Mat Esp Temas Pgepgm

8/18/2019 Mat Esp Temas Pgepgm

1/59Página - 1

CEI-PGE/PGMPROCURADORIASESTADUAIS MUNICIPAIS

TEMAS ESSENCIAIS PARA A PGE/PGM

RECADO IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem ns lucrativos. O CEIpossui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário.O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela suagentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

CEI-PGE/PGMPROCURADORIAS ESTADUAIS MUNICIPAIS


2/59Página - 2



PROFESSORES

Álvaro Veras – Coordenador do Curso e Professor de Direito Constitucional e DireitoAdministrativo.Foi aprovado nos concursos de Procurador do Estado do Rio Grande Norte (2015 – 2º lugar, antesdos títulos), Procurador do Estado da Bahia (2014 – 12º lugar), Procurador do Estado do Piauí,Procurador do Estado do Paraná, Defensor Público do Estado do Ceará (2015 – 5º lugar, antes dostítulos) e Defensor Público Federal (2015 – 17º lugar).

Natalia Maia – Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.Procuradora do Estado de Goiás. Aprovada no concursos da PGE-BA e da PGE-RN. Pós-graduandaem Direito Processual pela PUC-MG. Bacharel em Direito pela UFC.

Frederico Martins – Direito Tributário e Direito Ambiental.Procurador Federal em Brasília (Concurso de 2013 – aprovado em 4º lugar). Aprovado no concursoda PGE-RN (2015, 3° lugar, antes dos títulos). Ex-Assessor da Vice-Procuradora-Geral da República.Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera. Bacharel em Direito pela UFC.

Kaoye Guazina Oshiro – Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.Procurador do Estado do Mato Grosso do Sul. Ex-Analista Judiciário do TJ-MS. Aprovado no concursode Procurador do Estado do Piauí (2014 – 42º lugar), Procurador do Estado do Paraná, além de teroutras aprovações como Analista Judiciário – Ocial de Justiça Avaliador do TRF 3ª Região (2013 – 7ºlugar), Técnico Orçamentário do MPU (2010 – 10º lugar) e Técnico Judiciário do TRT 24ª Região (2010– 54ª lugar), do STM (2010 – 13º lugar) e do TJ-MS (2009 – 1º lugar). Realiza acompanhamentos

personalizados para concursos no curso Ouse Saber. Bacharel em Direito pela UFMS.

Lucas Oliveira – Direito Penal e Direito Processual Penal.Procurador Municipal em exercício. Aprovado no concurso de Procurador do Município de São Paulo.Aprovado no concurso de Procurador do Estado do Paraná. Aprovado no concurso de Procurador doEstado do Rio Grande do Norte. Aprovado nos concursos de Ocial de Justiça Avaliador Federal doTrabalho (TRT-SC, 11º lugar, TRT-GO, 8º lugar). Aprovado no concurso de Delegado da Policia Civildo Estado do Espirito Santo (não fez curso de formação). Especialista em Ciencias Criminais pela

Universidade Anhanguera.


3/59Página - 3



Jorge Mara OttoniProcurador Autárquico. Aprovado nos seguintes concursos públicos: Procurador da Assembleia Legislativa de Goiás (1ºcolocado). Procurador do Município de São Paulo. Procurador do Banco Central. Procurador Federal (AGU).Procurador do Município de Niterói. Procurador da Câmara do Município de São Paulo. Procuradordo Município de Atibaia (2º colocado). Procurador do Município de Limeira (1º colocado – empate).Procurador do Município de Jundiaí. Procurador do Município de Taboão da Serra (1º colocadoantes dos títulos). Procurador do Município de Araras (2º colocado). Advogado da CompanhiaPaulista de Obras e Serviços. Advogado SP Urbanismo (3º colocado). Procurador Instituto dePrevidência de Ilhabela (1º colocado). Advogado Dataprev. Procurador Geral da Câmara deCaieiras. Bacharel em Direito pela USP.


