TERCEIRIZAO
CRTICAS IDEOLOGIA DA TERCEIRIZAOMarlia Portela Barbosa*RESUMOO
artigo discute o instituto da terceirizao, analisando sua
aplicabilidade na sociedade brasileira a partir do sistema
capitalista que lhe deu origem. Aps uma anlise do conceito de
terceirizao e um breve apanhado histrico das formas de produo do
sistema capitalista para que se possa contextualizar o surgimento
da terceirizao so feitas crticas legislao e jurisprudncia
brasileiras que tratam do instituto. Por fim, passa-se anlise da
insero da terceirizao no processo de flexibilizao do Direito do
Trabalho e do conflito entre princpios que a aplicao da terceirizao
pode provocar.Palavras-chave: trabalho, terceirizao, flexibilizao,
precarizao, ideologia.SUMRIO1. Introduo
2. Conceito
3. Histrico das formas de produo do sistema capitalista3.1.
Taylorismo e fordismo
3.2. Toyotismo
4. Legislao e jurisprudncia no Brasil
4.1. Histrico da legislao brasileira4.2. A jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho
3.2.1. Crticas Smula n 331 do TST
5. A terceirizao como forma de flexibilizao do Direito do
Trabalho6. O conflito entre o princpio da livre iniciativa e os
princpios da valorizao e da no-mercantilizao do trabalho7.
Concluso1. INTRODUOA terceirizao, instituto largamente utilizado no
Brasil por empresas privadas e rgos da Administrao Pblica, vista
muitas vezes como fenmeno essencial adaptao do pas ao mercado
mundial, pelo que se legitima sua aceitao pelo ordenamento jurdico
ptrio atravs do princpio da livre iniciativa. Este artigo tem por
finalidade revelar a ideologia que d sustentao terceirizao,
procedendo-se a uma anlise do instituto a partir do sistema
capitalista que lhe deu origem.Para tanto, a famosa frase de
Bertolt Brecht servir de norte ao longo do artigo: sempre pergunte
a cada idia: a quem voc serve?.
2. CONCEITOSegundo Ciro Pereira da Silva, a terceirizao deve ser
entendida como:(...) a transferncia de atividades para fornecedores
especializados, detentores de tecnologia prpria e moderna, que
tenham esta atividade terceirizada como atividade-fim, liberando a
tomadora para concentrar seus esforos gerenciais em seu negcio
principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade,
reduzindo custos e gerando competitividade.
Percebe-se, a partir dessa definio, que a terceirizao instituto
da Administrao de Empresas, cujos reflexos so sentidos pelo Direito
de forma muito intensa, por ser esse instituto uma das formas de
concretizao da denominada flexibilizao do Direito do Trabalho. Como
preceitua Fernando Basto Ferraz, a expresso terceirizao surgiu
atravs da rea de administrao de empresas, objetivando dar nfase
descentralizao empresarial de atividades para outrem, um terceiro
empresa.
Maurcio Godinho Delgado, definindo de forma muito clara a
terceirizao sob a tica do Direito do Trabalho, preceitua:
Para o Direito do Trabalho, terceirizao o fenmeno pelo qual se
dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que
lhe seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador
no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a
este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma
entidade interveniente. A terceirizao provoca uma relao trilateral
em face da contratao de fora de trabalho no mercado capitalista: o
obreiro, prestador de servios, que realiza suas atividades
materiais e intelectuais junto empresa tomadora de servios; a
empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele
os vnculos jurdicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de
servios, que recebe a prestao de labor, mas no assume a posio
clssica de empregadora desse trabalhador envolvido.
Rodrigo de Lacerda Carelli atenta para o fato de que o termo
terceirizao nasceu no Brasil, termo esse que demonstra a real
inteno do empresariado brasileiro no repasse a terceiro (no sentido
de outro) da posio de empregador e conseqentemente da
responsabilidade pelos encargos decorrentes da relao empregatcia.
Mundialmente, so utilizadas outras palavras para expressar o mesmo
fenmeno, no tendo nenhum pas se utilizado do termo terceirizao.
A terceirizao, portanto, possui natureza jurdica de contrato
comercial entre empresas.
3. HISTRICO DAS FORMAS DE PRODUO DO SISTEMA CAPITALISTAPara uma
anlise histrica do instituto da terceirizao, preciso expor um breve
apanhado do caminhar do sistema capitalista no que diz respeito s
formas de produo utilizadas na relao entre capital e trabalho.
