artículo 11 LCD para protegerun signo bidimensional, consistente en un logotipo22. No obstante, debemos afir-mar que el criterio jurisprudencial imperante, a pesar de que ambos artículos inclu-yen las prestaciones como objeto de imitación, es atribuirle significados diferentes.A este respecto resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de4 de marzo de 2010, que sostuvo que “el artículo 6 de la Ley 3/1991, al mencionarcomo objeto de la confusión del consumidor “la actividad, las prestaciones o el esta-blecimiento ajenos”, se refiere a los medios de identificación o presentación de lasprestaciones o establecimiento de un agente económico en el mercado. Mientras elartículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestacionesajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales23”.

Ahora bien, lo cierto es que el artículo 6 LCD es una norma prohibitiva que regulacomo desleales los comportamientos que generan riesgo de confusión. Mientrasque el artículo 11 LCD es una norma declarativa que considera desleal la imitaciónen determinados casos24. Por lo tanto, más que normas excluyentes entre sí, a mimodo de ver, se trata de normas complementarias, toda vez que un acto de confu-sión suele ser consecuencia de un acto de imitación; es más: el acto de imitaciónque genere un riesgo de confusión debe calificarse como desleal.

2.1 Consideraciones Previas

Antes de entrar en el estudio de las restricciones al principio de la libre imitabilidad,debemos realizar dos consideraciones. En primer lugar, la LCD no determina la simi-litud que debe poseer la imitación en relación con prestación o iniciativa empresa-rial y/o profesional. Además, la doctrina no es unánime en este sentido. Por un lado,algunos autores defienden la idea de que este precepto no está prohibiendo todaimitación, sino sólo la imitación servil25. Por otro lado, otro sector de la doctrina


21 OTERO LASTRES, “Otras modalidades de publicidad desleal: la imitación, la publicidad confusionista y la protección delas creación publicitarias”, BAACC (BD), n º 117, pp. 32 y ss..

22 SAP de la Audiencia Provincial de Asturias, de 30 de junio de 1993 (EDJ 1993/14874).23 Ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, (EDJ 2010/14202). En el mismo sentido la Sentencia del

Tribunal Supremo de 11 de mayo 2004, (EDJ 2004/31355), la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, (EDJ2006/98675) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 (EDJ 2008/166694).

24 ALONSO SOTO, “Actos de Confusión”, Propiedad Industrial y Competencia Desleal, Consejo General del Poder Judicial,ANDEMA, Madrid, 1995, pp. 88 y ss..

25 OTERO LASTRES, “Aproximación a la figura de la imitación servil”, ADI 10 (1984-85), p. 66. LEMA DEVESA Y GÓMEZ MONTE-



opina que la imitación que se prevé en el artículo 11 LCD es tanto la imitación servilcomo cualquier otra imitación de menor intensidad.26 A pesar de las divergenciasentre estas tesis doctrinales, existe unanimidad al señalar que lo relevante no es laimitación en sí, sino las circunstancias que rodean a la imitación desleal. Además dela imitación, será necesario que la misma resulte idónea para generar asociaciónpor parte de los consumidores respecto a la prestación ajena o comporte un apro-vechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

En segundo lugar, debe fijarse qué se entiende por prestaciones e iniciativasempresariales. El Prof. Fernández Novoa ha criticado los términos empleados eneste precepto de la LCD. Según este autor, las iniciativas empresariales no puedenser objeto de un derecho de exclusiva. De suerte que su inclusión en este artículono tiene sentido. Además, respecto a la utilización del término “prestacionesempresariales”, el mencionado autor apostilla que hubiera sido preferible emplearel término “creaciones empresariales”.27

La reforma aplicada al artículo 11 LCD en 2009, ha sido mínima, toda vez que ellegislador ha introducido la expresión complementaria a “iniciativas empresaria-les”, las “iniciativas profesionales” en los apartados 1 y 3 LCD. La razón de introducireste concepto procede de la pretensión de la Directiva 2005/29/CE de incorporar lasrelaciones entre particulares en el ámbito de la competencia desleal. Ahora bien,esta modificación es irrelevante, toda vez que no tendrá ninguna transcendenciaen relación con los consumidores.

Hechas estas primeras consideraciones, debemos delimitar qué actos de imitaciónconstituyen verdaderas prácticas desleales contra la competencia.

2.2Principio de libre imitabilidad

El artículo 11 de la LCD consagra como regla general el principio básico de la liber-tad para imitar, aunque en el mismo se establecen ciertas limitaciones.

El principio de libre imitabilidad es una clara consecuencia del cambio estableci-do a través del modelo social de competencia. Se proclama el derecho a imitarcomo una expresión del principio de libertad de empresa (consagrado en el artí-culo 38 de la CE); pieza clave de la economía de mercado en la que la imitación sealza como elemento esencial del progreso social y como una exigencia del inte-rés general.

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RO, “Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la reputación ajena”, AC, nº 1, 1996, p. 217-231; BOET, “Losactos de la imitación servil en la Ley de Competencia Desleal”, RDM, 1994, p.567 LOBATO GARCÍA-MIJÁN, “¨Los actos de laimitación en la Ley de Competencia Desleal, de 10 de Enero de 1991 en relación con el Ordenamiento Jurídico Comunitario.Especial referencia a la relación entre los derechos de la propiedad industrial y la competencia desleal”, RDPr., 1992, p. 739.CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena”, enLa regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, A. BERCOVITIZ, (coord.), 1992, p. 42.

26 PORTELLANO DIEZ,La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1995, p.417.27 FERNÁNDEZ NOVOA, “Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal”, La Ley, núm. 2791, 1991, p. 1180 y

ss.. De la misma opinión son OTERO LASTRES, “La nueva Ley sobre Competencia Desleal”, ADI, 14, (1991-92), p.37-38.LEMA DEVESA y GÓMEZ MONTERO, “Actos...”, AC, núm. 31, 1995, p. .



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De todos modos, el “derecho a imitar”, como cualquier otro derecho, no es absolu-to, sino que se encuentra limitado tanto por el reconocimiento legal de los dere-chos de exclusiva, como por los límites que le imponen los apartados 2) y 3) del artí-culo 11 LCD. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 denoviembre de 2006, que sostuvo que “El principio de libre imitabilidad de las crea-ciones empresariales ajenas, que es un principio básico del sistema de libre compe-tencia, tiene como una de sus excepciones o limitaciones en el art. 11.2 de la Ley deCompetencia Desleal cuando “resulte idónea para generar la asociación por parte delos consumidores respecto a la prestación28“.

Para conocer el alcance del mencionado principio es necesario abordar sus excep-ciones, la primera de las cuales ya se encuentra prevista en el mismo apartado 1 delartículo 11 LCD, al establecer lo siguiente:

“1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenases libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido porla ley”.

Así el principio de libre imitabilidad quiebra ante un derecho de exclusiva; a saber:patentes, certificados complementarios de protección de medicamentos y produc-tos fitosanitarios, topografías de productos semiconductores, modelos de utilidad,obtenciones vegetales, marcas, nombres comerciales, diseños y modelos industria-les, nombres de dominio, denominaciones de origen, indicaciones geográficas,derechos de autor y denominaciones sociales. Con este precepto se pretende evitarque el Derecho de la Competencia Desleal sirva para suplir y/o complementar losderechos de exclusiva, e impedir que se produzca una duplicidad normativa, deriva-da de la aplicación de la norma que rige el derecho de exclusiva correspondiente yla LCD. De ahí que no se puedan acumular acciones por violación de un derecho depropiedad industrial o intelectual y acciones de competencia desleal, aplicándosela teoría de los círculos concéntricos que se recoge –entre otras- en la Sentencia dela Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010, que establece losiguiente:

“Se alude así a la teoría de los círculos concéntricos (BERCOVITZ A. “La formacióndel Derecho de la Competencia, ADI, 1975) para explicar gráficamente las relacio-nes que han de mediar entre los distintos ámbitos normativos (Propiedad indus-trial y Competencia desleal). De este modo, cuando un determinado acto tengapor objeto o efecto la violación de un derecho de exclusiva protegido por las leyesespeciales que regulan la propiedad industrial e intelectual, serán éstas las nor-mas que deben aplicarse, y no la normativa que sanciona la deslealtad en el com-portamiento competitivo. Ésta solo será aplicable en la medida en que el bieninmaterial no sea protegible por la legislación especial o que el acto concretoexceda del ámbito de protección otorgado por aquella, por lo que la garantía dela marca radica en que los productos o servicios designados por ella han sido

28 Para consultar la mencionada sentencia, ver EDJ 2006/319067.



fabricados o prestados por una empresa que se hace responsable de su calidad. Suesencia, es la función diferenciadora que identifica el producto o servicio de unaempresa y sus cualidades la constituyen los signos de representación gráfica sus-ceptibles de cumplir aquella función y conforme a lo que establece el art. 34 de laLey, el registro de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla enel tráfico económico. El -ius prohibendi- que se concede al titular permite impedirque los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico cualquiersigno que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similareslos productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público y el riesgo deconfusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. Como señala laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.003, este riesgo de confusiónse refleja igualmente en el art. 6 LM al establecer las prohibiciones para el regis-tro de marcas y lo contempla la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de CompetenciaDesleal, que específicamente considera desleal el acto de confusión en su art. 6 yasí también en el art. 11, cuando pueda provocar riesgo de asociación. No obstan-te debemos añadir que en el sistema de marcas el riesgo de confusión poseecarácter normativo, mientras que en el ámbito de la competencia desleal sucarácter es esencialmente fáctico, es decir, ha de tratarse de una confusión efecti-va”. En similares términos se ha pronunciado también esta misma Sala y así en laSentencia de fecha 23 de enero de 2007 (Pte. Sra. Andrés. R.A 770/2006) se deses-timaba la demanda de competencia desleal formulada por hallarse protegida laactuación del demandado por la titularidad de determinadas marcas.”29

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, esti-mó que la imitación de un bolígrafo BIC, tenía como consecuencia la infracción dedos normas, por una parte, la infracción de la Ley de Marcas, toda vez que el bolí-grafo estaba registrado como una marca tridimensional, pero también generabaun riesgo de asociación, previsto en el artículo 6 LCD30. Desde luego, esta tesis noresulta mayoritariamente aplicada por la jurisprudencia.

Las siguientes excepciones al principio de libre imitabilidad se recogen en los apar-tados 2 y 3 del artículo 11 LCD, que analizamos a continuación.

2.3Excepción al principio de libre imitabilidad que comportariesgo de asociación

Tal y como hemos anticipado, la imitación no puede considerarse desleal automá-ticamente. Es necesario que el acto de imitar cumpla ciertos requisitos. En el casode que no exista un derecho de exclusiva, que proteja la prestación o iniciativaempresarial, la imitación de la misma podría ser calificada como desleal si se gene-ra un riesgo de asociación o un aprovechamiento indebido de la reputación o delesfuerzo ajeno. Sin lugar a dudas, para que se califique como desleal la imitaciónque genera un riesgo de asociación se deben cumplir varios requisitos:

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29 Ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/110998). 30 Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, (EDJ 2008/239988).



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1. Que se imite una característica sustancial o principal de un producto y/oservicio.

2. Que se imite una creación material.3. Que origine un riesgo de asociación.

En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 dejulio de 2007 (EDJ 2007/104522), que sostuvo:

El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste enla copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendosobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o “peculiaridad concurren-cial”, que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la dife-rencia de la figura típica del art. 11.2 de las de los arts. 6º y 12.Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren alos signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hacea las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presenta-ción del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a lascreaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unosu otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004, 7de julio y 24 de noviembre de 2.006, 30 de mayo y 12 de junio de 2.007. El tercerrequisito de índole positiva consiste en la exigencia de “idoneidad para generarla asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación” o “compor-tar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”. Estassituaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderseel riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo deconfusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empre-sarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios,sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibi-lidad de productos, que no se identifican como distintos31”.

Para entender en toda su plenitud este apartado del artículo 11.2 LCD, debemos exa-minar el alcance de riesgo de asociación y de aprovechamiento de reputaciónajena, teniendo en cuenta que estos requisitos no son acumulativos, sino alterna-tivos. Por lo tanto, la concurrencia de uno de ellos es suficiente para calificar la des-lealtad del acto.

Al examinar la problemática del riesgo de asociación en la LCD es necesario seña-lar que un sector de la doctrina ha criticado la mención del riesgo de asociación enel artículo 11.2 LCD, argumentando que hubiera sido preferible utilizar sólo el con-cepto de riesgo de confusión32. Ahora bien, la doctrina mayoritaria señala que elriesgo de asociación que contempla el artículo 11 LCD incluye todos los riesgos de

31 Ver Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007, EDJ 2007/104522. 32 CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...” en A. BERCOVITZ, (coord.), p. 42. LOBATO GARCÍA-MIJÁN, “Los

actos de imitación...”, RDPr., 1992, p. 743 y 744.



confusión, toda vez que la Ley de Competencia Desleal protege primordialmente elequilibrio de los intereses del mercado. Por este motivo, si se persigue el riesgo deasociación, resulta obvio que se sancionará igualmente el riesgo de confusión, queafecta de manera más directa al interés de los consumidores y al interés general delfuncionamiento del mercado.

En este sentido, se afirma que dentro del riesgo de confusión se incluye, el riesgo deconfusión directo, es decir, cuando el público de los consumidores al identificar losproductos les atribuye erróneamente idéntico origen empresarial. Y también seincluye el riesgo de confusión indirecto, que se produce cuando los consumidores,a pesar de ser conscientes de que los productos tienen una procedencia empresa-rial diferente, estiman que entre las empresas oferentes de los mismos, algunarelación económica o jurídica.33 Así, cabe citar la mencionada Sentencia del TribunalSupremo, de 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/104522), que manifestó lo siguiente:

“debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivono sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión deprocedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicasentre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que inci-de sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos”.

De este modo, cabe citar la jurisprudencia comunitaria como la sentencia de 22 dejunio de 1.999 - C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Andel BV,17 (EDJ 1999/26400) que señala que, a los efectos del artículo 5, apartado 1, letra b),de la Directiva 89/104/CEE, el riesgo de confusión consiste en el riesgo de que elpúblico pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de lamisma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente; y que elriesgo de asociación no es una alternativa al de confusión, sino que sirve para pre-cisar su alcance.

El Prof. Cuesta Rute manifestó la existencia de un riesgo de confusión aún en elcaso de que el imitador adose al producto sus marcas o signos34, siempre que laforma del producto sea relacionado por los consumidores con un determinado ori-gen empresarial. Esto es: que atribuyan idéntica procedencia a productos con for-mas similares. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremode 7 de junio de 2009, (EDJ 2009/150918), que sostuvo:

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33 OTERO LASTRES, “Aproximación a...”, ADI 10, (1984-85), p. 71 y ss.. LEMA DEVESA Y GÓMEZ MONTERO, “Actos...”, AC, núm.31, 1995, p. . El riesgo de confusión indirecto ha sido reconocido igualmente por nuestros Tribunales. La AudienciaProvincial de Madrid, en sentencia de 26 de Febrero de 1993, sostuvo que el uso de la denominación social “BAYER COS-METIC, SA” podía generar, respecto a la empresa “BAYER AG Y QUÍMICA FARMACEUTICA BAYER, SA”, riesgo de asocia-ción, puesto que se podría pensar que se trataba de sociedades filiales. En la misma línea, BOET, “Los actos de imita-ción servil...”, RGD, 1994, p.526. Esta autora afirma que existe riesgo de asociación cuando se utilizan los mismos osemejantes elementos dotados de capacidad distintiva (signos distintivos y otros) para productos afines, entendien-do por “capacidad distintiva” no sólo la que indica al público el origen empresarial, sino que el signo distintivo sea ade-más notorio o renombrado.

34 CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, A. BERCOVITZ, (coord.), p. 43.



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“El tema incide más en la ponderación del riesgo de asociación ex art. 11.2 LCDque en la imitación ex art. 11.1 LCD pero, fuere como fuere, lo cierto es que laestampación en el exprimidor del signo denominativo, como explica la reso-lución recurrida, no permite la diferenciación fácilmente visible. Y es que,como ya se dijo, la distinta denominación no empece a que se pueda aplicarel ilícito de imitación dado que los productos deben compararse en su conjun-to (SS., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 dejulio de 2007) y no atendiendo a elementos aislados, de ahí que sea acertadala alusión en las sentencias de instancia al “impacto visual” de los productosen conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentación como crea-ción con la similitud de la forma de presentación del producto -creaciónmaterial- imitado.…En el caso, no resulta de aplicación el principio de libre imitabilidad porque clara-mente se aprecia en la resolución recurrida que hay un riesgo de asociación porparte de los consumidores respecto de los productos en conflicto, es decir, la imi-tación es idónea para producir una asociación entre la prestación imitadora y laprestación original, constituyendo la asociación “la errónea creencia del destina-tario a la vista de las características del producto que proceden de la misma fuen-te empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o eco-nómicas entre una y otra que expliquen la semejanza” (S. 11 de marzo de 2004), yaprovechamiento indebido de la reputación”.

Por lo tanto, el riesgo de asociación que se establece en artículo 11.2 LCD se refieretanto al riesgo de confusión directo, como al riesgo de confusión indirecto. El pro-blema se suscita a la hora de determinar tal riesgo de asociación, habida cuentaque la LCD no obliga a probar que el mismo se haya realizado de modo efectivo,salvo que se reclame indemnización por daños y perjuicios.

La LCD no exige que se produzca – efectivamente - la confusión para que exista elacto desleal, sino que basta la posibilidad o riesgo de que se produzca esa confu-sión35. Por lo tanto, habrá que establecer una serie de pautas que permitan deter-minar cuando la confusión es jurídicamente relevante.

Un sector de la doctrina sostiene que es necesario –para que exista riesgo de con-fusión- que los elementos imitados de la prestación posean fuerza distintiva, esdecir, que la prestación imitada tenga “singularidad competitiva”36.

35 CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, en A. BERCOVTZ, (coord.), p. 39. MONTEAGUDO, “Riesgo de con-fusión en el Derecho de Marcas y en el Derecho de la Competencia Desleal”, ADI, 15, 1993, p. 97 y ss.. PORTELLANO DIEZ,La imitación..., p. 274 y ss..

36 MONTEAGUDO, “La imitación de creaciones técnicas y estéticas [Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (Sección 15ª), de 5 de julio de 1993] RGD, 1994, p. 3976. Bajo la expresión “singularidad competitiva” sepretende justificar la lealtad de la imitación de una forma técnica o estéticamente necesaria, cuando la misma hacaducado o cuando siendo objeto de protección –a través de un derecho de exclusiva- no se ha registrado. Pues bien,cuando el derecho de exclusiva ha caducado la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes establece que esa forma caeen el dominio público y, por lo tanto, es utilizable por cualquier competidor. Conviene señalar que si un determinadoempresario utiliza una forma de un modo exclusivo durante 20 años (si se trata de una patente) o 10 años (diseñoindustrial) es inevitable que la misma se asocie con una determinada procedencia empresarial.



Si bien es cierto que una creación material protegida por un derecho de exclusiva,una vez prescrito su período de explotación, sigue cumpliendo con una función dis-tintiva, ésta no puede ser protegida de forma ilimitada en el tiempo, a través de laLCD. De este modo, se crearían monopolios en exclusiva, ilimitados en el tiempo,sobre formas que aportan ventajas técnicas y estéticas a los productos, que consti-tuirían un abuso de derecho37.

Hecha esta aclaración sobre la “singularidad competitiva”, debemos continuar conel análisis de los requisitos para determinar el riesgo de confusión, aplicables alriesgo de asociación del artículo 11.2 LCD.

Pues bien el criterio decisivo para la apreciación del riesgo de confusión, es la opi-nión del consumidor medio38, del círculo al que se dirige el producto y/o servicio. Eneste sentido, se ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de2007 (EDJ 2007/70137), que declaró:

“es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consu-midor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla “aminori ad maius”), y para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en elaspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detie-ne en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeñosdetalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele laidentidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instanciasiempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación deerror en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concep-to jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente”..

La opinión del consumidor medio se recoge como un criterio no sólo jurispruden-cial, sino legal, a través de la nueva redacción del artículo 4 LCD, a los efectos dedeterminar el concepto de acto objetivamente contrario a las exigencias la buenafe. Para calificar un acto como desleal, por contrario a las exigencias de la buena fe,se tomará en consideración la capacidad para distorsionar el comportamiento eco-nómico del consumidor medio de una forma significativa.

Otro criterio esencial para determinar el riesgo de confusión sería la forma en la quese debe analizar el producto supuestamente “copia”. Este análisis debería ser el exa-men en conjunto del producto. La regla de la visión de conjunto debe entenderse enel sentido de que el consumidor se guía por la impresión general. Así, los jueces, a la

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37 PATIÑO ALVES, “La imitación de los envases y de las formas tridimensionales (Comentario a la Sentencia del TribunalSupremo, de 5 de junio de 1997), RDM, n º 645, 1998, pp. 7677-7701.

38 El criterio del consumidor medio es un concepto con gran arraigo en la jurisprudencia comunitaria. Recientemente ver.Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de Septiembre de 2010, que sostuvo: “La recurrente sostiene que el concepto de«características esenciales» es sinónimo de «elementos dominantes y distintivos» y que la identificación de tales caracte-rísticas debe realizarse desde el punto de vista del público pertinente, a saber, del consumidor medio, normalmente infor-mado y razonablemente atento y perspicaz”. Para consultar la sentencia, vid. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&docj=docj&docnoj=docnoj&typeord=ALL&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=consumidor+medio&resmax=100&Submit=Buscar (página visitada el 18/11/2010).



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hora de elaborar su decisión deberán basarse más en las coincidencias que en lasdiferencias de los productos. La razón es obvia, el consumidor, al estar expuesto dia-riamente a la contemplación de multitud de marcas, sólo conservará en su memoriauna imagen global del producto39. En este sentido, es relevante, entre otras, laSentencia del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2008, que dispuso:

“A la misma conclusión se llega si utilizamos el segundo criterio de esta Sala rela-tivo a la necesidad de apreciar el conjunto de los elementos que componen elsigno, puesto que aplicándolo, se llega a la conclusión a que ya había llegado elJuez de 1ª Instancia, que entendió que se trataba de una marca tridimensionalsemejante a la que tiene registrada la ahora recurrente y que produce confusiónentre los consumidores”40.

El Prof. Fernández Novoa señala que otro factor determinante es el grado de aten-ción por parte del consumidor en relación con el producto sería el precio. Si el pre-cio del producto es alto, cabe esperar que el consumidor prestará mayor atenciónal mismo; y, por ende, el riesgo de confusión disminuirá. Por el contrario, si el pre-cio del producto es menor aumentará la posibilidad de riesgo de confusión en elconsumidor41.

Finalmente, a través de una elaborada recopilación jurisprudencial, el Prof.Fernández Novoa demuestra que, a la hora de determinar el riesgo de confusión,también influye el hecho de que los productos se comercialicen a través de idénti-cos canales de distribución y venta al público42.

Ahora bien, el riesgo de asociación previsto en el apartado 2 del artículo 11, queincluye el riesgo de confusión, se somete a la existencia de la cláusula de inevitabi-lidad, contemplada en el artículo 11.2 in fine.

2.4 La circunstancia de la inevitabilidad

El artículo 11.2 LCD in fine se mantiene fiel al principio de libre imitabilidad. De estemodo, la imitación es libre, si resulta inevitable imitar la creación material43.

El principal problema en relación con la cláusula de inevitabilidad será el conflictode valoración que plantea esta circunstancia. Tan sólo sería leal imitar una formatécnica o estéticamente necesaria, que no estuviese protegida bajo un derecho de

39 FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 216 y ss..40 Para consultar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2008, ver EDJ 2008/239988. En el mismo sen-

tido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2009, que sostuvo que “los productos deben compararse en suconjunto (SS.., entre otras, 22 de noviembre de 2006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2007) y no atendiendo a ele-mentos aislados, de ahí que sea acertada la alusión en las sentencias de instancia al “impacto visual” de los productosen conflicto, y sin que quepa confundir la forma de presentación como creación con la similitud de la forma de presen-tación del producto -creación material- imitado”. Vid. (EDJ 2009/150918).

41FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p. 263 y ss..

42 FERNÁNDEZ NOVOA, Fundamentos..., p.247 y ss.. MONTEAGUDO, “El riesgo de confusión...”, ADI 15, (1993), p. 97 y ss..43 CUESTA RUTE, “Supuestos de competencia desleal...”, A.BERCOVITZ, (coord.), p. 45.



exclusiva. Por lo tanto, será fundamental saber si en la forma prevalece el carácterinnovador, tanto técnico como estético. Ahora bien, incluso en esta situación, el imi-tador estaría obligado a diferenciar sus productos y/o servicios. De esta manera, serequiere articular un mecanismo que permita conservar la diferenciación, pero sinproteger la forma ni directa, ni indirectamente. Este mecanismo no consiste en pro-hibir la imitación, sino en condicionar su licitud.44 Si en la creación material no pre-valece su carácter técnico o estético, su imitación será desleal. En estos casos, la LCDopta por proteger la diferenciación frente a la innovación, teniendo en cuenta queno peligra el sistema competitivo.

Para determinar la licitud de la circunstancia de la inevitabilidad es necesario fijarel carácter innovador, tanto técnico como estético de las creaciones materiales. Elcarácter innovador debe establecerse en atención a lo dispuesto en la Ley deMarcas, que establece una serie de prohibiciones absolutas, donde se prohíbe queciertas formas tridimensionales puedan llegar a ser marca en beneficio del interésgeneral. Por lo tanto, el campo de la marca tridimensional está delimitado funda-mentalmente, por un lado, por las configuraciones técnicamente necesarias, y, porotro, por las configuraciones estéticas. En este sentido, la cláusula de inevitabilidaddel artículo 11.2 LCD ha de ser interpretada de acuerdo con los criterios establecidosen el artículo 5.1 e) LM, cuyo objeto no es otro que excluir de la tutela monopolísti-ca aquellas formas que se consideran convenientes y adecuadas para un buen fun-cionamiento del sistema competitivo.

El párrafo segundo del artículo 11 LCD dispone que la imitación de las formas de losproductos, aún cuando genere riesgo de confusión, no será desleal en aquelloscasos en que el riesgo sea inevitable y, podemos afirmar que será inevitable la imi-tación de una forma cuando la misma aporte alguna innovación tanto técnicacomo estética a la forma tridimensional, entendiendo por tal los envoltorios, enva-ses, formas de productos o su presentación, siempre y cuando tal innovación noesté protegida por un derecho de exclusiva. En los casos en que las formas de losproductos cumplen una función innovadora, la LCD no puede conceder monopoliosilimitados en el tiempo a través de su artículo 11. Cuando la forma de un productocumple una función técnica o estéticamente necesaria y la misma no está registra-da, la imitación será leal aunque exista un riesgo de confusión, porque es inevita-ble para que se produzca la innovación y el progreso social. La delimitación de estasformas viene establecida por el artículo 5.1 e) LM, a tenor del cual no podrán regis-trarse como marcas:

“Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del pro-pio producto o por la forma del producto necesario para obtener un resultado téc-nico, o por la forma que da un valor sustancial al producto”.

Para determinar cuando es inevitable imitar es necesario analizar las creacionesmateriales, para conocer cuando éstas son técnicamente necesarias, estéticamen-

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44 PORTELLANO DIEZ, La imitación..., p. 434.



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te necesarias o cuando su forma aporta un valor sustancial al producto45. En efecto,si una forma se califica como técnicamente necesaria, estéticamente necesaria ointrínseca a la naturaleza de su propio producto, resulta inevitable imitar; y por lotanto, su imitación sería leal. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febre-ro de 2009 (RJ 2009/1512), sostuvo que era lícita la imitación de unos catálogos,toda vez que en el sector era habitual presentarlos con determinados productos. ElAlto Tribunal manifestó lo siguiente:

“La falta de ese derecho de exclusiva determina en principio, con arreglo al apdo.1 del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal , que la imitación de los productossea libre, y aunque el apdo. 2 del mismo artículo introduzca dos excepciones a esalibertad considerando desleal la imitación cuando resulte idónea para generarasociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento inde-bido de la reputación o el esfuerzo ajeno, vuelve a considerar lícita la imitación,pese a darse cualquiera de ambas circunstancias, si los riesgos de asociación oaprovechamiento son inevitables ( SSTS 13-5-02 ( RJ 2002, 5594) en rec.3473/96, 30-5-07 ( RJ 2007, 3607) en rec. 2037/00 y 17-7-97 SIC ( RJ 2007, 5140) enrec. 3426/00 ).

Esto último enlaza con la segunda razón ya anunciada para desestimar el moti-vo, pues todas sus alegaciones sobre la prueba pericial, que en realidad encubrenel intento de que esta Sala la valore de nuevo extralimitándose de sus funcionescomo tribunal de casación, no pueden superar datos tan incontrovertibles comoque, al margen de que algunas piezas fabricadas por CREAR- PLAST fueran igua-les que otras fabricadas por RIUVERT y JIMTEN, el catálogo de CREAR-PLAST com-prendía más de doscientas piezas, de las que únicamente diecisiete se denuncia-ban como imitadas, y que en todos los catálogos de las empresas del sector, tantonacionales como extranjeras, se advertía una gran similitud entre los respectivosproductos. Si a todo ello se une que, según los hechos probados, no hubo duplica-ción de moldes para la fabricación y que la procedencia de los productos deCREAR-PLAST aparecía suficientemente indicada, descartándose así cualquierintento de confusión con los productos iguales de otros competidores, la conclu-sión no puede ser otra que la falta de tipicidad de las imitaciones como conductadesleal con arreglo al art. 11 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71) , ydesde luego también con arreglo a sus arts. 5 y 6 , pues lo cierto es que CREARPLAST puso en el mercado unos productos incluidos en el dominio común o esta-do de la técnica, como por demás ha podido comprobar esta Sala mediante exa-men directo de las piezas conflictivas, y concurrió en el mercado con todas lasdemás empresas del sector que fabricaban productos similares de un modo que,sólo por el hecho de ser algunas piezas iguales a otras de RIUVERT y JIMTEN, nomerece ser calificado de desleal sino, en realidad, de beneficioso para el mercadoal aumentar las opciones del consumidor por los productos de uno u otro fabri-cante en función de su relación calidad- precio46”.

45 PATIÑO ALVES, “La imitación de los envases…”, pp. 7682 y ss.. 46 Para consultar la mencionada sentencia de 25 de febrero de 2009, vid RJ 2009/1512.



A la vista de lo expuesto, debemos comentar la Sentencia del Tribunal Supremo, de21 de junio de 2006, (EDJ 2006/98696), en la que se aplicó la cláusula de inevitabi-lidad a una creación formal o signo distintivo. No obstante, consideramos que lacitada cláusula debe aplicarse a las creaciones materiales. Así, en la citada senten-cia, el Alto Tribunal manifestó lo siguiente:

“En el 2º motivo, y partiendo de la denuncia, por supuesta infracción, de la normacontenida en el 2º apartado del art. 11-2 LCD , se plantea la “inevitabilidad” de laconfusión, por partir, las dos partes, de la utilización de unos mismos apellidos(“LÓPEZ NEGRE”), que les son propios, y que entiende la recurrente que deben ypueden utilizar, y que los emplean inevitablemente para el ejercicio respectivo deuna misma actividad negocial que comparten (se repartieron los activos y pasivosdel mismo negocio, por mitades, tras la transmisión de la mitad de participacio-nes sociales de un socio al otro -representaban cada uno el 50% del activo social-, de acuerdo con los documentos privados sobre la “marcha” de un socio, tras esereparto)47”.

Como anunciábamos al comienzo de esta ponencia, no analizaremos el apartado 3)del artículo 11 LCD, puesto que el engaño no es una causa, ni una consecuencia paraque se origine la imitación desleal que obstaculiza el asentamiento de un terceroen el mercado.

3. Novedades impuestas por la Ley 29/2009 en relación con losactos de comparación e imitación

Para finalizar, queremos realizar un comentario en relación con las novedadesintroducidas con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régi-men legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protec-ción de los consumidores y usuarios, en relación con las modificaciones que se intro-ducen en la LCD sobre las prácticas comerciales desleales con los consumidores,previstas en el capítulo III de la mencionada Ley y relacionadas con los actos decomparación e imitación.

A este respecto, el artículo 19 LCD establece que serán prácticas desleales con losconsumidores, las prácticas desleales de carácter general, previstas en los artículos4, 5, 7 y 8. Por lo tanto, quedarían excluidas las prácticas desleales previstas en losartículos 6, 10 y 11 LCD. Atendiendo a la lectura de este precepto, las prácticas desle-ales con carácter general recogidas en estos apartados, es decir: los actos de confu-sión, los actos de imitación desleales y los actos de comparación desleales, no seránprácticas comerciales desleales con los consumidores. Sería necesario acudir a lospreceptos comprendidos entre el artículo 21 y 31, (ambos incluidos), para conocer siexiste una regulación específica sobre estos actos desleales con los consumidores,toda vez que el propio artículo 19 LCD prevé que las prácticas comerciales regula-

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47 Para consultar esta sentencia, ver EDJ 2006/98696.



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das en los artículo 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circuns-tancia, prácticas desleales con consumidores.

No obstante, y antes de examinar los mencionados artículos, es necesario analizarel artículo 20 LCD, integrado en el capítulo III de la mencionada Ley, que manifiestalo siguiente:

“En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllasprácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fác-tico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confu-sión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcasregistradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor,siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de losconsumidores y usuarios”.

Las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009, incurren en algunas incon-gruencias que pasamos a señalar:

1. Es obvio que el artículo 19 LCD se ha olvidado de incluir dentro de la lista de artícu-los mencionados, el artículo 20 LCD, toda vez que es una práctica que se incluye enel capítulo III, pero ni se incluye en el apartado 1), ni en el 2) del artículo 19 LCD.

2. El artículo 20 LCD, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión para los con-sumidores, califica como desleales todas las prácticas, incluida la publicidad compa-rativa, que, atendiendo al contexto, características y circunstancias, originan riesgode confusión, incluyendo dentro de éste, el riesgo de asociación, con cualquier bieno servicio, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas deun competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento eco-nómico de los consumidores y usuarios.

El presente artículo 20 LCD tan sólo aporta desconcierto a la regulación contempla-da en la nueva normativa, por las siguientes razones:

• Los artículos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos desleales en general, deberían apli-carse a los actos que originan confusión, asociación desleal y a los actos de compa-ración desleal, originados entre empresarios y/o profesionales y los originadosentre los empresarios y/o profesionales y los consumidores. Para determinar la des-lealtad de la práctica, el artículo 6 establece que el riesgo de asociación por partede los consumidores es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica. Noobstante, el artículo 20 LCD exige que sea susceptible de afectar al comportamien-to económico de los consumidores y usuarios. ¿Qué quiere decir? Significa que paracalificar una práctica engañosa por confusión, en el caso de que se tratase de unriesgo de asociación, aparte de los requisitos contemplados en el artículo 11, tam-bién se deberá exigir que se acredite la capacidad de afectar al comportamientoeconómico de los consumidores. ¿No se trata de proteger con mayor intensidad losintereses de los consumidores?.



• El epígrafe del artículo 20 LCD recoge como práctica engañosa, todas las que origi-nen riesgo de confusión y asociación en relación con las creaciones formales ymateriales, incluida la publicidad comparativa. Pues bien, si los artículos 5, 7 y 8 LCDestablecen las prácticas desleales engañosas y agresivas, ¿por qué se amplía elcatálogo de prácticas engañosas a las que originan un riesgo de confusión y/o aso-ciación? Como hemos explicado al comienzo de esta exposición, debemos calificarlas diferentes modalidades desleales con precisión. ¿Qué pretende el artículo 20,ampliar lo dispuesto en los artículos 5 y 7, en relación con las prácticas engañosas?

• El artículo 20 LCD no aporta ninguna novedad que previamente no se haya con-templado en los artículos 6, 10 y 11 LCD, toda vez que la aplicación de éstos propor-ciona una mayor protección a los consumidores, al no ser necesario acreditar laafectación del comportamiento económico de los mismos, sino simplemente setrata de una acción de riesgo o peligro, la cual tan sólo se debe demostrar objetiva-mente. Es más, atendiendo al criterio previsto en los apartados a), b), c), d) y e) delartículo 4.1 LCD, no resultaría obvio que siempre que se demuestre la existencia deun riesgo de confusión y/o asociación, éste sea suficiente para acreditar que elmismo puede afectar al comportamiento económico de un consumidor.

• El artículo 20 LCD prevé como práctica engañosa contra los consumidores la publi-cidad comparativa que induce a confusión y/o asociación, siempre que se acrediteque puede afectar al comportamiento económico de un consumidor. Pues bien,¿sólo es publicidad comparativa ilícita contra los consumidores aquella que generaconfusión y/o asociación? ¿Qué ocurriría en el caso de que la publicidad compara-tiva no generase confusión y/o asociación, pero incumpliese los demás requisitosrecogidos en el artículo 10 LCD? ¿Seguiría siendo una publicidad comparativa con-tra los consumidores?

Ahora bien, si el artículo 20 LCD es absolutamente improcedente, puesto que si noexistiese se seguirían persiguiendo los actos de confusión, los actos de imitacióndesleal y los actos de comparación desleal, peor se justifica la existencia del artícu-lo 25 LCD. Este precepto legal, bajo el epígrafe Prácticas engañosas por confusión,dispone lo siguiente:

“Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comer-cializado por un determinado empresario o profesional para inducir de maneradeliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de esteempresario o profesional, no siendo cierto”.

De un análisis de este artículo nos vemos nuevamente obligados a realizar lassiguientes consideraciones:

1. En primer lugar, debemos recordar que este precepto está encuadrado en el capítu-lo III de la Ley 3/1991, que preside el artículo 19 LCD, el cual dispone que las prácti-cas comerciales reguladas en los artículo 21 a 31, entre los que se encuentra el artí-

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culo 25, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desle-ales con los consumidores. Pues bien, si es una práctica comercial en todo caso, ¿porqué se exige la inducción a la confusión de manera deliberada? Acreditar que uncomportamiento se produce deliberadamente incluye demostrar intencionalidad,es decir, exige dolo. Pues nuevamente consideramos que el artículo 25 no sólo secontradice con lo dispuesto en el artículo 19 LCD, sino también con el propio espíri-tu de la LCD.

2. En nuestra opinión, tanto el título del epígrafe del artículo Prácticas engañosas porconfusión, como la definición prevista en el precepto son imprecisas en relación alos actos de engaño previstos en los artículos 5 y 7 LCD. En efecto, sería más acerta-do calificar como desleal por confusionista el comportamiento realizado por unempresario, que induzca a error o engaño sobre el origen empresarial de sus pro-ductos con otros procedentes de empresas líderes en el sector.

3. Este precepto no aporta resulta novedoso en relación con la regulación de los actosde confusión y/o asociación, recogidos en el artículo11 LCD. De hecho, este artículo11 LCD, tal y como hemos comprobado, regula el riesgo de confusión y asociaciónsobre creaciones materiales. Es más, el artículo 25 LCD –contradictoriamente- exigeuna prueba más contundente, relativa a la intención de generar un riesgo de con-fusión que el artículo 11 LCD, cuando -en realidad- está en contradicción con el espí-ritu de la Ley, que persigue comportamientos objetivamente ilícitos. Por lo tanto, nosería necesario demostrar la intencionalidad de la acción.

Finalmente, consideramos que tanto el artículo 20 LCD, como el artículo 25 LCD res-ponden a una defectuosa transposición de la DCPD. El Anexo I de la mencionadaDirectiva, en el cual se recoge el Catálogo o Lista Negra de prácticas engañosas con-tra los consumidores, no incluye ni las prácticas engañosas por confusión para losconsumidores (art. 20 LCD), ni las prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD),ambas incluidas en el capítulo III de la Ley de Competencia Desleal, que incluye ade-más la Lista Negra, prevista en el Anexo I DCPD. Para una trasposición correcta dela Directiva Comunitaria al Derecho Español no serían necesarios los artículo 20 y25 LCD, cuya regulación se contempla –con total protección para los intereses de losconsumidores- en los artículos 6, 10 y 11 LCD, que regulan los actos de competenciadesleal en general, incluyendo, a mi modo de ver, no sólo los actos de competenciadesleal entre empresarios, sino también entre empresarios y consumidores.