4/59Página - 4



SUMÁRIO

TEMAS ESSENCIAIS PARA A PGE/PGM...........................................................................................................5

DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO NOSESTADOS...............................................................................................................................................................5

DIREITO TRIBUTÁRIO: O ICMS NA VISÃO DO STF........................................................................13

DIREITO EMPRESARIAL: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - CARACTERÍSTICAS GERAIS

E APLICAÇÃO DA LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES.......................................................................22

DIREITO PENAL: RITO PROCESSUAL DOS CRIMES AFIANÇÁVEIS DE FUNCIONÁRIOS

PÚBLICOS.......................................................................................................................................33

DIREITO PREVIDENCIÁRIO: ASPECTOS PRINCIPAIS DO REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES

PÚBLICOS NAS PROVAS DA PGE E PGM..............................................................................................38

DIREITO DO TRABALHO: ASPECTOS RELEVANTES DA FAZENDA PÚBLICA NA JUSTIÇA

DO TRABALHO - ANÁLISE DE QUESTÕES DISCURSIVAS DA PGE..........................................51


5/59Página - 5




A equipe do CEI analisou as últimas provas objetivas e discursivas de Procuradorias Estaduais e Municipais

e notou que certos temas vinham sempre sendo cobrados. Pensando nisso e na sua aprovação, preparou

um material especial nessa rodada gratuita para que você estude tais temas com uma grande profundidade.

Nas próximas rodadas, mais surpresas virão!

Conram os temas:

Direito Constitucional: Controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual

Direito Tributário: ICMS na visão do STF

Direito Empresarial: Sociedade de economia mista - características gerais e aplicação da Lei das Sociedadespor Ações

Direito do Trabalho: Aspectos relevantes da Fazenda Pública na Justiça do Trabalho - análise de questões

discursivas da PGE

Direito Penal: Procedimento especial de crimes aançáveis cometidos por funcionários públicos

Direito previdenciário: Aspectos principais do Regime Próprio dos Servidores Públicos nas provas da PGE

e PGM.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO NOS ESTADOS

Tema de alta relevância nos concursos para as PGEs e PGMs é o controle concentrado-abstrato no âmbito

dos Estados. Se controle de constitucionalidade já é um tema de altíssima relevância, ainda mais o é o

controle que se exerce nesse terreno na seara do ente federativo estadual.

Sobre o tema, a CF apenas preleciona o seguinte:

Art. 125. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou

atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuiçãoda legitimação para agir a um único órgão.

Surge então uma dúvida pertinente: os legitimados para exercer esse controle estadual têm que ser

necessariamente os mesmos do art. 103 da CF/88 pelo principio da simetria? A resposta é: não! O tema

já foi pacicado no âmbito do STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS.

VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ATRIBUIR A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR A UM ÚNICO ÓRGÃO.PARTIDO POLÍTICO SEM REPRESENTAÇÃO NO PODER LEGISLATIVO LOCAL. POSSIBILIDADE.

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS.

VIABILIDADE. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO POR


6/59Página - 6



PERÍODO ALÉM DO PRAZO RAZOÁVEL PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIA LICITAÇÃO PÚBLICA.

AGRAVO IMPROVIDO. I – A exigência do art. 125, § 2º, da Constituição Federal, pertinente

aos legitimados para a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativosestaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, é que a Carta Estadual não

os restrinja a um único órgão legitimado. Precedente. II – No julgamento da ADI 4.048-

MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exercício de controle abstrato de leis

de efeitos concretos. III – A prorrogação não razoável de concessão de serviço público ofende

a exigência constitucional de que ela deve ser precedida de licitação pública. Precedentes. IV

– Agravo regimental improvido. (RE 412921 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011

EMENT VOL-02481-01 PP-00100)Consoante entendimento de Bernardo Gonçalves:

Inicialmente, temos que a legitimidade ativa para o exercício do controle de constitucionalidade

concentrado no âmbito estadual não foi delimitada e explicitada pela Constituição da República.

Certo é que, conforme observamos anteriormente, a Constituição apenas expressa que a

legitimidade não pode ser atribuída a um único órgão. Com isso, respeitado esse parâmetro

(mínimo), fica a cargo dos Estados a delimitação da mesma. Nesses termos, os Estados podem

ou não observar o paradigma da Constituição da República, não sendo obrigados a normatizar

de acordo com uma lógica simétrica (princípio da simetria), embora os Estados, em larga escala,

tenham atribuído legitimidade a órgãos dotados de simetria aos órgãos legitimados a propor a

ADI. (GONCALVES, Bernardo. Curso de Direito Constitucional, 3a edicao, 2011, Editora Lumen,

pag. 710)

Temos, então, que apenas existe parâmetro mínimo, cabendo aos Estados a delimitação da legitimidade.