Faz-se necessrio, portanto, remontar primeira metade do sculo XX,
poca em que o taylorismo e o fordismo eram os modelos de produo
utilizados pelo sistema capitalista, chegando-se, posteriormente,
superao desses modelos pelo toyotismo.3.1. Taylorismo e
fordismo
O engenheiro estadunidense Frederick Winslow Taylor (1856-1915),
na busca por uma indstria onde houvesse mxima produtividade em
intervalo temporal mnimo, criou a teoria da Administrao Cientfica,
tambm chamada de taylorismo, que via a indstria como um sistema
fechado, mecnico e previsvel. O trabalhador era tratado como mero
executor das ordens da chefia, e sua fora de trabalho era utilizada
para a realizao de tarefas especializadas, tudo isso como resultado
da decomposio do processo de produo em vrias partes.Em momento
posterior, o empresrio estadunidense Henry Ford, utilizando-se dos
princpios de padronizao e simplificao do taylorismo, incrementou
esta forma de produo, atravs do aperfeioamento da linha de
montagem, da mecanizao e elevada especializao do trabalho. O modelo
da surgido, entitulado fordismo, incorporou a hierarquizao do
sistema produtivo, de modo a intensificar os laos de subordinao do
trabalhador ao empregador. Aqui ficam bastante delimitados os
conceitos de empregado e empregador, j que esse modelo
verticalizado evidencia a subordinao, caracterstica fundamental da
relao empregatcia.A produo, ento, organizava-se, a partir das idias
de Henry Ford e Friederich Taylor, em uma grande unidade fabril que
concentrava todas as atividades necessrias confeco do produto
final. Os trabalhadores eram organizados em torno da linha de
produo, todos detendo o mesmo estatuto, organizados, porm, em forma
piramidal de hierarquia. Assim, a empresa no somente concentrava
todas as atividades sob sua responsabilidade, como organizava seus
trabalhadores sob sua dependncia e comando direto, por meio de sua
estrutura hierarquizada.
3.2. Toyotismo
Aps a Segunda Guerra Mundial surge no Japo, como forma de
superao da crise do taylorismo/fordismo, um novo modo de organizao
da produo capitalista, entitulado toyotismo, que imediatamente foi
incorporado pelo Ocidente. Esse modelo era caracterizado pela
especializao flexvel, capaz de atender s mltiplas demandas de um
mercado segmentado, onde a rgida automao fordista se mostrava
ineficaz. Passou-se a se exigir do trabalhador uma
multifuncionalidade, podendo atuar com certa autonomia e poder de
iniciativa na forma de realizao do trabalho. Desse modo, a empresa
hierarquizada passa a ser organizada de forma horizontal, e as
atividades so centralizadas no objetivo precpuo da empresa, ou
seja, sua atividade-fim, reunindo sua volta prestadoras de servio
que se ocupam das atividades-meio.Ademais, com a horizontalizao -do
sistema produtivo, as definies de empregado e empregador se
tornaram menos ntidas. A subordinao se mostrava bastante clara no
modelo verticalizado de Ford e Taylor, uma vez que sobre as
atividades especializadas dos trabalhadores era exercido forte
controle hierrquico do patro. J no toyotismo, em que o trabalhador
multifuncionalizado ganha certa autonomia para adequar o produto
demanda, h uma aparente perda de subordinao, e, portanto, perda dos
laos de uma relao empregatcia, flexibilizando a aplicao da legislao
trabalhista.
O fenmeno da terceirizao surge nesse contexto de organizao
horizontal do trabalho, tornando-se meio eficaz para a concretizao
das idias trazidas pelo toyotismo e incorporando-se s metas do
Consenso de Washington, as quais incluam a flexibilizao da legislao
trabalhista, esta ltima tida, ideologicamentente, como entrave ao
crescimento econmico e livre iniciativa privada.Neste sentido,
assevera Graa Druck: possvel afirmar que a resposta crise do
fordismo no s no resolveu a crise como a aprofundou. Os processos
de reestruturao produtiva e os novos padres de gesto do trabalho e
do Estado desenvolveram-se sustentados centralmente na flexibilizao
do trabalho.
4. LEGISLAO E JURISPRUDNCIA NO BRASIL4.1 Histrico da legislao
brasileira
No bojo deste processo de flexibilizao da legislao trabalhista,
o Brasil incorporou a terceirizao ao seu modo de produo, vinculado
que estava poltica neoliberal de reduo de custos relativos
mo-de-obra com a finalidade de aumento dos lucros.