3. Otras prácticas engañosas. La “lista negra” deprácticas comerciales engañosas conconsumidores

Manuel Jesús Marín LópezCatedrático de Derecho Civil

Centro de Estudios de ConsumoUniversidad de Castilla-La Mancha

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3. Otras prácticas engañosas. La “lista negra” deprácticas comerciales engañosas con consumidores

1. Introducción

La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que incorpora al derecho español la Directiva2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en susrelaciones con los consumidores, modifica sustancialmente la normativa españolasobre competencia desleal. Aunque la Ley 29/2009 afecta a otros textos legales(Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Texto Refundido que aprueba la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –en adelante, TRLGDCU-,y Ley General de Publicidad), los cambios más relevantes se producen, sin dudaalguna, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD),que sufre la modificación de un buen número de preceptos (los artículos 1, 2, 3, 4, 5,7, 8, 10, 11 y 18), además de recibir íntegramente una nueva redacción los CapítulosIII a V (artículos 19 a 39).

La Ley de Competencia Desleal prohíbe los actos de competencia desleal (art. 1), ydedica especial atención a las prácticas comerciales desleales con los consumido-res, que por tanto deben considerarse prohibidas.

En cuanto a la delimitación de las prácticas comerciales desleales con consumido-res, pueden calificarse como tales las siguientes:

a) La cláusula general de deslealtad, recogida en el art. 4 LCD, constituye el tipo bási-co de práctica comercial desleal.

b) Hay dos subtipos básicos de prácticas comerciales desleales: las prácticas enga-ñosas (arts. 5 y 7 LCD, que se refieren, respectivamente, a las prácticas engañosas poracción y a las prácticas engañosas por omisión) y las prácticas agresivas (art. 8 LCD)

c) Las prácticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales, y quese contienen en los artículos 20 a 31 LCD.

d) Las prácticas comerciales desleales mencionadas en los artículos 19 y 20TRLGDCU. Se trata de las siguientes: 1) la práctica comercial engañosa del artículo20.2 TRLGDCU, que reputa como tal el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo20.1, esto es, omitir alguna de las informaciones que se indican en este primer apar-tado (y cuya correcta interpretación debe realizarse analizándolo conjuntamentecon el art. 7 LCD, que se refiere a las prácticas engañosas por omisión); 2) las disposi-ciones a que se refiere el artículo 19.4, cuyo incumplimiento constituye también unapráctica desleal por engañosa; el mencionado artículo 19.4 exige el cumplimiento delas normas que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos, eti-quetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprove-

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chamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización adistancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comer-cio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta enmateria de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valoresy seguros, incluida la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectosconcretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias.

Para averiguar si una determinada conducta o comportamiento constituye unapráctica comercial desleal, el operador jurídico ha de seguir un proceso lógico, queademás está jerarquizado. Así, en primer lugar, ha de analizar si esa conducta tienecabida en alguna de las prácticas señaladas en los artículos 20 a 31 LCD, es decir, sise trata de una práctica comercial desleal “en todo caso”. Si no tiene encaje en nin-guno de esos preceptos, ha de analizar si puede caber en alguno de los dos subti-pos genéricos de prácticas comerciales engañosas (arts. 5 y 7 LCD) y agresivas (art.8 LCDE). Por último, en caso de que el comportamiento tampoco pueda considerar-se desleal conforme a estos dos subtipos genéricos, habrá de acudirse a la cláusulageneral de deslealtad del art. 4 LCD, para ver si, conforme a la misma, la práctica hade calificarse como desleal. Por esa razón, la cláusula general de deslealtad funcio-na como cláusula de cierre.

Dentro de las prácticas comerciales que en todo caso han de considerarse desleales(arts. 20 a 31 LCD), la ley distingue de nuevo entre prácticas engañosas (arts. 20 a 27LCD) y prácticas agresivas (arts. 28 a 31 LCD).

En las páginas que siguen voy a ocuparme del primer grupo, esto es, de las prácti-cas engañosas en todo caso. Conviene advertir, sin embargo, que las prácticas enga-ñosas por confusión (arts. 20 y 25 LCD) no van a ser objeto de análisis separado enestas Jornadas. Y en cuanto a las restantes, serán estudiadas con la profundidadque la limitación de páginas de este trabajo permita.

2. La “lista negra” de prácticas comerciales engañosas

La Directiva sobre prácticas comerciales desleales, después de prohibir las prácticascomerciales desleales (art. 5.1), establece que “en el Anexo I figura una lista de lasprácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia”(art. 5.5). El citado Anexo I contiene un elenco de veintitrés prácticas comercialesengañosas, y ocho prácticas comerciales agresivas.

El legislador español ha transpuesto estas normas de la Directiva de manera dife-rente. El artículo 19.2 LCD dispone que “las prácticas comerciales reguladas en losartículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia,prácticas comerciales desleales con los consumidores”. En consecuencia, la rela-ción de prácticas que la Directiva incluía en el Anexo I, en nuestro derecho hapasado a integrarse en el articulado de la Ley de Competencia Desleal, en los artí-culos 21 a 31.



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Estas prácticas comerciales son “en todo caso y en cualquier circunstancia” deslea-les. Eso significa que en estos supuestos no es necesario examinar la concurrenciade los requisitos exigidos para calificar esa práctica como desleal. Por lo tanto, no esnecesario constatar que esa conducta contiene información falsa o informaciónque, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir aerror a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econó-mico, como con carácter general exige el artículo 5 LCD; ni es preciso que se pruebeque ese comportamiento resulta objetivamente contrario a las exigencias de labuena fe, en los términos previstos en la cláusula general de deslealtad del artícu-lo 4 LCD. Si una conducta o comportamiento entra en el catálogo de cláusulasexpresamente tipificadas en los artículos 21 a 27 LEC, se produce un reproche direc-to de deslealtad, por lo que no es necesario, en tales casos, examinar si concurrenlos requisitos para su calificación como prácticas engañosas.

El legislador pretende, pues, tipificar los ejemplos más característicos de prácticascomerciales engañosas, de modo que, si la práctica que se juzga es alguna de lasexpresamente tipificadas, se reputará desleal, sin más consideraciones. Ahora bien,el hecho de que la práctica no encaje en alguna de las prácticas tipificadas no pre-juzga su licitad. En estos casos habrá que acudir a los artículos 5 y 7 LCD (prácticasengañosas por acción y omisión) para ver si se reputa leal o desleal; y si estos pre-ceptos no resultan aplicables, deberá atenderse, por último, a la cláusula general dedeslealtad del artículo 4 LCD.

Por último, conviene advertir que en algunos casos se trata de una verdadera “listanegra”, mientras que en otros es más bien una “lista gris”. En el primer caso estánaquellos supuestos en los que la delimitación del ámbito de aplicación de la prác-tica es objetivo, de modo que de manera prácticamente automática se puedeadvertir si la práctica es leal o desleal; por ejemplo, cuando el empresario afirmaque está adherido a un código de conducto sin estarlo [art. 21.1.a) LCD]. Distinta esla situación cuando la aplicación del precepto se hace depender de que concurra unrequisito definido de manera abstracta o amplia, obligando al intérprete jurídico arealizar un juicio de valor que impide la aplicación automática de la norma; porejemplo, para calificar a una práctica comercial como encubierta, es necesario queno quede “claramente especificado” en el contenido o mediante imágenes y soni-dos “claramente identificables” para el consumidor que se trata de un contenidopublicitario; (art. 26 LCD); o cuando el art. 23.4 LCD requiere, además de afirmar fal-samente que el bien está disponible sólo durante un plazo limitado, que induzcaerror al consumidor.

3. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otrosdistintivos de calidad

Establece el artículo 21.1 LCD que “se reputan desleales por engañosas, las prácticascomerciales que afirmen sin ser cierto: a) que el empresario o profesional estáadherido a un código de conducta; b) que un código de conducta ha recibido el



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refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación; c) que unempresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sidoaprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esaafirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización”.En su apartado segundo añade que “la exhibición de un sello de confianza o de cali-dad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, esigualmente, en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa”.

Conviene analizar por separado cada una de estas prácticas.

a) Afirmar el empresario que está adherido a un código de conducta, sin ser cierto.

Se tipifica como práctica engañosa la afirmación del empresario de que está adhe-rido a un código de conducta, cuando lo cierto es que no está adherido. Se penali-za, por tanto, el engaño activo respecto a la adhesión a un código de conducta, pres-cindiendo de cualquier otro tipo de consideración. En consecuencia, se aplica el pre-cepto con independencia del grado de conocimiento que el consumidor tenga deese código de conducta o, incluso, de la propia existencia o licitud del mismo. Enparticular, no se exige –porque la norma no lo requiere- que esa afirmación hayadistorsionado el comportamiento económico del consumidor. Habrá casos en losque, claramente, esa afirmación no habrá afectado al comportamiento económicodel consumidor. Así sucederá, por ejemplo, cuando el consumidor no haya tenidoconocimiento de la afirmación del empresario relativa a que está adherido a uncódigo de conducta. Incluso en esos casos, esa conducta (la afirmación) se reputa-rá una práctica engañosa, por expreso deseo del legislador.

Para que se aplique la norma es necesario que el empresario afirme que está adhe-rido. “Afirmación” que implica, en todo caso, una conducta activa, no siendo posiblela “afirmación” por omisión. Y debe afirmarse que se está “adherido”, no bastando,pues, con que se afirme que se siguen las recomendaciones de cierto código de con-ducta, etc. Como la ley no distingue, tal afirmación puede realizarse de cualquiermodo, y en cualquier tiempo y lugar. Cuestión distinta es que, en determinadoscasos (afirmación verbal), su prueba resulta difícil. Por otra parte, ni este precepto,ni ningún otro de la Ley de Competencia Desleal, define qué es un código de con-ducta, aunque esta definición puede deducirse de la regulación que sobre el parti-cular se hace en los artículos 37 y ss. LCD. La Directiva lo define, en su artículo 2.f),como el “acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales,reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el com-portamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código enrelación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos”.

b) Afirmar el empresario que un código de conducta ha recibido un refrendo o acredita-ción, sin ser cierto.

Se considera desleal “afirmar que un código de conducta ha recibido el refrendo deun organismo público o cualquier otro tipo de acreditación”, no siendo cierto. En



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este caso, el engaño no versa sobre la adhesión al código de conducta (que sí se pro-duce), sino sobre las supuestas bondades del mismo. Y ello porque se afirma queese código está refrendado o acreditado por algún organismo, lo que en ciertomodo “garantiza” su calidad ante los consumidores, potenciando así, de manerafalsa, a ese empresario o profesional.

El empresario afirma que ese código ha recibido el “refrendo” o “cualquier otro tipode acreditación”. Refrendar significa confirmar, corroborar, aceptar algo. Es necesa-rio, por tanto, que el empresario haga referencia, sin ser cierto, a que un tercero hahecho un “juicio positivo” sobre el código de conducta. En cuanto a quién ha de serese tercero que refrenda o acredita, la norma alude a un “organismo público” ocualquier otro tipo de acreditación, lo que implica la total indiferencia respecto a lanaturaleza –pública o privada- de ese tercero.

Como sucedía en el apartado anterior, no debe probarse que esa afirmación falsahaya distorsionado el comportamiento económico. En consecuencia, será conside-rada una práctica engañosa aunque el consumidor no haya tenido siquiera conoci-miento de esa afirmación.

c) Otras prácticas engañosas relativas a distintivos de calidad.

El artículo 21 LCD regula otras dos prácticas engañosas relativas a distintivos de cali-dad.

En primer lugar, se considera desleal, por engañoso, afirmar, sin ser cierto, “que unempresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sidoaprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o haber esaafirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización”[art. 21.1.c) LCD].

Se contempla, por tanto, dos situaciones distintas. Por una parte, se prohíbe enga-ñar al consumidor en relación con una supuesta aprobación, aceptación o autoriza-ción que verse sobre las prácticas comerciales, los bienes o servicios del empresarioo sobre la propia condición de éste. Aunque la redacción de la norma no es muyafortunada, parece que se incluye, pues, los casos de utilización de títulos profesio-nales (por ejemplo, “abogado”) sin poseer la necesaria autorización. Por otra parte,también contempla el aprovechamiento de una aprobación, aceptación o autoriza-ción que sí ha sido lícitamente obtenida, pero en un momento en que ya no se veri-fican las condiciones que motivaron su concesión.

En segundo lugar, es una práctica engañosa “la exhibición de un sello de confianzao de calidad o de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autori-zación” (art. 21.2 LCD). Se prohíbe, por tanto, la utilización fraudulenta de un signoexterno capaz de generar ciertos niveles de calidad y que, por su propia naturaleza,puede distorsionar el comportamiento económico del consumidor. Se veda el apro-vechamiento no autorizado de una marca, pues eso provoca falsas expectativas en



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relación con el origen, el prestigio, el modo de elaboración o cualquier otro elemen-to cuya simulación termina por alterar la percepción del consumidor medio.

La norma está redactada en unos términos muy amplios, por lo que comprendecualquier sello, signo u otro distintivo de calidad, confianza o de cualquier otro tipo.Se prohíbe su uso “sin haber obtenido la necesaria autorización”, lo que debeentenderse en el sentido de que se usa cuando, conforme a derecho, ese uso ya noes posible. Por tanto, no sólo cuando se carece de la autorización necesaria paraexhibirlo, sino cuando esa autorización era temporal y el plazo establecido ya hatranscurrido. A los efectos que nos ocupan, es indiferencia quién sea la persona oentidad, pública o privada, que ha de dar esa autorización o conceder el distintivo.

En la práctica de las empresas es cada vez más común la utilización de sellos o dis-tintivos de calidad. Por ejemplo, el ISO 9001 de calidad, el ISO 14001 de gestiónmedioambiental, el OHSAS de seguridad y salud en el trabajo, y en el ámbito decomercio electrónico, el sello CONFIANZA ONLINE. Habría que plantearse si la exhi-bición de sello de empresa adherida al sistema arbitral de consumo es un distinti-vo de los que comprende este precepto. Sobre el particular, conviene advertir quesegún el Real Decreto de arbitraje de consumo, si una empresa estuvo adherida ydespués renuncia a la adhesión, si sigue utilizando el distintivo de adhesión, habráque considerar, a todos los efectos, que continúa adherida, de modo que la simplepresentación por un consumidor de una solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitralformaliza el convenio arbitral de consumo. En tal caso no es de aplicación el artícu-lo 21.2 LCD, pues la empresa se considera a todos los efectos adherida, y el conflictoentre empresario y consumidor se resolverá mediante el arbitraje de consumo (sihay solicitud de arbitraje). La solución es distinta cuando una empresa que nuncaha estado adherida, usa el distintivo oficial de empresa adherida. En este caso esaexhibición sí constituye una práctica desleal por engañosa.

4. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas

El artículo 22 LCD enumera una serie de prácticas que se reputan engañosas, y quetienen que ver con las ventas promocionales. A efectos meramente didácticos,puede distinguirse entre las prácticas señuelo, y las demás prácticas promociona-les engañosas.

a) Prácticas señuelo.

Según el apartado 1 del artículo 22 LCD, se considera desleal por engañoso “realizaruna oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar laexistencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesionalque dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precioofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo encuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y elprecio de que se trate”.



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Contempla esta norma la denominada “oferta vacía” en la que el empresario, des-pués de promocionar un bien o un servicio a un precio determinado, normalmentemuy competitivo, con la finalidad de atraer a los consumidores, no dispone de lasexistencias suficientes para atender la demanda previsible.

La aplicación de la norma exige la concurrencia de varios requisitos. En primer lugar,es necesario que el empresario ofrezca un producto a un precio determinado. Ensegundo lugar, que a pesar de esa oferta, ese producto no esté disponible duranteun periodo suficiente y en cantidades razonables para atender a la demanda previ-sible. Por tanto, es agresiva la oferta cuando el período de duración de la promociónes insuficiente (repárese que el art. 19.1 LOCM exige que en los anuncios de las ven-tas promocionales se especifique su duración) para atender la demanda, e igual-mente cuando la cantidad de productos de que dispone el empresario no es razo-nable para satisfacer esa demanda (dentro del período de duración de la oferta).

La propia norma fija algunos criterios conforme a los cuales habrá de averiguarsecuál es la demanda previsible. Estos criterios son el precio (a menor precio, más altaserá la demanda del bien), el tipo de bien (será más demandado si es un bien de usocomún u ordinario –por ejemplo, un teléfono móvil- que si se trata de un bien quesólo ocasionalmente se usa –por ejemplo, un microscopio-), y el alcance de la publi-cidad que se haya hecho de esa promoción (a mayor número de impactos publici-tarios, mayor previsión habrá de tener el empresario para satisfacer las demandasde los posibles consumidores).

Conforme a lo expuesto, la famosa alegación publicitaria “hasta agotar existen-cias” no implica en sí misma la lealtad de la oferta del producto. Pues habrá queatender al número de existencias disponibles para constatar la lealtad o deslealtadde la práctica comercial.

Para que se aplique el art. 22.1 LCD, la oferta señuelo ha de recaer sobre un precio.Por lo tanto, si se refiere a otras circunstancias, como por ejemplo, las condicionesde pago (pago diferido en un tiempo muy prolongado), técnicamente no podráaplicarse la norma que se comenta, y el carácter desleal de esta práctica habrá dejuzgarse conforme a las reglas del art. 5 LCD y, subsidiariamente, del art. 4 LCD.

El art. 22.2 LCD contiene una segunda práctica señuelo. Establece que es desleal, porengañoso, “realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determi-nado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente,negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes desuministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñaruna muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo”.

Esta norma no tipifica un supuesto de oferta vacía, pues el reproche de deslealtadno se funda en la insuficiencia de las existencias disponibles para atender lademanda previsible, sino que deriva de la conducta del empresario, que ofrece unproducto a un precio muy competitivo con la finalidad de atraer consumidores a su



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establecimiento, y una vez allí se desvincula del producto promocionado (que haservido de anzuelo) para intentar que el consumidor adquiera otro bien.

Una vez que el empresario ha conseguido atraer la atención del consumidor, lapráctica que se reputa desleal consiste en actuar de alguno de los siguientesmodos, con el fin de disuadirle:

a) Negarse a mostrar el bien o servicio inicialmente ofertado. Con ese fin, es habi-tual que el empresario alegue el agotamiento de las existencias.

b) La falta de aceptación de pedidos o solicitudes de suministro. El empresario noacepta los pedidos, con el fin de ofrecer al consumidor otro bien o servicio. La faltade atención a los pedidos constituye, además, una vulneración del art. 9.1 LOCM,que obliga a todo comerciante que desarrolle una oferta pública de venta o expo-sición de artículos en establecimientos a proceder a su venta a favor de los deman-dantes que cumplan las condiciones de adquisición (el incumplimiento de estaobligación constituye una infracción de consumo, según el art. 3.2.8 del RealDecreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sancionesen materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria). Si la noaceptación de los pedidos obedece a la no disponibilidad de existencias, podría serde aplicación el art. 22.1 LCD, si concurren los requisitos exigidos por esa norma.Repárese, además, que la Ley de Competencia Desleal considera desleal el trata-miento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condicionesde venta, a no ser que medie causa justificada (art. 16).

c) La negativa a suministrar el producto en un período de tiempo razonable. Conello, el empresario pretende hacer decaer el interés del consumidor por el produc-to gancho, ofreciendo en su lugar el bien que realmente él quiere vender. El “tiem-po razonable” variará en función de las circunstancias del caso (tipo de bien o ser-vicio, naturaleza, lugar de entrega o prestación, etc.).

d) Enseñar una muestra defectuosa del producto o servicio para eliminar la atrac-ción del usuario hacia el mismo, o desprestigiarlo de cualquier modo, con objeto deofrecer un segundo producto o servicio.

En todos estos casos, se requiere, además, que el empresario realice estas conduc-tas con la intención de promocionar un bien o servicio diferente. Si no se persigueesa intención, no podrá considerarse desleal conforme al art. 22.2 LCD.

b) Otras prácticas promocionales engañosas.

El artículo 22 LCD recoge otras prácticas comerciales engañosas.

1. Prácticas engañosas relativas a la venta en liquidación. Según el art. 22.3 LCD, sonengañosas “las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuandosea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supues-



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tos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación delComercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario oprofesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya ahacerlo”.

El artículo 30.1 LOCM define la venta en liquidación como “la venta de carácterexcepcional y de finalidad extintiva de determinadas existencias de productosque, anunciada con esta denominación u otra equivalente, tiene lugar en ejecu-ción de una decisión judicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comer-ciante o por el adquirente por cualquier título del negocio de aquél en alguno delos casos siguientes”, pasando a continuación a enumerar cuatro casos: a)Cesación total o parcial de la actividad de comercio, debiendo indicarse en elsupuesto de cese parcial la clase de mercancías objeto de liquidación; b) Cambiode ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación del negocio; c)Cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo; d) Cualquiersupuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al normal desarrollo de laactividad comercial.

La práctica considerada engañosa es anunciar el empresario, sin ser cierto, que seencuentra en alguna de las cuatro causas de liquidación citadas. Por ejemplo, afir-mar, siendo incierto, que cesa totalmente en esa actividad profesional, que cambiade local, o que realiza obras de importancia en el mismo. Además, el último incisodel artículo 22.3 LCD también considera engañosa la afirmación por el empresariode que “está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya ahacerlo”. Esta última mención, que es copia literal de la práctica recogida en el apar-tado 15 del Anexo I de la Directiva, en realidad era innecesaria, pues esas dos situa-ciones (cese de la actividad y traslado) ya están recogidas en el primer inciso delprecepto, pues son dos de las causas que permiten la venta en liquidación.

Por otra parte, hay que indicar que el legislador español puede haber incumplido laDirectiva europea. En efecto, y como acaba de señalarse, en la Directiva sólo esengañoso “afirmar que el comerciante está a punto de cesar en sus actividades ode trasladarse sin que vaya a hacerlo”. En la norma española, en cambio, tambiénes engañoso afirmar, sin ser cierto, que va a haber un cambio del ramo de comercioo una modificación sustancial en la orientación del negocio, o que hay un supues-to de fuerza mayor que causa grave obstáculo al normal desarrollo de la actividad.En definitiva, en nuestro derecho se amplía la lista negra de prácticas agresivas,contraviniendo así el tenor de la Directiva, que impide esta ampliación por losEstados miembros.

2. Prácticas engañosas relativas a la oferta de premios. Están recogidas en el art.22.4 y 6 LCD. Establece el art. 22.4 que son engañosas“las prácticas comerciales queofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin concederlos premios descritos u otros de calidad y valor equivalente”. Es engañoso, portanto, ofrecer un premio a un consumidor de forma automática (ya sea por la asig-nación directa de ese premio, ya sea porque el consumidor destinatario ha sido ele-



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gido por un concurso o sorteo), si luego ese premio no se entrega. Es indiferente larazón por la que no se entregue. Lo relevante es que se ha engañado al consumidor,haciéndole creer que ha recibido un premio, sin ser cierto (pues no se le entrega).

La norma no reputa desleal la práctica cuando, en lugar del premio designado, elempresario entrega “otro de calidad y valor equivalente”. En tal caso hay la prácti-ca ya no debe considerarse negra, sino gris, pues el operador jurídico tendrá querealizar un análisis comparativo, para determinar si el bien ofrecido tiene una cali-dad y valor equivalente.

Por su parte, el art. 22.6 LCD, también considera engañoso “crear la impresión falsa,incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario yaha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente sirealiza un acto determinado, cuando en realidad: a) no existe tal premio o ventajaequivalente; b) o la realización del acto relacionado con la obtención del premio oventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario,de efectuar un pago o incurrir en un gasto”.

Se sanciona la conducta activa del empresario que, engañando al consumidor, lehace creer que ha ganado un premio si realiza un acto determinado, cuando eso noes cierto, pues o no hay premio, o su obtención se hace depender de que el consu-midor pague alguna cantidad o incurra en algún gasto, información ésta que alconsumidor no se le suministra.

3. Prácticas engañosas relativas a la oferta de bienes como gratuitos. Dispone el art.22.5 LCD que es engañoso “describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo»,«sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene queabonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuestaa la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste”.

Con esta norma, se prohíbe la práctica de ofrecer un bien como gratuito, aparente-mente libre de gastos, cuando después se pretende cobrar al consumidor algo dis-tinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida delproducto o del pago por la entrega del bien. Las dificultades interpretativas recaensobre el término “inevitable”, pues la práctica será desleal si el empresario cobra porconceptos que no son inevitables en relación con la respuesta comercial, la recogi-da del producto o el pago. Así, el carácter inevitable del coste de recogida del pro-ducto o pago para su entrega ha de referirse al consumidor con relación a las dis-tintas posibilidades razonables que tenga para acceder al bien o servicio, no a losmétodos de entrega impuestos por el empresario. De este modo, no resultaría líci-to que para comunicar con el empresario o concertar la entrega del producto, estese limite a facilitar un número de tarificación adicional cuando ello le irrogue unbeneficio, en lugar de disponer de un número convencional sin sobrecoste para elconsumidor, toda vez que ello escondería un precio. Podrá establecer cualquier otronúmero telefónico adecuado a su propósito aún cuando supusiera para el usuarioel coste de la llamada, pero no un sistema por el que obtenga una retribución encu-



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bierta. Por tanto, resultaría factible para el empresario disponer de un métodoalternativo que no conllevase coste de la respuesta.

5. Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de losbienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa

El artículo 23 LCD contempla seis prácticas comerciales que, en todo caso, se consi-deran desleales por engañosas. Como la propia rúbrica del precepto indica, estasprácticas tienen que ver con la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios,con su disponibilidad, y con los servicios posventa.

1. Prácticas engañosas en relación con la naturaleza y propiedades de los bienes oservicios. Están recogidas en los tres primeros apartados del citado artículo 23 LCD,que considera engañosas tres prácticas comerciales:

a) “Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede sercomercializado legalmente no siendo cierto”. La conducta desleal, que puede mani-festarse de forma expresa (afirmar) o tácita (crear por otro medio la impresión),consiste en el anuncio de la comercialización de un producto que, por múltiplesrazones, resulta ser ilegal: porque la venta de esos bienes es ilegal (droga, órganoshumanos), porque se carece de autorización administrativa para su venta (medica-mentos, cosméticos), etc. La conducta sancionada no requiere que el empresariologre la convicción del usuario sobre la legalidad de la venta, sino que es reprocha-ble desde el mismo momento en que realiza tal afirmación.

b) “Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en jue-gos de azar”. Sólo se aplica esta práctica a los juegos de azar, sin que la Ley los defi-na en esta sede. Siguiendo la definición de la reciente Ley canaria 8/2010, de 15 dejulio, de Juego y Apuestas de Canarias, por juegos de azar cabe entender aquellasactividades en las que se arriesgan entre partes, a ganar o perder, cantidades dedinero u objetos económicamente evaluables, sobre el resultado de un aconteci-miento incierto, ya intervenga la habilidad o destreza de los participantes o exclu-sivamente la suerte o el azar, ya se produzca el resultado mediante la utilización deaparatos automáticos, de redes electrónicas o telemáticas, o con la única interven-ción de la actividad humana. En cualquier caso, la delimitación legal de la prácticaengañosa es confusa, pues pareciera que la simple alegación de que un bien o ser-vicio puede servir para aumentar las opciones de obtener premios para que serepute desleal. Las cosas, en realidad, no pueden ser así, pues hay bienes o serviciosque realmente pueden facilitar la obtención de premios, y cuya promoción, portanto, no es engañosa. Así sucede, por ejemplo, cuando se publicita un curso de for-mación de jugadores de póker, que obviamente incrementan las posibilidades deéxito del jugador que recibe el curso. En realidad, la práctica es desleal cuando sehacen alegaciones falsas que prometen facilitar la obtención de premios, cuandono hay razón objetiva que avale esa declaración. Por ejemplo, la comercialización deaparatos para “averiguar” la secuencia de máquinas recreativas.



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c) “Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfun-ciones o malformaciones”. Se veda la afirmación, falsa, sobre las propiedades o cua-lidades de un bien o servicio, en el sentido de que puede curar ciertas enfermedadeso patologías, siendo inveraz. La norma se refiere, por tanto, a los denominados “pro-ductos milagro”, esto es, los productos que se comercializan con una pretendidafinalidad sanitaria (sanar, curar), cuando lo cierto es que no cumplen esa finalidad.También se aplica a aquéllos que pretenden curar “disfunciones o malformaciones”.No está claro cómo han de interpretarse estas expresiones, pero parece que se inclu-yen todas aquellas promociones de productos o servicios que pretenden curar enfer-medades o mejorar o hacer rendir a mejor nivel cualquier parte del cuerpo o delalma. Así, por ejemplo, las pastillas que aumentan el deseo sexual o reducen elestrés, los yogures que reducen el colesterol, las cremas adelgazantes o que eliminanrápidamente las arrugas, etc. Lógicamente, sólo son desleales cuando esas propieda-des que se anuncian son falsas, lo que no siempre resulta fácil de averiguar. Por otraparte, se hace referencia no sólo a los bienes, sino también a los servicios (por ejem-plo, masaje tailandés, que elimina los problemas de cervicales, sin ser ello cierto).

En este ámbito, la necesidad de protección del consumidor es doble. Por una parte,prácticas de este tipo afectan a los derechos económicos del consumidor, en lamedida en que éste adquiere un bien o servicio (paga un precio) por un bien o pres-tación que no cumple el fin proclamado. Pero es que, por otra parte, ello afecta opuede afectar negativamente a la salud del consumidor. Además, estas prácticasson especialmente reprobables porque, en muchas ocasiones, van orientadas aconsumidores que son especialmente vulnerables, por determinadas circunstan-cias (enfermedad, vejez, etc.).

Conviene señalar que de esta materia se ocupa también el Real Decreto 1907/1996,de 2 de agosto, por el que se regula la publicidad y la promoción de productos conpretendida finalidad sanitaria. Su artículo 4 prohíbe expresamente cualquier clasede publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de produc-tos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria,tachando de ilícitas varias conductas, que enumera taxativamente; por ejemplo, losproductos que se destinen a la prevención, tratamiento o curación de enfermeda-des transmisibles, cáncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes yotras enfermedades del metabolismo, que sugieran propiedades específicas adel-gazantes o contra la obesidad; o que pretendan una utilidad terapéutica para unao más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Leydel Medicamento y disposiciones que la desarrollan.

2. Prácticas engañosas en relación con la disponibilidad de los bienes o servicios.Conforme al artículo 23.4 LCD, es engañoso “afirmar, no siendo cierto, que el bien oservicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o quesólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempomuy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inme-diata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su eleccióncon el debido conocimiento de causa”.



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La práctica que se sanciona comprenda dos comportamientos: declarar la inmedia-ta o muy próxima retirada comercial de un producto o servicio, siendo falso, o afir-mar, también de manera falsa, que un bien o servicio sólo estará disponible en unassingulares condiciones de adquisición durante un período de tiempo muy breve.Como se observa, para que la práctica sea engañosa es preciso que la afirmación nosea veraz, esto es, que no sea cierto que el producto se va a retirar inmediatamen-te, o que esas especiales condiciones de adquisición sólo durarán un breve espaciode tiempo. Por tanto, no se sanciona al empresario que en determinadas circuns-tancias decide ofrecer un bien a un precio más barato o en condiciones más venta-josas de contratación durante un período breve (es esa una venta promocional,definida en esos términos en el art. 27 LOCM). Lo que se prohíbe es que se utilicenreclamos falsos (no veraces) sobre la fugacidad de la oferta. El ejemplo clásico sonlos anuncios radiofónicos que, día tras día, invitan al consumidor a llamar a unnúmero de teléfono para adquirir un bien a precios ventajosos si lo hacen “en lapróxima media hora”, o si son uno de los “cien primeros compradores”. Por último,el propio precepto hace depender la deslealtad de la conducta de que la mismapueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor, en el sentido deque le induzca a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad detomar una decisión con el debido conocimiento de causa.

3. Prácticas engañosas en relación con los servicios postventa. Los dos últimos apar-tados del artículo 23 LCD recogen prácticas comerciales de este tipo. Así, se consi-dera desleal, por engañoso, “comprometerse a proporcionar un servicio posventa alos consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que elidioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operacióncomercial” (art. 23.5) y “crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bieno servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquelen el que se ha contratado su suministro” (art. 23.6).

Como es sabido, en los productos de naturaleza duradera, el consumidor tiene dere-cho “a un adecuado servicio y a la existencia de repuestos durante el plazo mínimode cinco años a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse” (art. 127.1TRLGDCU).

Partiendo de esas premisas, la LCD considera engañosas las dos prácticas mencio-nadas, pues son aptas para inducir a error al consumidor en relación con las condi-ciones de accesibilidad al servicio posventa. La primera es desleal porque el consu-midor confía, razonablemente, en que podrá acceder al servicio postventa en elmismo idioma en que realizó la contratación, por lo que, si el idioma del serviciopostventa es otro distinto, debería haberlo advertido el empresario. Se trata, pues,de un engaño por omisión. En cuanto a la segunda, es desleal porque el empresa-rio engaña, al crear la impresión falsa de que el servicio postventa estará disponi-ble en un Estado miembro distinto de aquel en que se ha contratado el bien o ser-vicio.



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6. Práctica engañosa de venta piramidal

El artículo 24 LCD considera desleal por engañoso, “en cualquier circunstancia, crear,dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuariorealice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensa-ción derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuariosen el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios”. La venta en pirámideestaba regulada en el art. 23 LOCM. Este precepto ha recibido una nueva redaccióncon la Ley 29/2009, y ahora se remite en materia de venta piramidal al art. 24 LCD.

La venta en pirámide puede definirse como el contrato cuya finalidad es constituiruna cadena en la cual cada participante debe pagar un derecho de entrada que esrepartido entre aquél que le ha introducido y los otros miembros de la organiza-ción. El adherido asume la obligación de reclutar nuevos miembros y, en contrapar-tida, adquiere el privilegio de participar en las ganancias precedentes de la satisfac-ción del derecho de entrada en todos los niveles subsecuentes. Aunque presentaalguna similitud con la venta multinivel, son figuras distintas, pues mientras enésta los distribuidores obtienen sus beneficios en función de las ventas realizas porellos mismos o por otros distribuidores que dependen de ellos, en la venta pirami-dal el beneficio del integrante de la cadena se hace depender de la captación denuevos clientes, y no del volumen de ventas.

La venta piramidal, también llamada venta en cadena, en cascada o en bola denieve, no es en realidad una venta (no hay intercambio de cosa por precio), ni cons-tituye en verdad una actividad de promoción de venta, aunque tradicionalmente lanormativa estatal y autonómica la sitúa en las ventas promocionales. Con ella loque se persigue es atraer a otros consumidores, con la promesa de un beneficiofuturo, beneficio que depende de los nuevos consumidores que el adherido seacapaz de captar. Esta estructura piramidal es, por su propia naturaleza, incapaz decrecer indefinidamente, pues llegará un momento en el que el mercado esté satu-rado y ya no sea posible captar nuevos consumidores. En consecuencia, los sujetosque estén más cerca de la cúspide sí obtendrán beneficios, pues habrán tenido laocasión de reclutar a nuevos integrantes; por el contrario, cuanto más extensa es lacadena, menores son las opciones de obtener beneficios.

Siendo así las cosas, es adecuado considerar la venta piramidal como una ventadesleal, por engañosa, pues la venta genera en el consumidor que se adhiere unasexpectativas de beneficio que no se cumplen, por la propia evolución de la cadenapiramidal.

Como indica el art. 24 LCD, resulta ilícita no sólo la perfección de la venta piramidal,sino también cualquier otra forma de creación, dirección o promoción de ésta, todavez que lo trascendente no es la venta de un producto o contratación de un servi-cio sino la adhesión de nuevos miembros, a cambio de la oportunidad de recibiruna contraprestación.



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7. Otras prácticas engañosas

El artículo 27 LCD contempla otras prácticas que se reputan desleales, por engaño-sas. Son las siguientes:

1. Presentar los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarioscomo si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesio-nal.

Lo que se califica de desleal no es ofertar a los consumidores derechos reconocidospor la ley, ni reproducir el alcance de los derechos conferidos por la ley, sino ofertaresos derechos como algo propio y específico de esa oferta comercial, de ese empre-sario. Esta práctica es engañosa, pues transmite al destinatario una falsa impre-sión; en concreto, que sólo ese empresario ofrece esos derechos, cuando lo cierto esque los mismos vienen reconocidos por la ley, ley que el empresario ha de cumplir.Como ejemplos cabe citar la oferta en la que el vendedor de bienes concede unagarantía de dos años para reparar o sustituir el bien, si presenta una falta de con-formidad; o en la venta domiciliaria, la oferta en la que se concede al consumidorun derecho de desistimiento.

2. Realizar afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensióndel peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o desu familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio.

Para que la práctica sea desleal, es necesario que la información sea inexacta o falsa(no lo es, pues, si la información es veraz), y que se refiera a la naturaleza y a laextensión del peligro que supondrá para la seguridad personal del consumidor ofamiliar el hecho de que no contrate un bien o servicio. La práctica es desleal por-que explota el miedo del consumidor para, con engaños, disuadirle a contratar. Enpuridad, más que engañosa, se trata de una práctica agresiva por coacción.

3. Transmitir información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobrela posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumi-dor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condicionesnormales de mercado.

Son tres los requisitos que han de concurrir para que la práctica sea engañosa: a)que haya una información inexacta o falsa por parte del empresario; 2) que esainformación verse sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad deencontrar un bien o servicio; y c) que esa acción persiga un fin concreto: inducir alconsumidor a contratarlo en condiciones menos favorables que las condicionesnormales de mercado. Así sucede, por ejemplo, cuando el comerciante alega –falsa-mente- que quedan pocas existencias de un producto, subiendo por ello el preciodel mismo. Si no concurre el tercer requisito, esto es, si no se ofrece a precios másdesfavorables, también podrá ser desleal, pero por aplicación del art. 23.4 LCD.



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4. Incluir en la documentación de comercialización una factura o un documentosimilar de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contra-tado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado.

La práctica es desleal porque genera en el consumidor la impresión de que ya hacontratado el producto o servicio, sin que ello sea cierto. Para evitar esa impresión,se prohíbe el envío de facturas o documentos de pago que susciten en el consumi-dor la falsa impresión de que los ha contratado.

5. Afirmar de forma fraudulenta o crear la impresión falsa de que un empresario oprofesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o pre-sentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario.

Son dos las conductas sancionadas. La primera consiste en hacer creer al consumi-dor (con una afirmación fraudulenta o creando una impresión falsa) que el empre-sario no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional. Así sucede, porejemplo, cuando el empresario encubre su actividad profesional indicando queactúa para una obra benéfica o social. Se sanciona la conducta, pues el empresariooculta la verdadera finalidad del contacto. La segunda consiste en presentarse elempresario, de forma fraudulenta, como un consumidor o usuario. En este caso, elempresario oculta su verdadera naturaleza, pues pretende hacer creer al consumi-dor que él es también un consumidor.



4. Acción civil frente a las prácticascomerciales desleales

Eugenio Ribón SesidedosAsesor Jurídico de CEACCU

Abogado

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4. Acción civil frente a las prácticas comercialesdesleales

I. ACCIONES CIVILES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL

La nueva redacción y rúbrica dada al Capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero,de Competencia Desleal (LCD) por la Ley 29/09, de 30 de diciembre, por la que semodifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para lamejora de la protección de los consumidores y usuarios1 (artículos 32 a 36), da uni-dad al régimen legal de acciones disponibles frente a la competencia desleal y lapublicidad ilícita, procurando evitar, tal y como propugna su Exposición deMotivos, los problemas de falta de coordinación detectados entre la anterior LeyGeneral de Publicidad y Ley de Competencia Desleal. Ha de lamentarse no obstan-te, que esta modificación no haya ido acompañada de una reforma más profundade la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incluso de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita,en aquéllos puntos que ya se había detectado un evidente déficit procesal para eldesarrollo de las acciones.