Podem as Constituições Estaduais adotarem, assim, um modelo introverso, em que se dá legitimidade

apenas a órgãos públicos, ou então um denominado modelo extroverso, em que se dá legitimidade

também a entidades de caráter privado, como as entidades de classe, o que ocorre na Carta Magna.

O STF já admitiu a possibilidade de que as Constituições Estaduais concedam legitimidade aos Deputados

Estaduais, ao Procurador Geral do Estado e ao Defensor-Geral do Estado.

Competência: No que cumpre à competência para exercer tal controle, há de ser sempre do Tribunal de

Justiça.

Parâmetro: Necessariamente, o parâmetro tem que ser a Constituição do Estado, não podendo ser nem

a Constituição da Republica nem a Lei Orgânica do Município. Vejamos julgado do STF que aplica tal

entendimento:EMENTA: Recurso Extraordinário. 2. Controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal

em face da Lei Orgânica do Município. Inexistência de previsão constitucional. 3. Recurso não

conhecido. (STF, RE 175.087-SP, Rel. Min NERI DA SILVEIRA, Julgamento em 19/03/2002)


7/59Página - 7



Segundo o entendimento atual do STF, não há qualquer tipo de restrição no que se refere a natureza do

dispositivo invocado, devendo ser admitida como parâmetro tanto as normas de observância obrigatória,

quanto normas de mera repetição e até mesmo as normas remissivas.

As normas remissivas, também denominadas de per relationem, consistem em uma técnica em que a

regulamentação é devolvida a uma outra norma. Nesta, o Ministro Gilmar Mendes, citando Leo Leoncy,

explicita sobre as normas remissivas que: “[...] Em sua grande maioria, as normas jurídicas trazem elas

próprias a regulamentação imediata da matéria a que concernem, merecendo, por isso, a denominação

de normas de regulamentação direta ou, em fórmula mais sintética, normas materiais. Por outro lado, em

contraposição a estas normas, há outras em que a técnica utilizada para a atribuição de efeitos jurídicos

a determinado fato contido na hipótese normativa é indireta, consistindo numa remissão para outras

normas materiais que ao caso se consideram, por esta via, aplicáveis.“

Pode-se citar como exemplo a Constituição do Estado do Piauí, art 5:

O Estado assegura, em seu território e nos limites de sua competência, a inviolabilidade dos

direitos e garantias fundamentais que a CF confere aos brasileiros e estrangeiros residentes no

pais.

Nesse caso, como já argumentado, o STF já entendeu ser possível a sua utilização como parâmetro em

virtude de, ao se utilizar dessa técnica, a Constituição Estadual adiciona formalmente e materialmente tal

norma ao seu ordenamento.Celso de Mello, com precisão, observa ser perfeitamente possível:

“... se invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de

constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter

remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas

constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante

referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro”. E

completa: “com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade

às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente,

em razão da expressa referência a elas feita, o ‘corpus’ constitucional dessa unidade política da

Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se

refere o art. 125, § 2.º, da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de

conteúdo remissivo” (Rcl 10.500, j. 18.10.2010, cf. Inf. 606/STF).

A grande diferença entre os diversos tipos de parâmetro é o cabimento do recurso extraordinário da

decisão proferida pelo TJ. Apenas nos casos em que a norma for de observância obrigatória é que caberá

recurso extraordinário.

Um tema vem ganhando grande relevância nas ultimas provas: a inconstitucionalidade da própria norma

estadual invocada como parâmetro. Como podemos visualizar, foi objeto de questionamento em duas

provas recentes:


8/59Página - 8



(Prova Subjetiva - 2015 - DPE-CE - FCC - adaptada) É possível que, no curso da ação direta de

inconstitucionalidade no âmbito estadual, o Tribunal de Justiça analise a constitucionalidade da

norma estadual invocada como parâmetro?

(Prova Objetiva - 2014 - PGE-PI - CESPE - adaptada)Ao julgar ação direta de inconstitucionalidade

estadual, o respectivo tribunal de justiça poderá analisar, incidentalmente, eventual

inconstitucionalidade do próprio parâmetro de controle estadual invocado na inicial.