De acordo com Srgio Pinto Martins, No Brasil a noo da
terceirizao foi trazida por multinacionais na dcada de cinqenta,
pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essncia do
seu negcio. Em verdade, o interesse na reduo dos custos com a
mo-de-obra e a conseqente precarizao das relaes de trabalho chega
no Brasil acobertado pela idia de necessidade de dedicao
atividade-fim da empresa.O Direito brasileiro no se ocupou da
terceirizao em lei especfica, e essa ausncia de legislao demonstra
o grau de liberdade que possui o empregador de utilizar esse
instituto como e quando bem entender.
Os decretos-leis 1.212 e 1.216 de 1966 foram os primeiros a
tratar da intermediao de mo-de-obra por empresa interposta,
permitindo que os bancos se utilizassem de empresas particulares
prestadoras de servio de segurana. O decreto-lei 200 de 1967
autorizou a contratao de servios pela administrao pblica federal
para repassar certas atividades iniciativa privada. O decreto
62.756 de 1969 regulamentou a atuao das agncias de colocao, assim
entendidas como tda sociedade, instituio, escritrio ou outra
qualquer organizao que sirva de intermedirio para procurar um
emprgo para um trabalhador ou um trabalhador para um empregador
(art. 1, pargrafo nico, a).A Lei 6.019 de 1974, ainda hoje em
vigor, dispondo sobre o trabalho temporrio nas empresas urbanas,
acabou por regulamentar um tipo de terceirizao cujo objetivo
especfico: atender a necessidade transitria de substituio de seu
pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios
(art. 2). Para Srgio Pinto Martins,
O objetivo da lei era regular o trabalho temporrio e no fazer
concorrncia com o trabalho permanente principalmente porque certos
trabalhadores no tinham interesse ou no podiam trabalhar
permanentemente, como o estudante; o jovem em idade de prestao de
servio militar; as donas de casa, que no tinham tempo integral para
se dedicarem ao trabalho, mas apenas a uma parte dele, em funo de
seus encargos domsticos; os aposentados, que no queriam ter emprego
permanente, e at mesmo para aqueles que no se decidiram a qual
profisso iriam se dedicar.
Apesar da notoriedade do referido jurista, no concordo com seu
posicionamento. Para se analisar a finalidade de uma lei, necessrio
contextualiz-la. A Lei 6.019 no foi editada objetivando a incluso
de pessoas no mercado de trabalho, mas como resultado do processo
de flexibilizao da legislao trabalhista, por regulamentar hiptese
em que no haveria subordinao entre o real empregador e o
trabalhador temporrio.A Lei 7.102 de 1983, dentro daquele mesmo
processo de flexibilizao das leis trabalhistas, dispe sobre
segurana para estabelecimentos financeiros e estabelece normas para
constituio e funcionamento das empresas particulares que exploram
servios de vigilncia e de transporte de valores. Com isso,
permite-se a terceirizao de servios de segurana em bancos oficiais
ou privados, caixas econmicas, sociedades de crdito, associaes de
poupana e cooperativas singulares de crdito.Por ltimo, foi editada
a Lei 8.949 de 1994, que acrescentou o pargrafo nico ao art. 442 da
Consolidao das Leis do Trabalho, para declarar a inexistncia de
vnculo empregatcio entre as cooperativas e seus associados.
4.2. A jurisprudncia do Tribunal Superior do
TrabalhoPrimeiramente, para tentar pacificar a jurisprudncia quanto
ao instituto da terceirizao, que j comeava a se disseminar pelo
territrio brasileiro, foi editada a Smula n 239 do TST, com a
seguinte redao:
239 - Bancrio. Empregado de empresa de processamento de dados.
bancrio o empregado de empresa de processamento de dados que presta
servio a banco integrante do mesmo grupo econmico, exceto quando a
empresa de processamento de dados presta servios a banco e a
empresas no bancrias do mesmo grupo econmico ou a terceiros.O
referido enunciado pretendeu coibir fraudes cometidas por
estabelecimentos bancrios, que passaram a criar empresas de
processamento de dados com a nica finalidade de registrar os
empregados da rea, para que o vnculo de emprego no fosse firmado
entre o empregado e o banco real empregador , mas entre o empregado
e a empresa interposta. Assim, os benefcios decorrentes da condio
de bancrio no incidiam nessas relaes, e os empregados das empresas
interpostas trabalhavam oito horas por dia, sem que aparentemente
houvesse qualquer burla legislao trabalhista. Felizmente o TST,
atento a essa prtica, pacificou sua doutrina no sentido da presuno
de fraude quanto s empresas de processamento de dados prestadoras
de servio a bancos.A Smula n 256, posteriormente revisada e
incorporada pela Smula n 331, preceitua:
256 - Contrato de prestao de servios.Salvo os casos de trabalho
temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns 6.019, de
03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo
empregatcio diretamente com o tomador dos servios.O citado
enunciado, considerando ilcita qualquer intermediao de mo-de-obra
no prevista pela lei, pretendeu acabar com as empresas prestadoras
de servios a outras empresas que no estivessem enquadradas nas
hipteses de trabalho temporrio ou servio de vigilncia. Essa smula
foi editada pelo TST como medida de proteo aos trabalhadores, em
face da rapidez com que a terceirizao passou a ser utilizada por
diversas empresas brasileiras, ocasionando a crescente precarizao
das relaes trabalhistas.A Smula n 257 veio para esclarecer a
hiptese de terceirizao prevista na Lei 7.102/83, estabelecendo
que:
257 - Vigilante
O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermdio
de empresas especializadas, no bancrio. 4.2.1. Crticas Smula n 331
do TST
Por fim, dando nova viso jurdica terceirizao, foi editada a
polmica Smula n 331, que, revendo a Smula n 256, preceitua:
Contrato de prestao de servios. LegalidadeI - A contratao de
trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular
de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de
emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n
7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e
das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art.