De cualquier modo, el artículo 32 LCD, en la línea de su predecesor artículo 18, esta-blece un listado determinado de posibles acciones a ejercitar en los supuestos decompetencia desleal y publicidad ilícita. Vista la redacción ofrecida por la norma,tanto la doctrina2 como la jurisprudencia menor3 que ha tenido ocasión de pronun-ciarse al respecto, se han manifestado favorables a la consideración de un listadode carácter numerus clausus, sin que quepan en consecuencia otras acciones proce-sales distintas que las específicamente determinadas por el art. 32 LCD. Estas accio-nes son las siguientes:

1ª Acción declarativa de deslealtad.

2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteraciónfutura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conductatodavía no se ha puesto en práctica.

3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conduc-ta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

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1 BOE nº 315, de 31 de diciembre de 2009.2 TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 348.3 AP de Baleares de 1 de septiembre de 2004.



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6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conductadesleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusivau otra de análogo contenido económico.

Cabe plantearse si para la apreciación o no de la conducta como desleal es precisola concurrencia de un componente subjetivo en el ánimo del empresario o si por elcontrario nos hallamos ante una mera conducta que debe ser enjuiciada desde elpunto de vista objetivo. Hasta el momento de la presente modificación normativa,resultaba claro que el antiguo artículo 5 LCD 91, al reputar desleal todo comporta-miento que resultara objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, mar-caba el acento en la denominada buena fe objetiva, según han refrendado las SSTSde 9 de abril de 2002 o 21 de octubre de 2005. Prescindía por tanto de cualquier aná-lisis sobre el dolo o culpa del sujeto autor de la práctica.

En este sentido nuestra mejor doctrina (MASSAGUER4, MEMBRILLA RIVERA5…), se hapronunciado contraria a la necesidad de un especial propósito en la empresa paracondicionar el reproche de deslealtad. Cabe sin embargo plantear en la actualidadciertas dudas sobre la generalización de esta tesis, sin perjuicio de las apreciacionesque sobre su probanza fáctica desarrollaremos a continuación. En contra de ello,entendemos que resulta significativo, que el presente artículo 19, a diferencia de lapráctica reprobada en el artículo 25 que exige de modo expreso que el empresariopropicie la confusión “induciendo de manera deliberada al consumidor o usuario acreer que el bien o servicio procede de este empresario”, no haga referencia algunaa la intencionalidad. E igualmente, no es menos cierto que el artículo 2 e) DCPDcuando se refiere a la distorsión de manera sustancial del comportamiento econó-mico de los consumidores, introduce la precisión de que la práctica ha de utilizarse“para mermar” su capacidad lo que denota la necesidad de un fin, pues de lo con-trario pudiera haberse expresado con otras fórmulas ligadas al riesgo o resultando(con la consecuencia de mermar, mermando, pudiendo mermar…). A pesar de queciertamente resultará poco frecuente la coincidencia casual e involuntaria de pro-ductos o servicios entre dos empresarios –tanto más extraña cuanto más complejoes el producto o servicio-, y que no nos disgustaría por mayor seguridad jurídicaacoger la tesis de la innecesaria concurrencia de un elemento subjetivo en la con-ducta, lo cierto es que el artículo 4 reputa desleal aquellos comportamientos queresulten objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. Y apunta a ren-glón seguido que en las relaciones con los consumidores se entenderá contrario alas exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesionalcontrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia ycuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticashonestas del mercado. Por ello, en el hipotético supuesto de producirse de modoinvoluntario y casual la conducta confusionista, sería cuestionable que constituye-

4 MASSAGUER FUENTES, J. El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las PrácticasComerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, p. 79.

5 MEMBRILLA RIVERA, V. “Prácticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Derecho Comunitario Europeo yEspañol. La incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro derecho interno (Incidencia en los presupuestos genera-les y en la cláusula general prohibitiva del ilícito desleal) (Segunda Parte)” en Revista de Derecho de la Competencia yDistribución nº 5, 2009, p. 144.



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se una práctica desleal por omisión del requisito de atentar contra la buena fe -salvoen el caso de tratarse de hechos notorios o renombrados6 que exijan su conocimien-to conforme a la diligencia profesional marcada por la cláusula general del artículo4.1 de la Ley o existiera un requerimiento previo no atendido-). Habrán de estar lostribunales españoles sobre este particular, como advierte GARCIA PEREZ7, especial-mente atentos al desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.Cuestión distinta, como ya anunciábamos, es la relativa a la onus probandi de esavoluntariedad o componente subjetivo del injusto, entendiendo que con objeto deevitar una prueba diabólica para el consumidor o el empresario competidor quedenuncie la confusión, ha de proceder por la dificultad que entraña la inversión dela carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC, recordando altiempo que constituye cláusula abusiva según el art. 82.4.d) TRLGDCU aquéllas queimpongan indebidamente al consumidor o usuario la carga de la prueba.

1. Acción declarativa de deslealtad

La primera de las acciones legales previstas por el art. 32 LCD, es la tradicional decla-rativa, por la que se espera obtener del juzgador un pronunciamiento expreso de lailegalidad de la conducta o publicidad desarrollada. Lo cierto es que esta acciónnormalmente se ejercitará de modo acumulado a cualquier de las restantes previs-tas en el artículo 32 LCD, pues a pesar de la posibilidad otorgada por el art. 32.2 LCDde publicación total o parcial de la sentencia –que desarrollaremos posteriormen-te-, lo habitual será que el sujeto legitimado activamente pretenda no sólo la meradeclaración judicial de deslealtad, sino también la cesación o prohibición de reite-ración el futuro, la remoción de los efectos o la indemnización de daños y perjuicios.Lógicamente cualquiera de estas pretensiones acumuladas, tendrá como presu-puesto previo, la declaración de deslealtad.

Entendemos, que la acción declarativa prevista en la LCD tiene un carácter eminen-temente positivo, esto es de pronunciamiento sobre la ilicitud de una conducta(declaración de deslealtad), por lo que pese a lo sugerido por una parte de la doctri-na8 bajo el régimen de la LCD con carácter previo a la reforma operada por la Ley29/09, descartamos, con base a esta norma, la pretensión declarativa en términosnegativos (esto es la declaración judicial del carácter no ilícito de una determinadaconducta). Cuestión distinta, es como apunta TATO PLAZA9, es que con base al dere-

6 Resulta interesante en este sentido el razonamiento de la SAP de Sevilla de 1 de marzo de 2000 cuando concluye: “Quienimita o utiliza signos distintivos semejantes o parecidos a los que usa otra empresa establecida en el mercado y queostenta un prestigio, categoría y calidad cimentados en muchos años de cumplimiento de sus compromisos, buena orga-nización, calidad del producto y demás elementos que son determinantes para obtener el éxito y la buena reputación enel mercado, pudiendo sin ninguna dificultad emplear otros para distinguir sus productos, está realizando un acto de com-petencia desleal. (…). Lo que si es contrario a una competencia leal es que los demandados, habiendo podido escoger fácil-mente entre infinidad de elementos identificadores de sus productos de soldadura, optasen en una decisión nada casual,por identificar los productos que comercializaban con la marca …”

7 GARCIA PÉREZ, R. “Las disposiciones generales y la cláusula general de la Ley de Competencia desleal a la luz de laDirectiva sobre prácticas comerciales desleales” en Gaceta Jurídica de la Unión Europea nº 242, mayo 2006, p. 68.

8 Vid. BELLIDO PENADES, R. La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil, Granada, 1998, p. 102. CALDERÓNCUADRADO, Mª P. Tutela civil declarativa, Valencia, 2008, p. 160.

9 TATO PLAZA, A., La reforma… p. 351.



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cho reconocido en el artículo 5 LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva consa-grado en el art. 24 CE, pueda impetrarse un pronunciamiento judicial declarativo dela existencia de derechos, pero como bien observa el Catedrático vigués ello encon-trará su basamento en la ley rituaria y no en la LCD.

A diferencia de la regulación anterior contenida en el antiguo art. 18.1ª LCD 91, lanueva redacción dada al vigente art. 32.1.1ª LCD elimina el requisito de la subsisten-cia de la perturbación para posibilitar el ejercicio de la acción. No obstante, demodo distinto a la posibilidad de prohibición de una conducta futura aún no pues-ta en práctica y contenida en el art. 32.1.2ª, en el supuesto de la acción declarativaresulta ineludible que la conducta desleal, subsista o no, se haya desarrollado demodo efectivo.

2. Acción de cesación o de prohibición preventiva

A través de la denominada acción de cesación o de prohibición preventiva, puedeperseguirse como apunta SALAS CERCELLER10 una triple finalidad:

a) La cesación en sentido estricto.b) La prohibición de su reiteración futura.c) La prohibición de iniciación de la conducta ilícita.

Como denominador común de las tres pretensiones comprendidas en esta acción,puede inferirse una evidente finalidad preventiva junto al mandato represor de lasconductas ya ejecutadas, pues todas persiguen la inhibición de un comportamien-to futuro y que de hecho se traduce en la necesidad de la existencia de un riesgocierto e inminente de su producción para su apreciación judicial11. En consecuencia,como advierte HERRERA PETRUS12, la cesación no sólo es posible en tanto que sedesarrolla la actuación comunicativa, sino incluso una vez finalizada esta si existenindicios suficientes que hagan temer su reiteración inmediata.

El ejercicio de la acción de cesación –excepto en el caso de los responsables de códi-gos de conducta que reúnan los requisitos establecidos en el 37.4 LCD que reco-mienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas y profesionales adhe-ridos a códigos de conducta ex arts. 38.2 y 39.1 LCD - no exigirá la práctica de reque-rimiento previo alguno.

En un ámbito tan fugaz como suele ser el desarrollo de una determinada campañapublicitaria, y teniendo en cuenta la parsimonia habitual de los procedimientosjudiciales, no ha de olvidarse que la solicitud de medidas cautelares en el seno deuna acción de cesación, se erige como una figura esencial para la protección de losconsumidores y usuarios.

10 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte I)” en Autocontrol nº 156, Madrid,octubre de 2010, p. 12.

11 SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2008.12 HERRERA PETRUS, C. “Acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios frente a la publicidad ilícita” en Actas

de Derecho Industrial V. 28, 2007-2008, Madrid, 2008, p. 287.



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Resulta necesario extremar la precisión del acto o conducta desleal cuya cesación,reiteración o prohibición de iniciación se pretende evitar, toda vez que una alega-ción abierta o excesivamente indeterminada, vendrá abocada al fracaso, tanto porimpedir al demandado desplegar con eficacia su defensa, como por cuanto le veta-ría el desarrollo de otras conductas con la debida seguridad jurídica por temor aincurrir en una nueva ilegalidad por falta de determinación del reproche jurídicoobservado.

Finalmente, conviene recordar como anticipábamos en la glosa de la acción decla-rativa, que ningún obstáculo cabe apreciar para el ejercicio acumulado de la acciónde cesación o de prohibición preventiva junto con otras comprendidas en el art. 32LCD como pudiera ser la propia declarativa, la de remoción o resarcitoria a títuloilustrativo.

3. Acción de remoción

Con una redacción prácticamente similar a la contenida en el anterior artículo 18.3ªLCD 91 -se modifica “acto” por “conducta desleal”-, el nuevo artículo 32.1.3ª LCDmantiene la acción de remoción dentro del elenco de posibilidades ofrecidas en lalucha contra las prácticas desleales.

A través de la acción de remoción se pretende eliminar, en la medida de lo posible,los efectos negativos que ha podido suponer el desarrollo de una conducta desleal,lo que lógicamente requerirá la declaración previa de deslealtad de la conducta.

Por la propia finalidad pretendida en el ejercicio de la acción de remoción, se requie-re que el efecto adverso derivado de la conducta desleal, persista en el momento desu formulación, e incluso pensamos que en el momento del fallo judicial, pues delo contrario nos podríamos hallar ante un supuesto de carencia sobrevenida delobjeto en línea con lo dispuesto en el art. 22 LEC.

Habida cuenta del carácter abierto que puede plantear el ejercicio de la acción deremoción, y por razón del principio de justicia rogada, el demandante habrá de con-cretar en su pretensión las medidas concretas que considere deben ser aplicadaspara lograr la remoción (retirada del mercado, destrucción de la mercancía, modifi-cación…), las cuales serán examinadas por el juzgador bajo el prisma de su perti-nencia en aras a la consecución del fin pretendido y proporcionalidad. No obstan-te, ha de tenerse en cuenta que las medidas de remoción solicitadas no podránafectar a los terceros de buena fe.

Con frecuencia la acción de remoción es formulada de modo acumulado no sólo ala declarativa, sino también a la de cesación, la de rectificación –que puede serentendida como una especialidad de la de remoción-, la resarcitoria o la de enri-quecimiento injusto.



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4. Acción de rectificación

A través de la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrec-tas o falsas, prevista en el artículo 32.1.4ª LCD –que reproduce el artículo 18.4ªLCD 91-, se pretende en síntesis la reparación de los efectos de la publicidad ilí-cita, y ello sin demérito del evidente escarnio público que supone para el anun-ciante. No se trata pues de una modalidad de resarcimiento según razona MAS-SAGUER13, pues no tiene por objeto la reparación de daños y perjuicios, sinoantes bien de una modalidad de remoción, que aspira a la eliminación del esta-do de cosas creado por la publicidad ilícita a través de la corrección de las alega-ciones realizadas. Por esta razón, tal y como sostuviera FERNÁNDEZ-NÓVOA14,habida cuenta del alcance particularmente incisivo de la publicidad correctora,ésta ha de ser una solución proporcional a la gravedad de los hechos y a la per-manencia de sus efectos.

Conocida con el término publicidad correctora, a pesar de que como apunta VAS-CONCELLOS E BENJAMIN15 no parece sin embargo el término más adecuado a pesarde su extensión en el derecho comparado16, resultando preferible el empleo del tér-mino comunicado rectificativo, según se enunciaba en el artículo 4.2 de la Directiva450/1984/CE, de 10 de septiembre, de aproximación a las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publici-dad engañosa17, los beneficios de este instrumento son indudables, tanto para elconsumidor como para el propio mercado por razón de competidores afectados ycomo elemento disuasivo al empresario infractor.

La publicidad correctora remonta sus orígenes a la petición formulada en 1970 antela Federal Trade Commission por una agrupación de estudiantes de derecho(Students Opposing Unfair Practices) solicitando en el caso Campbell SoupCompany18 la imposición de una rectificación. Aunque en aquella ocasión la FTC noatendió a la petición estudiantil sí que declaró su competencia para poder imponerla publicidad correctora en un futuro.

Para muchos autores, según concluye BOWER19 esta fórmula es lo más próximo a unharakiri empresarial, por cuanto que fuerza al empresario infractor a una exposi-ción pública de su comportamiento ilegal, resultando probablemente el caminomás corto para lograr la desconfianza del consumidor, que será capaz de reteneresta percepción negativa con mayor intensidad que cualquier otro mensaje quepudiera haberse transmitido.

13 MASSAGUER, J. “El procedimiento por publicidad ilícita” en Revista de Derecho Mercantil nº 248, 2003, p. 463.14 FERNÁNDEZ-NÓVOA, C. Estudio de Derecho de la Publicidad, Santiago de Compostela, 1989, p. 280.15 VASCONCELLOS E BENJAMIN, A. Comentario al Código Brasileiro de Defensa do Consumidor, Sao Paolo, 1993, p. 215.16 En España se denomina publicidad correctora, en Italia publicita correctiva, en Francia contre-publicité y en EEUU correc-

tive advertinsing.17 DOL nº 250, de 19 de septiembre de 1984.18 Vid. PITOFSKY, B. “Consumer protection and the regulation of advertising” en Harvard Law Review, 1977, p. 694.19 BOWER, “New developmentes in FTC remedies” en Antitrust Law Journal, nº 465, 1972, p. 470.



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El ejercicio de la acción de rectificación, que normalmente vendrá acompañada dela declarativa, podrá plantearse de modo conjunto con la acción de cesación, laindemnizatoria de daños y perjuicios o la de enriquecimiento injusto. En íntimaconexión con la acción rectificadora, ha de tenerse presente también que la nuevaredacción introducida en el art. 32.2 LCD permite que en las sentencias estimato-rias de las acciones declarativas de deslealtad, de cesación, de remoción y en estapropia rectificadora, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado,podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos dela infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificado-ra, lo que parece una reiteración de la posibilidad ya prevista en el art. 32.1.4ª LCD.

La publicación de la rectificación podrá realizarse de muy diversos modos (publica-ción parcial o total de la sentencia, difusión de una declaración rectificadora…),debiendo concretarse por el actor en el petitum de su demanda rectora.

Debido a este alcance restrictivo que tiende a darse a la publicidad correctora, lospronunciamientos judiciales en esta línea son escasos. No obstante pueden desta-carse algunos casos para tratar de ofrecer algunos ejemplos ilustrativos. Así, en elsupuesto enjuiciado por la SAP de Sevilla de 12 de mayo de 1992, se demandó aAsociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla por publicar un anuncio en lossiguientes términos “Empresas legalmente constituidas e inscritas en estaAsociación”. La demandante tachó el anuncio de publicidad engañosa pues a su jui-cio daba a entender que se podía deducir que las empresas no inscritas no estabanlegalmente constituidas. La Audiencia Sevillana otorgó el amparo al demandante,acordando no solo la declaración de ilicitud, sino también su rectificación. Otro casobien conocido fue el analizado por la SAP de Cádiz de 20 de febrero de 1996. En esteotro supuesto promovido por una asociación de consumidores y usuarios se plan-teaba la cesación de una publicidad en la que la empresa anunciante daba a cono-cer un producto para imantar el agua a través de un catálogo de 64 páginas en lasque tras incluir un listado de hasta 63 enfermedades diferentes atribuía gracias asu uso efectos beneficiosos para la salud. Aunque finalmente la Audiencia no orde-nó la rectificación publicitaria sí que aceptó la difusión del fallo judicial que decla-raba falsa la publicidad en los periódicos de mayor tirada.

5. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios

Con el ánimo de procurar restablecer en la medida de lo posible la indemnidad dequien ha resultado lesionado por el desarrollo de una conducta desleal, el artículo32.1.5 LCD prevé el reconocimiento de la acción de resarcimiento de daños y perjui-cios, ya sea por el tradicional daño emergente o lucro cesante.

Si bien nuestro repertorio jurídico actual, a diferencia de otros como el austriaco20,no enuncia de modo expreso el concepto de daño, de deseable construcción según

20 El Código Civil austriaco (art. 1293) define el daño como todo perjuicio causado a alguien en su persona, derechos o patri-monio.



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impetra ALPA21, la definición recogida en las Partidas mantiene todas las notasesenciales necesarias para sostener su vigencia al referirse a este como: el empeo-ramiento o menoscabo o destruimiento que hombre recibe en sí mismo e en sus cosaspor culpa de otro. E son tres maneras. La primera es cuando se empeora la cosa poralguna otra que mezclan o por otro mal que hace. La segunda cuando se mengua porrazón del daño que hacen en ella. La tercera es cuando por el daño se pierde o se des-truye la cosa del todo22.

LARENZ23, en su ya clásica definición, conceptúa el daño como el menoscabo que, aconsecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona ya en susbienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Para SANTOS BRIZ24,daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurí-dica que sufre una persona y del cual ha de responder otra. Y, MORENO QUESADA25,en términos similares conceptúa el daño como el menoscabo producido en un inte-rés legítimo, de carácter personal o patrimonial, de las personas.

Profundizando en el objeto de nuestro estudio hemos de advertir que no todo dañogenerará en el lesionado un derecho a la reparación o resarcimiento. Así, razonaNAVEIRA ZARRA26 que deben concurrir las siguientes circunstancias extrínsecas enla causación del daño para que este pueda ser objeto de reclamación:

1ª) Que el daño lesione un interés humano.2ª) Que el hecho dañoso sea imputable a una persona distinta al titular del inte-

rés lesionado.3ª) Que el daño pueda calificarse como antijurídico, por haber recaído sobre un

interés que el ordenamiento considere digno de protección o tutela jurídica.4ª) Que el daño sea cierto, tanto en su existencia como en su cuantía.5ª) Que el daño resulte probado por quien lo alega.

Delimitadas las notas esenciales que pueden componer nuestra noción jurídica dedaño resarcible, conviene apuntar también que a pesar del amplísimo casuismoque pueden presentar los daños, tal y como señala VICENTE DOMINGO27 todos ellospueden ser reconducidos a la tradicional clasificación de daños patrimoniales ydaños extra patrimoniales.

Sin ánimo de descender a un estudio pormenorizado de las convencionales clasifi-caciones de los daños, es clásica ya la subdivisión de los daños patrimoniales omateriales, entendiendo por estos los evaluables económicamente por referenciaal valor que el bien dañado tiene en el mercado cuando este se ha dañado. Así los

21 ALPA, G. Trattato di diritto civile IV –La responsabilitá civile-, Milán, 1999, p. 606.22 Partida Séptima, Título XV, Ley I. Qué cosa es daño e cuántas maneras son de él. 23 LARENZ, K. Derecho de obligaciones (V.II). Madrid, 1978, p. 193. 24 SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal. Madrid, 1989, p. 140.25 MORENO QUESADA, B. y TRUJILLO, I. Derecho civil patrimonial, concepto y normativa básica. Granada, 1995, p. 461.26 NAVEEIRA ZARRA, M.M. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual. Madrid, 2006, p. 41.27 VICENTE DOMINGO, E. en VVAA (REGLERO CAMPOS, L. –Coordinador-), Tratado de Responsabilidad Civil, Cizur Menor, 2002,

p. 217.



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daños patrimoniales, aquellos tradicionalmente derivados del artículo 1106 CC (laindemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufri-da, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor), se clasi-fican a su vez en daños emergentes y lucro cesante. Por su parte, dentro de los dañosextra patrimoniales o no materiales comprenderíamos los daños corporales y losdaños morales.

La reparación del daño constituye la finalidad esencial de la responsabilidad civilderivada del conocido artículo 1902 CC (El que por acción u omisión causa daño aotro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado) yque también en sede administrativa encuentra su correlativa previsión en los artí-culos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Acaecido un hecho dañoso ajeno a la intervención de la víctima que lo padece y queésta no tenga el deber jurídico de soportar, el principio general tal y como apuntanGARCIA ENTERRIA y FERNÁNDEZ28 es que la indemnización debe dejar “indemne” ala víctima del daño injusto, debe procurar una reparación integral del detrimentoque dicho daño ha supuesto para su patrimonio, debe restituir éste en su plenovalor anterior al suceso dañoso, cubriendo por tanto todos los daños y perjuiciossufridos en cualquiera de sus bienes y derechos. La víctima de un daño ha de que-dar, como afirma ROCA TRÍAS29, indemne de las consecuencias jurídicas que ésteproduce, de donde se deduce que del perjuicio nace la obligación jurídica de indem-nizar. Es célebre ya en este sentido la STS de 2 de febrero de 1980 al proclamar elprincipio capital de indemnidad o de reparación integral, que supone la cobertura detodos los daños y perjuicios sufridos.

La indemnización debe por tanto resarcir al afectado, según se ha expuesto desdeel punto de vista de los daños patrimoniales, tanto por el daño emergente comopor el lucro cesante a consecuencia del hecho dañoso. Así se ha pronunciado tam-bién de modo reiterado nuestra jurisprudencia (SSTS 21 de junio de 1988; 17 denoviembre de 1990; 19 de diciembre de 1989). A su vez, aunque indudablementepueda presentar más dificultades probatorias el usuario afectado podrá reclamarla indemnización por los daños morales padecidos, que aún de compleja y recienteasunción por nuestros tribunales según reflexiona MARCOS OYARZUN30, cuya intro-ducción sitúa en 1972 en el conocido caso de «los novios de Granada»31, van perme-abilizando en sede judicial. La situación básica para el reconocimiento de un dañomoral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (STS de 22de mayo de 1995, STS de 19 de octubre de 1996, STS de 27 de septiembre de 1999,entre otras). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre

28 GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid, 1995, p. 408.29 ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Valencia, 2000, p, 88.30 MARCOS OYARZÚN, F.J. Reparación integral del daño. El daño moral. Barcelona, 2002, p. 85.31 En 1967 un enfermo mental del Hospital de San Juan de Dios, dependiente de la Diputación Provincial de Granada, se

arroja por una ventana, causando con su caída la muerte de un viandante y lesiones a su novia. La AT de Granada en pri-mer lugar y el TS después otorgan la razón a los recurrentes (novia lesionada y padres del novio fallecido), reconociendoel daño derivado de la pena que produce la pérdida de un ser querido entre sus familiares y las personas en trance de serlo.



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las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS de 23 de juliode 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS de 6 de julio de 1990), lazozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio deincertidumbre (STS de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emo-cional, incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1998), impacto, quebran-to o sufrimiento psíquico (STS de 12 de julio de 1999).

Sin duda la indemnización por daños morales puede tener una importancia capitalen pequeños litigios de consumo, en los que como hemos señalado, a pesar de lacuantía relativamente reducida que pueda suponer la contratación del bien o ser-vicio del que deriven los daños, el incumplimiento del mismo puede ocasionar unauténtico calvario o situación de angustia para el afectado. Buena prueba de ello esla creciente aceptación de los daños morales derivados de incumplimientos o cum-plimientos defectuosos de contratos de transporte aéreo u otros sectores cotidia-nos como el de las telecomunicaciones en los que la indebida privación de su uso oinclusión de los usuarios afectados en ficheros de solvencia patrimonial en deter-minados casos puede generar esa situación de impotencia o inquietud.

Con relación a la carga de la prueba sobre los daños morales, presenta múltiplesposibilidades, sobre todo como reconoce nuestro alto Tribunal por la variedad decircunstancias en que puede producirse. Así se explica que sostenga nuestroTribunal Supremo que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el dañomoral (STS de 21 de octubre de 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exi-gente demostración (STS de 15 de febrero de 1994), o que la existencia de aquél nodepende de pruebas directas (STS de 3 de junio de 1991). Lo normal es que no seanprecias pruebas de tipo objetivo (STS de 23 de julio de 1990, STS de 29 de enero de1993, STS de 9 de diciembre de 1994 o STS de 21 de junio de 1996, entre otras), sobretodo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circuns-tancias concurrentes (STS de 29 de enero de 1993 y STS de 9 de diciembre de 1994).Cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia rea-lidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, ocuando se da una situación de notoriedad (STS de 15 de febrero de 1994 y STS de 11de marzo de 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria.

A pesar de todos los esfuerzos resarcitorios, hemos de coincidir con la reflexión deMENDIZÁBAL ALLENDE a la que también se adhirió JIMENEZ DE PARGA Y CABRERAexpresada en el voto particular formulado a la STC 181/2000, de 29 de junio. Segúnmadura Don Rafael, no hay más reparación total que la «restitutio in integrum»cuando resulta viable. Sin embargo, para todos aquellos casos en que resulte impo-sible la reparación in natura hemos de buscar esa fantasía como mal menor, queaún siendo incapaz de mitigar el daño moral padecido, dulcifique sus efectosmediante la expresión de quantum.

En el caso de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivadas de con-ductas desleales, el propio literal del art. 32.1.5 LCD exige que para la apreciación deestos daños haya concurrido dolo o culpa del agente. Dentro de las conductas dolo-



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sas, debiera comprenderse también referidas al dolo eventual. Cuestión distinta esque el dolo o culpa ha de probarse (STS 4 de julio de 2005 o SAP de Madrid de 8 demayo de 2009). En este sentido, es obvio que la existencia de un requerimiento pre-vio a la acción judicial determinará la existencia de dolo o culpa si el demandadopersistiera en su conducta.

La redacción del nuevo precepto viene a suprimir la antigua previsión que permitíadentro de la acción resarcitoria la publicación de la sentencia. Esta modificación hasido valorada positivamente por la doctrina, pues de una parte como apunta AYALAMUÑOZ32, la posibilidad de publicación de la sentencia se mantiene en el art. 32.2LCD, y de otra ciertamente no se ajustaba a una medida indemnizatoria, tal y comodenunciaba BARONA VILLAR33.

6. Acción de enriquecimiento injusto

Desde su remota invocación por las Partidas del Rey Sabio (Partida VII, Título XXXIII,Ley XIII) al sentenciar que ninguno non debe enriquecer torticeramente con dañodotri, hasta la moderna dogmática sintetizada por ALVAREZ- CAPEROCHIPI34 yFABREGA35, la doctrina del enriquecimiento injusto ha gozado afortunadamente deuna necesaria elasticidad en su espectro de apreciación.

Hoy, la jurisprudencia imperante ha venido definiendo el enriquecimiento sincausa, como el producido con adquisición de una ventaja patrimonial con empo-brecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y elempobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial. De estapacífica noción de enriquecimiento injusto se infiere, que para apreciar su existen-cia es preciso la inexistencia de causa en el enriquecido, siendo la noción «sincausa» de la atribución, como observa la TST de 28 enero 1956, la primordial, defini-tiva y básica para corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas con base en elpresupuesto de una situación objetivamente injusta.

Es doctrina jurisprudencial que cuando la pérdida patrimonial que un sujeto hubie-ra sufrido se haya producido como consecuencia de un contrato válido, no puede serinvocada la existencia de un enriquecimiento injusto para la otra parte pues lejos dehaberse obtenido una atribución sin justa causa, es evidente que la misma se operóen adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas entre las par-tes y guardando conformidad con el derecho objetivo (SSTS de 14 abril 1980; 19diciembre 1996; 12 julio 2002 y 12 de junio de 2003, entre otras). Por otra parte ha derecordarse que es incompatible el enriquecimiento injusto con el ejercicio legítimode un derecho por su titular. En definitiva, tal y como ha resuelto la STS de 5 de abrilde 1992, para apreciar la posible existencia de enriquecimiento sin causa, es precisa

32 AYALA MUÑOZ, J.Mª. “Aspectos jurídico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal” en Revista de Derechode la Competencia y la Distribución nº 7, Madrid, 2010, p. 126.

33 BARONA VILLAR, S. Competencia Desleal, Valencia, 2008, p. 131.34 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, J.A. El enriquecimiento sin causa, Granada, 1993.35 FABREGA PONCE, J. El enriquecimiento sin causa, 2 Tomos, Santa Fe de Bogotá, 1996.



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la total ausencia de causa justificativa de la mejora patrimonial que se denuncia einexistencia de la disposición normativa legal que excluya la aplicación del principio.

Prevista en el artículo 32.1.6ª LCD, la Ley 29/2009, mantiene la redacción anterior. Adiferencia de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, la acción de enrique-cimiento injusto no precisa la concurrencia de una conducta dolosa o culposa.

En el ámbito de la competencia desleal, como destaca SALAS CARCELLER36, la acciónde enriquecimiento injusto, íntimamente ligada a los perjuicios por lucro cesante,tiene como presupuesto necesario la lesión de una posición jurídica amparada porun derecho de exclusiva u otro de análogo contenido. Supuesto típico serían loscasos de imitación, confusión, violación de secretos empresariales o aprovecha-miento de reputación ajena. Mayores dificultades se encontrarán según advierteTATO PLAZA37, para el empleo de esta acción para combatir prácticas agresivas odenigratorias, comparativas, de discriminación, de venta a pérdida o inducción ainfracción contractual o de normas.

7. Acciones frente a sistemas de autorregulación

Uno de los anhelos tradicionales manifestados por el sector empresarial en gene-ral, es la consecución de la denominada regulación voluntaria. A través de ella, pre-tende sustraerse del imperio de la ley, aplicando sus propios límites y solucionesante la infracción de los mismos. En el ámbito sajón de modo suficientementeexpresivo se ha venido conociendo como soft law38.

Antes de adentrarnos en la repercusión que este deseo ha podido alcanzar a nivelnormativo, conviene distinguir dos tipos genéricos de regulación voluntaria:

a) Autorregulación, sería aquél proceso en el que el propio empresario o sectorempresarial redacta su propias pautas de conducta sin la intervención deterceros.

b) Corregulación, consistente en la imposición de normas negociadas o pacta-das con terceros (asociaciones de consumidores o Administración por lo queaquí interesa).

MARTÍN GALICIA39, entiende la regulación voluntaria como un posible proceso pre-vio a la legislación, facilitando la labor posterior del regulador. Junto a ello distin-gue acertadamente otras cuatro utilidades distintas para las que viene siendoempleada en la práctica:

36 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte I)” en Autocontrol nº 156, Madrid,octubre de 2010, p. 14.

37 TATO PLAZA, A., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2010, p. 395.38 Vid. Informe del European Consumer Law Group, Soft law and the consumer interest, Bruselas, 2001.39 MARTIN GALICIA, F. La regulación voluntaria y la defensa del consumidor, en Estudios sobre Consumo nº 72, Madrid, 2005,

pp. 89-97.



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a) Mal menor preferido por el sector empresarial amenazado por una legisla-ción futura restrictiva.

b) Elemento de defensa de un sector amenazado por las malas prácticas dealgunos empresarios y que contribuyen a la pérdida de confianza general delconsumidor en el propio sector.

c) Intervención en sectores especialmente complejos.

d) Complemento legislativo.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, ha de recordarse que el artículo38.2 TRLGDCU establece que la Administración fomentará la colaboración entreorganizaciones de consumidores y de empresarios. Evidentemente, ninguna tachamerece el cordial precepto que pretende el estímulo del desarrollo de lazos deentendimiento entre ambos sectores.

Consciente el legislador de la creciente extensión de los códigos de conducta que elmismo ha impulsado, establece a través del art. 38 LCD las acciones posibles frentea aquéllos códigos que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales oprohibidas, concretándolas en la declarativa, de cesación y rectificación. En idénti-cos términos se prevén, en el artículo 39 LCD, las mismas acciones contra los profe-sionales y empresarios adheridos a códigos de conducta.

En cuanto al iter procesal, lo cierto es que el legislador nuevamente concede unperiodo de gracia, al establecer de modo imperativo, la necesidad de requerir pre-viamente al infractor antes de posibilitar el inicio de cualquier acción judicial. Estaobligación, en ámbitos tan fugaces como el de la publicidad o competencia desle-al, supone en la práctica un refuerzo al escudo temporal que brindan los sistemasde autorregulación para dilatar la conducta desleal, pues se les concede a los res-ponsables de los códigos de conducta el generoso plazo de 15 días desde la solici-tud para la emisión de un pronunciamiento, quedando vedado hasta entonces elejercicio de la acción judicial. Únicamente en el caso de acciones dirigidas a obte-ner la cesación o rectificación de una conducta desarrollada por profesionales oempresarios que estén adheridos públicamente a códigos de conducta, que reúnanlos requisitos establecidos en el artículo 37.4 LCD40 (en la práctica actualmenteAutocontrol y Juntas Arbitrales de Consumo), la acción previa ante el órgano decontrol tendrá carácter potestativo.

Finalmente, aun suponiendo que los responsables del órgano de control del códigode conducta hubiera apreciado la deslealtad de la conducta denunciada y hubieranemitido en este sentido su pronunciamiento, cabe plantear cual sería la utilidad dedicha resolución, toda vez, que si el infractor perdura en su conducta desleal, lo cier-

40 Vid. Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a una red comunitaria de órganos nacionales responsablesde la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo (DOCE C155, de 6 de junio de 2000).



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to es que difícilmente podrá apreciarse por un órgano judicial el carácter ejecutivode la precitada resolución, al no tener encaje legal en el art. 517 LEC.

8. Publicación complementaria de la sentencia

Por último, ligada al ejercicio de las acciones civiles, el artículo 32.2 LCD, prevé queen las sentencias estimatorias de acciones declarativas, de cesación, remoción orectificación, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podráacordar la publicación, total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de lainfracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

A las asociaciones de consumidores y usuarios, esta previsión no nos resulta nove-dosa, pues ya el artículo 221.2 LEC, introducido por la el artículo 1.5º de la Ley39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español dediversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de losconsumidores y usuarios41, contenía una previsión idéntica, para las sentencias esti-matorias de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difu-sos de los consumidores.

De la lectura del artículo 32.2 LCD, cabe deducir que el legislador ha consagradodefinitivamente la publicación de la sentencia como una medida de remoción, todavez que excluye su aplicación en los supuestos de ejercicio de acciones resarcitoriasde daños y perjuicios o de enriquecimiento injusto. Ahora bien, lo que no aclara lanorma es si será posible la publicación en el supuesto de que se ejercite de modoconjunto alguna de las acciones previstas en los ordinales 1º a 4º del art. 32.1 juntoa una acción resarcitoria o de enriquecimiento injusto. En nuestra opinión, no opo-niéndose la Ley de modo expreso, debería admitirse su procedencia, máxime sidesde el punto de vista de la tutela de los usuarios la publicación de la sentencia ola declaración rectificadora puede tener una importancia capital para el efectivoconocimiento de los afectados.

Resulta censurable por otra parte la ambigüedad dada por el legislador a la expre-sión “si lo considera procedente”, pues ningún criterio se ofrece para valorar la deci-sión judicial, abriendo la puerta de la inseguridad jurídica ante la falta de elemen-tos para ponderar la resolución.

II. BREVE APROXIMACIÓN AL DESARROLLO PROCESAL EN MATERIADE COMPETENCIA DESLEAL

9. Competencia

Desde el punto de vista de la competencia objetiva, corresponde a los Juzgados delo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a competencia desleal y

41 BOE nº 259, de 29 de octubre de 2002



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publicidad conforme a lo dispuesto en el apartado a) del artículo 86 ter 2 de la LeyOrgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en concordancia con lo pre-visto en los artículos 3.1 y 19 bis de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, deDemarcación y Planta Judicial, así como el Anexo XII de ésta última.

Frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, cabe la interposi-ción de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente y contralo resuelto por ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC (cuando la sen-tencia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva pun-tos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de lasAudiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años envigor), procederá interponerse recurso de casación por interés casacional.Igualmente quedará abierta la vía casacional en los supuestos de infracción proce-sal o cuando la cuantía del asunto excediere de los 150.000 euros (art. 477.2.2º LEC).

Por lo que respecta a la competencia territorial, el artículo 52.1.16º LEC, establece unfuero imperativo especial, en los supuestos en que se ejercite una acción de cesa-ción en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumido-res, atribuyéndose la competencia territorial al Tribunal correspondiente al lugardónde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domici-lio. Únicamente si careciere de domicilio en territorio español, podrá ser demanda-do en el tribunal correspondiente al tribunal del actor.

Podemos encontrar aquí un problema al no ofrecer la LEC concepto alguno de loque entiende por establecimiento. En este sentido, puede tomarse como referenciala STJCE de 22 de noviembre de 1978, que apunta como notas del concepto de esta-blecimiento: a) la existencia de un centro de operaciones que sea prolongación dela empresa principal; b) que desde ese centro se realicen transacciones o se ejerzanactividades comerciales, industriales o profesionales y c) que el centro tenga ciertogrado de estabilidad. Un ejemplo interesante lo podemos obtener del Auto dictadopor el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao de 30 de diciembre de 2002, que ana-liza la procedencia de demandar a una compañía aérea en el aeropuerto dondeoperaba cuando se mostraba renuente a aceptar las notificaciones. Así es razona-do por el juzgador:

“No hay excusa en el hecho de que la oficina del aeropuerto no sea domicilio, por-que precisamente por distinguir entre domicilio en sentido jurídico, y estableci-miento abierto al público, que tiene una evidente componente comercial, el art. 51de la LECiv permite presentar la demanda en cualquiera de esos lugares.