O STF já decidiu, através da Rcl 526/SP, que pode-se analisar incidentalmente a inconstitucionalidade do

parâmetro na ação de controle-concentrado-abstrato. Dessa decisão proferida pelo TJ, cabe Recurso

Extraordinário para o STF. Vejamos a ementa do julgado:

EMENTA: - Reclamação. - Inexistência de atentado à autoridade do julgado desta Corte na ADIN

347, porquanto, no caso, a ação direta de inconstitucionalidade foi proposta com a argüição de

ofensa à Constituição Estadual, e não à Federal, e julgada procedente por ofensa ao artigo 180,

VII, da Carta Magna do Estado de São Paulo. - Não ocorrência de usurpação da competência

desta Corte por ter o Tribunal de Justiça rejeitado a alegação incidente de que o citado artigo

da Constituição do Estado de São Paulo seria inconstitucional em face da Carta Magna Federal.

Controle difuso de constitucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade. Competência do

Tribunal de Justiça. Reclamação improcedente. (STF, Rcl 526, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,

Tribunal Pleno, julgado em 11/11/1996, DJ 04-04-1997 PP-10524 EMENT VOL-01863-01 PP-

00113)

No processo objetivo, que é o de controle concentrado, algum órgão é incumbido de realizar a defesa

do ato impugnado, funcionando como defensor legis. O art 103, parágrafo terceiro, da CF/88 prevê que

tal competência é do Advogado-Geral da União no processo federal.

Determinada norma da Constituição Estadual estabelecia que tal ato deveria ser defendido pelo Procurador-

Geral do Estado ou pelo Procurador-Geral da ALE. Existe inconstitucionalidade em tal previsão?

O STF, em 2014, teve a oportunidade de analisar tal tema na ADI 119/RO. Conforme foi decidido, não

há inconstitucionalidade em tal norma, pois inexiste nesses casos um dever de simetria com o modelo

federal. O argumento principal foi de que atuação do Procurador-Geral da ALE nos processos de controle

de constitucionalidade não se confunde com o papel de representação judicial do Estado, esse sim de

exclusividade da Procuradoria-Geral do Estado-membro.

Há de se salientar que nos processos de natureza objetiva, como é o caso da ADI, não há sequer partes

processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.

Outro tema bastante importante é a discussão a respeito da possibilidade de ajuizamento e processamento

simultâneo de ações diretas de inconstitucionalidade com o mesmo objeto: lei ou ato normativo estadual,sendo uma no âmbito federal e outra no âmbito estadual.

Imaginemos, então, que uma determinada lei estadual foi objeto de ADI perante o STF, por desrespeitar a


9/59Página - 9



Constituição Federal, e também objeto de ADI perante o TJ local, por desrespeitar a Constituição Estadual.

O que aconteceria?

Tal questão foi tema da prova subjetiva da PGE-BA 2014. Vejamos o enunciado e o espelho fornecido pelabanca CESPE, esclarecedores do tema:

(Questão Subjetiva - PGE BA - 2014) De acordo com a jurisprudência do STF relativa ao

processamento de ADIs federal e estadual em face de uma mesma lei estadual e considerando

que o parâmetro de controle estadual seja de observância obrigatória, pelo princípio da simetria,

analise, de forma fundamentada, os seguintes aspectos:

< possibilidade de processamento simultâneo das ADIs federal e estadual em face da mesma

norma estadual; [valor: 11,00 pontos ]

< possibilidade de processamento de ADI estadual superveniente, impugnando a

constitucionalidade da norma estadual, caso esta

venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, ao julgar procedente ADI federal em decisão

transitada em julgado.

[valor: 8,00 pontos ]

2.1 – Possibilidade de processamento simultâneo das duas ADIs

Nos termos da jurisprudência do STF, verifica-se a impossibilidade de processamento simultâneo

das duas ADIs. Trata-se da situação denomina simultaneus processos, na qual deverá ser

suspenso o processamento da ADI estadual até a conclusão do julgamento da ADI ajuizada

perante o STF, já que a decisão deste influenciará na persistência ou não da ADI local. Trata-

se, portanto, de causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de

constitucionalidade nos termos da jurisprudência do STF. Tal conclusão só será atingida ao se

considerar que o parâmetro de controle invocado perante a CE/BA é de reprodução obrigatória.

Nesse sentido, está pacificada a jurisprudência do STF, conforme trecho a seguir:

“EMENTA: AJUIZAMENTO DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO PERANTE

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, “A”) QUANTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA

LOCAL (CF, ART. 125, § 2º). PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA NOS QUAIS

SE IMPUGNA O MESMO DIPLOMA NORMATIVO EMANADO DE ESTADO-MEMBRO, NÃO

OBSTANTE CONTESTADO, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM FACE DE PRINCÍPIOS, QUE,

INSCRITOS NA CARTA POLÍTICA LOCAL, REVELAM-SE IMPREGNADOS DE PREDOMINANTE

COEFICIENTE DE FEDERALIDADE (RTJ 147/404 – RTJ 152/371-373). OCORRÊNCIA DE

‘SIMULTANEUS PROCESSUS’. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO PREJUDICIAL DO PROCESSO DE

CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL.