71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). Conservou-se o texto da Smula n
256 quase em sua totalidade, para considerar ilcita a contratao de
trabalhadores por empresa interposta. No entanto, o campo das
hipteses de terceirizao lcita aumentou significativamente, j que o
TST passou a presumir a licitude da terceirizao no s nos casos
previstos em lei (trabalho temporrio e servios de vigilncia), mas
tambm com relao a servios de conservao e vigilncia e quando a
empresa interposta presta servios especializados ligados
atividade-meio da tomadora.
Rodrigo de Lacerda Carelli, estranhando a incluso dos servios de
conservao e limpeza como presunes de legalidade da terceirizao sem
que haja qualquer lei amparando-as, afirma, quanto razo da insero
desses servios no inciso III da Smula n 331, que:(...) a razo a
mesma pela qual o empregado domstico no detm os mesmos direitos que
o trabalhador celetista, e pela qual somente recentemente foram
estendidos ao trabalhador rural os mesmos direitos do urbano.
Trata-se, ao meu ver, de resqucio da escravido, j que so as mesmas
atividades realizadas pelos escravos no sculo XIX. As atividades do
empregado domstico e daquele do servio de limpeza so justamente as
mesmas, com a diferena do local de trabalho e qualidade de
empregador. (...) Por isso, servios tidos como menores e menos
gratificantes, realizados pelos negros escravos em outras pocas,
recebem discriminao dos rgos julgadores e legisladores, podendo, na
sua viso, serem tratados como de segunda categoria, no merecendo
receber o mesmo tratamento que o empregado de escritrio, que
realizaria trabalho intelectual. Alm do mais, como verificamos em
qualquer repartio pblica ou empresa, o que realmente acontece a
mera insero de pessoal para realizar aquelas atividades, sendo
tratados como empregados, havendo subordinao ao tomador, e
pessoalidade na realizao do trabalho, cumprindo, inclusive tarefas
determinadas pela empresa, nos horrios que essa determina.
Acrescenta o ilustre doutrinador que essa discriminao
inconstitucional, por ferir o art. 7, XXXII da CF/1988, que
estabelece a proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos .Quanto segunda
parte do inciso III do enunciado em anlise, o TST, atento ao
contexto do surgimento da terceirizao o toyotismo e a necessidade
da empresa se dedicar apenas sua atividade-fim fixou como parmetro
de definio da licitude ou ilicitude do instituto um conceito
fluido, relativo e indeterminado: atividade-meio.Maurcio Godinho
Delgado d a definio de atividades-fim:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica
empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia dessa
dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu
posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico.
So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da
dinmica empresarial do tomador dos servios.
A contrario sensu, as atividades-meio so atividades perifricas
essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios.
Percebe-se que o conceito de atividade-meio relativo, sendo
determinado a partir de cada empresa e em comparao s atividades
nucleares desta. No final das contas, a aferio dessa tal ilicitude
s poder ser feita no caso concreto, pelo magistrado, posto que no h
como se definir um rol de atividades-meio quando essa definio
depende do que se considera atividade nuclear da tomadora dos
servios. Muitos doutrinadores do exemplos de atividades-meio, como
limpeza, alimentao, transporte, conservao; no entanto, todas essas
funes podem ser atividades-fim em determinada empresa, e, portanto,
a terceirizao que as tenha como objeto, nesse caso, ser reputada
ilcita. Alm disso, como a atividade-fim da empresa pode ser
modificada, uma terceirizao inicialmente lcita pode vir a se tornar
ilcita, posto que a atividade antes considerada meio pode ser,
posteriormente, considerada fim.No entanto, importante salientar
que a distino entre atividade-fim e atividade-meio s beneficia o
tomador. O empregador, de acordo com o art. 2 da CLT, deve se
responsabilizar pelos riscos da atividade econmica, compreendidas a
todas as atividades inseridas no processo de produo da empresa,
posto que sua suposta atividade-fim no poderia ser executada sem as
atividades-meio que lhe do base. Desresponsabilizar o tomador,
legalmente responsvel por todo o processo produtivo, repassando
parte dessa responsabilidade para a empresa prestadora, violar o
art. 2 da CLT, e, com isso, desestabilizar as relaes jurdicas entre
capital e trabalho.