Si la empresa ofrece sus servicios en Bilbao, vuelos desde y hasta Bilbao, si concier-ta contratos con usuarios que salen de ese aeropuerto y por lo tanto se obliga con-tractualmente en tal oficina, puede ser demandada también allí, ya que no esadmisible que para lo beneficioso comercialmente admita su capacidad, al menoscontractual, pues concluye contratos y expide billetes, y para lo procesal no”



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De modo subsidiario al establecimiento, apunta la LEC el domicilio del demanda-do. Para ello, podemos acudir a los artículos 9 y 10 del Real Decreto Legislativo1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades deCapital42 (TRLSC). El artículo 9 dispone que las sociedades de capital habrán defijar su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el cen-tro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principalestablecimiento o explotación. No obstante, como apunta el artículo 10 TRLSC, encaso de en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que corresponde-ría según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cual-quiera de ellos. Y finalmente, a falta de fijación legal o estatutaria, podremos acu-dir al artículo 41 CC, cuya redacción dispone que cuando ni la ley que las haya cre-ado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio delas personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle esta-blecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de suinstituto. Por su parte, si el demandado fuera una persona física, habrá queentenderse que su domicilio es su lugar de residencia habitual conforme a lo pre-visto en el artículo 40 CC, si bien pude ser igualmente demandado en el lugardonde desarrolle su actividad según la previsión ofrecida por el artículo 50.3 y155.3 LEC.

Más allá del supuesto de la acción de cesación, regirán los fueros de carácter gene-ral del artículo 50 LEC cuando los demandados sean personas físicas y del artículo51 LEC cuando nos hallemos ante personas jurídicas, recordando tanto que la sumi-sión de las partes sólo será válida y eficaz a tribunales con competencia objetivapara conocer el asunto de que se trate, como que por imperativo del artículo 52.2LEC, no será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o quecontengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o se hayan cele-brado con consumidores o usuarios.

10.Procedimiento

Según lo previsto en el artículo 249.1.4 LEC, habrán de resolverse a través del juicioordinario, las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la compe-tencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europeao de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial,propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobrereclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que lescorresponda en función de la cuantía que se reclame. La opción legislativa de apos-tar por el juicio ordinario frente al juicio verbal pretende así reforzar las garantíasdel proceso y permitir un conocimiento más profundo de la litis, por la mayor com-plejidad que pueden conllevar estos casos.

42 BOE nº 161, de 3 de julio de 2010.



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No obstante lo expuesto, y ponderando la conveniencia de la celeridad en elsupuesto de ejercicio de acciones de cesación en materia de publicidad en defensade los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, el cauce proce-dimental adecuado habrá de ser el juicio verbal por la remisión realizada al artícu-lo 250.1.12º LEC por parte del 249.1.4 in fine.

Surge la duda pues, según abordaremos con posterioridad de la posible acumula-ción de acciones y su tratamiento procesal de interesar la interposición conjunta deuna acción de cesación y una acción resarcitoria.

11. Capacidad para ser parte y capacidad procesal

La regulación ofrecida por la LEC viene a dar respuesta a la necesidad de ampliar elpresupuesto procesal de capacidad, tanto en lo referido a la capacidad para serparte en el proceso como la capacidad de obrar procesal.

Centrados en el estudio de la tutela colectiva de los consumidores y usuarios, de lalectura del artículo 6 LEC, ha de deducirse el reconocimiento de la capacidad paraser parte en el proceso en los siguientes supuestos:

a) Las personas jurídicas (art. 6.1.3º LEC)

b) Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidadpara ser parte (art. 6.1.5º LEC)

c) Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañosocuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácil-mente determinables y constituyan la mayoría de los afectados. (art. 6.1.7ºLEC).

d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europeapara el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colecti-vos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios (art. 6.1.8º LEC)

Junto a las entidades enunciadas por la LEC, habrá de adicionarse el MinisterioFiscal, que a pesar de constar previsto en el artículo 6.1.6º de la LEC, en ésta se refie-re a los procesos en que conforme a la ley haya de intervenir como parte, por lo quesu capacidad se la reconoceremos en virtud de lo previsto en el TRLGDCU.

Por lo que respecta a la capacidad procesal, por esta ha de entenderse conformeadvierte JIMENEZ FORTEA43 y equipara el artículo 7 LEC al modo en que habrá deefectuarse la comparecencia en juicio y representación.

43 JIMENZ FORTEA, F.J. en BARONA VILAR, S. (Coord.), Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil, Valencia, 2002, p. 75.



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11.1Personas Jurídicas

11.1.1. INC y órganos o entidades de CCAA y Corporaciones Locales dotados depersonalidad jurídica, competentes en materia de defensa de losconsumidores

El Instituto Nacional del Consumo, creado por Decreto 2950/1975, de 7 de noviem-bre44, en tanto que constituye un organismo autónomo y por ello dotado de perso-nalidad jurídica propia y diferenciada, según dispone el artículo 42.1 de la Ley6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado45, se encuadra perfectamente dentro de la previsión legal de laLEC. Idénticos argumentos cabe predicar del Instituto Gallego de Consumo, creadoen virtud de la Ley 8/1994, de 30 de diciembre, del Parlamento de Galicia46, de laAgencia Catalana de Consumo sustitutiva del extinto Instituto Catalán deConsumo por la reforma operada por la Ley 9/2004, de 24 de diciembre, delParlamento de Cataluña47 o de la más reciente Agencia Cántabra de Consumo naci-da al amparo de la Ley de Cantabria 7/2008, de 26 de diciembre48, así como de cuan-tos otros órganos pudieran crearse o existir a nivel de comunidades autónomas ocorporaciones locales con competencias en materia de defensa de los consumido-res. A mayor abundamiento su capacidad y legitimación ya venía refrendada por lodispuesto en el artículo 10 ter y quater LGDCU.

11.1.2. Asociaciones de consumidores y usuarios

El artículo 35 del Código Civil dispone que son personas jurídicas las corporaciones,asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, así como lasasociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las quela ley conceda personalidad propia, entre las que como señalan GUILLENCARAMES49 y GONZALEZ CANO50 ha de situarse con toda evidencia a las asociacio-nes de consumidores y usuarios.

A su vez el articulo 38 CC reconoce el derecho de las personas jurídicas a ejercitaracciones civiles o criminales, por lo que el reconocimiento de su capacidad operadoen virtud del artículo 6.1.3º LEC, aunque bienvenido como cuerpo procesal, tampo-co constituye realmente ninguna novedad del siglo XXI. Y, a fortiori, su capacidadtambién la reconocían los artículos 10 ter y quáter LGDCU. Más adelante, al tratarde la legitimación veremos la diferencia existente entre las distintas asociacionesde consumidores y usuarios.

44 BOE nº 284, de 26 de noviembre de 1975.45 BOE nº 90, de 15 de abril de 1997.46 DO Galicia nº 9, de 13 enero 1995 y BOE nº 38 de 14 de febrero de 1995.47 DO. Generalitat de Catalunya nº 4291 de 30 diciembre 2004.48 BOC nº 251, de 30 de diciembre de 2008.49 GUILLEN CARAMES, J. La incidencia de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación en el

régimen jurídico de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Madrid, 2003, p. 74. 50 GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 112.



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Su comparecencia en juicio y representación deberá realizarse a través de su repre-sentante legal conforme prevé el artículo 7.4 LEC para las personas jurídicas.

11.1.3. Entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconoce la capacidadpara ser parte

El artículo 6.1.5º LEC incluye también otras entidades sin personalidad jurídica alas que la ley haya reconocido la capacidad para ser parte. Aunque en principiopudiera pensarse que su inclusión se pudiera haber sistematizado probablemen-te con los grupos de consumidores y usuarios afectados, pues estas entidades alas que la ley parece querer referirse como a comunidades de propietarios, nodeja de ser un grupo de usuarios afectados, nótese que según veremos seguida-mente en tanto en los grupos de afectados se exige la inclusión de la mayoría, enestas entidades es posible que resultando afectados únicamente dos comunerosque no constituyan la mayoría en sí de la comunidad, ésta por solidaridad decida(ahora sí por mayoría ex art. 17.3ª Ley de Propiedad Horizontal) el ejercicio de cual-quier acción.

11.1.4. Grupo de Consumidores y usuarios afectados

La LEC introduce también la capacidad procesal de los grupos de consumidores yusuarios afectados por un hecho dañoso, pero limita sin embargo su participaciónen el proceso, a diferencia de lo que sucedía por ejemplo en el sistema estadouni-dense, por dos circunstancias:

a) En primer lugar constriñe su intervención a aquellos supuestos en que elgrupo sea determinado fácilmente determinable, lo que lo delimita al ejer-cicio de acciones para la defensa de intereses colectivos, no difusos.

b) En segundo término exige que el grupo se constituya, ya no con un numeroplural, significativo o cuantioso en cuanto a los afectados, sino que exigerepresente mayoría de éstos.

Ambas limitaciones encuentran desde un punto de vista teórico su razón de seren pretender evitar que grupos reducidos o poco representativos del conjunto, oincluso de la generalidad si aceptáramos para ellos las acciones para la defensade intereses difusos, se alcen en defensa de una colectividad de usuarios querealmente no les ha otorgado su confianza. Decimos que ello puede tener surazón de ser desde un plano conceptual, porque en realidad la reserva en exclu-siva de la tutela de intereses difusos a determinadas asociaciones, conociendonuestro panorama asociativo en el que apenas pueden decirse que son algorepresentativas por su número de socios tres o cuatro asociaciones, supone unaprerrogativa poco razonable y perjudicial para el conjunto de consumidores yusuarios por las acciones que nunca podrán desarrollar menores entidades conbuena predisposición.



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Para comparecer en juicio y representar al grupo, deberán comparecer las personasque, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a ter-ceros según dispone el artículo 7.7 LEC.

11.1.5. Entidades habilitadas conforme a la normativa europea

En lógica reciprocidad con lo establecido en los restantes Estados miembros y encumplimiento del mandato comunitario de la Directiva 98/27/CE, la Ley 39/2002,de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversasDirectivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumi-dores y usuarios51, se introdujo en el artículo 6.1 de la LEC un nuevo ordinal octavo,por el que se reconocía la capacidad para ser parte a las entidades habilitadas con-forme a la normativa europea.

Estas entidades son comunicadas por los respectivos gobiernos de los estadosmiembros a la Comisión quien las incluye en un listado publicado en el DOCE aefectos de publicidad y acreditación de su habilitación. El conjunto de entidadeshabilitadas se encuentra actualmente recogido en la Comunicación de laComisión conforme al apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 98/27/CE delParlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de cesación en materiade protección de los intereses de los consumidores, en la que se da a conocer lalista de entidades habilitadas para ejercitar una acción con arreglo al artículo 2de dicha Directiva52.

En España es el Ministerio de Justicia el encargado de transmitir la información alas autoridades europeas conforme dispone el art. 55.1 TRLGDCU, debiendo los jue-ces por imperativo del mismo precepto aceptar dicha lista como prueba de la capa-cidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finali-dad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

11.1.6. Ministerio fiscal

Hemos postergado la inclusión del Ministerio Público, ya que su capacidad paraintervenir como parte en las acciones colectivas nos la ofrece no la LEC, que apesar de citarlo en su artículo 6.1.6º lo hace con referencia a los procesos en quehaya de intervenir como parte, de donde cabe deducir su llamada imperativa,sino el TRLGDCU. Y, si bien es cierto que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,no prevé de modo específico entre sus funciones el ejercicio de acciones endefensa de los consumidores y usuarios, ha de bastar para su asunción el manda-to de tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social o lagenérica de ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal leatribuya, contempladas en los ordinales 6 y 16 del artículo 3º de su Estatuto.

51 BOE nº 259, de 29 de octubre de 2002. 52 `DO C 39 de 16 de febrero de 2006.



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A pesar de que desde nuestros anales constitucionales parece que se pensó en laexplotación de los recursos ofrecidos por el Ministerio Fiscal para la protección delos consumidores, como evidencia tanto la Circular 7/1978 de la Fiscalía General delEstado como la Memoria de 1982, la intervención del Ministerio Público, hasta elmomento inexistente, ha sido considerada por el Consejo de Consumidores yUsuarios y el Instituto Nacional del Consumo como una pieza más imprescindiblepara la adecuada protección de los consumidores y usuarios, impulsándose a fina-les de 2007 la suscripción de un convenio permanente de colaboración con objetode lograr este fin. La reciente y bienvenida Circular 2/2010, acerca de la intervencióndel Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usua-rios, dibuja un nuevo escenario esperanzador.

12.Legitimación

12.1Legitimación activa

Si bien el artículo 33 LCD sustituye al hoy derogado artículo 25 de la Ley 34/1988, de11 de noviembre, General de Publicidad53 (LGP), la aplicación supletoria de la LEC yaesbozaba el panorama actual que la Ley 29/2009, ha venido a armonizar con levesmodificaciones (se suprime el artículo 18.4 TRLGDCU quedando incorporado sucontenido en el artículo 33 LCD).

La regulación ofrecida sin embargo por la LCD, no es sencilla, debiendo distinguir enfunción de la acción ejercitada y los intereses defendidos.

a) Para el desarrollo de la acción declarativa prevista en el art. 32.1.1º LCD, estánlegitimados:

1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona física o jurídicaque participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudi-cados o amenazados por la conducta desleal, y si se trata de publicidad, cual-quier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienestenga un derecho subjetivo o interés legítimo.

2. Para la defensa de sus miembros, las asociaciones y corporaciones profesio-nales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectadoslos intereses de sus miembros.

3. Para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consu-midores y usuarios, están legitimados el Instituto Nacional del Consumo ylos órganos o entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones loca-les competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, lasasociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos estable-cidos en el TRLGDCU o, en su caso, en la legislación autonómica, las entida-

53 BOE nº 274, de 15 de noviembre de 1988.



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des de otros Estados miembros de la Comunidad Europea, constituidas parala protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores queestén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en elDOCE.

4. Además, tras la modificación del artículo 15.1 LEC, El Ministerio Fiscal, seráparte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal queconozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al MinisterioFiscal para que valore la posibilidad de su personación.

b) Para el ejercicio de la acción de cesación prevista en el artículo 32.1.2º LCD, estánlegitimadas las mismas personas y entidades que para el ejercicio de la accióndeclarativa, con inclusión expresa del Ministerio Fiscal a tenor de lo dispuestoen el artículo 33.4 LCD y 11.4 LEC.

c) Para el ejercicio de la acción de remoción del artículo 32.1.3º LCD están legitima-dos activamente los mismos sujetos que los habilitados para la acción declara-tiva.

d) Para el ejercicio de la acción de rectificación de informaciones engañosas, inco-rrectas y falsas prevista en el artículo 32.1.4º LCD, están nuevamente legitima-das las mismas personas y entidades que para la acción declarativa.

e) Para el ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios prevista en el artí-culo 32.1.5º LCD, sin perjuicio de los detalles que expondremos con posterioridaden el capítulo dedicado a los puntos críticos del ejercicio de las acciones civiles,están legitimados:

1. Para la defensa de sus propios intereses, cualquier persona física o jurídicaque participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudi-cados o amenazados por la conducta desleal y si se trata de publicidad, cual-quier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienestenga un derecho subjetivo o interés legítimo.

2. Para la defensa de intereses colectivos, los legitimados conforme a lo dis-puesto en el artículo 11.2 LEC, esto es, cuando los perjudicados sean ungrupo de consumidores o usuarios, cuyos componentes estén perfecta-mente determinados o sean fácilmente determinables, las asociacionesde consumidores y usuarios, entidades legalmente constituidas quetenga por objeto la defensa o protección de éstos y los propios grupos deafectados...

f) Finalmente, el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, prevista en elartículo 31.1.6º LCD, queda restringido aquél que titular de la posición jurídicaviolada.



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12.2 Legitimación pasiva

La legitimación pasiva es regulada por el artículo 34 LCD. De la lectura de su ordinalprimero, que viene a reproducir el antiguo artículo 20 LCD, se infiere con amplitudque las acciones declarativas, de cesación, de remoción, de rectificación y de resar-cimiento de daños y perjuicios, podrán dirigirse contra cualquier persona que hayarealizado la conducta desleal, ordenado su comisión o haya cooperado en su ejecu-ción.

El empleo del término facultativo “podrán” unido a la disyuntiva “o” disipa cual-quier duda sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al otor-gar al demandante la opción de seleccionar a uno o todos de los participantes enla conducta como posibles demandados.

La utilización de una fórmula abierta referida a cualquier persona, en coherenciacon la previsión del artículo 3.1 LCD (cualquier otra persona física o jurídica que par-ticipe en el mercado) ha de posibilitar sin duda la consideración de lasAdministraciones Públicas como parte legitimada pasivamente, si de su actuacióncabe deducir la comisión de un ilícito concurrencial.

En lo referido al cooperador, debe tratarse de un tercero ajeno al autor desde unpunto de vista contractual o funcional, toda vez que de lo contrario, entendemosresultaría aplicable la previsión contenida en el ordinal segundo dirigiéndose laacción contra el principal.

Como es lógico, en el caso de las acciones de enriquecimiento injusto, únicamentepodrá ser demandado el beneficiario del enriquecimiento.

En el artículo 34.2 LCD se advierte que si la conducta desleal se hubiera realizadopor trabajadores u otros colaboradores que en el ejercicio de sus funciones y debe-res contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª (declarativa, decesación, de remoción y de rectificación), deberán dirigirse contra el principal. Estaregla, viene a exonerar a los empleados que siguiendo las instrucciones de suempleador puedan desarrollar una conducta desleal. Cuestión distinta sería aqué-llos supuestos en que se hubiera producido una extralimitación de los trabajado-res, en contra de las directrices del empresario.

Si la acción ejercitada por el contrario fuera la indemnizatoria, esta podría desarro-llarse tanto frente al principal como a los propios trabajadores o colaboradores, demodo indistinto frente a alguno de ellos o frente a todos, sin que tampoco sea opo-nible en este caso una excepción de litisconsorcio pasivo necesario según razona laSTS de 1 de junio de 1994.

Finalmente, queda por determinar el alcance de la legitimación pasiva en las accio-nes desarrolladas frente a publicidad ilícita, pues pese a la claridad con que se



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manifiesta SALAS CARCELLER54 atribuyéndola al anunciante por cuanto que es lapersona física o jurídica en cuyo interés repercute la publicidad, no es menos ciertola tesis apuntada por AYALA MUÑOZ55 al advertir del nuevo escenario abierto pro-pugnado por el vigente artículo 34 LCD y el cambio que ello puede significar en estetipo de acciones.

13.Diligencias preliminares

El artículo 36 LCD, reproduce de modo literal la previsión normativa del antiguo art.24 LCD 91, por lo que no hay novedades destacables sobre este particular, merece-doras de un especial detenimiento. Como es sabido, las diligencias preliminares tie-nen como finalidad ofrecer al futuro demandante información para la solicitud demedidas cautelares o formulación de la demanda. Su objetivo es pues facilitar lacorrecta preparación del proceso.

En el ámbito concreto de la competencia desleal, por imperativo del artículo 36.2LCD, estas diligencias preliminares habrán de sustanciarse conforme a lo dispuestoen los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, por la que aprueba elRégimen jurídico de patentes de invención y modelos de utilidad56, si bien no debeolvidarse que con independencia de la particularidades propias de su singular régi-men procedimental, pueden coexistir con las generales previstas en los artículos256 y ss. LEC.

La solicitud de diligencias preliminares, habrá de formularse según ordena el artí-culo 257 LEC ante el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda, remitién-donos a lo expuesto en el capítulo correspondiente a la competencia sobre esteparticular.

De la lectura de la regulación diligencias preliminares contenida en la Ley 11/86, sededuce que estas sólo podrán acordarse ante la imposibilidad de verificar los extre-mos solicitados por otros medios, pudiendo solicitar el juez con carácter previo a suadmisión informes u ordenar otras investigaciones que estimare oportunas.

Conviene advertir que conforme a lo dispuesto en el artículo 129.4 de la Ley dePatentes, al acordar la práctica de las diligencias preliminares, el juez fijará la cau-ción que debe prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios queeventualmente pudieran ocasionarse. Igualmente, la parte afectada por las dili-gencias de comprobación podrá reclamar en todo caso, de quien la hubiere solici-tado, los gastos y daños que se hubiesen ocasionado, incluido el lucro cesante.Nótese, que la determinación de caución se presenta aquí de modo imperativo, adiferencia de la previsión del artículo 728.3 in fine LEC referido a la solicitud de

54 SALAS CERCELLER, A. “Las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal (Parte II)” en Autocontrol nº 157, Madrid,noviembre de 2010, p. 10.

55 AYALA MUÑOZ, J.Mª. “Aspectos jurídico procesales del nuevo derecho de la competencia desleal” en Revista de Derechode la Competencia y la Distribución nº 7, Madrid, 2010, p. 133

56 BOE nº 73, de 26 de marzo de 1986.



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medidas cautelares, cuando señala que en los procedimientos en los que se ejer-cite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intere-ses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solici-tante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstan-cias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distin-tos intereses afectados.

Finalmente, ha de tenerse también presente, que el artículo 131.2 de la Ley dePatentes, concede un plazo de dos meses a partir de la fecha de la práctica de lasdiligencias de comprobación para la presentación de la correspondiente demandaejercitando la acción judicial, quedando de lo contrario las diligencias prelimina-res practicadas sin efecto y sin que puedan ser utilizadas en ninguna otra acciónjudicial.

14.Carga de la prueba

Frente al principio general de imposición de la carga de la prueba al demandante,en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, dispone el artí-culo 217.4 LEC que corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exacti-tud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datosmateriales que la publicidad exprese, respectivamente. De este modo, nuestrolegislador nacional, avanza un paso más en la recomendación prevista en laExposición de Motivos de la Directiva 2005/29/CE, cuando señalaba que si biencorresponde al Derecho nacional determinar sobre quién recae la carga de la prue-ba, conviene que los tribunales o los órganos administrativos estén facultados paraexigir a los comerciantes que aporten pruebas de la exactitud de las afirmacionesde hecho realizadas.

Nos hallamos pues ante una norma especial, que con toda lógica traslada aldemandado la carga probatoria respecto de la veracidad de sus manifestaciones,toda vez que para el actor resultaría mucho más gravoso la prueba de la falsedad odeslealtad de éstas. En realidad, no se trata sino de una concreción del principio dedisponibilidad y facilidad probatoria previsto en el artículo 217.7 LEC.

15.Prescripción

El nuevo artículo 35 LCD, modifica en lo referido a la prescripción para el ejercicio delas acciones la antigua redacción del artículo 21 LCD 91, que establecía el plazo deun año, desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimadotuvo conocimiento del autor del acto de competencia desleal, y en todo caso en elplazo de tres años desde su comisión. La nueva redacción del artículo 35 LCD, esta-blece a nuestro juicio con acierto, pese a la deficiente calidad técnica de su redac-ción que ha puesto de manifiesto la doctrina57, que el cómputo del plazo de tres

57 TATO PLAZA, A. La reforma de…Madrid, 2009, p. 485.



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años para la prescripción de la acción haya de realizarse no desde el momento dela realización del acto, sino desde la finalización de la conducta desleal, lo que vienea pacificar las dudas doctrinales y jurisprudenciales58 existentes en cuanto a la fija-ción del dies a quo de las acciones continuadas.

Por lo que respecta a la interrupción de la prescripción, conviene recordar que estase produce además de por la realización de cualquier tipo de acción (solicitud dediligencias preliminares, de medidas cautelares o incluso demanda de conciliación),por reclamación extrajudicial recibida por el demandado (aunque sus efectos seproduzcan desde la fecha de remisión y no de recepción) y lógicamente por el reco-nocimiento de la deslealtad de la conducta conforme a lo dispuesto en el artículo1973 CC.

En otro orden distinto, para las acciones en defensa de los intereses generales,colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, el artículo 35 LCD se remite alo dispuesto en el artículo 56 TRLGDCU, de cuya lectura no cabe sino concluir laimprescriptibilidad de la acción con carácter general. Por excepción, si nos halláse-mos ante el supuesto concreto de una conducta desleal que se hubiera producidoa partir de la utilización o recomendación de condiciones generales de la contrata-ción y éstas hubiesen sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales dela Contratación, el plazo de prescripción quedaría reducido a cinco años desdedicho depósito siempre y cuando las precitadas condiciones hubieran sido objetode utilización efectiva.

16. Cuestión prejudicial civil frente a ejecución de contratoderivado de conductas desleales ante la imposibilidad dereconvención

Especial interés cobra el supuesto en que el usuario es quien es demandado y éstepretende defenderse con invocación de la abusividad de determinadas cláusulascontractuales o una conducta desleal determinadora del contrato. Pese al hechoincuestionable que apunta que la apreciación de las cláusulas abusivas resultaimperativa de oficio y así ha sido entendido por el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, en sus Sentencias de 27 de junio de 2000, de 21 de noviem-bre de 2002, 26 de octubre de 2006 o más recientemente de 6 de octubre de 2009,donde se vincula la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula abusiva alobjetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva –impedir que el consumidorquede vinculado por una cláusula abusiva- y al mandato contenido en su artículo7, al tratarse de un medio “adecuado y eficaz” para que cese el uso de cláusulas abu-sivas, dado el efecto disuasorio que puede ejercer sobre los profesionales, lo ciertoes que dicha defensa no la contemplamos como la línea procesal más adecuada porcuanto que realmente no se ejercita una reconvención. Abogamos pues por el plan-

58 Vid. SSTS de 16 de enero de 2009 , de 18 de enero y 20 de mayo de 2010.



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teamiento de una nueva demanda de nulidad individual de condiciones generalesde la contratación por parte del usuario demandado y la formulación de cuestiónprejudicial civil ante el procedimiento iniciado por la “actora” en la que ostenta elconsumidor la posición de demandado. De modo similar, aunque en este caso laconducta desleal no quepa ser apreciada de oficio, podría plantearse la declaraciónde deslealtad a instancias del usuario, especialmente cuando pueda afectar a lavalidez del consentimiento otorgado por el usuario.

La cuestión prejudicial civil resulta obligada merced a las deficiencias técnicas delartículo 406.2 LEC, ya advertidas por la doctrina (cfr. DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ –Dir.ROJO, A.- “Los juzgados de lo mercantil” en La reforma de la legislación concursal,Madrid, 2003, p. 147 y ss.; GARCIANDIA GONZÁLEZ, Los nuevos tribunales de lo mer-cantil, Cizur Menor, 2004, p. 192; BANACLOCHE PALAO, Los juzgados de lo mercantil:régimen jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación, Madrid,2005, p. 202 y ss.). En efecto, la atribución a los Juzgados de lo Mercantil del conoci-miento de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación, impi-den a esta parte formular ante esta sede judicial la deseable reconvención porrazón de falta de competencia objetiva.

Resulta crucial con frecuencia para la ejecución de un contrato o los efectos adver-sos de éste para el usuario resolver con carácter previo la posible consideración deabusividad y por ende nulidad, de las cláusulas que éste encierre o la falsedad deuna publicidad determinante del contrato. Y para ello, no dispone de otro recursoprocesal esta parte, en defecto de reconvención posible, que el planteamiento de lacorrespondiente acción ante el Juzgado de lo Mercantil. La cuestión ya ha sidoadvertida por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que mantieneen ciernes una propuesta de modificación del artículo 86 ter LOPJ para la inclusiónde un nuevo apartado que permita esta reconvención en los propios juzgados deprimera instancia, pero hasta la fecha, como es pacífico en la doctrina no cabe sinoseguir esta vía, debiendo suspenderse el curso del proceso hasta la resolución porsentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil en virtud de la concurrencia de unacuestión prejudicial civil conforme advierte el artículo 43 LEC. Nos hallamos ensuma ante el supuesto que como señalaba HERRERO PEREZAGUA (vid. HEREROPEREZAGUA, J.F. Jurisdicción y competencia en materia de consumidores, CizurMenor, 2007, p. 112), mejor ilustra la patología de la norma, pues es evidente comoapunta el distinguido Profesor, que precisamente este es el cauce que debe seguir-se frente a una demanda que exige el cumplimiento de una prestación derivada deun contrato, para lo cual el consumidor ha de oponer la existencia de una condicióngeneral ilícita, un comportamiento abusivo o una práctica desleal en los términosempleados por la reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

La cuestión prejudicial así planteada, deriva de la necesidad de solución previa deotro proceso que responde precisamente al objeto principal de ésta (la declaraciónde falta de validez del clausulado del contrato). La influencia del resultado del pro-ceso de nulidad contractual invocado ante el Juzgado de lo Mercantil es por tantoabsolutamente relevante, sin que exista al mismo tiempo cualquier otro mecanis-



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mo que sirva a los mismos efectos, por razón precisamente de la deficiencia técni-ca normativa aludida, cumpliéndose por lo demás con la petición de parte exigidapor la norma.

La suspensión en estos casos, a diferencia de la existente para el supuesto de pre-judicialidad penal no documental (art. 40.2 LEC), prejudicialidad administrativa osocial (art. 42 LEC), ha de suponer la paralización del proceso en el momento en queéste se acuerde, sin esperar a que el proceso quede pendiente de sentencia.

Una cuestión poco pacífica es el momento exacto en que debe considerarse exis-tente la prejudicialidad. Esto es, si basta con la presentación de la demanda de nuli-dad de condiciones o es necesaria su admisión a trámite.

Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, no resulta explícita en este punto obje-to de debate, y de esta falta de concreción deriva la dualidad de interpretacionesexpuestas, entendiendo por nuestra parte que se incurre en un excesivo rigorismoen la interpretación del art. 43 LEC, cuando es exigida la admisión a trámite (hechonada extraño en nuestra judicatura). La doctrina más autorizada que ha tenidooportunidad de descender al análisis de esta concreta cuestión se inclina sin repa-ros por la defensa de la tesis que sostiene esta parte, habiéndose llegado a deno-minar “teoría de la presentación” (vid. MÁLAGA DIÉGUEZ, F. La litispendencia,Barcelona, 1999, p. 138 y ss.; REYNAL QUEROL, N. La prejudicialidad en el proceso civil,Barcelona, 2006, p. 291). De este modo, según razonan ambos procesalistas la deter-minación del inicio de la litispendencia coincide con la presentación de la demandadel proceso. En efecto, acreditada la presentación de una demanda, caben tresopciones: su admisión a trámite, su rechazo o bien el requerimiento de subsana-ción para su admisión. Ninguna demanda queda perdida en una especie de limbojurídico. Y en tanto no conste el archivo de la misma o su inadmisión de plano locierto es que existe “pendencia” en el sentido del art. 43 LEC. La pendencia, dicho deun pleito o negocio, según define la Real Academia Española, existe cuando algoestá por resolverse o terminarse. Y no cabe duda que la admisión a trámite consti-tuye un acto de resolución que ha de desarrollarse temporalmente en el transcur-so de toda acción, por lo que en tanto no se produjera su rechazo (momento en elque cesaría la cuestión prejudicial civil a sensu contrario), lo cierto es que “pende”.

En este mismo sentido se ha pronunciado el AAP de Guadalajara, Sección 1ª, de 17de noviembre de 2004, en un supuesto similar con el siguiente razonamiento:

”Si bien es cierto que una cosa es la interposición de una demanda y otra distintala de su admisión, en el presente caso consta la presentación de la demanda el día10 de Marzo último y la Sala entiende acreditada dicha tramitación y admisión dela demanda de juicio ordinario sobre nulidad del contrato de aprovechamientopor turnos de bienes inmuebles turísticos y la nulidad del contrato de préstamo ,con la documentación aportada con el escrito de oposición al recurso, donde cons-ta el reparto al Juzgado nº 5 de Marbella”



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A mayor abundamiento, y sin minusvalorar las diversas posibilidades que puedesuscitar la interpretación técnico jurídico de la pendencia reseñada pro el art. 43LEC, lo cierto es que en caso de duda, debiera atenderse a la aplicación del principiopro actione, armónico con la interpretación flexible invocada, que según ha razona-do el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia de 15 de abril de 1991,exige una interpretación de las normas que rigen el acceso a los tribunales del modomás favorable para la acción.

17. Puntos críticos en el proceso civil para la defensa de losintereses colectivos y difusos de los consumidores

17.1 La defensa de los intereses colectivos y difusos de losconsumidores

La bóveda que cierra la defensa del consumidor tras el reconocimiento de los distin-tos derechos sustantivos ha de ser el otorgamiento de mecanismos procesales queposibiliten su ejercicio. El derecho no está llamado ni a engrosar códigos, ni a embe-llecer bibliotecas, ni a generar declaraciones programáticas huérfanas de aplicación,sino a satisfacer las demandas prácticas de los justiciables. La confianza del consu-midor en el sistema creado para la protección de sus intereses se logra cuando veefectivamente resueltos sus conflictos de modo asequible y en tiempo razonable.

El acceso a la jurisdicción civil puede desarrollarse bien a través de acciones indivi-duales, bien a través de acciones colectivas. Sin minusvalorar ni los problemas queencuentran los consumidores en el ejercicio de acciones individuales –que existeny de notoria importancia- ni los problemas interpretativos de carácter sustantivoque provoca la normativa específica tuitiva de los intereses de los consumidores,abordamos en esta ocasión los principales puntos críticos detectados en el procesocivil para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos ydifusos de los consumidores y usuarios.

Podemos establecer cinco razones fundamentales que justifican la existencia deacciones colectivas:

a) En primer lugar una razón de carácter objetivo cual es evitar que una multipli-cidad de procesos desborden a los tribunales (economía judicial).

b) En segundo término una función social de protección de los intereses genera-les, pues como razona GARNICA MARTÍN59, desde la perspectiva individual nopuede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude deconsumo.

c) La evitación de procesos contradictorios (tan frecuentes en las acciones individuales).

59 GARNICA MARTÍN, J.F. “Las acciones de grupo en la LEC 1/2000” en La Ley nº 6, 2001, pp. 1451-1465.



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d) La distribución equitativa de las indemnizaciones entre los afectados en lossupuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas (el caso deForum y Afinsa resulta paradigmático).

e) Finalmente, una última razón es el desequilibrio de medios existente entre elconsumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos económi-cos para la defensa de sus intereses.

En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificultades aña-didas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción judicial. Suelen ser per-juicios de reducida cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también fre-cuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No esextraño en empresas con miles de clientes, el cobro indebido de una pequeña can-tidad a cada usuario que, les permite un beneficio ilegal muy sustancioso. En estoscasos es probable que ningún consumidor reclame judicialmente la cantidad quese le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguiría sien-do muy beneficioso para la empresa. Una solución para este tipo de situacionesconsistiría en el ejercicio de acciones colectivas.

Las acciones colectivas suelen desarrollarse con diversos fines, a veces coincidentesen la acción: a) la cesación o retracción de una acción injusta; b) la acción declarati-va, cuyo objeto es el reconocimiento de una situación; c) la condena dineraria.

Analicemos bajo esos presupuestos cuales son los principales puntos críticos a losque nos enfrentamos al iniciar una acción colectiva.

17.2 La controvertida cuestión de la legitimación para la defensa delos intereses colectivos y difusos

El Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia de 11 de noviembre de 1991, haaceptado explícitamente el concepto doctrinal de legitimación, entendida como larelación jurídico material que liga a las partes con el objeto procesal. La legitimaciónpara el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses de los consumi-dores y usuarios, refiriéndonos al ejercicio de acciones colectivas, se halla reguladapor el artículo 11 LEC.

Estimamos en este punto más oportuno abordar su estudio partiendo del alcancede la legitimación reconocida (intereses colectivos o difusos). En este sentido ha deadvertirse que a pesar de que las acciones que examinamos las definamos como“colectivas”, en lugar de haber adoptado el término sajón de “acciones de clase” o“acciones de grupo” -por otra parte de modo común en los países con un sistemasimilar al nuestro60-, bajo esta denominación hemos de distinguir entre interesescolectivos propiamente dichos e intereses difusos.

60 Así en Francia se refieren a la action collectif; en Italia a la azione collectiva; y en Portugal açao colectiva.



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17.2.1. Legitimación en defensa de intereses colectivos

Cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos hallamosante un conjunto de individuos, determinados o fácilmente determinables. No sepretende por tanto minimizar el grupo en cuanto al número de individuos que loconformen sino que sea posible la identificación de todos ellos. Trasladando estaclasificación a un ejemplo práctico diríamos que la defensa de un interés colectivopudiera ser los pasajeros de un determinado vuelo, los usuarios abonados a unadeterminada compañía telefónica o los asistentes a un concierto o evento deporti-vo. En todos estos casos, podrá determinarse la identificación de los perjudicados,mediante el billete de transporte aéreo o la tarjeta de embarque, en virtud del con-trato de abono telefónico o del propio listado de clientes de la operadora o con laentrada al concierto o evento deportivo.

En defensa de estos intereses colectivos se encuentran legitimados los siguientesactores:

a) Las asociaciones de consumidores y usuarios, a las que, habrá de asimilarse lasentidades constituidas por consumidores con arreglo a la normativa de coope-rativas.

Un debate que suele ser frecuente con relación a la intervención de asociaciones deconsumidores es el planteamiento de la necesidad o no de inscripción en el RegistroEstatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios previsto en el antiguo artículo20.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios (LGDCU) y actual artículo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU),aduciéndose como excepción de falta de legitimación activa por los demandados enlos supuestos en que la asociación de consumidores no consta inscrita. Pese a la exis-tencia de alguna puntual excepción (vid. SAP de Castellón de 31 de diciembre de1999), la tónica mayoritaria en nuestras Audiencias ha sido reconocer hasta la fechala legitimación a la asociación con independencia de las vicisitudes administrativasen orden a la inscripción en los correspondientes registros públicos tal y como razo-nan las SSAP de Madrid de 10 de octubre de 2002 y 30 de enero de 2007; deBarcelona, de 29 de marzo de 2005; o de Baleares de 17 de marzo de 2003. Ahora bien,mientras la Ley 26/84, probablemente permitía esta posibilidad, la nueva redacciónotorgada por el artículo 24 TRLGDCU, parece cerrarla definitivamente al señalar:

1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo pre-visto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación,son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los inte-reses generales de los consumidores y usuarios.

Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en estetítulo o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán



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representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los inte-reses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

2. A efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ten-drán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios repre-sentativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvoque el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comu-nidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica.

En consecuencia, las asociaciones que no cumplan la integridad del Título II, delLibro I (arts. 22 a 39) TRLGDCU solo podrían accionar en nombre y representación desus asociados (incluso en incidentes concursales como evidencia la SAP de Madridde 17 de mayo de 2007) o de la propia entidad asociativa, pero perderían su legiti-mación para el ejercicio la defensa de los intereses generales. Frente a esta redac-ción en primer lugar cabe aún la duda de si ello no constituye más que una armo-nización o aclaración de conceptos un exceso de la delegación recepticia otorgada.Y, en segundo término habrá que poner el precepto en relación con el artículo 11.1LEC en cuyo in fine sigue reconociéndose la legitimación de las asociaciones de con-sumidores y usuarios legalmente constituidas para la defensa de los intereses gene-rales de los consumidores y usuarios.

b) Los grupos de consumidores y usuarios afectados, que deben constituirse por lamayoría de éstos.

c) Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o pro-tección de éstos. Piénsese como ejemplo en una asociación de celíacos cuyossocios resultan perjudicados por la incorporación de gluten en alimentos anun-ciados carentes de éste.

d) Así mismo, se encuentran legitimados ex artículos 11.4 LEC y 54 TRLGDCU parael ejercicio de acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos elMinisterio Fiscal y las entidades habilitadas por la normativa europea. A ellas hade adicionarse el Instituto Nacional de Consumo y otros órganos o entidadescorrespondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones loca-les, dotados de personalidad jurídica, competentes en materia de defensa de losconsumidores, merced al reconocimiento practicado por el mismo artículo 54TRLGDCU. Nótese sin embargo una importante distinción en este último epí-grafe de legitimados, y es que estamos reduciendo la legitimación a los supues-tos de interposición de acciones de cesación que nos indica el ordinal segundodel precitado artículo 53 TRLGDCU se dirigen a obtener una sentencia que conde-ne al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura.Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conductacuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indiciossuficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Ello significarápor ejemplo, que carecerán de legitimación para el ejercicio de acciones deresarcimiento de daños. Una posibilidad interesante con objeto de suplir estafalta de legitimación si no se estima adecuado reconocérsela, sería permitir laintervención del Fiscal, Instituto Nacional del Consumo y órganos competentes



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de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en defensa del consumi-dor como amicus curiae61, en este otro tipo de procesos. Figura precisamente queaunque brote su origen en Derecho Romano, encuentra su desarrollo en elCommon Law, exponente de las acciones colectivas. En este sentido podría par-tirse del ejemplo ofrecido por la Disposición Adicional Segunda de la Ley15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia62, que introduce el artículo15 bis de la LEC, permitiendo presentar una valoración u observaciones con rela-ción al proceso. Sirve también de apoyatura a esta propuesta el razonamientocontenido en la Circular 3/1998, de 23 de diciembre, de la Fiscalía General delEstado63, reflexionada por el Fiscal de Sala del TS HERRERO TEJEDOR ALGAR64 yadmitida por el ATC 63/1997 (Sala Primera, Sección 2), de 6 de marzo.