NECESSIDADE DE SE AGUARDAR, EM TAL CASO, A CONCLUSÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA. DOUTRINA. PRECEDENTES (STF).” (ADI 4138,


10/59Página - 10



Rel. Min. Celso de Mello, DJe 16.12.2009, grifou-se).

2.2 – Possibilidade de processamento de ADI estadual impugnando norma declarada

constitucional em ADI julgada pelo STF com trânsito em julgado.Nessa situação, verifica-se a possibilidade de processamento da ADI estadual superveniente.

Isso porque, ainda que o STF declare a norma constitucional, ele o fará com base na CF/1988.

Dessa forma, poderá o TJ/BA processar a ADI estadual, já que seu parâmetro de controle será

a CE/BA e, de acordo com ela, a norma poderá ser declarada inconstitucional, desde que com

fundamento diverso do elencado pelo STF. Nesse caso, não se trata de simultaneus processus,

mas, sim, de sucessão de ADIs. A decisão do STF só prejudicará o processamento de ADI estadual

se declarar a inconstitucionalidade da norma, haja vista que, nesse caso, a norma será extirpada

do ordenamento jurídico, o que acarretará a perda de objeto da ADI estadual.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STF:

“Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de

ação direta de inconstitucionalidade contra lei estadual perante o STF e o Tribunal de Justiça.

Suspensão do processo no âmbito da Justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte.

Precedentes. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual.

Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto.” (Pet

2.701-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 19.03.2004).Segundo Gilmar Mendes, a suspensão cautelar da ecácia de uma norma no juízo abstrato, perante

o Tribunal de Justiça ou perante o Supremo Tribunal Federal, não torna inadmissível a instauração de

processo de controle abstrato em relação ao mesmo objeto, nem afeta o desenvolvimento válido de

processo já instaurado perante outra Corte. Parece evidente que, deferida a suspensão cautelar perante

uma Corte, inadmissível é a concessão de liminar por outra, uma vez que manifesta a ausência dos

pressupostos processuais.

Determinada constituição Estadual estabelece que a declaração de inconstitucionalidade no controle

concentrado há de ser necessariamente comunicada ao órgão legislativo. Tal comunicação pode ser

considerada requisito para que decisão do controle concentrado possa valer?

Consoante entendimento doutrinário, nessa hipótese a comunicação feita a Assembleia Legislativa ou

Camara Municipal deve ser entendida tão somente como sendo um mero ato de cooperação entre os

poderes, para dar maior transparência.

O próprio STF já decidiu, no RE 199.293/SP, que é inconstitucional a obrigatoriedade de comunicação ao

órgão legislativo quando a decisão for proferida no controle abstrato como requisito para que possa fazer

efeitos. Seria, assim, confundir totalmente as ações de controle abstrato com as de controle concreto.

[...] INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO - CONTROLES DIFUSO E CONCENTRADO

DE CONSTITUCIONALIDADE - COMUNICAÇÃO À CASA LEGISLATIVA - DISTINÇÃO.


11/59Página - 11



A comunicação da pecha de inconstitucionalidade proclamada por Tribunal de Justiça

pressupõe decisão definitiva preclusa na via recursal e julgamento considerado o controle de

constitucionalidade difuso. Insubsistência constitucional de norma sobre a obrigatoriedade da

notícia, em se tratando de controle concentrado de constitucionalidade. (STF, Rel. Min. Marco Aurélio. Jul 19.05.2004, DJ 06.08.2004)

Imaginemos, então, que determinada Constituição Estadual preveja em seus dispositivos a criação

de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Seria tal hipótese constitucional?

Consoante a doutrina especializada, não ha qualquer justicativa plausível no sentido de impedir tal

previsão pelo legislador constituinte estadual. O argumento principal, com base na doutrina de Gilmar

Mendes, é da tese de relativa fungibilidade entre a ADI(genérica) e a ADI por omissão parcial(espécie do

gênero ADI por omissão). Estados como MG, SP, RJ, ES e BA trouxeram previsão nesse sentido.

E a previsão de criação de ADC no âmbito do controle estadual?