Graa Druck e ngela Borges atentam: Transferir custos
trabalhistas e responsabilidades de gesto passa a ser um grande
objetivo das empresas mais modernas e mais bem situadas nos vrios
setores de atividade, no que so seguidas pelas demais empresas.
Nesse mesmo sentido, assevera Carelli que os riscos do negcio so
repassados do tomador de servios para outros: em pequena parte para
o intermediador e em grande parte para o prprio trabalhador.
No inciso II do Enunciado em anlise esclarecido que a
terceirizao ilcita feita pelos rgos da Administrao Pblica direta,
indireta ou fundacional no permite o reconhecimento do vnculo de
emprego diretamente com os referidos rgos, visto que isso seria
burla norma constitucional que exige concurso pblico para a
investidura em cargo ou emprego pblico, prevista no art. 37, II da
CF/1988. Porm, no momento em que h contrato de prestao de servios
entre empresa privada e administrao pblica com o simples fim de
intermediar mo-de-obra, j h a burla exigncia de concurso pblico,
posto que o trabalhador terceirizado labora como se servidor pblico
fosse, sem, no entanto, haver se submetido a prova de concurso
pblico. Portanto, para fins de pagamento de verbas rescisrias
decorrentes do contrato de trabalho, defendo o reconhecimento do
vnculo de emprego diretamente com a Administrao Pblica, pois o
trabalhador no pode ficar desamparado, sem a indenizao da qual faz
jus, dependendo de patrimnio da empresa interposta, este por muitas
vezes inexistente, arcando com os prejuzos advindos da fraude
cometida pelos rgos do Poder Pblico. O que no se pode admitir a
manuteno do trabalhador no quadro pessoal da Administrao Pblica,
sem ter ele se submetido a concurso pblico.Por fim, o inciso IV da
Smula n 331 do TST estabelece a responsabilidade subsidiria da
empresa tomadora pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas. A
responsabilidade subsidiria gera complicaes para o trabalhador na
fase de execuo do processo. preciso primeiramente excutir os bens
da prestadora de servios cujo patrimnio, como foi visto, muitas
vezes inexistente, posto que criada com o nico objetivo de
intermediar mo-de-obra para depois se buscar o patrimnio da
tomadora, geralmente empresa de maior porte e com patrimnio
vultoso.Quando no for possvel o reconhecimento do vnculo
empregatcio com a empresa tomadora, medida que considero em
conformidade com a necessidade de garantia dos direitos
trabalhistas, defendo a responsabilidade solidria das empresas,
como aplicao analgica do art. 455 da CLT, que preceitua:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responder o
subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que
celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao
contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas
obrigaes por parte do primeiro.
Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos
termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a
reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes
previstas neste artigo.
Se a prpria CLT estabelece responsabilidade solidria do
empreiteiro principal pelas obrigaes derivadas do contrato de
trabalho celebrado entre trabalhador e subempreiteiro, e se a
subempreitada hiptese clara de terceirizao, sem qualquer
peculiaridade em relao s demais hipteses, imperativa a aplicao
analgica do referido dispositivo celetista ao instituto da
terceirizao como um todo.Alm disso, a responsabilidade solidria
concretiza com muito mais eficcia o princpio da proteo ao
trabalhador, visto que dada a este a escolha de exigir suas verbas
rescisrias, essenciais manuteno do seu direito vida, da prestadora
ou da tomadora. Considerando ademais a obscuridade gerada pela
terceirizao quanto ao verdadeiro empregador o que ocasiona
problemas para os trabalhadores quando precisam ajuizar ao na
Justia do Trabalho , a responsabilidade solidria seria uma possvel
soluo a esses problemas, visto que o trabalhador poderia ajuizar em
face de qualquer das empresas, sem correr o risco de sua ao ser
julgada improcedente.Para Jorge Luiz Souto Maior,
(...) o Enunciado foi fixado apenas sob a tica do empreendimento
empresarial. A perspectiva do trabalhador no foi levada em
considerao. (...) no sendo os trabalhadores mais empregados da
empresa tomadora e sim de outra empresa, a prestadora dos servios,
a fixao de salrios e o respeito a normas coletivas saem do mbito de
obrigaes da empresa tomadora, transferindo-os prestadora, que no se
encaixando no padro do direito coletivo sequer possuam normas
coletivas.