17.2.2. Legitimación en defensa de intereses difusos

Frente al interés colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuosdeterminados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios seenfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinación de lossujetos afectados. Como señala MONTÓN GARCIA65 son situaciones en las que nohay vínculo jurídico entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente even-tuales.

Conectando con nuestro anterior ejemplo, nos hallaríamos ante intereses difusossi lo que pretendemos es la reparación de un perjuicio que afecte a todos los usua-rios de transporte aéreo, la derivada de una campaña publicitaria que puede afec-tar a cualquier consumidor o el célebre caso norteamericano del yellow cab66 en elque se constató la existencia de una facturación inadecuada en los taxímetros deCalifornia o ante un supuesto que afecte a los usuarios genéricos de las comunica-ciones postales ordinarias.

Para la defensa de los intereses difusos se reconoce la legitimación de los siguien-tes actores:

a) Asociaciones de consumidores y usuarios que sean representativas. Al matizar laley que el ejercicio de las acciones en defensa de intereses difusos se reconoce noin genere a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumi-

61 Sobre el amicus curiae, vid. KÖHLER, R.C. “Disquisiciones entorno a los amicus curiae” en Revista Imes Directo nº 12, 2006,pp. 199-215; VIÑUALES, J.E. “Human rights and investment arbitration: the role of amici curiae” en International Law,Revista Colombiana de Derecho Internacional nº 8, 2006, pp. 231-274; BAZAN, V. “El amicus curiae, su incidencia en eldebate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, Buenos Aires, 2003.p. 7 y ss.

62 BOE nº 159, de 4 de julio de 2007. 63 Vid. Boletín de Información Ministerio de Justicia nº 1841 – suplemento-, de 15 marzo 1999. “Esta audiencia al Fiscal, que

puede tenerse por ajena a la condición de parte propia –actúa evidentemente como amicus curiae-, evidencia el interés dellegislador en la intervención del Ministerio Fiscal precisamente en atención a intereses superiores que transcienden de losindividuales”

64 HERRERO-TEJEDOR, ALGAR, F. “La Tutela Judicial efectiva y el Tribunal Supremo” en Repertorio Aranzadi del TribunalConstitucional nº 5 de 2005.

65 MONTÓN GARCÍA, L. Acciones colectivas y acciones de cesación. Madrid, 2004, p. 12.66 J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975]



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dores más representativas limita muy notablemente su práctica. El artículo 24.2TRLGDCU señala que a efectos de lo previsto en el artículo 11.3 LEC tendrán la con-sideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas lasque formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbitoterritorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, encuyo caso se estará a su legislación específica. Recuérdese que conforme a la redac-ción ofrecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección delos consumidores y usuarios67, el Consejo de Consumidores y Usuarios integrará lasasociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supra autonómico que, aten-diendo a su implantación territorial, número de socios, trayectoria en el ámbito dela protección de los consumidores y usuarios y programas de actividades a desarro-llar, sean más representativas. En la práctica ello supone que actualmente68 solopodrían interponer en España acciones para la defensa de intereses difusos lassiguientes asociaciones, que se relacionan por orden alfabético: ADICAE, ASCEGO,AUC, CEACCU, CECU, FACUA, FUCI, HISPACOOP, OCU, UCE y UNAE.

Ya hemos expresado en otras ocasiones nuestras reservas al respecto, coinciden-tes con SILGUERO ESTAGNAN y SABATER MARTÍN69 o LACUEVA BERTOLACCI70, razo-nado que si bien pudiera tener su sentido en procurar un suficiente respaldo socialo como razona SENÉS MOTILLA71 como filtro a favor de la seriedad de la reclama-ción judicial y de la consistencia y representatividad de la asociación, en la prácti-ca nuestro movimiento asociativo consumerista por desgracia no es tan numero-so como para que se cumpla de facto el propósito legal. Por tanto no logra en pri-mer término el objetivo pretendido de la representatividad y en segundo expulsaa otras asociaciones de consumidores que bien pudieran ejercitar acciones eninterés del bien común de los consumidores. En este sentido, piénsese que junto alos modelos de asociaciones de consumidores que tenemos en nuestro país, siegapor ejemplo la importación de otros que pudieran ser extremadamente útilescomo es el caso de asociaciones japonesas de consumidores formadas por aboga-dos, profesores universitarios y otros técnicos cualificados, que en un numero máso menos reducido pueden plantear valerosas actuaciones frente a poderosos com-plejos empresariales en defensa del interés general. Lástima que cercene la leyesta posibilidad.

En cualquier caso, lo cierto es que también se han mostrado favorables a una inter-pretación extensiva de la legitimación, fallos como los pronunciados por la SAP deMadrid de 21 de febrero de 2006, pero esta situación insistimos se daba con ante-rioridad a la nueva redacción del artículo 24 TRLGDCU. Y, a diferencia de lo que suce-día con los intereses colectivos (determinados o determinables), en este caso el artí-

67 BOE nº 312, de 30 de diciembre de 2006. 68 En estos momentos se está abordando una reforma del Consejo de Consumidores y Usuarios que es probable suponga

una leve modificación en el listado enunciado. 69 SILGUERO ESTAGNAN, J. y SABATER MARTIN, C. en VVAA (FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A. –Coord.-), Comentarios a la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Barcelona, 2000, p. 2495. 70 LACUEVA BERTOLACCI, R. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios: el art. 519 LECiv, Cizur Menor, 2006, p. 2971 Vid. SENÉS MOTILLA, C. en VVAA (DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I –Dir.-). “Las partes en el nuevo proceso civil” en Disposiciones

Generales relativas a los juicios civiles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial nº 1, Madrid,2000, pp. 13-50.



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culo 11.3 LEC si que concuerda armónicamente con el TRLGDCU, restringiendo demodo coincidente su ejercicio únicamente a las asociaciones que tengan el carác-ter de más representativas.

b) El Ministerio Fiscal, asociaciones habilitadas conforme a la normativa europea,Instituto Nacional del Consumo y otros órganos o entidades correspondientes delas Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales, dotados de personali-dad jurídica, competentes en materia de defensa de los consumidores en cuanto serefiere a acciones de cesación, siendo reproducibles los argumentos ofrecidos en elapartado anterior referidos a este particular.

17.2.3. Propuesta de lege ferenda

Frente a la situación existente podría plantearse la modificación del ordinal terce-ro del artículo 11, por razón de que conforme a la redacción vigente, en la actualidadpara el ejercicio de acciones para la defensa de intereses difusos que no pretendanúnicamente la cesación de las conductas, sino una acción declarativa o de condenadineraria, las únicas legitimadas legalmente son las asociaciones de consumidoresy usuarios que tengan la consideración de representativas. El Ministerio Público y elINC, probablemente por desliz del legislador, están legitimados para el ejercicio deacciones colectivas en defensa de los intereses difusos, pero tan sólo cuando pre-tendan la cesación. Nos enfrentamos así, al margen del difícil o imposible cumpli-miento de la condena en el marco procesal vigente que seguidamente abordare-mos, a un escenario en soledad que añora la adhesión del Ministerio Fiscal y lasautoridades competentes en materia de protección de consumidores.

Si bien ya hemos defendido en alguna anterior ocasión como posibilidad transi-toria hasta una mejora de la norma la remota posibilidad de acudir a la figura delamicus curiae, la reforma procesal planteada ofrece el cauce idóneo para solven-tar la deficiencia expresada. Si necesaria resulta la intervención del MinisterioPúblico, no lo es menos el abanderamiento activo que se espera del InstitutoNacional del Consumo y demás órganos administrativos a nivel de comunidadesautónomas o corporaciones locales con competencias en materia de defensa delos consumidores. Su capacidad y legitimación viene refrendada por lo dispuestoen el artículo 54 TRLGDCU. Se propone por ello, junto a la revisión del concepto derepresentatividad, en aras de posibilitar la intervención de: a) el Ministerio Fiscal;b) el Instituto Nacional del Consumo; c) demás órganos o entidades correspon-dientes de las comunidades autónomas y corporaciones locales competentes enmateria de defensa de los consumidores y usuarios y d) entidades de otrosEstados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección delos consumidores y usuarios habilitadas mediante su inclusión en el listadopublicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas; e) y otros modelosasociativos, en coherencia con lo contemplado en los artículos 6.1.6º y 6.1.8º LECy 54 del TRLGDCU, la siguiente redacción con modificación de los actuales ordina-les tercero y cuarto del artículo 11, con refundición de ambos en un nuevo y único11.3 LEC:



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Art. 11.3. “Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad deconsumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitima-ción para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderáexclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios, al Ministerio Fiscal,al Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes delas comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en mate-ria de defensa de los consumidores y usuarios y a las entidades habilitadas a lasque se refiere el artículo 6.1.8º”

17.3 Dudas en el régimen de publicidad e intervención en procesospara la protección de los intereses colectivos y difusos deconsumidores y usuarios

Una de las notas esenciales de los procesos para la protección de los derechos eintereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios es la trascendencia quedesarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resoluciónfinal que pueda adoptarse. Ello implica que frente al tradicional conocimiento res-tringido del proceso por las partes, con la excepción del interés mediático que pue-dan suscitar determinadas actuaciones, en los que la sociedad en general perma-nece ajena a los cientos de miles de procesos ventilados en nuestros tribunales, losque aborden la defensa de los intereses colectivos o difusos requerirán ex lege (artí-culo 15 LEC), y con independencia de esa otra difusión mediática a que hacemosreferencia que evidentemente tendrán por cuanto resultan noticiables, un régimenparticular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmentesus intereses.

Ante la existencia de cualquier proceso promovido por asociaciones o entidadesconstituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores yusuarios, o por los grupos de afectados, establece el artículo 15.1 LEC, que habrá dellamarse al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sidoconsumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, paraque hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento, continúa el pre-cepto indicado, se hará publicando la admisión de la demanda en medios de comu-nicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado lalesión de aquellos derechos o intereses.

El legislador, por fortuna, no hace sino un reconocimiento implícito de la nula efec-tividad a efectos de conocimiento social, del valor que tienen los tradicionalesmedios de publicidad judiciales, desechando la comunicación edictal. Por ello seacude a la publicación de la admisión de la demanda a través de los medios decomunicación social (periódicos, radio, televisión, Internet…) correspondiendo aljuzgador de modo abierto (y ello creemos es un nuevo acierto) determinar losmedios de comunicación en que se producirá la publicación, las circunstancias delanuncio y el periodo durante el que habrá de extenderse o reiterarse. Se pretendeen suma, que alejándose del tradicional formulismo de estrados, se logre un cono-



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cimiento real de la presentación de la demanda por parte del afectado con adecua-ción al ámbito territorial en que se haya producido el hecho litigioso.

La publicidad del proceso adquiere así una especial relevancia, hasta tal extremoque su omisión podrá devengar la nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuestoen el artículo 238.3 LOPJ, por la posible generación de indefensión. Ello sugiere tam-bién que en tanto se produzca este llamamiento, a fin de no cercenar posibilidadesprocesales a los afectados, el proceso quede en suspenso.

Conviene recordar que la ausencia del cumplimiento del requisito de notificación alos posibles perjudicados ha desembocado en alguna ocasión en la reducción de lalegitimación reconocida de la asociación con respecto a los asociados en cuyo inte-rés ejercitaba la acción y no al más amplio que pretendía de carácter difuso. Este esel supuesto acaecido con la acción planteada por ADICAE frente a diversas entida-des bancarias y academias de idiomas en el que la SAP de A Coruña de 23 de juniode 2005 limitó la acción a los 68 asociados con que inició su pretensión. El otro casocélebre es el conocido asunto “Opening” en el que la SAP de Sevilla de 22 de enerode 2004 denunciaba la improcedencia del procedimiento empleado al calificarlocomo de intereses difusos en lugar de colectivo según arguyeron las asociacionesde consumidores demandantes.

Distinta suerte corrió una acción similar planteada en Zaragoza también cimenta-da sobre la existencia de intereses difusos. En el caso resuelto por la SAP deZaragoza de 7 de marzo de 2005, la audiencia aragonesa razonaba que la determi-nabilidad de los afectados había que entenderla no en abstracto, sino con relacióna las posibilidades reales de concreción en el caso concreto (en el supuesto enjui-ciado nótese que las academias no solo se limitaron a cerrar, sino que toda la docu-mentación fue extraída de sus oficinas). En este sentido destaca que el interéscolectivo exige que los damnificados se identifiquen con facilidad.

Apuntada la publicidad de la admisión de la demanda como un instrumentoineludible en orden a ofrecer un conocimiento real de la pretensión instada porparte de los usuarios, resta por abordar cómo, o mejor dicho, por quién debensufragarse los lógicos gastos que la publicación en medios de comunicación socialgenere72 o incluso la directa a los afectados prevista en el artículo 15.2 LEC. La cues-tión no es secundaria, pues estos gastos pueden resultar realmente cuantiosos, ylos entes legitimados por lo general carecerán de recursos suficientes para ello. Lasdiscusiones doctrinales de mayor calado se han centrado entorno a la influenciaque pueden tener en las entidades que gozan del beneficio de asistencia jurídicagratuita, que recordemos son entre otras las asociaciones de consumidores con-forme al artículo 37 TRLGDCU. El problema radica en que la prestación que recono-ce el articulo 6.4 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, seextiende solo a Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso,que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales y esta publicidad

72 Resulta interesante en este sentido explorar las posibilidades ofrecidas actualmente por el art. 17.2 TRLGDCU.



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habrá de realizarse a través de medios de comunicación social, esto es periódicosno oficiales. La solución no es sencilla pues al margen de que en alguna ocasión sehaya podido recurrir a los escasísimos recursos propios del Consejo deConsumidores y Usuarios (caso Forum-Afinsa), o se opta directamente sin rodeospor una controvertida aplicación analógica de precepto o parece que nos enfren-taríamos al reconocimiento del derecho de justicia gratuita y la obligación deafrontar unos elevados costes. Al margen de la posible solución que se adopte esevidente que sería deseable una modificación del artículo 6.4 LAJG, habiéndosepropuesto por CEACCU en el reciente trámite de Audiencia del Anteproyecto deLey de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficinajudicial, la siguiente redacción: “Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el cursodel proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales, así comoen el supuesto de acciones promovidas por asociaciones de consumidores y usuarios,para la defensa e intereses de los derechos de estos, los llamamientos a los afecta-dos o en medios de comunicación previstos en el artículo 15 de la Ley deEnjuiciamiento Civil”.

En segundo término, ligado a los problemas interpretativos existentes referidos alrégimen de publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos eintereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, el artículo 15.2 LEC, encierta consonancia con esa determinación de los afectados, impone un plus de con-creción en el régimen de publicidad, reforzando esta. A tal efecto, el ordinal segun-do del citado artículo 15 reza: cuando se trate de un proceso en el que estén determi-nados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, eldemandante o demandantes deberán haber comunicado previamente la presenta-ción de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el con-sumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólopodrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido.

Se ha discutido con razón en sede doctrinal73, si el contenido de la comunicación hade ser la mera intención de demandar al referirse la norma a la comunicación pre-viamente a la presentación de la demanda o que la propia demanda en si ha sidopresentada. A pesar de que la lógica nos inclina a apostar por la interpretaciónracional de la mera voluntad o intención de demandar, no resultaría ociosa su acla-ración, con objeto de evitar indeseables nulidades, habida cuenta del debate susci-tado. A tal efecto CEACCU propuso también la modificación del artículo 15.2 LEC enel siguiente sentido. “Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados osean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandanteo demandantes deberán haber comunicado su propósito de presentación de lademanda previamente a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, elconsumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólopodrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”.

73 Vid. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 183.; GON-ZALEZ GRANDA, P. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales.Madrid, 2000, p. 86; SAMARES ARA, C. Las partes en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 153



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17.4 De la dificultad para la acumulación de acciones en defensa delos intereses generales

La LEC distingue entre la denominada acumulación objetiva y la acumulación sub-jetiva. Por acumulación objetiva se entiende la posibilidad otorgada al demandan-te de aunar en su demanda tantas acciones contra el demandado como entiendaresulten procedentes y compatibles, sin necesidad de multiplicar sus pretensionesde modo individualizado. El artículo 71.2 LEC dispone a tal efecto que el actor podráacumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aun-que provengan de diferentes títulos, siempre que aquellas no resulten incompatiblesentre sí. Trasladando esta posibilidad al tema que centra nuestra atención, resulta-ría coherente el planteamiento conjunto en una misma demanda de dos accionesde modo acumulado cual podría ser la cesación de una conducta ilícita con la devo-lución de cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de aquella.

También será posible según autoriza el artículo 71.4 LEC el planteamiento de dosacciones que aunque resulten incompatibles entre si, las pretenda hacer valer elactor con carácter subsidiario para el supuesto de no resultar exitosa la pretensiónprincipal. Así lo refrenda también la STS de 10 de abril de 2003: No se puede afir-mar que las acciones formuladas por la actora son incompatibles o alternativas, yaque la jurisprudencia de la Sala Primera tiene claramente establecido que para laacumulación objetiva de acciones, ya sea simultánea o sucesiva, no cabe exigir com-patibilidad material si una se formula con carácter eventual o subsidiario. En estesupuesto el fundamento o causa de pedir de las acciones articuladas en la deman-da y en la réplica, con carácter principal y subsidiario, es el mismo: el impago de ladeuda principal y la exigencia de pago a cargo de la entidad fiadora. En el mismosentido se pronuncia, la STS de 16 de octubre de 2006 al resolver sobre la una com-praventa litigiosa en los siguientes términos: las acciones, si bien son inconfundi-bles, no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otracomo subsidiaria, que es lo que ha ocurrido en el caso, en el que es lógica una pre-tensión de que se tenga por nula la compraventa pero que, en el supuesta de quehubiera de considerarse válida, se declare ineficaz por fraude de los derechos delacreedor que reclama.

Como requisitos procesales para que resulte procedente la acumulación de accio-nes, debe señalarse que el artículo 73.1 LEC impone los siguientes:

1º) Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y com-petencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acu-mulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en jui-cio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, porrazón de su cuantía, en juicio verbal.

2º) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en jui-cios de diferente tipo.



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3º) Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determina-das acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya deseguir.

En este sentido, cabe destacar la dificultad que puede plantearse al entablar unaacción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumi-dores y usuarios, que por imperativo del artículo 250.1.12º LEC, habrá de ventilarsepor los trámites del juicio verbal, con una pretensión de condena dineraria porimporte superior a 3000 euros, a la que por razón de la cuantía debiera correspon-der el juicio ordinario ex artículo 249.2 LEC. Ello pone nuevamente de manifiesto lapráctica denegación de la acción resarcitoria para intereses supra individuales porla tortuosa senda procesal impuesta.

Sin ignorar esta parte la salvaguarda establecida por el artículo 73.4 LEC al disponerque se si hubieran acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actorantes de proceder a admitir la demanda para que subsane en defecto en el plazode cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuera posible, decretan-do el archivo transcurrido ese término sin subsanación o persistiendo la incompa-tibilidad (lógicamente sin perjuicio de los recursos procedentes) y sin perjuicio tam-bién de la reiterada y uniforme doctrina de nuestro TS (SSTS de 12 de junio de 1985,4 de junio de 1990, 14 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995, 7 de febrero de1997 y 9 de julio de 1999, 26 de diciembre de 2002) en defender el criterio flexibleque ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación de acciones, enten-diendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendidoen la literalidad de la norma si no se existe incompatibilidad y se presentan concierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución con-junta, la redacción vigente resulta claramente problemática para la defensa de losintereses de los consumidores por la posible denegación de la acumulación deacciones. Se ha sugerido por CEACCU como posible alternativa la modificación delartículo 73.1.1º LEC en el siguiente sentido: “Que el tribunal que deba entender de laacción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razónde la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acciónque haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sísola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal. Así mismo seráposible acordar la acumulación en procesos promovidos para la defensa de los dere-chos e intereses de los consumidores, de la acción que haya de sustanciarse en juicioverbal por razón de la materia con la que haya de ventilarse, por razón de su cuantía,en juicio ordinario”.

17.5Intrascendencia para los consumidores de las condenasdinerarias en acciones para la defensa de los intereses difusos

La plena reparación de los daños irrogados a los usuarios, nadie puede ignorar, pasanecesariamente en aquéllos casos en que no sea posible la restitución in natura,por una compensación económica. Sin embargo, y pese a los avances introducidos



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en su momento por la LEC 2000, aún resta un largo camino por recorrer como laexperiencia ha demostrado.

Para examinar adecuadamente la viabilidad de estas pretensiones, deben exami-narse la existencia de mecanismos procesales adecuados que posibiliten la acción.Interesa en concreto analizar el reconocimiento de la legitimación activa y el des-arrollo procesal de su ejecución.

Por lo que respecta a la legitimación, como ya hemos abordado hay que distinguirdos escenarios: intereses colectivos e intereses difusos. En lo atinente a los intere-ses colectivos, recordemos están legitimados (no tratándose esta de una acción decesación), tanto las asociaciones de consumidores y usuarios, como los grupos deconsumidores y usuarios constituidos por la mayoría de afectados, como las enti-dades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección deéstos (la asociación de celiacos que citábamos como ejemplo anterior). En cambiocuando el objetivo que se pretende es la tutela de intereses difusos, la legitimaciónactiva se constreñía exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuariosmás representativas.

Superado el escollo de la legitimación, tratándose de intereses colectivos no habráespeciales problemas para hacer efectiva la prestación dineraria reconocida en sen-tencia, toda vez que el artículo 221.1.1ª LEC dispone que si se hubiere pretendido unacondena dineraria (…) la sentencia estimatoria determinará individualmente los con-sumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entender-se beneficiados por la condena. Por lo tanto tratándose de individuos identificados,a ellos dará oportuna respuesta el fallo judicial. Algo más complejo ha de recono-cerse, será el supuesto de afectados no determinados pero determinables, para darrespuesta a este caso el mismo precepto 221.1.1ª LEC, a renglón seguido dicta: cuan-do la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos,características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar laejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Ello significaque el juzgador habrá de establecer las características o perfil del perjudicado, perosometiendo la satisfacción del interés de este al ejercicio de la acción ejecutiva sinose cumpliere de grado por el condenado, lo que por cuantías reducidas favoreceráque muchos usuarios no hagan en la práctica efectivo su derecho. Ilustrativa deesta circunstancia resulta la SAP de Madrid (Sección 11) de 30 de enero de 2007, enla que se condenaba a la operadora de telecomunicaciones Vodafone a indemnizara todos sus clientes por una interrupción del servicio de 8 horas acaecida el 20 defebrero de 2003.

Pero si complejo resultaba el ejercicio de la prestación dineraria para interesescolectivos, cuando hablamos de intereses difusos, nos tememos que salvo extraor-dinaria sensibilidad e imaginación del juzgador para trasladar a nuestro derecholas tradicionales soluciones sajonas resultan sencillamente huérfanas de previsiónprocesal. Ante una subida indebida de tarifas por parte de un operador postal, paracuya contratación de servicios, los usuarios normalmente compran el sello, pagan



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en efectivo y no reciben ni siquiera un ticket, la determinación del afectado, o mejordicho, su identificación como tal, resultará imposible. Junto a este hallaríamosmiles de ejemplos: cargo por emisión de billetes en RENFE ¿Quién conserva el bille-te de hace un año?; Taxímetros con sobreprecio (pocos usuarios piden recibo)…Recordemos el caso norteamericano Yellow Cab ya citado, en el que se resolviócomo consecuencia de una subida indebida de las tarifas aplicadas por los taxíme-tros que afectaron a todos los usuarios del servicio durante un determinado lapsotemporal, aplicar una rebaja proporcional durante un periodo de tiempo idénticoen el que resultarían beneficiados también de modo indeterminado los mismos uotros usuarios distintos, pero que con ello en cierto modo (y creo que del único posi-ble) se procuraría devolver a la sociedad de consumo el quebranto generado, evi-tando al mismo tiempo un enriquecimiento indebido de los infractores.

El artículo 519 LEC apunta que cuando las sentencias de condena a que se refiere laregla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuariosindividuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a soli-citud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en queresolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia,reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de esteauto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución.

Difícilmente podrá pensarse en primer lugar que con base a la sentencia y por lamera declaración del consumidor este va a ver reconocida en sede judicial su con-dición de afectado. Pero es más, para el supuesto de que así fuera se le forzará a ins-tar la ejecución tras la obtención de la copia testimoniada del auto. Lo lógico seríaque en estos supuestos de intereses difusos, de imposible determinación concretade los afectados, bien se otorgara in genere la compensación a los futuros usuarios,que no creo pudiera hablarse de enriquecimiento injusto valorando que la compen-sación tiene carácter social, más que individual o bien podría crearse un fondo pre-cisamente destinado a la formación y defensa de los usuarios para posibles accio-nes, lo que también al fin y al cabo contribuiría al interés general de los consumi-dores.

De lo expuesto cabe concluir, y evidencia la realidad de nuestra práctica judicial,que al día de hoy la pretensión de condena dineraria por acciones para la defensade intereses supra individuales difusos resulta prácticamente una vía cerrada parael consumidor, en beneficio del empresario infractor. No ya por la angostura de sulegitimación, sino por la imposibilidad practica de su ejecución.

Alcanzado este punto, resulta ineludible plantearse que solución o destino puedeotorgarse a los fondos constituidos por las condenas dinerarias cuya adjudicaciónhubiera resultado imposible a los usuarios afectados por su imposible identifica-ción. Otorgado el debido reconocimiento a las asociaciones de consumidores yusuarios a nivel constitucional como interlocutores sociales, su plasmación prácti-ca se articula a través del derecho de representación, consulta y participación con-sagrado en el Capítulo IV del Libro I del TRLGDCU.



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El TRLGDCU, ya hemos examinado prevé en su artículo 38 que el conjunto de lasasociaciones y cooperativas de consumo más representativas a nivel nacional seintegren en un Consejo de Consumidores y Usuarios, adscrito al Ministerio deSanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional del Consumo. Una de las posi-bilidades sugeridas por CEACCU para la solución a esta solución a todas luces injus-ta para los usuarios es la modificación de los actuales artículos 221.1.1ª y 519 LEC,osando proponer la siguiente redacción:

Art. 221.1.1ª “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las senten-cias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por entidades legitima-das a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosaespecífica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente losconsumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han deentenderse beneficiados por la condena.

Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá losdatos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso,instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.

Trascurrido un año sin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identi-ficación completa de los usuarios afectados, el importe remanente será en su casodestinado al Consejo de Consumidores y Usuarios para la promoción de la defen-sa de los intereses de estos.”

Art. 519. “Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera delartículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individualesbeneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud deuno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en queresolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la senten-cia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimoniode este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. Trascurrido un añosin que hubiera podido ejecutarse el pago por falta de identificación completa delos usuarios afectados, el importe remanente será en su caso destinado al Consejode Consumidores y Usuarios para la promoción de la defensa de los intereses deestos.”

17.6La defensa heroica de intereses generales frente a la guadañade las costas y la tibieza concurrente de algunas asociaciones deconsumidores

Apuntábamos anteriormente como las dos razones esenciales que explican la apa-rición de las acciones colectivas, tanto la voluntad de evitar una multiplicidad deprocesos que desborden a los tribunales (economía judicial) como una no menos



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importante función social de protección de los intereses generales. Ya hemos seña-lado que en general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas dificul-tades añadidas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción judicial.Suelen ser perjuicios de reducida cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y estambién frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indetermina-dos (piénsese pequeñas comisiones bancarias no pactadas o la reciente imposiciónpor alguna operadora de telecomunicaciones del cobro del servicios no solicitadosni contratados por el usuario como es la identificación de llamadas). Una soluciónpara este tipo de situaciones consiste como es sabido en el ejercicio de accionescolectivas. Sin embargo, en realidad, uno de los mayores problemas que conlleva elejercicio de una acción colectiva, para las asociaciones de consumidores y usuarios,es el coste del litigio.

El reconocimiento a las organizaciones de consumidores y usuarios a intervenir enprocesos judiciales consagrado en su plenitud por el artículo 11 LEC, debe venir lógi-camente acompañado de una serie de medidas que posibiliten el desarrollo efecti-vo de estos derechos. Entre estas medidas destaca el reconocimiento del Beneficiode Justicia Gratuita, ya previsto en el artículo 119 de nuestra Carta Magna y confir-mado en su aplicación procedente a asociaciones de consumidores y usuarios a tra-vés de la STC 117/1998, de 2 de junio, de modo concordante al actual reconocimien-to ex lege operado por el art. 37.d) TRLGDCU. Con relación a este reconocimiento delderecho a la justicia gratuita a favor de asociaciones de consumidores y usuarios,no esta de más recordar que el mismo se extiende tal y como ha concluido recien-temente el TC a través de su STC 217/2007, de 8 de octubre, tanto si se trata del ejer-cicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales, enten-diéndose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trascien-de el mero interés particular cuando la reclamación guarde relación directa con pro-ductos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado.

Dada la desproporción de medios existentes entre las grandes empresas y las aso-ciaciones de consumidores y usuarios, carentes de ánimo de lucro e incomparable-mente más frágiles en cuanto a recursos económicos se hace necesario paliar ladesigualdad a la hora de litigar mediante la supresión de barreras económicasinsalvables para las organizaciones de consumidores y usuarios. El beneficio de jus-ticia gratuita debe permitir a las asociaciones de consumidores defensoras de losintereses generales, acceder a la justicia sin temor a que una eventual desestima-ción de la demanda suponga su extinción por los elevados gastos del proceso.

En este sentido, resulta especialmente meritoria, la redacción dada por el legisladorsegún la Ley 39/2002, de 28 de octubre, al artículo 728.3 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, permitiendo al Tribunal dispensar de la obligación de prestar caución en losprocedimientos que se ejercite una acción de cesación en defensa de los interesescolectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

Sin embargo, nos encontramos aún importantes escollos que continúan haciendode la acción colectiva una figura jurídica poco accesible en la práctica para los con-



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sumidores. La exención de las costas procesales, al obrar en defensa de un interéspúblico, salvo los casos de apreciada temeridad y mala fe, es la asignatura pendien-te de nuestro derecho procesal civil, aún no resuelta con la suficiente claridad, parapermitir una auténtica defensa de los intereses generales de los consumidores yusuarios.

En el actual artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien con una limita-ción a las condenas en primera instancia, se permite al tribunal como excepción alprincipio victor victoris o de vencimiento objetivo, la exoneración de la imposiciónde costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o dederecho y así sea razonado. Se entiende que son dudas de hecho aquéllos casos enque la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones que laspartes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables. Por su parte, dudas dederecho existirán cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptosjurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elecciónde la norma como en su aplicación o extensión74.

A su vez, el ordinal tercero in fine del mismo artículo 394 LEC, precisa que cuandoel condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, úni-camente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contra-ria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.Por remisión, si acudimos a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia JurídicaGratuita, y más concretamente si nos centramos en su artículo 36, ordinal segun-do, disipamos el alcance de la obligación de reintegro económico. En efecto, señalael citado artículo 36.2 LAJG que cuando en la sentencia que ponga fin al procesofuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derechoa la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste que-dará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si den-tro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna,quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del CódigoCivil.

A pesar de que por fortuna muchos son los tribunales que sensibles a esta realidad,se decantan por la imposición no razonada de las costas a las asociaciones de con-sumidores y usuarios litigantes, no por ello estas en ocasiones heroicas defensorasdel interés general en la más absoluta precariedad de medios, están exentas delriesgo que su imposición conlleva. En la práctica una condena en costas severasupondrá de facto la desaparición de asociaciones de consumidores y usuarios condecenas de años de servicio a la sociedad. Es por ello por lo que resulta imprescin-dible, de vital importancia par el desarrollo de las acciones colectivas en Españamoldear el artículo 394.1 LEC, siendo en este caso bastante la redacción dada por elartículo 36.2 LAJG. Así las cosas, hemos propuesto también la siguiente modifica-ción normativa, que por su redacción no sólo afectarían a las asociaciones de con-

74 Vid. MAGRO SERVET, V. (Coord.). Guía unificadora de criterios orientativos para mejorar la aplicación de la LEC en losJuzgados y Tribunales. Guía práctica de la LEC. Madrid, 2002, p. 218.



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sumidores y usuarios, sino a todas las entidades legalmente habilitadas para lainterposición de una acción colectiva, cuales son también el Instituto Nacional delConsumo y los órganos o entidades correspondientes de las ComunidadesAutónomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa delos consumidores y usuarios:

Art.394.1 “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia seimpondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvoque el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dedas dehecho o de derecho, o se trate de una acción en defensa de los intereses gene-rales de los consumidores y usuarios interpuesta por las entidades legalmentehabilitadas para ello sin manifiesta temeridad o mala fe”.



5. Prácticas comerciales agresivas por coacción

Jesús Gavilán LópezMagistrado de la Audiencia Provincial de Madrid,

Sección 11ª

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5. Prácticas comerciales agresivas por coacción

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de lacompetencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de losconsumidores y usuarios, enuncia ya en su título la finalidad que justifica supromulgación; la actividad tuitiva de los consumidores y usuarios por el legislador,no tiene solución de continuidad con la política normativa de la Unión Europea, apartir de que el Acta Única Europea de 1.986 hubiera complementado el Tratado deRoma de 1.957, estableciendo ya de forma específica, en su nuevo artículo 100 A.3,la protección de los consumidores, consolidada finalmente en los Tratados deMaastricht (1.992) y Ámsterdam (1.997) , artículos 3 s), 129 A, y 153, respectivamente.

Este principio se ha proyectado en el Derecho Comunitario, afectando a los distin-tos ámbitos del mercado interior, y por ende, la competencia desleal, la publicidad,la protección de los consumidores y el comercio minorista, que tanta incidenciadirecta tiene en consumidores y usuarios. Constituyen antecedentes normativoslas Directivas sobre publicidad engañosa 84/450/CEE, responsabilidad de fabrican-tes por productos defectuosos 85/374/CEE, contratos realizados fuera de estableci-mientos comerciales 85/577/CEE, y crédito al consumo 87/102/CEE. La Directiva2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativaa las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los con-sumidores en el mercado interior, modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, lasDirectivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo yel Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobreprácticas comerciales desleales. Finalmente, la Directiva 2006/114/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidadengañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva84/450/CE. Como dice el propio Preámbulo de la Ley 29/2.009, de 30 de Diciembre,las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal comienzanpor tener en cuenta el impacto de otra importante norma de la Unión Europea,como es el Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales(«Roma II»), que permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicaciónterritorial.

La incorporación y transposición al Derecho español de estas directivas, a través dela citada Ley 29/2009, de 30 de diciembre, afecta por tanto, directamente y de formarelevante, a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, al texto refundi-do de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyescomplementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-bre; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La característica que quizás



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resume objetivamente el nuevo marco legal, es la destacada introducción de la pro-tección del consumidor, en el ámbito de la competencia desleal y publicidad ilícita.

De ahí que en la nueva redacción de su artículo 1º, se prevea que la ley tiene porobjeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en elmercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal,incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad, y enconcordancia con el anterior, el artículo 3.1, determine que ley será de aplicación alos empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicasque participen en el mercado.

II. SOMERO EXAMEN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO Y LASPRÁCTICAS COMERCIALES AGRESIVAS

1.

La primera cuestión suscitada, como se ha visto, es el ámbito de competencia subje-tiva, quienes son los sujetos activos y pasivos, pues la inicial concepción de todaesta normativa especializada, cabe considerar, y así se desarrollaba en los aspectosprácticos, que estaba sustancialmente dirigida a salvaguardar las relaciones jurídi-cas mercantiles, esto es, entre personas físicas o jurídicas que ostentasen la condi-ción de empresario o profesional del sector. Como continúa diciendo dichoPreámbulo de la Ley, la cláusula general -artículo 4º- se modifica para aclarar que,en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, la desle-altad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos:que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligen-cia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que éstesea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econó-mico del consumidor medio (entendiendo por tal el consumidor o usuario medio)o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.

En consecuencia, y al hilo de los requisitos que configuran el “acto o conducta des-leal”, no se habla ya en estos supuestos de “competencia desleal”, sino de “compor-tamiento desleal” del empresario hacia el consumidor; por otra parte se exige, nouna vulneración de derechos individualizada, respecto de ese consumidor concretoy atendiendo a sus peculiaridades, sino considerado como “consumidor medio”, esdecir, representante, en sentido material, de una pluralidad de ciudadanos a quie-nes pueden dirigirse esas prácticas, y les afecta, distorsionando de manera signifi-cativa su comportamiento medio, en el aspecto económico; de ahí que el últimoinciso lo incardine expresamente dentro de determinado grupo, entendiendo portal, la generalidad de personas de características comunes, de acuerdo con esasreferencias. Ello supone, en definitiva, la superación del ámbito privado, en la esfe-ra mercantil, que vendría representado por la intervención y defensa de interesesde las distintas personas físicas o jurídicas que lo integran, por la irrupción de losdenominados intereses difusos o colectivos, nunca mejor representados por los



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consumidores y usuarios, con las disfunciones que, naturalmente, pueden acarrearen el nuevo marco legal.

No obstante, se aclara por la ley que, aunque la referencia para calificar un compor-tamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio, no supone, sinembargo, que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos,toda vez que la ley exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidormedio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de ungrupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es suscepti-ble de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumido-res especialmente vulnerables, ya por circunstancias personales o sociales.

Queda por tanto constatada la defensa del interés colectivo de los consumidores,como destinatarios y sujeto pasivo de las conductas tipificadas, con la incidenciaque ello tiene en el orden procesal y sustantivo, al tiempo de ejercitarse las corres-pondientes acciones, su posible acumulación, bienes jurídicos protegidos, legitima-ción, etc. Efectivamente, el nuevo artículo 33.3 LCD, prevé expresamente, la legiti-mación activa de los consumidores y usuarios, otorgando legitimación al InstitutoNacional de Consumo y organismos equivalentes de las Comunidades Autónomasy Corporaciones locales, a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las enti-dades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea incluidos en la listapublicada en el DOCE. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación endefensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usua-rios, de acuerdo con el número 4 del referido precepto.

No debe inducir a equívoco la restricción que hace el artículo 33.3 respecto alejercicio por parte de consumidores y usuarios, a título individual, de las accionesprevistas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª exclusivamente, esto es, excluyendo aquellasatinentes al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conductadesleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, correspondiente a la 5ª del artí-culo 32, o bien la 6.ª, consistente en la acción de enriquecimiento injusto, quesólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica ampara-da por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico, según semenciona en dicho precepto, cuando, no debe olvidarse que, de acuerdo con elapartado 1, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyosintereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por laconducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en elartículo 32.1, 1.ª a 5.ª.

También, frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de lasacciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídicaque resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o uninterés legítimo, y que, de acuerdo con su penúltimo párrafo, la acción de resarci-miento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejer-citarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, lo que, en una primera



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aproximación, confiere a consumidores y usuarios, con carácter colectivo, lafacultad de reclamar daños y perjuicios, pues esa defensa de intereses colectivos,aunque se califiquen de indirectos, comporta además unos gastos y por endeperjuicios directos en la articulación de las acciones, que exceden de las merascostas de los profesionales, abogados y procuradores, que los representan ydefienden. Más dificultad supone el ejercicio de la acción de enriquecimientoinjusto, pues ciertamente, sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posiciónjurídica violada, por mandato expreso de la ley.