Consoante a doutrina de Bernardo Gonçalves, tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente, seria sim

possível. Não existe, no entanto, ate o presente momento, nenhuma Constituição Estadual que consagre

tal dispositivo.

E no que tange a previsão da ADPF?

Tanto Marcelo Novelino quanto Bernardo Goncalves posicionam-se contra. Argumentam que, nesse caso,não estão presente nem os argumentos da duplicidade ou ambivalência(para aceitar a ADC), nem o

argumento da relativa fungibilidade(para consagrar a ADI por omissão). Além disso, aduzem que pela

Constituição foi atribuída competência exclusiva para o STF desse tipo de ação. Pedro Taques ainda

argumenta que são os Estados, salvo autorização por lei complementar, incompetentes para legislar sobre

direito processual.

QUESTÕES OBJETIVAS E DISCURSIVAS SOBRE O TEMA:

1) (CESPE - DPU 2010) Considere que o art.Y da Constituição do estado X estabeleça a legitimidade

de deputado estadual para propor ação de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadualem face da Constituição estadual. Nesse caso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y

poderá ser considerado constitucional.

2) (FCC - DPE AM 201 - Adaptada) O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade

(ADI) da lei estadual em face da Constituição do Estado, perante o Tribunal de Justiça, impede

a propositura de ADI da mesma lei estadual em face da Constituição Federal, perante o STF,

ainda que o Tribunal de Justiça do Estado não tenha julgado a ADI.

3) (UEPA - 2012 - SEAD-PA - Procurador autárquico - Adaptada)De acordo com a Jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal, as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo,

inseridas pelo poder constituinte derivado, que remetam à disciplina de determinada matéria

na Constituição Federal, não podem servir de parâmetro de controle de constitucionalidade


12/59Página - 12



perante o Tribunal de Justiça Estadual.

4) (FGV - 2014 - PGM-Niteroi) Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade

realizado pelo Tribunal de Justiça, assinale a afirmativa correta.a) Pode utilizar, como paradigma de confronto, norma constitucional estadual que reproduz

norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados.

b) Somente pode utilizar, como paradigma de confronto, norma constitucional estadual que

reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados.

c) Não pode utilizar, como paradigma de confronto, norma da Constituição Estadual de conteúdo

idêntico ao da Constituição Federal.

d) Deve utilizar, como paradigma de confronto, norma da Constituição Estadual de conteúdo

idêntico ao da Constituição Federal.

e) Somente poderá ser revisto, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário,

quando tiver sido utilizada, como paradigma de confronto, norma da Constituição Estadual de

conteúdo idêntico ao da Constituição Federal.

(GABARITO: 1-C, 2-F, 3-F, 4-A)

Procuradoria Legislativa - Assembléia Legislativa - GO - Ano: 2008 - Banca: UEG - Disciplina:

Direito Constitucional - Assunto: Controle de Constitucionalidade - Considere a seguinte

hipótese: uma lei estadual goiana contraria disposições da Constituição do Estado de Goiás, as

quais seguiram o modelo traçado na Constituição Federal e estabeleceram a composição e a

forma de provimento dos cargos de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Responda,

analisando essa hipótese, a qual ou a quais controles concentrados de constitucionalidade essa

lei estadual está sujeita, segundo a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Explique.

Magistratura Estadual - Concurso: TJCE - Ano: 2012 - Banca: CESPE - Disciplina: Direito

Constitucional -Assunto: Controle de Constitucionalidade - O tribunal de justiça de determinadoestado deferiu medida cautelar, em sede de representação de inconstitucionalidade, para

suspender a eficácia de dispositivos de lei estadual, sob o fundamento de incompatibilidade

material com preceito inserto na constituição do estado. O referido dispositivo da constituição

estadual, que serviu de parâmetro para a fiscalização concentrada de constitucionalidade,

limitou-se a utilizar a denominada técnica de remissão, com a invocação direta, apenas, das

regras normativas constantes da Constituição Federal (CF), incorporando-as ao plano do

ordenamento constitucional do estado-membro. Foi ajuizada, perante o Supremo Tribunal

Federal (STF), reclamação alegando a incompetência do tribunal de justiça, sob o argumento de

que o paradigma de confronto, invocado no controle abstrato de constitucionalidade instaurado

perante o tribunal de justiça local, residia em texto da própria Constituição Federal. Com

base nessa situação hipotética, elabore dissertação, à luz da CF e do entendimento do STF,


13/59Página - 13



respondendo de forma fundamentada aos seguintes questionamentos: 1- Em tese, qual seria o

fundamento para o cabimento da reclamação? 2- O tribunal de justiça tem competência para

o processo objetivo de fiscalização abstrata?