5. A TERCEIRIZAO COMO FORMA DE FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO
TRABALHOSrgio Pinto Martins, tratando a flexibilizao do Direito do
Trabalho como teoria que surge por volta de 1973 para adaptar a
legislao trabalhista ao dinamismo da sociedade, conceitua-a:A
flexibilizao do Direito do Trabalho vem a ser um conjunto de regras
que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a
compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica ou social
existentes na relao entre o capital e o trabalho.
Em sentido semelhante, Fernando Basto Ferraz cita Jlio Assumpo
Malhadas, que procura conceituar flexibilizao a partir de seu
sentido comum:
nesse sentido que Jlio Assumpo Malhadas esclarece: flexibilidade
elasticidade, facilidade de manuseio, adaptabilidade, e
flexibilizao dar flexibilidade a.... Nesse passo, a flexibilidade
de direitos h de ser a adaptabilidade das normas, a sua facilidade
do manuseio, e flexibilizao de direitos, tornar adaptveis e de fcil
manuseio as normas, ou fazer as normas apropriadas e facilmente
manejveis.
Posteriormente, o mesmo doutrinador d o seu conceito para
flexibilizao: adequao das normas trabalhistas s exigncias econmicas
do mundo globalizado, que culmina com a precarizao da relao formal
de emprego, chegando concluso inevitvel de que o processo de
flexibilizao trata-se de forma velada de precarizao do trabalho,
atravs da supresso das garantias conquistadas pela luta histrica
dos trabalhadores.
Os conceitos atribudos flexibilizao por Srgio Pinto Martins e
Jlio Assumpo Malhadas, semelhantes a tantos outros que li em livros
sobre flexibilizao do Direito do Trabalho, revelam a ideologia
dominante e a tentativa desta de suavizar o referido conceito,
criando eufemismos. Em verdade, a flexibilizao vem no bojo da
antiga relao entre o Direito e a classe dominante: aquele servindo
aos interesses desta, como instrumento de legitimao da explorao da
classe trabalhadora. S para citar alguns exemplos dessa
subservincia relacionados ao tema deste artigo: foi o Poder
Legislativo quem editou a lei do trabalho temporrio e foi o Poder
Judicirio quem decidiu reiteradamente pela licitude da terceirizao
relacionada atividade-meio, e nenhuma dessas medidas foi tomada em
benefcio do trabalhador. O Direito, portanto, atua na sociedade
como um dos elementos da ideologia burguesa.Seguindo os
ensinamentos sempre atuais de Marx e Engels,As idias dominantes,
so, pois, nada mais que a expresso ideal das relaes materiais
dominantes, so essas as relaes materiais dominantes compreendidas
sob a forma de idias; so, portanto, a manifestao das relaes que
transformam uma classe em classe dominante; so dessa forma as idias
de sua dominao. (...) cada nova classe que ocupa o lugar da que
dominava anteriormente v-se obrigada, para atingir seus fins, a
apresentar seus interesses como sendo o interesse comum de todos os
membros da sociedade.
A terceirizao surge como uma das formas de flexibilizao do
Direito do Trabalho, traduzida como parte de um processo inevitvel
de adaptao ao mercado mundial, no qual o Brasil precisa se inserir
para tornar-se competitivo e atraente ao capital externo. O prprio
conceito de terceirizao, relacionado com a necessidade da empresa
de se dedicar sua atividade-fim para ter mais qualidade e
produtividade, faz parte da ideologia da classe dominante, a qual
pretende tornar universais as idias que fundamentam essa dominao.
preciso ter bem claro que todas essas idias servem ao propsito de
legitimar a explorao do homem pelo homem.
por isso que h uma grande diferena entre desregulamentao e
flexibilizao do Direito do Trabalho. A primeira implica numa
ausncia de normas estatais que regulamentem a relao entre capital e
trabalho, trazendo o princpio da autonomia das partes para a relao
de emprego. A segunda se revela na atuao direta do Estado para a
manuteno do sistema capitalista, atravs de leis, medidas
provisrias, decises judiciais e outros atos polticos que legitimem
a preponderncia do capital em detrimento do trabalho.Apesar de
alguns doutrinadores defenderem a desregulamentao do Direito do
Trabalho, o processo em curso na atualidade o da flexibilizao,
muito mais interessante burguesia, a qual tem ao seu lado talvez o
principal instrumento de coero da sociedade: o Direito.