Sentadas esas premisas básicas y profundizando ya en la materia objeto de estaponencia, el propio texto legal dice que se establece un régimen jurídico unita-rio sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos, siendo exigible igualnivel de corrección, con independencia de que sus destinatarios sean consumido-res o empresarios. Por otra parte, se supera de esta manera la tradicional distin-ción entre los actos desleales y la regulación de la publicidad ilícita por desleal oengañosa.

2. Regulación de las prácticas comerciales agresivas

El artículo 8, en su nueva redacción, regula con carácter general las prácticas agre-sivas, que si bien carecían de tipificación legal, ya eran conocidas por la doctrina yla jurisprudencia, y se introducen en el ámbito ordinario de aplicación de la ley,como concepto jurídico determinado y conducta tipificada, pudiéndose ejercitarfrente a ellas las acciones pertinentes, previstas en el propio texto normativo.

Partiendo de la definición legal, se considera desleal todo comportamiento queteniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermarde manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, oinfluencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relaciónal bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamientoeconómico. El precepto define el concepto de influencia debida, y a estos efectos,se considera la utilización de una posición de poder en relación con el destinatariode la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con suuso.

El apartado 2º del citado artículo, integra su aplicación, definiendo las circunstan-cias que deben servir de referencia, para determinar si una conducta hace uso delacoso, la coacción o la influencia indebida. Y así, se tendrán en cuenta:

a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o

circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capaci-dad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, parainfluir en su decisión con respecto al bien o servicio.



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d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impues-tos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechoslegales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o decambiar de bien o servicio o de suministrador.

e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, nopueda ejercerse.»

Cabe considerar que la indebida ponderación o inobservancia de estas circuns-tancias, conlleva objetivamente la infracción legal del precepto, por el carácterimperativo con que se pronuncia el legislador al respecto, en la redacción delartículo; exige en todo caso su valoración y motivación, tanto por parte de quienla invoca, como por quién aplica el precepto. Ahora bien, no constituyen un“numerus clausus”, sino “apertus”, ya que, por ejemplo, los apartados a) y b)definen características o cualidad de las conductas, que no su enumeraciónexclusiva y excluyente (persistente, amenazadora o insultante..), y los apartadosc), d) y e), se refieren, además, a “cualquier infortunio o circunstancia..”, “cuales-quiera obstáculos no contractuales, onerosos o desproporcionados impues-tos…”, o finalmente, la “comunicación de cualquier acción que, legalmente.. nopueda ejercerse…”.

En el ámbito especializado de consumidores y usuarios, el nuevo Capítulo III,artículos 19 a 31, inclusive, de la LCD, dentro de las prácticas comerciales deslea-les con los consumidores y usuarios, distingue cualitativamente dos clases: lasfraudulentas o engañosas, que vienen definidas por la existencia de una conduc-ta de dicha naturaleza, que inducen al consumidor a error, artículos 20 a 27,inclusive, y las agresivas, que distingue los supuestos de coacción, artículo 28,acoso, artículo 29, y las prácticas agresivas en relación con los menores, del artí-culo 30, en donde, de acuerdo con su tenor literal, Se reputa desleal por agresivo,incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieranbienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contratenlos bienes o servicios anunciados.

Si en los primeros se aprecian como elementos determinantes de la agresividad, elengaño, o esa fuerza o violencia que produce en el sujeto un objetivo error o intimi-dación, y por ende alteración de su libre consentimiento, en el último se viene acalificar por el legislador como agresiva, no la característica de la conducta, que notiene ninguna de esas cualidades de engaño o violencia, pues se refiere a la meraexhortación directa, esto es, incitar al menor con palabras, razones y ruegos a quehaga o deje de hacer algo, de acuerdo con su significado semántico, sino por razónexclusiva de su destinatario, lo que precisará una mejor concreción en sede de doc-trina y jurisprudencia, por ser dudoso que pueda aplicarse, la minoría de edad alos 18 años, en todos los supuestos de consumidores y usuarios, como referenciamimética y objetiva.



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3. Especial consideración de Prácticas agresivas por coacción

De acuerdo con el artículo 28, como hemos dicho, Se reputan desleales por agresivaslas prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puedeabandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se rea-lice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea cons-titutiva de infracción penal.

3.1 Antecedentes en la doctrina y jurisprudencia

Se dijo anteriormente que las prácticas comerciales agresivas, si bien carecían detipificación legal, ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia, y se introdu-cen en el ámbito ordinario de aplicación de la ley, como concepto jurídico determi-nado y conducta tipificada. Pues bien, si analizamos someramente esa doctrina yjurisprudencia, se puede comprender más fácilmente la finalidad y razón del pre-cepto; efectivamente , con carácter general podemos referir la STS, Civil sección 1 del25 de Noviembre del 2009, Recurso: 1448/2005, confirma la existencia de esas prác-ticas comerciales agresivas, en un supuesto de contratos de servicios de enseñanzade idiomas y de financiación de los cursos con entidad distinta de los proveedoresde servicios pero funcionalmente conexos o vinculados a aquéllos, acordando laresolución de las relaciones jurídicas de enseñanza, con la consiguiente ineficaciasobrevenida a las de financiación, con los efectos restitutorios y liberatorios corres-pondientes.

Existen un abanico considerable de sentencias de las Audiencias Provinciales, endonde se venía a abordar la pretensión extintiva del contrato por parte del adqui-rente, considerando que se subsumió en algún otro supuesto en la apreciación dedolo contractual constituido por la captación inicial del cliente mediante unosmétodos de publicidad engañosa y de “marketing agresivo “, aprovechando, porejemplo, la situación de un turista ciudadano extranjero que pasa unas vacacionesen España y desconoce la legislación española, al que han convencido para queabonase un porcentaje de la suma pactada mediante una tarjeta de crédito, ofre-ciéndole una facultad de desistimiento redactada de una forma poco clara, por loque era perfectamente factible que un comprador en tales situaciones haya podi-do entender que tenía un derecho de desistimiento si cambiaba de opinión sobrela adquisición de un inmueble, siquiera sea a tiempo parcial y de ingreso en un sis-tema de intercambio, decidido en un muy corto espacio de tiempo. Se fueron armo-nizando distintos criterios, en materias como Propiedad horizontal y derecho realde aprovechamiento por turnos...o supuestos de multipropiedad, y así,

• Las Sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, de 10 dejunio de 1998, la Sentencia de la AP de Valencia , Sección 7ª, de 27 de Mayo del2008, recurso 393/2007, en donde declara la existencia de préstamo vinculado,y se constatan esa prácticas agresivas; detecta en el contrato la ausencia de cla-ridad en las cláusulas, la inexistencia del derecho de desistimiento, una letra de



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difícil lectura (muy pequeña) y asimismo, entra a valorar a la luz de la legislacióndel crédito al consumo, la existencia de un crédito bancario vinculado a la com-praventa del tiempo compartido.

• La Sentencia de la AP de Madrid, Sección 28, de lo Mercantil, del 23 de Junio del2009 Recurso: 339/2008, donde se aborda desde la perspectiva de estas prácti-cas agresivas, la cuestión competencia desleal de una funeraria cuyos emplea-dos abordan en hospitales o residencias de ancianos a familiares de fallecidospara ofertarles los servicios funerarios. Se constatan actos de engaño, art. 7, y deconfusión, art. 6. Los primeros se refieren a las cualidades de la prestación, lassegundas a la del prestador. Los actos de confusión no han de consistir necesa-riamente en la utilización de signos, también pueden consistir en la afirmaciónque se haga de la empresa como asociada a otra. Amplía los supuestos de laconducta típica (“todo comportamiento”). Hay también acto de engaño alhaberse afirmado que el servicio ofertado era el cubierto por el seguro, sin quesu prestación se ajustara a lo previsto en este, por falta de comunicación previaal asegurador para que designara funeraria. Inducción a infracción de deberescontractuales básicos (art. 14.1 LCD) al inducirse a asegurados o familiares a des-entenderse de la comunicación inmediata del deceso al asegurador, alegandoencargarse de ello la funeraria, sin hacerlo. Actos contrarios a la buena fe (art. 5LCD). En definitiva, dice que lo constituyen las ofertas molestas o prácticascomerciales agresivas, como son el abordaje en hospitales o residencias deancianos de familiares de fallecidos para ofertarles los servicios funerarios, encircunstancias penosas que impiden al destinatario de la oferta tomar su deci-sión de contratar con el debido discernimiento. Lleva a cabo la interpretación deart. 5 LCD conforme a Directiva 2005/29/CE, de 11 mayo pese a su no transposi-ción vigente, en aquel momento. Y en cuanto a costas procesales, se imponen ala demandada, pese a no concurrir todos los ilícitos alegados. Obsérvese comoen esta sentencia se subraya ya la existencia de una conducta agresiva con tin-tes coactivos, aunque no se diga expresamente: abordar a los familiares de laspersonas fallecidas, partiendo de una situación concreta de su estado de ánimoe induciéndoles a contratar, a la que se suman otros factores, como el engaño.

• No obstante, también deben mencionarse criterios opuestos, así se manifestóla Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 24 demarzo de 1999, en cuya resolución, al dilucidar un supuesto análogo, a los men-cionados de multipropiedad, se sostuvo que no configura el dolo como vicio delconsentimiento contractual ni la rapidez con que se obtuvo la firma del contra-to ni el sistema de promoción o “marketing” mediante regalos, toda vez que elofrecimiento de obsequios como medio de oferta de determinados bienes noestá prohibida en nuestro ordenamiento jurídico (art. 9 de la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios), no pudiendo considerarse que lapromesa de un regalo, máxime cuando ésta se cumple, es un maquinación insi-diosa apta para captar voluntades determinando la contratación entre perso-nas adultas y capaces.



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• Finalmente, abordando otro supuesto de contrato de aprovechamiento por tur-nos y contrato de préstamo, podemos citar la Sentencia de la A.P. de Madrid,Sección 11ª, de fecha 30 de Octubre de 2008, Recurso 238/2.008, donde se decla-ró la nulidad de ambos contratos por su vinculación; se parte de los hechos quese consideran probados, y la valoración de las circunstancias en las que se sus-cribieron los contratos, confirmando la existencia de vicio de consentimiento,así como el incumplimiento de los requisitos de la legislación específica de estetipo contractual en orden a la información necesaria. Declara la existencia deconsentimiento viciado en su emisión libre y voluntaria, por razón de esas con-cretas circunstancias que le rodearon, la forma de captación del cliente median-te una inveraz encuesta, con en la entrega de un regalo, consistente en unasemana de alojamiento, que pretende en última instancia y determina la com-parecencia en un local, donde se canjea por otro de menor entidad -play II-, conuna extensa sesión informativa, próxima a la cuatro horas, incluyendo otrosobsequios como copa de cava etc., la entrega de bonificaciones en el contrato yen aquel al se comprometen los compradores a obtener el préstamo, asumien-do los gastos relativos a apertura, corretaje, seguro y cancelación, y sobre todoesa reseñada posibilidad encubierta e inveraz del carácter de “prueba” del con-trato, corroborado por el anexo mencionado de reventa, que conjuntamentecon todas las circunstancias descritas, coligen la prestación de consentimientoviciado, por aplicación de los artículos 1.261, 1.262,1.265, 1.269 y 1.300 del CC, acer-tadamente aplicados por la sentencia de instancia, que hacen decaer igualmen-te las alegaciones del motivo cuarto del recurso, referidas a este extremo, nosiendo de aplicación el invocado artículo 1.104 del CC , e irrelevante a los efectosallí enjuiciados, el hecho de que no se pagase cantidad alguna en la reunión ini-cial y la entrega de documentación que se refiere, constituyendo objeto de pos-teriores fundamentos la reseña a la Ley 42/98, de 15 diciembre 1998, relativa alos derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de UsoTurístico y Normas Tributarias, y el derecho de información, que se consideravulnerado.

En la sentencia se analiza, como cuestión esencial objeto de extrapolación al pre-cepto reseñado, la conducta típica que el legislador ha previsto, esto es la reclusióncoactiva, en términos civiles, del comprador o usuario y por tanto consumidor, enun determinado y elegido local por el empresario o profesional, donde con la pre-via entrega de regalos, se le inducía moral y anímicamente, a no abandonar la sedehasta finalizada la contratación, durando la sesión más de cuatro horas.

Se subraya, especialmente, la necesaria valoración de todas las circunstancias con-currentes y la incidencia que comportaron, objetiva y subjetivamente, en orden a laemisión del consentimiento contractual, constatándose, en definitiva, la prácticacomercial agresiva, determinante de la nulidad del contrato, que se hace extensivaal préstamo que financia la operación, por estar vinculados, en base a ese hechocoactivo concreto y determinado, en cuanto a su acción, ahora elevado ya al rangode conducta típica antijurídica, lo que ciertamente no es habitual en el plano legis-lativo.



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3.2Requisitos de la práctica agresiva por coacción civil

Del análisis del precepto y para que exista práctica comercial agresiva por coacción,consideramos deben concurrir los siguientes requisitos :

a) Sujetos activo y pasivo, son el empresario o profesional de la actividad, y el con-sumidor y usuario, respectivamente. En cuanto a los primeros, aquellos dedica-dos de hecho a la actividad comercial que justifica su actuación, sin necesidadde otros requisitos formales o administrativos. En la conducta incardinable ensupuestos de práctica comercial agresiva por coacción, deben de distinguirselos casos de acción personal ejecutada por empleados o dependientes delempresario, profesional o principal, a los efectos de legitimación pasiva querefiere el artículo 34, si bien consideramos que va a ser difícil deslindar una con-ducta que no se haga en términos de mandato y representación, o dependen-cia directa de los empleados respecto del anterior, sea persona física o jurídica.En cuanto al segundo, son sujetos pasivos aquellas personas definidas en el artí-culo 1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otrasleyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16de noviembre.

b) Elemento objetivo y Acción típica antijurídica, toda acción u omisión al hilo deesa práctica comercial, que racionalmente sea medio adecuado de inducir alsujeto pasivo a creer que no puede abandonar el recinto, hasta haber contrata-do. Supone por tanto, en cuanto a su destinatario, esto es, el consumidor, unasituación de ánimo y creencia de intensidad bastante, distinta de la objetivaimposibilidad material de abandonar el local, por la intervención de dichos pro-fesionales o empleados, impidiendo su salida, directa o indirectamente, pues deasí producirse, podría ya constituir infracción penal.

c) Práctica comercial agresiva de mera actividad, sin que precise un determinadoresultado, o que la consumación del contrato se lleve a cabo, estando constitui-da, en definitiva, por cualquiera de los medios adecuados -acciones u omisio-nes- inductores eficazmente de hacer creer la obligatoriedad o necesidad decontratar, ligado a la permanencia en ese lugar, hasta la firma del contrato. Lanegativa a firmarlo, finalmente -vid. los distintos supuestos y circunstanciasconcurrentes, intervención de terceros, etc.-, nada obsta para que esa actividady práctica agresiva, calificada de coactiva en la esfera civil, quede plenamenteconfigurada, pues el bien jurídico protegido no lo constituyen la protección delas relaciones contractuales y sus efectos, sino las buenas prácticas comercialesen relación con consumidores y usuarios, al hilo de los principios que informanla LCD, por los anteriores argumentos.

d) La existencia de coacción se valora a partir de las circunstancias concurrentes, deacuerdo con el artículo 8 LCD.



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e) Temporal, referido al momento de la práctica comercial; se excluyen conductasanteriores y posteriores.

f) Localización. El supuesto exige un determinado y concreto lugar, cual es encon-trarse el consumidor o usuario en el establecimiento del empresario o profesio-nal, o bien el local en el que se realice la práctica comercial, esto es, dependen-cias públicas o privadas, espacios cerrados en centros comerciales, hoteles, etc.,por cuenta del empresario o profesional.

g) Límite objetivo, no puede constituirse en ilícito penal, como se analizará sucin-tamente.

3.3 Efectos sustantivos y procesales de la concurrencia de prácticaagresiva por coacción civil

1. En el ámbito de la LCD, supone su calificación de práctica desleal, y por ende, le sonde aplicación el ejercicio de las acciones previstas en al artículo 32.

2. Legitimación activa, la tiene el perjudicado a título individual, como consumidor, -artículo 33.1-, y/o las entidades y asociaciones de consumidores y usuarios -artículo33.3- y el Ministerio Fiscal, en los supuestos de cesación-apartado 4 del artículo 33-.En cuanto a la legitimación pasiva, aunque el artículo 34 establece que las accionesprevistas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya rea-lizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización, en lossupuestos de prácticas agresiva por coacción, de acuerdo con su apartado 2º, si laconducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en elejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artícu-lo 32.1, 1.ª a 4, deberán dirigirse contra el principal, esto es el empresario o profesio-nal que regenta el local donde se produjeron los hechos. Respecto a las acciones deresarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por elDerecho Civil, entendiéndose por tanto, de acuerdo con este último inciso de dichoapartado 2º del artículo 34, que en el ámbito de la LCD, en las acciones derivadas deprácticas agresivas por coacción, realizadas por los trabajadores o colaboradores delprincipal, no responden por los daños y perjuicios o enriquecimiento injusto, lo quepuede entrar en contradicción la aplicación del propio artículo 33.1, cuando faculta alperjudicado para accionar también respecto de las acciones del apartado 5º del artí-culo 32, esto es, por daños y perjuicios. En consecuencia, la interpretación más acor-de con los criterios sistemáticos y teleológicos que informan dichos preceptos,podría ser la exclusión de reclamación directa por daños o enriquecimiento injustoa dichos trabajadores o empleados dependientes, dentro de las acciones prevista enla LCD-artículo 32-, estando reservado su ejercicio de acuerdo con el régimen ordina-rio, estoes, el Derecho Civil ordinario, artículos 1.101 y 1.902 del CC, lo que tampocoobsta para acumulación, de acuerdo con los artículos 71 y ss. de la LEC.

3. Sobre la posibilidad de resarcimiento de daños y perjuicios, por esa conducta desle-al, ya se ha dicho que, puede considerarse que no admite duda la exigible por el per-



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judicado consumidor, al amparo del artículo 33.1 LCD. La exigencia de dolo civil en elagente, de acuerdo con el artículo 32.5ª, concurre cuando la inducción a que serefiere el artículo 28, se ha llevado a cabo con las palabras o maquinaciones insidio-sas a que se refiere el artículo 1.268 del CC, que constituye por otra parte el propiotipo de acción prevista por el legislador, en orden a inducir o hacer creer al consumi-dor, que no puede abandonar el local, hasta haber contratado, siendo de difícil apre-ciación supuestos de coacción basados en la culpa, por la naturaleza de la acciónreseñada; cabe hacer extensiva a las asociaciones de consumidores y usuarios concarácter colectivo, esta facultad de reclamar daños y perjuicios, por la remisión que,en cuanto a personas legitimadas, lleva a cabo la ley en ese apartado primero alartículo 11.2 de la LEC, pues esa defensa de intereses colectivos, aunque se califiquende indirectos, comportan además unos gastos y por ende perjuicios directos en laarticulación de las acciones, que exceden de las meras costas de los profesionales,abogados y procuradores, que los representan y defienden, en el proceso correspon-diente, o el ordinario funcionamiento y gastos propios de la asociación.

4. De consumarse la contratación, puede producirse respecto de la acción de compe-tencia desleal, con práctica comercial agresiva por coacción, la acumulación de laacción de nulidad, del contrato suscrito, al amparo de los artículos 1.300, en relacióncon el 1.261, ss. y cc., del CC, por la prestación de consentimiento viciado, incluyen-do la reclamación de daños y perjuicios, a tenor del artículo 1.101 del CC. A ello sesuma la anterior posibilidad apuntada, al amparo del artículo 34.2 de la LCD, encuanto a empleados y dependientes del empresario o principal, de acuerdo con losartículos 71 y ss. de la LEC.

5. En los casos de concurrencia en el ejercicio de la acción por competencia desleal porpráctica comercial agresiva por coacción, y nulidad del contrato, los daños y perjui-cios objeto de reclamación, pueden distinguirse, pues afectan a bienes jurídicosdistintos, en el primer supuesto, su condición de consumidor, objeto de tutela espe-cífica y diferenciada de la actividad comercial en la que se ve inmerso, dentro deesos intereses colectivos y difusos; como parte contratante, porque le afecta en suesfera personal y patrimonial propia del derecho privado, por razón de ese contra-to suscrito, con consiguientes daños y perjuicios ocasionados, al amparo del articu-lo 1.101 del CC.

6. Daños y quantum indemnizatorio. En ambos supuestos, es de aplicación la reitera-da doctrina y jurisprudencia, relativa a que la acción indemnizatoria por responsa-bilidad extracontractual, e igualmente la contractual, en lo esencial, es bien sabi-do que se estructura en los tradicionales elementos, consistentes en una acción uomisión negligente o imprudente, que en necesaria relación causal, origina la pro-ducción de unos daños y perjuicios, debiéndose probar la cuantía de éstos, y queson ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles (SS.TS. de13 de junio y 26 de octubre de 1.981, 17 de septiembre de 1.987, 14 de octubre de1.992, 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembrede 1.995, 8-febre-ro y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997, entre muchas), estando esta-blecido que la determinación del denominado “quantum indemnizatorio” es una



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función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contrac-tual o extracontractual (SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22de Mayo de 1.995, entre otras).

7. Procedimiento. Son de aplicación los artículos 249.4º y 250.12º de la LEC. En el pri-mero de ellos se establece que se tramitará por el juicio ordinario las demandas enmateria de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de losartículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o de los artículos 1 y 2 de laLey de Defensa de la Competencia, propiedad intelectual y publicidad, siempre queno versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramita-rán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se recla-me. No obstante, se estará a lo dispuesto en el punto 12 del apartado 1 del art. 250de esta Ley cuando se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de losintereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios enmateria de publicidad. El segundo, con carácter general, establece el procedimien-to de juicio verbal, cuando se ejercite acción de cesación en defensa de los interesescolectivos y difusos de consumidores y usuarios.

8. Concurrencia de acción penal.- En los supuestos de extralimitación, el propio artícu-lo 28 LCD, parece excluir la calificación de práctica agresiva por coacción, cuandotenga naturaleza penal. Se considera tal, aquella que reviste los caracteres deinfracción penal, por tanto falta o delito, bien del artículo 620.2º, en los supuesto defalta, atendiendo a la levedad de las coacciones, o los artículos 172 y ss. por coaccio-nes en los supuestos de mayor gravedad, calificadas como delito, sin que la existen-cia de conducta penal signifique que quede impune el ejercicio de la acción civil,configurada como práctica comercial agresiva por coacción, de acuerdo con losrequisitos exigidos; en este caso le es de aplicación el artículo 40 de la LEC, deter-minando la existencia de cuestión prejudicial penal, tanto si concurre antes del pro-ceso civil, por denuncia del interesado, como una vez iniciado el mismo, determi-nando en su caso la suspensión, por tener la resolución penal a dictar, la influenciadecisiva en la sentencia civil, a que se refiere el apartado 2º del número 2 de dichoprecepto, siéndole de aplicación en este sentido la consolidada doctrina y jurispru-dencia del TS, sobre la vinculación de hechos que se consideran probados en la sen-tencia condenatoria penal y han servido de base para la calificación del tipo, o lainexistencia del hecho en aquellas absolutorias (SS.TS 18 de Octubre de 2.010, Sala1ª de lo Civil, citando la de 29 de Septiembre de 2.005, entre otras). La existencia desentencia condenatoria que incluya responsabilidad civil reclamada por el perjudi-cado victima de ese delito o falta de coacciones, en principio subsume aquella exi-gible al amparo del artículo 32.5ª de la LCD, y los perjuicios producidos, en su caso,por la firma del contrato, pues la acción de resarcimiento de los daños y perjuiciosocasionados por la conducta desleal, parte del presupuesto de una conducta delic-tiva calificada de coacción, que se corresponde con aquella que califica el ilícito civilcomo conducta desleal, y fue objeto ya de resarcimiento. En consecuencia, el perju-dicado, por razón de su complejidad o mejor defensa extra-penal, puede reservarseel ejercicio de la acción civil ante esta jurisdicción, al amparo del artículo 109.2 delCódigo Penal.



6.El acoso: práctica comercial agresiva

Elena Leiñena MendizábalProfesora de Derecho Mercantil de la

Universidad del País VascoEuskalHerriko Unibertsitatea

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6.El acoso: práctica comercial agresiva

1. Presentación

El aspecto que me corresponde analizar sobre las prácticas agresivas por acosoderiva directamente de la incorporación al ordenamiento interno del Derechocomunitario, en concreto, de la Directiva 2005 sobre prácticas comerciales deslea-les. Esta Directiva ha sido transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado sus-tancialmente la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Dado que los anteriores ponentes han expuesto con precisión y detalle las modifi-caciones fundamentales que la Ley 29/2009 ha incorporado con carácter generalen el ámbito de la competencia desleal, el Derecho de la publicidad y la protecciónde los consumidores, mi exposición se va a centrar preferentemente en las prácti-cas agresivas por acoso sin perjuicio de que me pueda reiterar en ciertos conceptoso principios necesarios para comprender el alcance de la norma que recoge la des-lealtad de este tipo de prácticas.

Cabe señalar que las prácticas agresivas por acoso se regulan, como se ha mencio-nado, desde una doble perspectiva dependiendo del comportamiento, las circuns-tancias que le rodean y del destinatario afectado por la deslealtad. Así, y en primerlugar, tenemos en cuenta la norma general del artículo 8 de la Ley de CompetenciaDesleal (LCD) que considera agresivo todo comportamiento que teniendo en cuen-ta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera signi-ficativa mediante acoso la libertad de elección del destinatario en relación al bieno servicio que se promociona. Y en segundo lugar, tomamos en consideración lasprácticas comerciales agresivas por acoso con los consumidores o usuarios, previs-tas en el artículo 29 LCD, las cuales son una transposición mimética de comporta-mientos agresivos recogidos en la Lista Negra de la Directiva de 2005.

El ámbito habitual en el que concurren este tipo de conductas es fundamental-mente el publicitario o promocional. Y es que el fin último del mensaje publicitario,además del informativo sobre las características del bien o servicio ofrecido, es lacontratación. La publicidad lanza un mensaje persuasivo para que se compre el pro-ducto o se contrate el servicio. Este objetivo en absoluto es criticable pero en oca-siones la forma utilizada para alcanzarlo sí lo es, en este sentido lo es la deslealtadque genera el acoso al recurrir a una técnica de publicidad directa o marketingdirecto como son las visitas promocionales a domicilio cuando éstas ejercen unapresión desmedida en el potencial cliente o consumidor. Procede recordar, no obs-

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tante, que la publicidad directa o marketing directo se trata de una técnica publici-taria lícita y que presenta, respecto a la publicidad mecanizada dirigida a las gran-des masas de consumidores, indudables ventajas.

Sin perjuicio de los notables beneficios que la publicidad directa reporta al empre-sario y usuario facilitando al primero la selección del consumidor más interesadoen su producto y al segundo la posibilidad de solicitar aclaraciones e informacióncomplementaria acerca de los bienes o servicios que se le ofertan, el marketingdirecto genera también inconvenientes, sobre todo por la intromisión que suponeen el ámbito privado del consumidor o destinatario (hogar, lugar de trabajo, etc.).Es decir, este tipo de publicidad directa genera molestias, y es que al consumidor leincomoda la interrupción de su descanso o de su trabajo para atender una llamadapublicitaria o una visita promocional1.

Si bien es cierto que toda actividad publicitaria genera cierto grado de molestia enel consumidor, el marketing directo puede elevar ese grado de molestia de tal suer-te que se transforme en una conducta de carácter desleal al invadir la esfera priva-da de los consumidores e incidir en su libertad de decisión2.

2. Las previsiones del Derecho interno sobre prácticas deslealespor acoso con anterioridad a la Directiva 2005 sobre prácticascomerciales desleales

Como hemos anticipado, la deslealtad del acoso se ha introducido de maneraexpresa en nuestro ordenamiento a través de la incorporación del Derecho comu-nitario (Directiva 2005 sobre prácticas comerciales desleales). Es decir, ha sido ellegislador comunitario quien ha decidido sancionar estas conductas y en particularel acoso.

Con anterioridad a la norma europea la interpretación extensa de la cláusula gene-ral de deslealtad de la Ley de Competencia Desleal permitía cubrir el silencio que ellegislador español guardaba sobre la materia. Así, cuando la publicidad directaalcanzaba ese elevado grado de molestia para el consumidor, el comportamientoera sancionable a tenor del antiguo artículo 5, este precepto reprochaba todo com-portamiento contrario a la buena fe objetiva del mercado.

1 TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal,La Ley, Madrid, 2010, 183.

2 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 183-184, señala que en Alemania ciertas técnicas de marketing directo han sido calificadas comode publicidad molesta (belästigende Werbung), fundamentando el juicio de su deslealtad en la necesidad de protec-ción de la libertad de decisión del consumidor, la protección de un modelo de competencia eficiente, la protección dela esfera privada de los consumidores y el riesgo de generalización de estas prácticas. Así, se calificaron como publici-dad molesta determinadas técnicas de marketing directo: la publicidad directa en la vía pública o en medios de trans-porte público, la publicidad por teléfono, la publicidad por fax y la publicidad por correo postal cuando el destinatarioha mostrado su oposición a la recepción de este tipo de correo.



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La publicidad molesta, además de ser susceptible de sanción a través de la mencio-nada cláusula general, también ha sido reprobada en otras normas de carácterespecífico. En este sentido y en relación al medio mediante el cual se difunde, hansido prohibidas algunas modalidades de spam telefónico y de publicidad por fax enla Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en la Ley34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y comercioelectrónico, si no se ha prestado un consentimiento previo por parte del receptordel mensaje comercial3.

Por lo tanto, antes de la incorporación de la Directiva al ordenamiento interno, elacoso generado por determinadas modalidades de publicidad directa se rechazabaa través de la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal y de normas espe-cíficas según su medio de difusión.

3. El acoso, práctica comercial agresiva, a partir de la Directiva de2005 sobre prácticas desleales y la Ley 29/2009

El texto que ha resultado de la incorporación de la Directiva de 2005 a través de laLey 29/2009 regula, como hemos adelantado en el párrafo anterior, las prácticascomerciales desleales e incorpora una nueva prohibición general rechazando radi-calmente las prácticas comerciales desleales contrarias a las exigencias de la buenafe. Entendiéndose como contrapuesto a las exigencias de la buena fe el comporta-miento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, que dis-torsione o pueda distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto deque se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta oal que se dirige la práctica (art. 4.1 LCD). En consecuencia, el grado de molestia queuna práctica empresarial conlleve al destinatario se interpretará conforme a estanueva cláusula general.

Paralelamente a la cláusula general el nuevo texto tipifica las conductas deslealesbajo una doble denominación: las prácticas engañosas y las prácticas agresivas. Aestas segundas nos vamos a referir en este estudio, dado que el legislador europeo,partiendo de los supuestos clásicos de publicidad molesta reelaboró una nuevacategoría, la de prácticas agresivas, entre las cuales destaca el acoso4.

Sin embargo, la mencionada tipificación adolece, en general5, de cierta compleji-dad, ya que estructura estas prácticas conforme a tres pilares: el concepto de prác-tica comercial agresiva (art. 8.1 LCD), el conjunto de circunstancias que puedenhacer que una práctica sea agresiva (art. 8.2 LCD) y un listado de conductas califica-das per se como agresivas, entre las que se halla el acoso recogido en el artículo 29de la Ley.

3 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 184.


5 La crítica afecta igualmente al conjunto de prácticas desleales por engañosas.



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De ahí que en nuestro sistema legal el acoso puede ser calificado como acto decompetencia desleal independientemente del destinatario de la práctica (art. 8LCD), y además determinadas conductas de los empresarios o profesionales paracon los consumidores son calificadas de acoso per se en el artículo 29 de la norma.El acoso queda de esta manera configurado en un doble marco6, sin perjuicio deque determinadas conductas de acoso se identifiquen a través de la cláusula gene-ral (art. 4.1 LCD).

3.1 El acoso en el marco general de la deslealtad de las prácticascomerciales agresivas

El acoso se califica como una práctica comercial agresiva. Aparece mencionado enel artículo 8.1 de la Ley de Competencia Desleal, precepto que formula el conceptogeneral de prácticas agresivas como aquéllas que, en su contexto fáctico, y tenien-do en cuenta todas sus características y circunstancias, mermen de manera signifi-cativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebi-da, la libertad de elección o conducta del consumidor medio en relación al bien oservicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económi-co. Esto es, le hagan o puedan hacerle tomar una decisión sobre una transacciónque de otra forma no hubiera tomado7.

Refiriéndonos exclusivamente a la cuestión que nos ocupa, los presupuestos quehan de concurrir para que una práctica se pueda calificar de acoso según la men-cionada norma son dos:

En primer lugar, debe producirse una conducta que pueda ser calificada de acoso. Y en segundo lugar, dicha conducta debe ser apta para afectar significativamenteal comportamiento económico del destinatario.

3.1.1. La conducta susceptible de ser calificada como acoso

Ni la Directiva de 2005 ni la Ley 29/2009 recoge expresamente una definición legalde acoso. De ahí que se acuda al concepto de acoso formulado por la doctrina. Estoes, acoso es el hecho de perseguir, importunar, incomodar o apremiar al consumi-dor como medio de obtener su decisión de compra o de determinar su comporta-miento en el marco de una relación ya establecida8.


7 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 abril 2000 recoge en el Fundamento de Derecho Primerola incidencia que tiene la utilización de técnicas de venta agresivas sobre la libertad de decisión del consumidor en lafase precontractual, ya que lo colocan con frecuencia en una posición de inferioridad, de tal manera que se induce laaceptación del producto ofrecido, afectando a su voluntad. Ello acaba afectando al “iter” normativo del contrato (ofer-ta, aceptación, negociación previa) y desnaturaliza la fase precontractual al no dar casi la posibilidad al adquirente dedeliberar y reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes del contrato.

8 MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las PrácticasComerciales Desleales, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 133.



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El acoso exige un nivel mínimo de contacto personal entre el empresario y el con-sumidor, pero además exige que ese contacto pueda ser percibido por un consumi-dor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz9 comouna práctica susceptible de incidir en su libertad de elección10.

No obstante, cualquier contacto personal entre el empresario o profesional y elconsumidor o usuario que responda a las técnicas de marketing directo no puedecalificarse de acoso. Este es el sentido que la Ley de Competencia Desleal incorporaa la hora de definir como acoso per se ciertas técnicas de marketing directo. Así, porejemplo, sólo se calificará de acoso la publicidad por teléfono o a domicilio en lamedida que sea persistente (art. 29.2 LCD) o se produzca pese a la oposición previa-mente manifestada por el consumidor (art. 29.1 LCD).

Para determinar si un supuesto de contacto directo entre el empresario o profesio-nal y el consumidor o usuario supone una práctica desleal, deben examinarse unaserie de circunstancias adicionales que conllevan que ese contacto pueda ser per-cibido como acoso susceptible de incidir en la libertad de elección del destinatariode la práctica11. En este sentido, el art. 8.2.a de la Ley estipula una serie de circuns-tancias que han de tomarse en consideración para calificar de acoso la conducta delempresario. Este precepto obliga a tener en cuenta el momento y el lugar en que seproduce la práctica, su naturaleza o su persistencia12.

Como hemos avanzado, el lugar elegido es una de las circunstancias más relevan-tes a la hora de determinar si un contacto publicitario directo entre empresario yconsumidor puede ser calificado de acoso. En consecuencia, la probabilidad de queexista acoso se incrementa en el supuesto en que ese contacto se produzca en unámbito privado (hogar o lugar de trabajo) o en cualquier otro donde las personasno se exponen habitualmente a este tipo de técnicas de publicidad directa13.

9 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuño el concepto de consumidor medio. Enconsecuencia, no es un término que la Ley haya de definir, sino que serán los tribunales los que efectuarán su concre-ción en cada caso concreto.

10 GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisisde las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal porla Ley 29/2009, Revista Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, 58, Abril-Junio 2010, 45-88, 65.


12 Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrá en cuenta una seriede criterios adicionales (art. 8.2 LCD): a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficien-temente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que el comerciante tengaconocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio. d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesio-nal cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al con-trato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

13 MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las PrácticasComerciales Desleales, 131.



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Ahora bien, hay otro factor que incide igualmente en la calificación de una conduc-ta de acoso al margen del lugar elegido. Esto es, el momento elegido. El momentoque se elija para que surja el contacto directo puede delimitar la calificación deacoso de una determinada conducta. Esta circunstancia se puede dar con las llama-das telefónicas por la noche o a través de visitas domiciliarias que se prolonganhasta muy tarde. Y es que este tipo de conductas inciden directamente en la liber-tad de elección del consumidor porque lo incomodan y ejercen una tal presiónsobre él, que puede llegar a aceptar ofertas para evitar esa molestia14.

En último lugar, el tercer factor que confluye en la calificación de acoso de una con-ducta es su persistencia. Es decir, a pesar de que la conducta se lleve a cabo en unlugar y momento habitual, si el operador económico intenta establecer el contactode manera continua y constante, esa conducta puede ser considerada acoso15.

En cualquier caso existen otras circunstancias que pueden hacer que un contactodirecto pueda ser calificado de acoso, aunque no concurran las excepcionales refe-ridas al momento o lugar en el que se desarrolla la correspondiente conducta, o lapersistencia de ésta. Éste sería el caso en que el consumidor o usuario, expuesto aun contacto directo y personal con el empresario, se halle en una situación de espe-cial debilidad. En esta situación, el consumidor ofrecerá un menor grado de resis-tencia a las presiones que pueda ejercer el empresario, sus colaboradores o repre-sentantes.

La situación de debilidad de un consumidor puede devenir de sus característicaspersonales, debido a una dolencia física o un trastorno mental. O bien debido a laedad o a la credulidad, como ocurre en el caso de los niños y de las personas mayo-res. En estos supuestos, el contacto directo que se establece16 puede afectar a unconsumidor o a un grupo de consumidores especialmente vulnerables y este hechopuede implicar la calificación de acoso de la práctica sin que sea esencial elmomento o lugar en el que se desarrolla. El empresario, en estos casos, preverárazonablemente el grado de vulnerabilidad o la manera en que esa conducta puedeafectar al consumidor y establecerá las medidas oportunas para evitar que el des-tinatario resulte perjudicado17.

Una conducta puede calificarse igualmente de acoso debido a una circunstanciaextraordinaria en la que se encuentre el consumidor. En este apartado nos intere-san, en concreto, aquellas prácticas comerciales en las que el empresario o profe-


15 GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisisde las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Deslealpor la Ley 29/2009, 66; TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C.,La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 194.

16 Se toma como referencia los contactos directos cuyo destino es el público en general pero que pueden afectar al con-sumidor o consumidores vulnerables.

17 En este sentido cabe recordar que el artículo 4.3 LCD estipula que la distorsión que puede generar la práctica de acosose evaluará desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo claramente identificable de consumidores o usua-rios especialmente vulnerables.



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sional explota cualquier infortunio o circunstancia específica lo suficientementegrave como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario (art. 8.2.cLCD).

Tradicionalmente la jurisprudencia alemana ha considerado dos circunstanciasextraordinarias en las cuales la práctica comercial puede calificarse de acoso. En pri-mer lugar, la publicidad en el lecho de muerte y, en segundo lugar, la publicidad encaso de accidente18.

Una conducta de acoso en el lecho de muerte es la visita personal a los familiaresdel fenecido en los momentos previos o inmediatamente posteriores a su falleci-miento con el fin de comercializar servicios funerarios.

En este sentido la Sentencia 168/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23de junio. El tribunal de apelación calificó la conducta de la funeraria demandadacomo constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe mercantil, con-firmando la sentencia de instancia. Y es que la conducta de la funeraria consistía enque sus empleados abordasen a los familiares de las personas recién fallecidas enlos hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestación de serviciosfunerarios.

Determinadas conductas en caso de accidente pueden suponer igualmente com-portamientos de acoso, como ya hemos adelantado. Así, la visita inmediata a laspersonas que se acaban de ver involucradas en un accidente con el fin de comercia-lizar productos o servicios relacionados con la solución de sus consecuencias, talescomo servicios de grúa, de reparaciones, etc.