(DPE MS) - 2014 - VUNESP - Discorra sobre o fenômeno do simultaneus processus relativo ao

controle concentrado de constitucionalidade, destacando posicionamento do STF sobre o tema.

Bibliografia: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 18a edição, 2014, Editora Saraiva

MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito Constitucional. 9a edição. 2014,

Editora Saraiva

NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9a edição, 2014, Editora Método

MASSON, Natalia. Manual de Direito Constitucional, 1a edição 2014, Editora Juspodivm

DA CUNHA, Dirley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática, 7a edição, 2014, Editora Juspodivm

DIREITO TRIBUTÁRIO

O ICMS na visão do STF (julgados recentes):

Nesse material complementar, optei por trazer para os Srs. os principais julgados do STF sobre o ICMS

nos anos de 2014 e 2015, por ser, sem dúvidas, o imposto de maior complexidade teórica e prática, cuja

cobrança em procuradorias estaduais é mais que recorrente.

Inicialmente, vamos analisar o teor da decisão proferida pelo plenário do STF na ADI n. 4481/Paraná, cujo

relator foi o Ministro Luís Roberto Barroso, em março deste ano:

TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. AUSÊNCIA

DE CONVÊNIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO ART. 155, § 2º, XII, g, DA CF/88. II.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS.

1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em

convênio interestadual, na forma do art. 155, §2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar

nº 24/75.

2. De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos

relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura

benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio.

3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre

da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da

segurança jurídica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade,

sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica.


14/59Página - 14



4. Procedência parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da

data da sessão de julgamento.

É cediço que a Constituição, visando evitar a guerra scal entre os estados membros, estabeleceu aobrigatoriedade de celebração de prévio convênio interestadual para a concessão de quaisquer benefícios

scais relacionados ao ICMS (CR, art. 155, XII, “g”), conforme regulado na Lei complementar n. 24/75.

No entanto, na prática, as Administrações estaduais frequentemente procuram conceder certos “favores

scais” aos devedores do seu Estado, sem denominá-los de benefícios scais, buscando com isso burlar a

regra constitucional da obrigatoriedade de prévio convênio.

No caso concreto, o STF entendeu que dois favores concedidos pelo Estado do Paraná conguravam

benefícios scais, sendo, portanto, inconstitucionais: parcelamento de ICMS em quatro anos, sem juros

e correção monetária e concessão de créditos fictícios de ICMS de forma a reduzir articialmente o

valor do tributo.

Nesse ponto, vale destacar que uma das principais diferenças entre parcelamento e moratória parcelada é

justamente que no parcelamento costuma haver incidência de juros e multa, enquanto que na moratória,

por decorrer de uma situação de excepcionalidade, em regra é permitido a postergação do pagamento

sem qualquer multa ou juros.

Assim, o que o governo paranaense fez foi conceder um verdadeiro benefício scal travestido de

parcelamento, sem o prévio convênio, motivo pelo qual foi declarado inconstitucional.

Por outro lado, nesse mesmo julgado, o STF entendeu ser constitucional norma estadual que estabeleceu

um diferimento do pagamento do imposto, adiando o recolhimento do imposto sobre a importação

de matéria-prima do momento do desembaraço aduaneiro para o momento da saída dos produtos

industrializados do estabelecimento do contribuinte.

Nesse caso, o STF considerou que não houve diminuição do imposto devido, uma vez que o sujeito passivo

irá pagar o valor do ICMS-importação integralmente no momento da saída do produto industrializado

do estabelecimento. Assim, não havendo diminuição no valor do tributo devido, não se pode falar emconcessão de benefício scal de forma a violar o art. 155, XII, “g”, da CR.

Ainda em relação a esse tema, vale mencionar que recentemente, em 27/05/15, o Plenário do STF aprovou

a edição da Súmula Vinculante n. 48, com o seguinte teor: na entrada de mercadoria importada do

exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

Referida súmula vinculante, cuja redação já era prevista na súmula não-vinculante n. 661 do STF, estabelece

o critério temporal para cobrança do ICMS, em consonância com o art. 12, IX, da LC n, 87/96, que estabelece

que o fato gerador do imposto considera-se ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro.