Annie Thbaud-Mony e Graa Druck adotam a seguinte concepo de
flexibilizao:
(...) processo que tem condicionantes macroeconmicos e sociais
derivados de uma nova fase de mundializao do sistema capitalista,
hegemonizado pela esfera financeira, cuja fluidez e volatilidade
tpicas dos mercados financeiros contaminam no s a economia, mas a
sociedade em seu conjunto, e, desta forma, generaliza a
flexibilizao para todos os espaos, especialmente no campo do
trabalho.
E complementam:
Neste contexto, as formas precrias de insero passam a ser
predominantes nas principais regies metropolitanas do pas legais ou
ilegais e so utilizadas como recurso para garantir a flexibilizao:
contratos temporrios e subcontratao de servios de terceiros (nas
suas mais diversas formas) so parte do crescente fenmeno da
informalizao do trabalho. A liberdade do patronato em demitir e/ou
usar as formas de contrato precrias encontra sustentao, por um
lado, no mbito estrito do mercado e suas leis que impem a (todos)
capitalistas essas estratgias de competitividade; e, por outro, no
respaldo do Estado, atravs dos governos que vm aplicando as
polticas de cunho neoliberal, ao tempo que reformam a legislao
trabalhista para desregulamentar e liberalizar ainda mais o uso da
fora de trabalho.
Os resultados da flexibilizao do Direito do Trabalho so a
segmentao dos trabalhadores, a individualizao, a fragilizao dos
coletivos, a informalizao do trabalho, a fragilizao e crise dos
sindicatos e, a mais importante delas, a idia de perda de direitos
de todo tipo e da degradao das condies de sade e de trabalho. Tudo
isso expressa o processo de precarizao em que o trabalho est
inserido, revelando ser essa a implicao mais forte da
flexibilizao.
A terceirizao, como forma de flexibilizao, imensamente
responsvel por essa precarizao das relaes trabalhistas, na medida
em que gera a ruptura do sistema trabalhista, por dar relao de
trabalho um carter de simples locao de mo-de-obra; causa segregao e
excluso social, por causar um estado de discriminao no ambiente de
trabalho; cria relaes de trabalho instveis, propensas fraude;
dentre outras prticas extremamente prejudiciais aos trabalhadores e
sociedade como um todo. Resta saber a quem deve servir o Direito:
ao povo, na luta por igualdade material; ou elite empresria, na
busca incessante pelo lucro. H que se ter em mente que o propsito
primordial do direito do trabalho no este [modernizao dos meios de
produo] e sim o de preservar a dignidade humana, qualquer que seja
o modelo produtivo da moda.
6. O CONFLITO ENTRE O PRINCPIO DA LIVRE INICIATIVA E OS
PRINCPIOS DA VALORIZAO E DA NO-MERCANTILIZAO DO TRABALHOA maioria
dos defensores da terceirizao invoca o princpio da livre
iniciativa, previsto no art. 170 da CF/1988, para fundamentar a
liberdade que possui o empregador de se utilizar de qualquer forma
de organizao da produo para gerir sua atividade empresarial. Desse
modo, a terceirizao, enquanto tendncia de modernizao das relaes
empresariais, estaria totalmente legitimada pelo referido princpio,
por ser uma opo do empresrio visando melhoria do desempenho da sua
empresa.No entanto, o mesmo dispositivo constitucional que prev a
livre iniciativa garante o princpio da valorizao do trabalho
humano, que, definitivamente, no se coaduna com a ruptura do
sistema trabalhista, a precarizao do trabalho e a excluso social
geradas pela terceirizao.
Ademais, a Declarao de Filadlfia de 1944 da Organizao
Internacional do Trabalho estabeleceu, como primeiro princpio de
proteo do trabalho humano, que o trabalho no uma mercadoria. Dessa
forma, consagrou-se o princpio da no-mercantilizao do trabalho e
estabeleceu-se a razo de existir do Direito do Trabalho: a busca
pela retirada do carter de mercadoria do trabalho humano.Porm, a
herana da escravido, poca em que os trabalhadores eram produtos a
servio de quem os comprou, e a poltica neoliberal, que v o trabalho
humano como um contrato de compra e venda, e no como uma relao
jurdica entre pessoas, impedem que o princpio da no-mercantilizao
do trabalho seja concretizado, exercendo o Direito do Trabalho um
papel fundamental na busca pela sua efetivao.