En ambos supuestos la vulnerabilidad del consumidor deriva de una circunstanciaextraordinaria, el fallecimiento de un ser querido o el shock posterior a un accidente.Esas circunstancias conllevan que se puedan aceptar las ofertas comerciales que pri-mero se les presenten sin valorar las más adecuadas. Es evidente que en ambos casosel empresario se está aprovechando de una situación de vulnerabilidad especial delconsumidor, y en consecuencia, podría calificarse la práctica de desleal por acoso19.

3.1.2. El acoso como medio para influir significativamente en elcomportamiento económico del consumidor o destinatario

Como se ha dicho, el segundo de los presupuestos para calificar una conducta deacoso exige que haya de ser apta para afectar al comportamiento económico delconsumidor o destinatario mermando o pudiendo mermar su libertad de elecciónen relación a un bien o servicio. Este presupuesto está íntimamente relacionadocon la cláusula general de deslealtad incorporada por la Ley 29/2009 (art. 4 LCD),

18 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 194-195.




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cuyo juicio de deslealtad exige que la conducta del empresario o profesional, ade-más de ser objetivamente contraria a la buena fe20, debe ser apta para distorsionarde forma significativa21 el comportamiento económico del consumidor medio22.

El propio artículo 4 de la Ley define qué ha de entenderse por comportamiento eco-nómico del consumidor (art. 4.1) y distorsión significativa de la conducta (art. 4.1. infine).

Así, define el comportamiento económico del consumidor como “toda decisión porla que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selec-ción de una oferta u oferente; b) La contratación de un bien o servicio, así como, ensu caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; c) El pago del precio, totalo parcial, o cualquier forma de pago; d) La conservación del bien o servicio; e) El ejer-cicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios”. En defini-tiva el comportamiento económico del texto abarca el proceso previo de formaciónde preferencias, la decisión de compra y la respuesta en relación con el ejercicio delos derechos emanados del contrato23.

Igualmente el artículo 4.1 in fine introduce lo que significa distorsionar de formasignificativa el comportamiento económico del consumidor medio. En este sentido,se tendrá en consideración la conducta del empresario o profesional únicamentecuando merme de manera apreciable la capacidad del destinatario de adoptar unadecisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisiónsobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. Segúnse desprende del texto legal si no se supera el umbral mínimo de relevancia (reglade mínimis), la conducta no puede calificarse de desleal y por ende la cláusula gene-ral no resulta aplicable24.

20 Esto es, contraria a las prácticas honestas y honradas del mercado, en modo alguno puede hacerse depender de la per-cepción subjetiva que sobre la misma puedan tener los operadores económicos o de su común aceptación o utiliza-ción. La nueva cláusula general del artículo 4 reproduce en este sentido el criterio de buena fe objetiva del anteriorartículo 5 de la Ley.

21 La distorsión del comportamiento no ha de ser efectiva, es suficiente con la mera aptitud para provocar una distor-sión sustancial del comportamiento económico del consumidor. De ahí que no pueda exigirse la prueba de que lapráctica ha distorsionado de forma efectiva el comportamiento.

22 El consumidor medio es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto acuñado porla jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZCARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 86-89, precisa que la cláu-sula general es aplicable en el caso de las prácticas dirigidas a los consumidores o al público en general (art. 4.3), sinperjuicio de que dentro de ese público general haya de ser identificable la presencia de un grupo de consumidoresespecialmente vulnerable (incapaces, o aquéllos afectados por una reducción de la capacidad de comprensión deriva-da de la edad o la credulidad). En estos supuestos el empresario puede prever razonablemente los efectos que la prác-tica tenga sobre los mismos y adoptar las medidas necesarias para que no les alcance.

23 GIMENO-BAYÓN COBOS, R. – PÉREZ BES, F., “Prácticas engañosas y agresivas en la Ley de Competencia Desleal (Análisisde las novedades introducidas en el tipo general por la Ley 29/2009)”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal porla Ley 29/2009, 51, señalan que el legislador español ha superado las deficiencias de las Directivas y ha definido elcomportamiento económico con amplitud.

24 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 86-89, señala que el umbral mínimo abarcará a las prácticas que se limiten a influir en el proce-so de formación de preferencias de los consumidores en el marco de las relaciones públicas o de la publicidad corpo-rativa. El autor apoya esta interpretación en las prácticas que la Directiva de 2005 califica como desleales al dirigirsea mejorar la imagen de la empresa entre el público y que se hallan recogidas en el Anexo. Entre ellas, exhibir un sellode confianza sin haber obtenido la necesaria autorización, afirmar que un código de conducta ha recibido el refrendode un organismo público o de otro tipo no siendo cierto, etc.



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De ahí que ciertas conductas no podrán ser consideradas de acoso precisamenteporque no alcanzan la regla mínimis de la relevancia. Esto ocurre en determinadossupuestos en los que el envío aislado y puntual de un mensaje publicitario no dese-ado por teléfono, fax, o correo electrónico no puede calificarse de acoso porque noes persistente. Y es que el artículo 29 de la Ley exige la persistencia como presu-puesto de deslealtad en el acoso. Ahora bien, tampoco han de aplicarse criteriosexcesivamente exigentes a la hora de valorar la conducta, ya que la propia Ley tam-poco exige un grado de relevancia excesivamente elevado para declarar desleal unaconducta25.

3.2 Las prácticas agresivas por acoso expresamente tipificadas enel marco de las relaciones entre empresarios y consumidores

Hemos señalado más arriba que la Directiva 2005 sobre prácticas comerciales agre-sivas incorporó en su Anexo una lista de comportamientos agresivos per se en lasrelaciones comerciales entre empresarios o profesionales y consumidores o usua-rios. La nueva Ley de Competencia Desleal también acoge en su seno esas conduc-tas tipificadas expresamente como agresivas. Sin embargo, a diferencia de laDirectiva, nuestro texto legal diferencia las conductas en tres categorías: prácticasagresivas por coacción (art. 28 LCD), prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) yprácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD).

Dado que el tema que nos ocupa es el acoso centraremos nuestro análisis funda-mentalmente en el artículo 29 de la Ley, sin perjuicio de que traigamos a colaciónreflexiones de carácter general y comunes a todo tipo de práctica agresiva.

En esta oportunidad procede recordar que las prácticas agresivas por acoso del artí-culo 29 de la Ley son conductas desleales per se. Esto es, si un comportamiento essusceptible de integrarse en el tipo previsto en el mencionado precepto, la conduc-ta es de acoso, tiene sanción automática y no es necesario evaluar si la práctica esagresiva conforme a los presupuestos del artículo 8 de la Ley ya estudiados26. Ahorabien, si no se adapta al tipo, deberá de examinarse si es susceptible de ser califica-da como acoso conforme a este último precepto.

El artículo 29 de la Ley reputa desleal por acoso realizar visitas en persona al domi-cilio del consumidor sin su conformidad o formular propuestas no deseadas porteléfono, fax o correo electrónico. Pasemos a examinar cada una de ellas.

25 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 93, destaca como ejemplo la naturaleza desleal per se imputada a la exhibición de un sello deconfianza o calidad sin haber obtenido la necesaria autorización (práctica engañosa), sin atender a consideracionesen relación al grado de conocimiento del sello por parte de los consumidores o del nivel de confianza que genera entreel público.

26 Este precepto exige, en primer lugar, que la práctica sea susceptible de ser calificada como acoso, coacción e influen-cia indebida, y en segundo lugar, que sea apta para incidir significativamente en el comportamiento económico deldestinatario medio.



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3.2.1. Las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario

Según el artículo 29.1 LCD se considera desleal por acoso “realizar visitas en perso-na al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que elempresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella”.

A pesar de que esta práctica era susceptible de ser calificada como desleal en otrosordenamientos del entorno, así en el caso alemán27, en el español no adolecía dedeslealtad. Por lo tanto, desde esta perspectiva es una incorporación novedosa anuestro ordenamiento.

La Ley de Competencia Desleal parte, no obstante, del principio general de licitudde las visitas a domicilio, ya que se trata de una forma de publicidad directa y elconsumidor puede identificar desde el primer momento a la persona que lo visitae incluso impedir la entrada en el domicilio o cualquier otra molestia.

De la formulación del precepto, que utiliza indistintamente la denominación dedomicilio o casa, se desprende que el supuesto afecta bien a la visita al domiciliopermanente del destinatario bien a su domicilio ocasional. Sin embargo, no cabe lamisma interpretación cuando la visita se realiza al lugar del trabajo del consumidoro usuario. Esta circunstancia para ser calificada de acoso deberá de ser tratada con-forme a los presupuestos generales del artículo 8 de la Ley.

Por lo tanto, ¿cuándo se considera desleal una visita a domicilio? La deslealtad, enestos casos, exige que el empresario o profesional haya acudido previamente aldomicilio del consumidor y haya recibido la petición de no personarse nuevamenteen la casa. No es necesaria la declaración expresa pero sí que existan indicios inequí-vocos (conversaciones, comportamientos) de que la petición se ha formulado. De ahíque la primera visita realizada por el empresario o profesional es en principio lícita28.

Ahora bien, si en esa primera visita el empresario hace caso omiso de la petición delconsumidor en el sentido de que abandone la casa, la conducta es igualmente des-leal. Esta interpretación es válida incluso para las visitas ulteriores que se lleven acabo. Al igual que en el supuesto anterior no se exige una declaración expresa deabandono de la casa sino que es suficiente la existencia de manifestaciones inequí-vocas acerca de la petición29.

27 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 210-211, señala que en Alemania si bien la visita en persona al domicilio del consumidor o usua-rio era una actividad lícita desde el punto de vista de la competencia desleal, esa práctica debía de ser de determina-da naturaleza, ya que de lo contrario podía ser desleal. Este era el caso de la visita domiciliaria en la que se forzase laentrada en la vivienda recurriendo a técnicas de carácter fraudulento o tramposo. Tampoco se admitía que la solici-tud del consumidor o usuario de un catálogo o muestrario a una empresa supusiera una visita a domicilio sin previoaviso. Se sancionaba igualmente la visita publicitaria a la casa de la persona fallecida de las funerarias con el objetode ofertar los trámites del sepelio. Finalmente se reprochaba la visita publicitaria de un amigo, familiar o vecino aldomicilio con el objeto de forzar la contratación aprovechando la relación o el lazo de unión.





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En este sentido cabe hacer mención a la Resolución de 23 de enero de 2008 de laSala Sexta del Jurado de Autocontrol que resolvió la reclamación interpuesta por unparticular frente a una publicidad de la que era responsable el centro auditivo SonoClinic. La publicidad objeto de la reclamación utilizó el formato de un mensaje ocomunicación de carácter personal, aparentemente manuscrita, que transmitía unmensaje según el cual algún allegado estaba intentando ponerse en contacto conel receptor del mensaje (“he estado llamando 5 minutos, pero no me has debido deoír… Por favor, lee la parte de atrás y LLÁMAME. Un abrazo”). Sin entrar a analizar laposible conculcación del principio de identificación publicitario en cuanto a laforma del mensaje, interesa en esta ocasión hacer referencia a la técnica de difu-sión de esta publicidad.

Y es que la estrategia publicitaria utilizada consistió en un reparto puerta a puertade una serie de folletos, concretamente a través de la colocación directa de la publi-cidad en la puerta de los domicilios de los potenciales consumidores. El Jurado deAutocontrol estimó que la mencionada estrategia no respetó los derechos de losconsumidores tanto en cuanto la comunidad no deseaba publicidad en los buzonesde los residentes del inmueble y había colocado un buzón específico destinado a lascomunicaciones comerciales directas en la entrada del edificio. De ahí que el repar-to de esa publicidad contraviniese la norma 4 del Código de Conducta Publicitariaen el sentido de que con ese proceder se abusaba de la buena fe del consumidor.

Igualmente el Jurado hizo referencia al apartado número 25 del Anexo de laDirectiva de 2005, todavía no transpuesta, identificando la deslealtad de la prácti-ca objeto de la controversia con el presupuesto de la norma, esto es, realizar visitasa domicilio ignorando las peticiones de que el comerciante abandone la casa con laestrategia utilizada para la difusión de esta publicidad.

3.2.2. Las propuestas no deseadas y persistentes por correo, fax, correoelectrónico u otros medios de comunicación a distancia

Los tiempos cambian y también nuestras costumbres. Los avances tecnológicos dela sociedad nos han proporcionado a todos el acceso a nuevas fuentes de informa-ción suponiendo un gran avance en la capacidad de conocimiento así como en laoportunidad de negocio y desarrollo económico. Esta circunstancia hace que hoy endía una ingente marea de propuestas publicitarias y promocionales se realice poresos medios masivos de comunicación que facilitan la difusión de los mensajescomerciales. No obstante las ventajas (coste y rapidez), en ocasiones la utilizaciónirracional de esos medios provoca situaciones excesivamente molestas para elreceptor de esa información que son susceptibles de calificar como acoso.

Uno de los grandes éxitos de Internet en el ámbito publicitario ha sido precisamen-te la opción de que este medio procura la difusión en masa de mensajes comercia-les a través del correo electrónico o, como coloquialmente se conoce, del spam. Sinperjuicio de que el concepto estricto de spam se corresponde exclusivamente conel mensaje publicitario no solicitado a través del correo electrónico, este término



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denomina igualmente la difusión de mensajes comerciales no solicitados a travésde medios distintos del ordenador como son los mensajes cortos de texto telefóni-cos (sms) o los mensajes multimedia (mms). En este sentido se ha llegado a deno-minar spam telefónico a las llamadas cuyo fin es publicitario30.

3.2.2.1. Publicidad no solicitada por correo electrónico (spam)

La publicidad no solicitada por correo electrónico (spam) es el primero de lossupuestos que el artículo 29 de la Ley de Competencia Desleal contempla comosusceptible de calificar como acoso siempre que se trate de un comportamientoreiterado.

En el párrafo anterior se ha definido al spam como cualquier mensaje no solicitadoenviado por vía electrónica cuya finalidad es publicitaria. Esto es, su fin es ofertar otratar de despertar el interés acerca de un producto o servicio. En la actualidad estapráctica es muy habitual y se estima que el spam supone entre el cincuenta y elochenta por ciento de los mensajes dirigidos a usuarios finales31.

Indudablemente esta técnica de difusión publicitaria ofrece innumerables ventajasal empresario anunciante quien puede alcanzar a un numeroso público objetivo deforma económica y rápida. Sin embargo, como hemos advertido, esta técnica dedifusión genera no pocas molestias a los destinatarios de los mensajes. Y es que elreceptor de este tipo de mensajes masivos se encontrará en más de una ocasióncon la circunstancia de una sobresaturación del buzón que impide recibir mensajesnuevos o prolonga el tiempo de descarga con el consiguiente incremento de loscostes del servicio para el usuario, forzándose a optar por una tarifa plana o sobre-pasar el límite de ésta. En cualquier caso padecerá la molestia de buscar los men-sajes que realmente le interesen. La Comisión europea ha asimilado esa molestiagenerada por el spam telefónico a la invasión en los buzones de nuestros hogarescon anuncios y publicidad no solicitada32. En este sentido hay autores que no dudanen calificar como acoso la realización de ciertas ofertas molestas como pueden sercomunicaciones comerciales a las que el destinatario queda expuesto contra suconsentimiento o sin tener la oportunidad de consentirlo porque quedan expues-tos sin estar en condiciones de evitarlo. Así, cabe calificar de acoso la publicidaddirecta en la calle, la publicidad no deseada en los buzones y la publicidad audiovi-sual en aviones y otros medios de transporte33.

Otro inconveniente que esta técnica está generando es el aumento de actividadesfraudulentas mediante la utilización de mensajes phishing. Es muy habitual recibir


31 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la lucha contra el spam de 15 de noviembrede 2006 (COM 688).


33 MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las PrácticasComerciales Desleales, 134, hace esta interpretación conforme a los casos de los apartados 25 y 26 del Anexo I de laDirectiva de 2005.



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mensajes fraudulentos, bajo la denominación de entidades bancarias y financierasde prestigio y solvencia, ofertando premios previa cesión de contraseñas e inclusoadvirtiendo de fallos en el sistema que exigen que el usuario desvele sus datos.

Los inconvenientes y los problemas generados por esta técnica de publicidad direc-ta a través del correo electrónico, han supuesto que el legislador haya implementa-do diferentes sistemas de regulación según se trate de publicidad enviada porcorreo postal o publicidad enviada a través del correo electrónico. Así, en el primercaso, será considerado ilícito el envío de publicidad por correo cuando el destinata-rio hubiera rechazado expresamente la recepción de este tipo de publicidad (siste-ma opt out).

En el supuesto de publicidad enviada por correo electrónico, sin embargo, el legis-lador ha optado por un sistema de opt in. Esto es, sólo es posible el envío de publi-cidad por correo electrónico a aquéllas personas que hubiesen consentido su recep-ción. En consecuencia, el spam será ilícito cuando se remita a personas que no lohan consentido34.

La regulación de las comunicaciones publicitarias o promocionales por correo elec-trónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente se halla tipificada enlos artículos 21 y 22 de la Ley sobre servicios de la sociedad de información y comer-cio electrónico (en adelante LSSI)35.

El artículo 21 de esa Ley establece en su apartado primero que “queda prohibido elenvío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico uotro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieransido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”.Por lo tanto, sólo cabe el envío de publicidad si existe un consentimiento expresodel receptor y, en consecuencia, la pasividad del destinatario no respondiendo auna solicitud de autorización no cabe interpretarla en el sentido de que apruebaesa publicidad. El silencio no equivale al consentimiento36.

Ahora bien, cabe una excepción. Ésta se prevé en el apartado segundo del mencio-nado precepto, el cual establece que no será preciso el consentimiento expreso deldestinatario de la publicidad cuando ésta sea remitida por una persona física o jurí-dica con la que el usuario haya mantenido una relación contractual previa. En estecaso el empresario puede enviar comunicaciones comerciales referentes a produc-tos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fue-


35 Estos preceptos fueron modificados por la Ley General de Telecomunicaciones que a su vez incorporó la Directiva2002/58, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en elsector de las comunicaciones electrónicas. Fue esta norma comunitaria la que optó por el sistema opt in antes indi-cado.




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ron objeto de contratación con el cliente37. Por lo tanto, en este segundo supuestono se requiere de un consentimiento del destinatario para enviar las comunicacio-nes comerciales. Esto es, el consentimiento es presunto.

Sea el consentimiento expreso o presunto, el prestador deberá ofrecer al destinata-rio la posibilidad de revocarlo. Sin embargo, la Ley sobre servicios de la sociedad deinformación y comercio electrónico impone obligaciones diferentes al anunciantesegún el consentimiento sea expreso o presunto. En este sentido si el anuncianteha recabado el consentimiento expreso, su única obligación es poner a disposicióndel destinatario procedimientos sencillos y gratuitos a los que pueda acogerse pararevocar el consentimiento (art. 22 LSSI), mientras que si el consentimiento es pre-sunto, es decir, deriva de una relación contractual previa relativa a productos y ser-vicios similares, el anunciante tiene la obligación de ofrecer al destinatario la posi-bilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o publici-tarios mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de reco-gida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le diri-ja con posterioridad (art. 21.2 in fine). El procedimiento puede ser un mensaje a tra-vés de e-mail o de un enlace.

El sistema de opt in elegido por el legislador para regular el spam se complementacon otro principio general del Derecho de la Publicidad. Esto es, el principio de iden-tificación o autenticidad. Según este principio todas las comunicaciones comercia-les realizadas vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y lapersona física o jurídica en nombre de la cual se realiza también deberá ser clara-mente identificable (art. 20 LSSI).

Además la Ley ha previsto la forma de cumplir con esa obligación. Así, cuando lascomunicaciones comerciales tengan lugar a través de correo electrónico u otromedio de comunicación equivalente, incluirán al comienzo del mensaje la palabrapublicidad o la abreviatura “publi” (art. 20 LSSI in fine). Habitualmente esta obliga-ción se cumple insertando en el apartado correspondiente al asunto del mensaje lapalabra “publicidad” y no en el cuerpo. A pesar de que esta forma de cumplir con elprincipio de identificación que impone la Ley ha generado alguna duda, la doctrinaconsidera suficiente esta indicación, dado que el precepto persigue que el destina-tario identifique rápida y claramente el carácter publicitario del mensaje, objetivoque cumple razonadamente la información que proporciona el apartado corres-pondiente al asunto del mensaje38.

La formulación de las campañas publicitarias configuradas para difundirlas a tra-vés del correo electrónico ha de respetar en todo momento el tratamiento de los

37 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 218, ante el silencio de la Ley al respecto, considera que cumplirán este presupuesto aquellosproductos que pertenezcan a un mismo género o que, aún perteneciendo a géneros diferentes, permitan satisfaceruna misma necesidad o sirvan a una misma finalidad.




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datos de carácter personal que ayudan a configurar el perfil del destinatario de lacampaña. De ahí que la Ley de servicios de la sociedad de la información y decomercio electrónico recuerde al respecto lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), y su normati-va de desarrollo, en particular, la cuestión que afecta a la obtención de datos perso-nales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros dedatos personales.

Si bien esta cuestión es tangencial al objeto de nuestro estudio, parece proceden-te hacer una breve mención a la Ley Orgánica de Protección de Datos tanto encuanto estructura los criterios para declarar la licitud o ilicitud de la publicidadremitida a través del correo electrónico. En este orden de cosas hay que destacarque el consentimiento exigido por la Ley Orgánica para el tratamiento de datos(entre ellos la dirección electrónica), ha de ser libre, inequívoco, específico e infor-mado (arts. 3 y 6). Esto es, siempre expreso. De ahí que tanto si se remite la publi-cidad por correo electrónico conforme a un consentimiento expreso o como con-forme a uno presunto, el tratamiento de los datos obtenidos ha requerido previa-mente un consentimiento expreso siempre. En definitiva, la autorización paraenviar publicidad por correo electrónico no exime al anunciante de la obligaciónde solicitar el consentimiento cualificado del tratamiento del dato personal rela-tivo al correo electrónico39.

3.2.2.2. La publicidad a través de mensajes cortos de texto (mensajes sms ymensajes multimedia mms)

Las comunicaciones publicitarias mediante mensajes publicitarios cortos de texto(sms) y mensajes multimedia (mms) constituyen, junto al spam, modalidades equi-valentes desde la perspectiva jurídica. Este es el sentido que se desprende del artí-culo 21 de la Ley de la sociedad de información y comercio electrónico el cual prohí-be el envío de comunicaciones promocionales a través del correo electrónico u otromedio de comunicación equivalente sin que previamente no hubieran sido expre-samente autorizadas por los destinatarios. De ahí que la regulación de los mensa-jes comerciales a través de estos medios, están sometidos al mismo régimen jurídi-co que los mensajes comerciales por correo electrónico40.

En consecuencia, los mensajes sms y mms tanto en cuanto no sean deseados y seanreiterativos y persistentes, tendrán per se naturaleza de acoso para la Ley deCompetencia Desleal (art. 29).

39 TATO PLAZA, A., en TATO PLAZA, A. – FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. – HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley deCompetencia Desleal, 226, señala que esta conclusión se desprende del art. 19 LSSI que establece que las comunicacio-nes comerciales deberán en todo caso atender a lo establecido por la Ley Orgánica 12/1999, de 13 de diciembre, deProtección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, en especial lo relativo a la obtención de datospersonales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.




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3.2.2.3. La publicidad por teléfono y fax

Hemos anticipado que en los últimos años se ha impuesto una nueva modalidadde comunicación comercial a través del teléfono, la cual se denomina coloquial-mente spam telefónico. La denominación popular de esta forma de publicidad noes susceptible de ser calificada como publicidad telemática y tampoco responde alconcepto de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico. Enconsecuencia, no les es aplicable el régimen de la Ley de la sociedad de la informa-ción y del correo electrónico examinado (art. 19 y siguientes).

El conocido spam telefónico ha sido una práctica que ha proliferado sobre todo endeterminados sectores como el de la telefonía, la banca y las aseguradoras. Lamayoría de las empresas que operan en esos sectores han recurrido a las llamadastelefónicas comerciales para ofertar sus productos y servicios. En general, son lla-madas insistentes, no solicitadas y tremendamente molestas para la mayoría delos consumidores, muchas de ellas en horas de descanso familiar, como sucede aprimera hora de la tarde y por la noche. Otro elemento que agrava la molestia esque habitualmente son números sin identificar debido a lo cual el receptor de la lla-mada no puede discriminar41.

Sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la nueva Ley de Competencia Desleal(art. 29.2) el empresario o profesional que quiera utilizar esta técnica de marketingdirecto, deberá de cumplir las nuevas obligaciones impuestas por esta norma, de locontrario resultará desleal por acoso. La primera de ellas es que utilizará sistemasque le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibien-do propuestas comerciales de dicho empresario o profesional (art. 29.2.2 LCD). Lasegunda supone que para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho amanifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, las llamadasse realizarán desde un número de teléfono identificable (art. 29.2.3 LCD).

En este sentido la Disposición transitoria única de la Ley 29/2009 incorpora la obli-gación del empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfo-no, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, para que endos meses, desde la entrada en vigor de la Ley, ponga en funcionamiento los siste-mas oportunos que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición aseguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

El medio condiciona la forma en que se ha de dejar constancia de la oposición aseguir recibiendo publicidad directa. En consecuencia, la oposición puede recoger-se mediante una grabación de voz, o bien el empresario puede solicitar la oposiciónpor escrito (correo, fax, e-mail) previéndose, en ocasiones, una confirmación poste-rior.

41 LEIÑENA MENDIZÁBAL, E. – IRACULIS ARREGUI, N., “La reforma del Derecho Español en materia de competencia des-leal, protección de los consumidores y comercio minorista por la Ley 29/2009”, Aranzadi Civil, 6, octubre-2010, 87-131,113.



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La Ley General de Telecomunicaciones (art. 38), la Ley de Ordenación del ComercioMinorista (art. 39.2) y la regulación de la contratación a distancia de los serviciosfinancieros (art. 14)42 regulan asimismo la publicidad comercial telefónica, por fax opor otro medio equivalente estipulando los criterios de licitud de las llamadas porteléfono o fax de naturaleza publicitaria, siempre y cuando se produzcan sin inter-vención humana o medios mecanizados. En ambas regulaciones la licitud de estasprácticas se hace depender del consentimiento previo del abonado o destinatario(sistema opt in)43.

La regulación de la publicidad por teléfono o fax en las que hay intervención huma-na y los datos de carácter personal hayan sido obtenidos de fuentes accesibles alpúblico, público, no se requerirá del consentimiento previo del destinatario. Aun así,se facilitará al usuario la posibilidad de oponerse a la recepción de las mencionadascomunicaciones comerciales (sistema opt out)44. En ocasiones esa misma circuns-tancia exigirá el consentimiento previo del usuario a consecuencia de la aplicaciónde la Ley Orgánica de Protección de Datos. Es decir, dado que el número de teléfo-no es un dato personal en relación a una persona física45, su tratamiento requieredel consentimiento del destinatario en relación a su tratamiento.

Por lo tanto, y en relación al spam telefónico o a la publicidad no deseada remitidapor fax, a partir de este momento la Administración, a través del Instituto Nacionalde Consumo y de los órganos y entidades correspondientes de las comunidadesautónomas y las asociaciones de consumidores y usuarios pueden interponeracciones para solicitar la cesación de estas prácticas de acoso vía judicial en elsupuesto de que las empresas o los operadores económicos no desistan de estoscomportamientos (art. 33.3.a y b LCD).

3.2.2.4. La publicidad a través de medios de comunicación a distancia

La Ley de Competencia Desleal prevé igualmente en el artículo 29.2 el supuesto dela difusión de la publicidad no deseada a través de otros medios de comunicacióna distancia calificándola de agresiva por acoso, para el caso de que no cumpla conlas obligaciones impuestas por el propio precepto, al igual que hemos visto para losdemás supuestos de remisión de publicidad.

42 El artículo 14 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros, prevé que lascomunicaciones no solicitadas por vía telefónica, por fax o por vía electrónica se regirán por lo dispuesto, respectiva-mente, en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y deComercio Electrónico, así como, en su caso, por lo previsto en sus respectivas normativas de desarrollo. El mencionado precepto añade igualmente que sólo será posible la utilización por parte del proveedor de otras técni-cas de comunicación a distancia que permitan una comunicación individual, distintas de las mencionadas en el ante-rior apartado, cuando exista consentimiento previo del consumidor.

43 En este sentido el artículo 7.3 de la Ley de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros dispone que al iniciode la conversación comercial mediante telefónica vocal, ha de indicarse la identidad del proveedor y el fin comercialde la llamada. De esta manera el consumidor puede decidir desde el primer momento si desea o no continuar la con-versación. Además prevé que sólo si existe una aceptación expresa previa, se dará la información relacionada con elservicio financiero ofertado.


45 Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre del 2005



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A pesar de que la nueva Ley regula un supuesto de hecho idéntico al regulado porla Ley de la sociedad de información y del comercio electrónico y por la legislaciónde la protección de datos, la Ley de Competencia Desleal formula la deslealtad par-tiendo de un presupuesto distinto. Es decir, mientras que la primera de las normas(LSSI) exige en todo caso el consentimiento del destinatario de la publicidad pormedios electrónicos de comunicación a distancia (sistema opt in), la Ley deCompetencia Desleal sólo reputará desleal la publicidad enviada a quien se hayaopuesto a su recepción y la remisión de la comunicación comercial sea persistente(sistema opt out)46.

La diversidad del objeto perseguido por ambas normas es la razón en la que des-cansan los distintos presupuestos de licitud. En este sentido, el precepto de la Leyde Competencia Desleal prevé tutelar los intereses de los consumidores, ya seadirecta o indirectamente, rechazando el envío persistente de publicidad no desea-da el cual puede derivar en una situación de acoso que altere su comportamientoeconómico. La Ley sobre servicios de la sociedad de la información y del comercioelectrónico persigue, sin embargo, proteger la privacidad de los aquéllos.

Esta reflexión queda de manifiesto en el propio precepto de la nueva Ley (art. 29 infine) al señalar que la deslealtad de la publicidad difundida a través de medios decomunicación a distancia no impide que la normativa vigente sobre la protecciónde datos personales y de los servicios de la sociedad de la información, incluida lacontratación a distancia de los servicios financieros, sancionen esta conducta. Portodo ello, cabe deducir que el juicio de deslealtad es independiente de la ilicitud dela publicidad a través de medios de comunicación a distancia en otros sectores delordenamiento47.

4. Conclusiones

La conclusión final del análisis que hemos realizado sobre el acoso nos permite aco-meter una evaluación sobre su incorporación al Derecho interno como prácticaagresiva desleal y por lo tanto ilícita.

A nuestro juicio la tipificación era necesaria y conveniente, máxime cuando el des-arrollo de las técnicas de marketing directo a través de los diversos medios telemá-ticos, telefónicos y de venta a distancia, estaban inundando el mercado de mensa-jes comerciales no deseados y de prácticas cada vez más molestas.

La nueva Ley ha asimilado los principios que regulaban el spam telemático a lapublicidad telefónica y a la publicidad difundida por medios equivalentes de la





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venta a distancia en relación a los consumidores (art. 29 LCD). En consecuencia, eldestinatario o consumidor medio que no desea recibir este tipo de publicidad estámejor protegido y puede interponer, ante los órganos legitimados, una reclamacióndenunciando esta práctica que puede derivar en una acción de cesación. Las enti-dades infractoras, por otra parte, podrán ser objeto de sanciones de carácter admi-nistrativo previstas y que dependerán de la gravedad de la infracción en los distin-tos regímenes (TRLDCU, LSSI, LOPD). Desde esta perspectiva la regulación, sobretodo del spam telefónico, es un acierto.

Asimismo estimamos adecuado el tratamiento de la Ley respecto a las visitas adomicilio cuya naturaleza sea persistente o desoiga las peticiones del afectadopara que el empresario abandone la vivienda. Probablemente la incorporaciónexpresa de ese supuesto no haya sido del todo necesaria, a nuestro juicio los presu-puestos generales de deslealtad del artículo 8 de la Ley serían suficientes para cali-ficar de acoso ese tipo de prácticas, no únicamente en el domicilio particular delafectado sino en cualquier otro lugar, así por ejemplo, en el lugar de trabajo o cual-quier otro del ámbito privado en el que no sea oportuno recibir comunicaciones denaturaleza comercial.

Para finalizar, y sólo a modo de reflexión, nos atrevemos a formular una velada crí-tica en relación a la complejidad y dualidad de criterio en orden a calificar una con-ducta de acoso, y por lo tanto, de agresiva. Es decir, a la necesaria comprobación desi una determinada conducta se integra en un tipo específico cuyo destinatariosean los consumidores y al posterior análisis de los presupuestos generales de des-lealtad independientemente de los sujetos destinatarios en el supuesto de que laconducta no haya encajado en el tipo. La práctica y el tiempo contribuirán a clarifi-car nuestra reserva.



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8. La acción administrativa frente a las prácticascomerciales desleales en relación a losconsumidores

Joaquim Bernat i VilasecaJefe del Servicio de Normativay Procedimiento de la Agencia

Catalana del Consumo

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8. La acción administrativa frente a las prácticascomerciales desleales en relación a los consumidores

1. La dualidad y transversalidad del derecho del consumo

La normativa que ha ido surgiendo en la materia de protección de los derechos delos consumidores y usuarios desde que en el año 1984 se inició la génesis del –bieno mal llamado- “derecho del consumo” con la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios ha generado números estudios y trabajos intentandodesligar la naturaleza pública o privada del mismo.

Así, por una lado las “doctrinas civilistas” lo han calificado como –esencialmente-una “·derecho inter privatos” donde hay que aplicar las reglas del derecho civil bási-camente. Por otro lado, las doctrinas mercantilistas apoyadas en la condición decomerciante de una de las partes de la relación de consumo, han manifestado larelación intrínseca del derecho del consumo con el derecho mercantil.

Todo ello acompañado de la naturaleza obvia de derecho público que viene revesti-da como consecuencia de la estructura normativa que en España rige en la mate-ria. Mientras que la mayoría de leyes de protección de los consumidores y usuariostiene el carácter de “derecho privado” en su parte sustantiva (regulación de contra-tos: efectos del contrato, vicios del consentimiento, formación de la voluntad, etc.);las medidas de reacción que acompañan siempre son de carácter administrativo (lasanción administrativa ante el incumplimiento de las condiciones civiles de la con-tratación).

En el Estado español esta tendencia viene aumentada en relación a otros paísescomunitarios por nuestra larga tradición del derecho administrativo y la sanciónpor parte de la Administración ante incumplimientos legales que afectan a los inte-reses públicos generales, a diferencia de otros países donde los incumplimientoscitados vienen castigados por la jurisdicción ordinaria.

La mayoría de Directivas comunitarias que protegen los intereses de consumidoresy usuarios dedican un artículo a este tipo de medidas. Así, por ejemplo, la Directiva2005/29/CE en su artículo 13 indica “los Estados miembros establecerán sancionespara los casos de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en apli-cación de la presente Directiva, y tomarán las medidas necesarias para garantizar elcumplimiento de las mismas. Las sanciones deberán ser eficaces, proporcionadas ydisuasorias”.

En conclusión, no siempre resulta fácil delimitar las cuestiones civiles o mercantilesen relación a este tipo de conductas, como son las prácticas comerciales desleales,de las cuestiones puramente administrativas que afectan al interés público.

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Tampoco la transposición el Estado español de la Directiva 2005/29/CE ha ayudadoen este sentido, ya que ha ampliado -si cabe más aún- la nebulosa en la se envuel-ven el derecho del consumo en estos aspectos.

• Por ello, prefiero sostener la teoría del antiguo derecho romano cuando enInstituciones, I, I, 4; Digesto, I, I, I, 2 (...) se dice:

- Huius studii duae sunt positiones publicum et privatum. Publicum ius est,quod ad statum rei Romanae spectat; privatum,quod ad singulorum utili-tatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius insacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est;collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus (...)

- El Derecho Público como imperativo y el Derecho privado como potestativo

Es decir, no es que existan dos derechos –público y privado- sino que “dos son lasposiciones” o puntos de vista. O como dice el viejo acervo popular “nada es verdado es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira”. Por ello, los técni-cos que, día a día, debemos aplicar prácticamente estas normas tenemos que tenerpresente continuamente estos antiguos aforismos.

2. Breve análisis de la naturaleza prácticas comerciales desleales:

Solamente señalar un par de aspectos de las llamadas prácticas comerciales desle-ales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, que nos van a condi-cionar toda la exposición del presente trabajo, y que hay que tener muy presente ala hora de realizar cualquier análisis de la vertiente administrativa de las prácticasdesleales.

a) Ámbito de aplicación:

La Directiva 2005/29/CE en primer lugar indicar indica el ámbito material de apli-cación en el artículo 2 d) al definir como práctica comercial todo acto, omisión, con-ducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comer-cialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promo-ción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores.

Como producto entiende la Directiva en el apartado c) del mismo artículo, cualquierbien o servicio, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones.

Así pues, el ámbito material de aplicación es enormemente amplio, abarcando casicualquier acto que pueda existir en la relación de consumo, y es difícil imaginar unaactuación de una empresa en el mercado dirigida a los consumidores que quedefuera del mismo. Ello nos provocará un importante dilema práctico a la hora dedeterminar que tipo infractor puede llegar a darse, ya que es fácil que la misma



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conducta esté tipificada ya por otro lado (más adelante se profundizará en la cues-tión).

En cuanto al ámbito temporal de aplicación en relación al contrato, el artículo 3.1 dela Directiva nos dice claramente que será antes, durante y después de una transac-ción comercial en relación con un producto.

Este precepto comporta una “universalidad” de la práctica comercial poco conocidaen el derecho español antes de la norma. Las prácticas comerciales desleales afec-tan a la fase precontractual –en todos sus aspectos informativos o publicitarios- , lafase contractual y también a la fase posterior al contrato (régimen de garantías,desistimiento, etc.)

Finalmente el ámbito subjetivo de la Directiva queda reflejado en el artículo 2 apar-tados a) y b) cuando define al consumidor y al comerciante (en la misma línea queel resto de Directivas de protección de consumidores y usuarios), por lo que se limi-ta al ámbito de aplicación de las relaciones de consumo, siendo éstas las estableci-das entre un “empresario” –ya sea persona física o jurídica, principal o intermedia-rio- y un consumidor o usuario.

b) Condición “sine qua non” de la práctica comercial desleal:

El artículo 2 e) define la distorsión sustancial del comportamiento económico delconsumidor como la que merma de manera apreciable la capacidad del consumi-dor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así queeste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubieratomado.

Esta noción acompaña durante todo el texto legal a la concreción para determinarsi una práctica comercial determinada puede considerarse como desleal o no. Úni-camente se salvan de ello las invitaciones comprar en cuanto a la omisión de infor-mación sustancial, ya que considera la Directiva que cualquier omisión de las rela-cionadas en el artículo 7.4 debe considerarse que puede modificar el comporta-miento económico del consumidor.

Asimismo, el anexo I fija una lista “negra” de prácticas comerciales que se conside-ran desleales en cualquier circunstancia, de las que puede entenderse que estaríanexcluidas de la obligación de probar que pueden modificar el comportamiento eco-nómico del consumidor; lo que será de gran ayuda para determinar si estamos anteun ilícito administrativo o no por realizar una práctica comercial desleal en relacióna los consumidores.

Ley 29/2009, DE 30 de diciembre:

La primera cuestión es un somero análisis crítico de la norma basado en dos cues-tiones principales: la primera lo “apresurado” de la transposición –aunque pasado



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con creces el plazo de transposición fijado en la propia Directiva-, denotado por lafecha de publicación (última día del año), y por la poca transparencia y discusiónen los foros afectados (especialmente en caso de las Comunidades Autónomas,que serán las que, en definitiva, deberán realizar la aplicación práctica de la ley enmateria sancionadora); y en segundo lugar por la discutida incorporación al dere-cho interno como materia casi exclusivamente mercantil, con modificaciones par-ciales a las leyes existentes, así como su extensión al ámbito de la competenciadesleal en España, hasta la fecha, aplicable a las relaciones entre empresas, salvolas cuestiones relacionadas con la publicidad ilícita o comparativa que venían con-templadas en la ley 34/1988, General de Publicidad cuando afectaba a consumido-res o usuarios.

La ley 29/2009 incorpora al derecho interno la Directiva 2005/29/CE, partiendo deldoble enfoque o la dualidad de la protección de los consumidores y de la disciplinadel mercado (reguladora de la transparencia y equilibrio de las relaciones entrecomerciantes), por ello puede ser compleja su aplicación práctica a la hora de des-granar y determinar que conductas afectan a los consumidores y cuales no las afec-tan, a fin de poder determinar si estamos ante una conducta antijurídica de carác-ter administrativo o bien únicamente ante un ilícito civil.

A modo de ejemplo, la ley –de manera incomprensible- en su artículo 19.1 estable-ce que tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumi-dores y usuarios, las previstas en el Capítulo III i los artículos 4, 5, 7 y 8 de la propialey 29/2009.

Por este motivo, cabe plantearse la cuestión de que ocurre con el artículo 6 sobrelas omisiones engañosas; y en este caso deberemos remitirnos al artículo 20 delRDL 1/2007 (que la misma ley modifica) a fin de rellenar el vacío dejado en esteámbito. Esta técnica legislativa no parece ser de muy buen recibo, en aras a la uni-dad de la norma en materia de consumo.

Más difícil solución tendrá la aplicación de los artículos 9 (actos de denigración), 10(actos de comparación), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputaciónajena), 14 (inducción a la infracción contractual) y 16 (discriminación y dependenciaeconómica) de la ley 3/1991, de competencia desleal; ya que quedan fuera por elcitado artículo 19 del ámbito de aplicación en las relaciones de consumo, cuando enla práctica puede afectar –y de hecho afectan en numerosas ocasiones- de maneradirecta o indirecta a los consumidores y usuarios.

A mayor redundancia el propio artículo 16 de la ley 3/1991 se refiere al “tratamien-to discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones deventa” y el artículo 6 bis de la ley 34/1988, incorporado por la ley 39/2002 estable-cía, en caso de la publicidad comparativa:

4. El incumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2 del presente artículoy, en general, cualquier publicidad desleal que induzca a error a los consumidores, ten-



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drá la consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley 26/1984, de 19 dejulio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Con la modificación de la ley 34/1988 realizada por la ley 29/2009, se ha suprimidocualquier referencia a la publicidad comparativa en la ley general de publicidad, porlo que parece que se excluye del derecho del consumo a este tipo de actos cuandoafectan al consumidor o usuario.

A pesar de ello, deberemos concluir que no podemos interpretar la ley 29/2009como un retroceso en la protección del consumidor o usuario al dejar al margen laprotección del interés público mediante la sanción administrativa a las conductasdesleales que afecten al consumidor relacionadas con los citados artículos 9, 10, 11,12, 14 y 16 de la ley de competencia desleal. La única interpretación razonable quecabrá dar –ante la desafortunada redacción de la norma- es que el precepto conte-nido en el artículo 19.1 se refiere a conductas que “exclusivamente” pueden darse enuna relación de consumo, mientras que las de los restantes artículos son actos des-leales que pueden afectar a relaciones entre empresarios o relaciones de consumo.En cuanto afecten a una relación de consumo debe poderles ser de aplicación el régi-men establecido en el RDL 1/2007 y las leyes autonómicas correspondientes a losefectos de considerarlas ilícitos administrativo en materia de defensa de los consu-midores y usuarios, y por tanto, merecedoras de la oportuna sanción administrativa.

3. Las medidas administrativas de reacción ante las prácticascomerciales desleales en relación al interés público

El artículo 13 de la Directiva 20905/29/CE –como se ha indicado anteriormente-establece la obligación de adoptar medidas sancionadoras por parte de los Estadosmiembros ante las prácticas comerciales desleales con consumidores.

Las medidas puramente administrativas que el ordenamiento jurídico españolprevé en estos casos, es la sanción económica –acompañada o no con medidascomplementarias como la publicidad de la sanción, el cese temporal de la activi-dad, el retorno de las cantidades percibidas indebidamente, la rectificación públicao la indemnización por daños y perjuicios probados-.

Dichas sanciones son compatibles con los procedimientos civiles que a título indivi-dual pueden derivarse de las prácticas comerciales desleales (la sanción administra-tiva está basada en el interés público), así como con procedimientos arbitrales o conlas acciones previstas en el Capítulo IV de la ley 3/1991, de competencia desleal.

Como en toda infracción administrativa, el procedimiento sancionador –basado enel principio de contradicción- debe probar que determinada conducta fáctica oacto, debe:

a) Ser constitutiva de una práctica comercial desleal en una relación de consumo.



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Así pues se deberá analizar la relación existente, en la cual una de las partes debeser empresario y la otracomo parte afectada- consumidor o usuario. Las definicio-nes de ambos vienen establecidas en la propia Directiva 2005/29/CE, en el RDL1/1007 y en algunos casos, en la normativa de cada Comunidad Autónoma (paraaquellos actos realizados en su territorio). Quedan pues, excluidas las relacionesentre particulares que tienen la condición de consumidor, así como aquellas en queambas partes tengan la condición de empresario o comerciante.

Además, debe darse el requisito que el acto o conducta sea subsumible en una delas conductas previstas en la ley 3/1991 o bien en los artículos 19 y 20 del RDL1/2007.

b) Relación de causalidad:

El consumidor debe estar afectado –de manera directa o indirecta- por la prácticacomercial, de manera que se ha vista efectivamente “manipulado” en su transac-ción comercial o ha sido “susceptible” de manipulación, mediante engaño, acoso,coacción, etc.

Salvo las prácticas relativas a la omisión de información relevante en las invitacio-nes a comprar o las referidas en la “lista negra”, este será el aspecto de más difícildeterminación. Deberán utilizarse los medios probatorios adecuados, especialmen-te las actuaciones inspectoras necesarias, para poder probar que la conducta delempresario es antijurídica ya que puede provocar o ha provocado un comporta-miento económico en el consumidor que de otro modo no hubiera tenido.

c) La tipificación:

La conducta probada debe ser constitutiva de un ilícito administrativo, y por ellodebe poder subsumirse en uno de los tipos infractores, bien del RDL 1/2007 o de lasleyes autonómicas que correspondan, en virtud de las competencias asumidas porlas Comunidades Autónomas.

Si bien en el RDL 1/2007 se introduce mediante la ley 29/2009 el tipo infractor delartículo 49.1 apartado l) (uso de prácticas comerciales desleales con los consumido-res o usuarios), las leyes autonómicas que no han realizado dicha introducción severán obligadas a remitirse al la ley estatal para poder sancionar dichas prácticas,aplicándose por tanto, el régimen sancionador –en cuanto a cuantía, prescripción,etc.- de dicha ley.

4. Análisis de las infracciones y sanciones en materia de consumoante prácticas comerciales desleales

Una vez sentados los principios del procedimiento sancionador en materia de prác-ticas desleales, deberemos analizar, de forma práctica, su aplicación en el Estado



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español, y de manera especial en Catalunya, por la reciente aprobación del Códigode Consumo (ley 22/2010, de 20 de julio).

El real Decreto Legislativo 1/2007 establece como infracción –como se ha indicadoanteriormente- en el artículo 49.1 apartado l) el uso de prácticas comerciales desle-ales con los consumidores y usuarios.

Con ello, queda claro el carácter ilícito administrativo en materia de consumo quetienen las prácticas comerciales desleales en una relación de consumo, avalado sicabe más aún, por la indicación hecha por el artículo 19 del texto legal de que “lasprácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios estánsujetos a lo dispuesto en esta ley, la ley de competencia desleal y la ley de ordena-ción del comercio minorista.

Surgen, sin embargo, dos cuestiones que en la práctica pueden generar dudas:

a) Carácter básico del artículo 49 del RDL 1/2007

La duda puede plantearse sobre el carácter básico que del artículo 49 que estable-ce el tipo infractor realiza la Disposición final primera apartado II. Cabría de ellointerpretar que las Comunidades Autónomas no pueden establecer sus propiostipos infractores, cuantificación de sanciones o graduación de las mismas.

No puede, en modo alguno acogerse esta interpretación ya que ello vaciaría decompetencias los títulos competencias que ostentan las Comunidades Autónomasen virtud de la Constitución y sus Estatutos de Autonomía (recogiendo la variada ynumerosa doctrina el Tribunal Constitucional al respecto, especialmente la STC15/1989).

Dicho carácter básico fue ampliamente criticado por las Comunidades Autónomasen la fase de elaboración y tramitación del texto refundido, y aunque finalmente nose recogieron en el texto las observaciones de dicha Comunidades; la única inter-pretación constitucional posible al mismo es que debe funcionar de una manera“supletoria”, como es el caso de las prácticas comerciales desleales. Ante un vacíolegal en la Comunidad Autónoma sobre el tipo infractor, su calificación o gradua-ción, deberá aplicarse la ley estatal. Cuando el tipo infractor venga recogido y cua-lificado en una ley autonómica, ésta debe ser de aplicación preferente el territorioque se tercie.

b) Colisión con otros tipos infractores

Dada la amplitud –como se ha expuesto con anterioridad- del concepto de prácti-ca comercial y su incorporación a la fase previa, la posterior y durante la transaccióncomercial, es fácil y frecuente que una conducta ilícita pueda ser objeto de infrac-ción administrativa en más de un tipo infractor de los contemplados en la mismanorma.



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Por ejemplo, la omisión del precio completo en un producto o servicio, cuando nosencontramos con una invitación a comprar (precios sin IVA, etc.), puede ser consti-tutivo de infracción según el citado apartado l) ya que se trata de una prácticacomercial desleal por omisión de información relevante; pero también puede serconstitutiva de infracción del apartado e), por incumplimiento de las normas enmateria de precios.

Igualmente en numerosas ocasiones las normas sobre etiquetado, presentación ypublicidad (denominación del producto, origen o procedencia, etc.) constituirán eltipo infractor del apartado f), y también pueden serlo del apartado l) relativo a lasprácticas comerciales desleales con consumidores y usuarios.

El RDL 1/2007 no establece una regla para estos casos de colisión o concurrencia detipos infractores. La solución más adecuada parece indicar que sería la acogida porel artículo 8 del Código Penal (debido a la aplicación analógica de sus reglas a losprocedimientos sancionadores), que indica:

Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de esteCódigo, se castigarán observando las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se decla-re expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen lasinfracciones consumidas en aquél.

4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirálos que castiguen el hecho con pena menor.

En este sentido, si la conducta o hecho antijurídico puede subsumirse en un tipoespecífico diferente a las prácticas desleales, deberá aplicarse aquel. Por ejemplo, sien una acta de inspección se constata una falta de información del precio, sin más;deberá aplicarse el tipo del apartado e). Sin embargo, si de las denuncias u otrosfactores relevantes podemos concluir que ha influido en la decisión del consumidorde realizar la transacción comercial, de manera negativa; deberíamos incorporarloal apartado l) como práctica comercial desleal.

- La ley 22/2010 del Código de Consumo de Catalunya:

Al ser la ley española más reciente en materia de defensa de los consumidores yusuarios, el Código de Consumo ya recoge y prevé de manera expresa las medidassancionadoras que el artículo 13 de la Directiva establece ante las prácticas comer-ciales desleales en relación a consumidores y usuarios.



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Algunos de los tipos infractores que contempla son de carácter específico, en rela-ción a una práctica desleal determinada como:

Artículo 331-2:

d) Otorgar cualquiera distintivo que por su apariencia o configuración pueda indu-cir a error a las personas consumidoras, emplearlo o hacer publicidad de él inde-bida o fraudulentamente.

e) Ofrecer bienes o servicios, por medio de publicidad o de información de cual-quier clase y por cualquier medio, atribuyéndoles cualidades, características,comprobaciones, certificaciones o resultados que difieran de los que realmentetienen o pueden obtener, y hacer publicidad de cualquier modo que induzca opueda inducir a error, engaño o confusión a las personas a quien se dirige o quesilencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas característi-cas o naturaleza del bien o servicio.

f) Anunciar bienes o servicios por cualquier medio publicitario de modo que elcontenido de la publicidad se confunda con el que es propio de la misión infor-mativa, por la forma de expresar o difundir esta publicidad.

h) Incumplir las obligaciones que se derivan de la falta de conformidad o de lagarantía legalmente establecida u ofrecida a la persona consumidora o impo-ner injustificadamente condiciones, dificultades o retrasos con relación a lasobligaciones que se derivan, incluso con relación a los bienes que se ofrecencomo premio o regalo.

Artículo 331-3:

a) Incumplir las disposiciones que regulan la información y publicidad de los pre-cios de los bienes y servicios.

Artículo 331-4:

f) Incumplir las disposiciones sobre las condiciones de las relaciones de consumo,en todas las modalidades, y sobre las condiciones de las invitaciones a comprar.

Asimismo, el Código de Consumo establece tipos infractores generales en relacióna supuesto concreto de prácticas comerciales desleales:

Artículo 331-3 apartado d)

Realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen opuedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico quede otra forma no habría tenido.



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Artículo 331-5 apartado b)

Realizar prácticas dirigidas a excluir o reducir la libertad de la persona consumi-dora para contratar cualquier prestación.

En estos casos, a diferencia del RDL 1/2007 el Código de Consumo establece deentrada una gravedad diferente ante el incumplimiento de unos preceptos frentea otros, y el artículo 332-3 establece como graves, de entrada, las infracciones con-templadas en el articulo 331-2, así como los apartados d) y b) de los artículos 331-3y 331-5 respectivamente.

Como vemos, el Código de Consumo ha querida que la sanción ante los hechos queconstituyan prácticas comerciales desleales con los consumidores sea inicialmentegrave, ante la importancia que para los intereses económicos del consumidorpueda derivarse, y la finalidad ejemplificadora que deben tener dichas sancionesante la contratación en masa en que está basado el mercado actual.

A diferencia también del RDL 1/2007, el Código de Consumo establece una reglaante la concurrencia de tipos en el artículo 312-12 que establece que si un mismosupuesto o infracción está tipificado en diversos preceptos de la ley, debe aplicarseel que lo tipificadora de manera más grave. Esta plasmación del principio “pro con-sumidor” seguramente será criticado por la doctrina, pero no debe confundirse conla interpretación de hechos (donde indefectiblemente debe ser de aplicación elprincipio in dubio pro reo), ya que no es más que una definición específica en mate-ria de sanciones de consumo de la regla prevista en el apartado 4 del artículo 8 delCódigo Penal. Sin que por ello, se deba excluir la aplicación del resto de principios oreglas contenidos en dicho artículo 8.

Para ello, en la prácticas nos sirven los mismos ejemplos que los indicados para elRDL 1/2007; y teniendo en cuenta demás la posibilidad de aplicar los factorescorrectores del artículo 332-2 apartado 2 del Código de Consumo que prevé la cali-ficación como leve de aquellas infracciones que inicialmente serian graves, en fun-ción de su escasa entidad o trascendencia y puedan provocar una desproporciónmanifiesta entre la sanción a imponer y los efectos de la infracción cometida.

Teniendo en cuenta que la infracciones leves del Código de Consumo pueden san-cionarse hasta un límite de 10.000 € i las graves hasta 100.000 €, en función de lascircunstancias concurrentes en las mismas, definidas en el artículo 333-2; puede ydebe ser un importante instrumento administrativo de reacción ante la realizaciónde prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios por parte de lasempresas.



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5. Conclusiones

A modo de breve conclusión –como se ha visto- no es tarea fácil desgranar el temade las prácticas comerciales desleales, y más desde la trasposición al ordenamien-to español (por raro que parezca, en este caso, la Directiva ofrecía más luz), y poste-riormente adaptarlo a la práctica del derecho administrativo sancionador.

Es una manifestación más de la complejidad del derecho del consumo actual,donde los técnicos de las Administraciones Públicas que deben aplicarlo, especial-mente los inspectores y los instructores de expedientes sancionadores, debenaunar sus conocimientos evidentes de derecho administrativo, de la misma mane-ra que ocurre en el derecho tributario o urbanístico, con conocimiento profundos dederecho civil y mercantil, en especial las reglas de la contratación, y como no, con elDerecho internacional público y privado, que establece las reglas de aplicación delas leyes, dada la complejidad de las relaciones de consumo, los contratos en masay la globalización económica, de la que las relaciones de consumo son uno de susmáximos exponentes.

En definitiva, y siguiendo la línea marcada por el artículo 13 de la Directiva2005/29/CE, las sanciones administrativas ante las prácticas comerciales desleales,debe ser junto a las acciones de cesación, el mecanismo de reacción indispensablepara proteger a los consumidores y usuarios frente a tales prácticas, de manera queal infractor no le resulte más beneficioso la comisión de la infracción que la sanciónque le pueda repercutir.



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8. Más sobre las actuaciones administrativas enrelación con la competencia desleal enperjuicio de los consumidores

Francisco García Gómez de MercadoAbogado del Estado excedente.

Doctor en Derecho. Abogado.Socio-Director de GÓMEZ DE MERCADO (abogados)

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8. Más sobre las actuaciones administrativas en relacióncon la competencia desleal en perjuicio de los consu-midores

1. Introducción: Principio de incompetencia de la administraciónen relación con las prácticas comerciales y excepciones

Aunque he sido invitado a tratar de la acción administrativa frente a las prácticascomerciales desleales, hay que comenzar por decir que, en principio, laAdministración no es competente para controlar o sancionar la lealtad en las prác-ticas comerciales, entre los propios comerciantes.

Así, con carácter general, frente a los actos de competencia desleal, esto es, actoscontrarios a la buena fe y, en particular, actos de engaño, confusión, omisionesengañosas, prácticas agresivas, actos de denigración, de comparación, de imitación,explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la infraccióncontractual, violación de normas, discriminación y dependencia económica, venta apérdida o publicidad ilícita, lo que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de CompetenciaDesleal prevé es el ejercicio de acciones civiles, esto es, que los particulares perjudi-cados se dirijan frente al responsable ante el Juzgado de Primera Instancia quecorresponda, dando lugar a un procedimiento judicial (Cfr. arts. 32 y ss. redactadospor Ley 29/2009).

De este modo, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de loContencioso-Administrativo) de 13 de mayo de 1999 (RJCA 1999\2920) declara lafalta de competencia del orden contencioso-administrativo por suponer la preten-sión de aplicación de la Ley de Competencia Desleal una cuestión civil. Y laSentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ 2007\1523) señala que“Cualquier controversia que verse sobre la materia de competencia desleal debe ven-tilarse ante el orden jurisdiccional civil, a salvo claro está de las impugnaciones fren-te a Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia [actualmente laComisión Nacional de la Competencia], recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tanto si fueren sancionadoras como frentea Acuerdos que confirmen el archivo de actuaciones que tuvieron su origen en denun-cias que imputaran que una conducta puede ser constitutiva de abuso de posición dedominio o incurrir en actos de competencia desleal”.

Ahora bien, ello no significa que la Administración debe de abstenerse de interve-nir ante comportamientos de competencia desleal, especialmente en materia deprotección de consumidores y usuarios.

En primer lugar, pueden promover el procedimiento civil no sólo los particularessino también las asociaciones de consumidores e incluso las Administraciones



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competentes (el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidadescorrespondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones localescompetentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios), cuando setrate de la defensa de intereses generales (art. 33.3 a) Ley 3/1991, redactado porLey 29/2009). Por lo expuesto, un primer supuesto de actuación de laAdministración frente a las prácticas desleales viene constituido por su actua-ción como parte actora en un proceso civil, si bien este actividad no es propia-mente una acción administrativa (una acción de la Administración, como tal,revestida de los especiales poderes que se le reconocen) sino una mera interven-ción en el proceso civil. Además, este supuesto es escasamente empleado, acasopor la proactividad de las asociaciones de consumidores. Y acaso lo lógico que estal ejercicio de una acción pública correspondiese al Ministerio Fiscal y no a laAdministración propiamente dicha.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que las prácticas desleales no agotan su tra-tamiento la protección entre comerciantes al amparo de la Ley de CompetenciaDesleal.

Efectivamente, aunque en principio la Ley de Competencia Desleal se plantea comoun instrumento de protección de los comerciantes o empresarios frente a prácticascontrarias a la buena fe por otros comerciantes o empresarios, estas prácticas tam-bién pueden lesionar los derechos de los consumidores.

Así, los arts. 19 y ss. de la Ley de Competencia Desleal, redactados por la Ley29/2009, se refieren a la protección de los consumidores frente a los actos decompetencia desleal. En concordancia con ello, el art. 49.1 l) del Texto Refundidode la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras LeyesComplementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 (redactadadicha letra por la citada Ley 29/2009), tipifica como infracción administrativa “Eluso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”, por lo queresulta de aplicación la potestad sancionadora de la Administración en los térmi-nos previstos por dicho Texto Refundido y la legislación de general aplicación.

Además, las prácticas comerciales desleales pueden justificar el ejercicio de potes-tades de la Administración al amparo de otras leyes.

Una de ellas, sin duda de singular interés, es la aplicación de Ley 15/2007, de 3 dejulio, de Defensa de la Competencia, que no sanciona las prácticas comerciales des-leales en sí, pero sí lo hace en cuanto con ellas se produzcan conductas colusorias,esto es aquellas que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir ofalsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, que son las prácticasprohibidas por dicha Ley.

Finalmente, la Administración puede intervenir para impedir o sancionar prácticasdesleales en supuestos tales como la contratación administrativa, el régimen defarmacias o los colegios profesionales.



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2. Potestad sancionadora de la administración respecto de lasprácticas desleales que perjudiquen a los consumidores

Como he avanzado, el Texto Refundido de Ley para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios (TRLCU) tipifica como infracción administrativa “El uso de prácticascomerciales desleales con los consumidores o usuarios” (art. 49.1 l) TRLCU, redactadopor Ley 29/2009). Y la propia Ley de Competencia Desleal, modificada por la citadaLey 29/2009, deslinda los supuestos de prácticas desleales en perjuicio de los con-sumidores, que son las contenidas en los arts. 19 y ss., incluyendo la infracción delartículo 20 de la Ley de Consumidores y Usuarios sobre la información necesaria enla oferta comercial de bienes y servicios, y algunas, pero no todas, de las prácticasconsideradas en general desleales (por lo que quedan excluidos los actos de confu-sión, denigración, comparación, imitación explotación de la reputación ajena, vio-lación de secretos, inducción a la infracción contractual, violación de normas, discri-minación y dependencia económica, venta a pérdida o publicidad ilícita, siempre ycuando no incurran en alguno de los supuestos que sí son aplicables a la defensade los consumidores).

A tal efecto, habrá que estar a lo que disponen los arts. 46 y ss. del Texto Refundido,así como la normativa general en materia de sanciones administrativas, que seencuentra en los arts. 127 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimenjurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativocomún (LAP), así como el Reglamento estatal regulador del Procedimiento de laPotestad Sancionadora, de 4 de agosto de 1993 (RPPS) , o bien el reglamento auto-nómico que corresponda.

La distribución de competencias entre las distintas Administraciones depende, porun lado, de la distribución de competencias en materia de consumo entre Estado,CCAA y entes locales (de forma concurrente, pues, p.ej. la Comunidad de Madridtiene atribuida la ejecución de la legislación en la materia en el art. 27.10 de suEstatuto, pero el art. 25.2 g) de la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a losAyuntamientos igualmente la defensa de consumidores y usuarios, sin descartarlas competencias en materia de consumo de la Administración General del Estado),y, por otro, del territorio, ya que se parte de la sanción de las infracciones cometidasen el territorio español, y, en su caso, en el de cada CCAA o ente local. El lugar de lainfracción podrá ser donde se cometa o donde se manifiesten sus resultados lesi-vos (art. 47 TRLCU).

En cualquier caso, esta potestad sancionadora no excluye posibles responsabilida-des civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir (art. 46.1 TRLCU). Ahorabien, lo que no procede es el llamado “bis in idem”, de forma que “en ningún caso seproducirá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos inte-reses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que sededuzcan de otros hechos o infracciones concurrentes” (art. 46.3 TRLCU). Es capital,como señala la Ley, que el interés o bien jurídico protegido sea el mismo o distinto,



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para excluir o permitir una doble sanción, debiendo precisarse que la interdicción deduplicidad de sanciones se limita al caso de que se cumpla una triple identidad: desujetos, de hechos, sin que sea suficiente la conexión de unos hechos con otros, y defundamento (STC 2/1981, de 30 de enero; y STS 10-2-2000, RJ 2000\7046, entre otras).

En relación con esta prohibición y al igual que otras leyes, el TRLCU ordena que “Lainstrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitacióndel expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismoshechos, y en su caso la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción.Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar lasalud y seguridad de las personas se mantendrán en tanto la autoridad judicial sepronuncie sobre las mismas” (art. 46.2). De hecho, la mayoría de normativas con-templan la suspensión del procedimiento administrativo en tanto no se resuelva eljudicial penal, si bien parece que lo que debe excluirse es la resolución y no el pro-cedimiento en sí (art. 133 LAP y STS 28-11-2000, RJ 2000\10079).

Como he indicado, la sanción en la materia no excluye otras responsabilidades, eincluso la de indemnizar daños y perjuicios puede ser exigida en el propio procedi-miento administrativo sancionador, si bien, de no hacerse así, queda expedita la víajudicial civil para que el perjudicado reclame la reparación del daño (arts. 48 TRLCUy 130.2 LAP).

Las infracciones en esta materia, como en otras, deben respetar el principio de pro-porcionalidad, y por ello graduarse en función de la gravedad del hecho. Es critica-ble, sin embargo, por insuficiente, a nuestro juicio, la vaga fórmula del TRLCU, segúnel cual “Las infracciones podrán calificarse por las Administraciones públicas compe-tentes como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para lasalud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado deintencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de lainfracción y reincidencia” (art. 50).

A su vez, existe una graduación de sanciones, desde los 3.005,06 euros (500.000pesetas de antes) de las leves al tope de 601.012,10 euros (100 millones de pesetas)para las muy graves, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplodel valor de los bienes o servicios objeto de infracción (art. 51.1 TRLCU).

Además, en las infracciones muy graves, la Administración pública competentepodrá acordar el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por unplazo máximo de cinco años. En tal caso, será de aplicación la legislación laboral enrelación con las obligaciones de la empresa frente a los trabajadores (art. 51.2TRLCU), pudiendo entenderse que ello conlleva el correspondiente expediente deregulación de empleo.

Distinto del cierre como sanción es el cierre cautelar (“La clausura o cierre de esta-blecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o regis-tros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento”), que puede man-



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tenerse “hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidospor razones de sanidad, higiene o seguridad y la retirada del mercado precautoria odefinitiva de bienes o servicios por razones de salud y seguridad” (art. 51.3 TRLCU).

Finalmente, se contemplan como sanciones accesorias el decomiso, los gastos delpropio decomiso y, en ciertas circunstancias de gravedad, la publicidad de las infrac-ciones, infractores y sanciones impuestas una vez las sanciones sean definitivas envía administrativa (art. 52 TRLCU).

Ahora bien, la regulación de la LCU no agota todas las cuestiones que plantea lapotestad sancionadora, en este caso y en general, para lo cual habrá que acudir a lanormativa general antes citada así como a la Jurisprudencia.

Pueden, así, plantearse, problemas relativos a:

a) La posible tipificación de sanciones en otras leyes, pero no simplemente enordenanzas locales sin la necesaria cobertura legal.

b) El principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables.

c) El posible empleo de conceptos jurídicos indeterminados y normas en blanco, yla prohibición de la analogía; así como el concepto de infracción continuada.

d) El principio de culpabilidad, la presunción de inocencia y, sin embargo, la presun-ción de validez de actas de inspección y denuncias de la propia Administración.

e) Los sujetos responsables y la discutida legitimación del denunciante.

f) La separación entre instrucción y resolución; y los derechos defensa del supues-to responsable.

g) La posible caducidad del expediente, y la prescripción de infracciones y sancio-nes; así como otras causas de extinción de la responsabilidad.

h) La vinculación de resoluciones judiciales, en particular penales.

i) Y los propios problemas relativos a la ejecución de las sanciones.

3. Otras intervenciones de la administración frente a prácticasdesleales

3.1 Prácticas desleales y defensa de la competencia

La realización de prácticas desleales puede ser sancionada por los órganos deDefensa de la Competencia (antes el Tribunal de Defensa de la Competencia y



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hoy la Comisión Nacional de la Competencia) cuando impliquen prácticas anti-competitivas.

No faltan ocasiones en que tales conceptos son confundidos, incluso por los tribu-nales, hablando, por ejemplo, de competencia desleal cuando se quiere hacer refe-rencia, exclusivamente, a las prácticas anticompetitivas, no necesariamente desle-ales (Cfr. p.ej. STSJ Cataluña 16-3-2001, JUR 2001\208306).

La anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, contemplaba,expresamente, en su artículo 7, el “falseamiento de la libre competencia por actosdesleales”. Por tanto, reconocía expresamente que las prácticas desleales podíanresultar contrarias a la libre competencia y, por tanto, desencadenar los mecanis-mos administrativos que para su protección establecía dicha Ley.

Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2008 (JUR2008\336817) cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, lacual recordó que con esta ampliación del ámbito objetivo de las conductas con-traria a la competencia a o prácticas desleales “que, en principio, sólo afectan alas empresas cuya respuesta jurídica se deja a la iniciativa de éstas (mediante elejercicio de las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de losdaños y perjuicios privados ocasionados, adquieren un nuevo carácter, ya público,que permite su represión independiente a cargo de la autoridad administrativaencargada de velar por la defensa de la competencia”; lo cual “se inspira en elhecho de que determinados comportamientos desleales de unos empresarios res-pecto de otros desbordan sus efectos perjudiciales meramente privados e incidende lleno, y de modo desfavorable, en los intereses colectivos que la AdministraciónPública ha de tutelar”. Ahora bien, “Es importante subrayar, pues, que la eventualactuación de los organismos administrativos encargados de preservar la librecompetencia sólo resultará pertinente si las conductas desleales de los empresa-rios, además de serlo, falsean de manera sensible la competencia, esto es, distor-sionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuiciopara el interés público”.

En esta línea, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de loContencioso-Administrativo) de 28 de enero de 2005 (JUR 2005\209018), señala, ensu fundamento jurídico SÉPTIMO que “con independencia de que las conductas pue-dan ser subsumidas en Leyes distintas, lo cierto es que inciden en el ámbito que la Leyde Defensa de la Competencia define como propio de ésta, siendo por ello competen-te el TEDC para resolver sobre la cuestión”.

Igualmente, en la actualidad, el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensade la Competencia, prevé que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órga-nos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que lapresente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competenciadesleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.



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Así, por ejemplo, se ha considerado desleal, y, al tiempo, práctica contraria a la com-petencia, la información engañosa publicada en medios de comunicación sobre laexclusividad de determinados profesionales (los Agentes de la PropiedadInmobiliaria). analizados” (SAN 28-1-2005, JUR 2005\209018; 5-4-2005, JUR2006\244250; y 21-9-2005, JUR\2005\262823).

Igualmente, podría constituir una conducta desleal la existencia de ventas realiza-das a bajo coste y practicadas con la finalidad de eliminar del mercado a uno ovarios competidores (SAN 10-7-2006, RJCA 2006\703).

Por último, las prácticas desleales y anticompetitivas podrían ser realizadas inclusopor la Administración, pero siempre que actuase con arreglo al Derecho privado,pues ni el anterior Tribunal de Defensa de la Competencia ni la actual ComisiónNacional de la Competencia pueden revisar actos administrativos (SAN 29-11-2007,JUR 2008\127514).

3.2Prácticas desleales y contratación administrativa

En el caso de prácticas desleales en la contratación administrativa, en particular elconocido caso de “la realización por El Derecho Editores de un acto de competenciadesleal contra Editorial Aranzadi, al haberse aprovechado de las bases de datos deésta” (para concurrir a la adjudicación del servicio de bases de datos de laAdministración de Justicia), la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de2008 (RJ 2008\2039) niega la existencia de responsabilidad de la Administraciónen relación con la ejecución del contrato, por la regla general de que los daños cau-sados por el contratista en ejecución del contrato son de su responsabilidad y no dela Administración, e igualmente niega la responsabilidad patrimonial de laAdministración con arreglo a las normas generales, pues la conducta de un tercero,la citada editorial El Derecho, es la causa del daño y no la actuación de laAdministración, por lo que no existe la necesaria relación de causalidad entre éstay el daño.

Por su parte, la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2002 (RJ2002\2565), ante el recurso dirigido a impugnar una nueva adjudicación a la mismaempresa, señala que “La pretendida infracción del art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 deenero, sobre competencia desleal, tampoco puede ser acogida, puesto que no se acre-dita la concurrencia de un bajo coste o de un bajo precio de adquisición, prescindien-do del beneficio, ni de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor ogrupo de competidores del mercado, como sería preciso, como tampoco resulta quehaya «pérdida» alguna, sino que, por el contrario, y según las explicaciones aporta-das, la oferta económica responde a otros razonamientos sobre prestigio y sobre elvalor que representa ser proveedor del Consejo General del Poder Judicial y de todoslos Jueces y Tribunales”.



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3.3 Prácticas desleales y farmacias

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9103) con-sidera la existencia de competencia desleal en relación con los horarios de farma-cia anexa a un centro comercial; si bien esta cuestión, de los horarios de las farma-cias, ha experimentado posteriormente una importante flexibilización.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de octu-bre de 1997 (RJCA\1997\2166) contempla como posible práctica desleal, aunque ladesestima, la apertura de una oficina de farmacia cercana al centro de salud.Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª). En la mismalínea, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 2 de enero de 1990 (RJ1990\149), 21 de febrero de 2001 (RJ 2001\2134) y 22 de septiembre de 2003 (RJ2003\7788).

3.4Prácticas desleales y colegios profesionales

La propia existencia de los Colegios Profesionales se justificaría, para algunos, entreotros objetivos, en evitar la competencia desleal entre los profesionales (STS 6-10-1989, RJ 1989\7327).

En realidad, muchos de los supuestos que han sido contemplados como de com-petencia desleal, lo han sido, más bien, de la infracción de restricciones a la librecompetencia impuestas por la normativa corporativa (p.ej. prohibición de publici-dad o de descuentos), por lo que acaso podría, en su momento, hablar se compe-tencia ilícita, pero no desleal (salvo que sea publicidad fuera engañosa o los des-cuentos persiguieran expulsar al competidor del mercado), ni mucho menos con-traria a la libre competencia, sino todo lo contrario. Aquí se ha considerado desle-al competir libremente, lo que, desde luego, no perjudica al consumidor o usuariosino todo lo contrario.

De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 (RJ1999\9332) recoge la idea de que las “normas sobre honorarios mínimos [de los abo-gados, u otros profesionales], lo que respondía a la necesidad de «evitar la competen-cia desleal, no por razones de interés público, sino para impedir que se devalúe la pro-fesión»”. En esa línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987(RJ 1987\8782) considera procedente la sanción contra un Administrador de Fincaspor cobrar honorarios por debajo del baremo establecido.

Hoy en día, sin embargo, debemos tener en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 denoviembre, llamada Ómnibus, liberaliza los servicios, con ciertas excepciones, deforma que se modifica la Ley de Colegios Profesionales, para prever que “LosColegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer bare-mos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma oregla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicio-



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nal cuarta”; y que “los Estatutos de los Colegios, o los códigos deontológicos que ensu caso aprueben los Colegios, podrán contemplar previsiones expresas dirigidas aexigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicacio-nes comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la Ley, con la finalidad de salvaguar-dar la independencia e integridad de la profesión, así como, en su caso, el secretoprofesional”; pero sin que ello ampare, a nuestro juicio, una prohibición de reali-zar comunicaciones comerciales, sino sólo su modulación para salvaguardar losintereses expuestos.

Precisamente, en cuanto a la publicidad y el ofrecimiento de servicios, la Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo)de 29 de junio de 2002 (JUR 2002\226931) confirma la sanción y el supuesto carác-ter desleal del ofrecimiento de servicios profesionales dirigiéndose a los clientespor mediación de circulares, cartas u otras formas orales, escritas, o gráficas; lo cualpuede o no estar prohibido según la regulación del ejercicio de una determinadaprofesión pero no parece, en modo alguno, que pueda considerarse como desleal,ni desde luego anticompetitivo, sino más bien como una prohibición en pro de lalimitación de la competencia; prohibición que, como hemos visto, ya no resultaadmisible, si bien cabe imponer ciertas restricciones.

Algo distinto es el caso de que estas comunicaciones se dirijan a los clientes delcentro en el que trabajó el comunicante (que abre una nueva clínica veterinaria,que estaría deslealmente aprovechándose de la clientela del centro donde antes seera empleado), supuesto que contempla, considerando que existe infracción, laSentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2000 (RJCA2000\2032).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 9 de diciembre de1998 (RJCA 1998\4685) considera que existe competencia desleal por una infrac-ción de la norma duodécima del Código Deontológico en cuanto que prohíbe alos Abogados la captación desleal de clientela, considerando acto de tal natura-leza el “«ofrecimiento de sus servicios profesionales, dirigiéndose a los clientes pormediación de circulares, cartas u otras formas escritas u orales», así como «encar-gar a terceras personas la obtención de clientela, tanto si su labor es retribuidacomo si no lo es»”.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1991 (RJ1991\7753), entiende que “cuando, a la vez, se es titular de una oficina de Farmacia[y óptico] y se sanciona por las deontológicas del Colegio de Farmacéuticos, y es claroque, si en un mismo local se ejercen ambas actividades, procedimientos publicitarios,propagandísticos o anuncios de ventajas en la venta de artículos propios de la ópti-ca, indudablemente pueden, al menos, repercutir o dar ocasión a una mayor, aunqueindirecta, publicidad de la oficina de Farmacia, con efecto de competencia desleal,real o al menos posible, y, por supuesto, prohibida a tenor de las normas deontológi-cas aplicables al farmacéutico colegiado”.



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3.5 Otros supuestos

En ocasiones, la competencia desleal es tenida en cuenta como elemento para valo-rar una infracción administrativa, tipificada por una legislación específica. Así, porejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Islas Canarias (Sala de Santa Cruzde Tenerife) de 15 de mayo de 1998 (RJCA 1998\1582), aprecia la existencia de com-petencia desleal en la infracción consistente en ejercer actividad propia de agenciade viajes sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización, lo que sancio-na al amparo de la propia normativa sobre tales agencias.

La existencia o no de competencia desleal es también relevante a efectos delImpuesto sobre Sociedades de las Fundaciones (con arreglo a la Ley 30/1994, de 24noviembre), pues la exención de tributación respecto de determinados rendimien-tos queda sujeta a que no se trate de actuaciones que impliquen una competenciadesleal, como sería el caso de la percepción de honorarios por la enseñanza (SAN 21-2-2002, JT 2002\708).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 denoviembre de 2002 (RJCA 2003\262) niega que la ordenanza municipal que prohí-be la venta de productos nuevos en un mercadillo pueda ampararse en evitar lacompetencia desleal entre los comerciantes con establecimientos fijos y los deventa ambulante, ya que el Ayuntamiento carece de competencia en la ordenacióndel comercio. Con razonamiento semejante, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Salade Sevilla) de 10 de marzo de 2000 (JUR 2000\266657), niega que la supuesta evi-tación de una competencia desleal justifique el cambio de ubicación de puestos enel mercado de abastos, que constituye una extralimitación en las competencias dela Administración.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (RJ1994\8504) aprecia la existencia de competencia desleal cuando, adjudicado enexclusiva el transporte terrestre urbano, se permite el funcionamiento de otraempresa; lo que depende, claro está, de la licitud de dicho régimen de exclusiva, enel que no podemos entrar.

Ya por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2007 (RJ2007\1523) niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administraciónpues no se acreditan daños resultantes del supuesto acto de competencia deslealde la Administración, que debe ser declarado por la vía judicial civil.


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MAQUETA LIBRO CEACCU 7 13-.qxp:Maquetación 1 · do recogidas en el presente manual, que esperamos sirva para orientar el trabajo de