Desse modo, pode-se concluir que h um ntido conflito entre
princpios no que tange, por um lado, aceitao da terceirizao na
sociedade como decorrncia da liberdade do empregador em gerir seus
negcios ou, por outro, no aceitao desse instituto, por ser da
prpria lgica da terceirizao a idia de precarizao das relaes de
trabalho .
No caso da terceirizao, o princpio da livre iniciativa deve
ceder lugar aos princpios da valorizao do trabalho humano e da
no-mercantilizao do trabalho, posto que a manuteno da terceirizao
na sociedade brasileira suprime os ltimos do ordenamento jurdico
ptrio.
7. CONCLUSODiante do exposto, pode-se concluir que o fundamento
da terceirizao a ideologia da classe dominante, que, pretendendo se
utilizar do instituto para aprimorar sua busca incessante pelo
lucro, o traduz como fenmeno inevitvel dentro do processo de
crescimento econmico a que o Brasil precisa estar inserido.
No entanto, essas idias disseminadas pela classe burguesa, que,
em ltima anlise, so os prprios fundamentos do neoliberalismo, no
expressam as idias de todo o povo, no so universais, no so
premissas e no so inquestionveis. Pelo contrrio, so idias que
servem burguesia, e que por isso mesmo devem ser questionadas em
sua essncia, para que se possa superar o sistema capitalista
vigente.Se verdade que o Direito deve se adequar sociedade, no
baseado nisso que ele deve servir ao neoliberalismo, esquecendo-se
que o povo o maior prejudicado pelo fenmeno da terceirizao.
Somente com a superao do capitalismo poder se pensar numa
sociedade onde o trabalho seja valorizado em todos os seus prismas
e manifestaes, sem ter que se submeter s exigncias do capital para
se manter vivo.
REFERNCIASANTUNES, Ricardo. Dimenses da precarizao estrutural do
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2007.Envio para o Scribd* Estudante de Graduao da Faculdade de
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ibidem, p. 58-59.
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dominao do trabalho introduo. Caderno CRH, n. 37, jul./dez. 2002,
p. 12.
MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 15-16.
THBAUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa. Terceirizao: a eroso dos
direitos dos trabalhadores na Frana e no Brasil. In: DRUCK, Graa;
FRANCO, Tnia (org.). A perda da razo social do trabalho:
terceirizao e precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007, pg. 43.
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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de
mo-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarizao do trabalho
e excluso social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 114.
ibidem, p. 115.
DELGADO, Maurcio Godinho, op. cit., p. 440.
ibidem, p. 441.
Jos Boaventura, falando sobre a falta de garantia do
terceirizado quanto s suas verbas trabalhistas, expe o caso das
empresas prestadoras de servios de segurana, que no tm estrutura,
no tm nada: alugam casa, alugam carro, alugam telefone, alugam
computador, alugam tudo, menos as armas, porque a polcia tem o
controle disso, etc. Mas para cinco mil trabalhadores, para dois
mil trabalhadores, cinqenta, oitenta, cem ou duzentas armas, o preo
delas no paga. BOAVENTURA, Jos. Experincias com a terceirizao. In:
DRUCK, Graa; FRANCO, Tnia (org.). A perda da razo social do
trabalho: terceirizao e precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007, p.
201.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Enunciado 331, do TST: ame-o, ou
deixe-o! Revista trabalhista, v. 4, out./nov./dez. 2002, p.
544.
MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 36.
FERRAZ, Fernando Basto, op. cit., p. 15.
ibidem, p. 18.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. Coleo A
Obra-Prima de Cada Autor. So Paulo: Martin Claret, 2007, p.
78-80.
Grifei os termos inevitvel e precisa porque discordo de suas
utilizaes, uma vez que, como vimos na doutrina de Marx e Engels,
trata-se, na verdade, de um dos recursos da ideologia burguesa: a
suposta inexorabilidade de uma realidade injusta, tambm conhecida
como farinha pouca, meu piro primeiro. A idia de que o Brasil
precisa se inserir nessa lgica neoliberal plenamente
questionvel.
THBAUD-MONY, Annie; DRUCK, Graa, op. cit., p. 29.
ibidem, p. 29-30.
ibidem, p. 30.
Para estudo mais aprofundado sobre essas conseqncias: CARELLI,
Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra:
ruptura do sistema trabalhista, precarizao do trabalho e excluso
social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 147-216.
MAIOR, Jorge Luiz Souto, op. cit., p. 548.
MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., p. 41.
MAIOR, Jorge Luiz Souto, op. cit., p. 548.