Nessa linha, destaque-se que está superada a súmula n. 577 do STF, a qual preceituava que “na importação

de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento

de sua entrada no estabelecimento do importador”.


15/59Página - 15



Portanto, desde a edição da LC n. 87/96, o critério temporal do ICMS – importação é o desembaraço

aduaneiro, entendimento que restou reforçado com a edição da Súmula Vinculante n. 48.

No caso concreto, perceba-se que não houve ilegalidade na norma editada porque apesar de o Estadoter o direito de cobrar o imposto desde o desembaraço aduaneiro, conforme a súmula vinculante, houve

uma opção por adiar o recolhimento do imposto, o que acaba por favorecer o contribuinte. Nessa linha,

o desembaraço aduaneiro é apenas o termo inicial para a cobrança do imposto, que pode ser exigido no

momento em que o ente tributante entender mais conveniente.

Finalizando esse tema, destaque-se importante exceção jurisprudencial à regra da obrigatoriedade de

prévio convênio para a concessão de benefícios scais de ICMS.

Em maio de 2010, o plenário do STF, em julgamento unânime, entendeu constitucional lei paranaense

que concedia isenção do imposto nas contas de luz, telefone e gás utilizados pelos templos de qualquer

culto (ADI 3421/PR).

Como já comentado na análise da primeira questão objetiva, perceba-se que esse caso era mesmo

de isenção, já que a imunidade constitucional não beneciava as entidades religiosas, por serem, na

hipótese, apenas contribuintes de fato, uma vez que as contribuintes de direito eram as concessionárias

dos serviços prestados.

Ocorre que, mesmo se tratando de concessão de benefício scal (isenção de ICMS) sem prévio convênio,

o STF entendeu que a norma era constitucional, uma vez que, no caso concreto, a concessão do benefícionão teria aptidão para gerar guerra scal, situação que o art. 155, XII, g, da CR visa evitar.

Isso porque a simples outorga desse benefício não teria o condão de atrair os templos religiosos de

outros estados para o Paraná. Por isso, não vislumbrando risco de guerra scal com a edição da norma,

o Supremo a declarou constitucional.

Passemos agora a analisar decisão proferida pelo Plenário do STF, nos autos do RE n. 635688/RS, submetido

à sistemática da repercussão geral, em 16/10/14 (Relator Ministro Gilmar Mendes:

Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação dodisposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial.

Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação

legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza

autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos

créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão

geral. 6.Recurso extraordinário não provido.

Para compreender integralmente esse julgado, é necessário primeiro relembrar a relação entre não

cumulatividade e a tese da dupla incidência (ou dupla oneração).

Pela não cumulatividade do ICMS (CR art. 155, § 2º, I), entende-se que, nas cadeias em que há incidências

sucessivas do imposto, o valor devido não corresponderá a soma simples do imposto incidente em cada


16/59Página - 16



operação, uma vez que é permitido a cada sujeito passivo compensar o valor devido com o montante já

cobrado nas operações anteriores.

Assim, em virtude da não cumulatividade, ao nal da cadeia, o valor total do imposto recolhido nuncaserá maior que a maior alíquota multiplicada pela maior base de cálculo.

Ocorre que, para que haja o crédito a ser compensado decorrente da não cumulatividade, é necessário

que tanto a operação de entrada da mercadoria quanto a operação de saída sejam tributadas, salvo

expressa disposição legal em contrário (tese da dupla incidência ou dupla oneração). Assim, se ou a

entrada ou a saída for desonerada, não haverá direito a creditamento e consequente compensação

(se a entrada for desonerada, não há direito de crédito; se a saída for desonerada, o crédito anterior é

anulado). O art. 155, § 2º, II, da CR prevê expressamente essa regra:

Art. 155, §2º, II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações

seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Assim, no caso do julgado, o STF entendeu que a redução de base de cálculo equipara-se a uma isenção

parcial do tributo para ns de não cumulatividade. Nesse sentido, se há isenção parcial na saída da

mercadoria, pela lógica do art. 155, § 2º, II, da CR, deve haver anulação proporcional do crédito relativo àsoperações anteriores, em virtude da inexistência de disposição em contrário da legislação.

Com efeito, a empresa que vende mercadoria por R$ 100,00, mas em virtude de uma redução da base de

cálculo concedida pelo Estado, só recolhe ICMS sobre R$ 60,00, está em verdade recebendo isenção de

40% do imposto, de modo que deverá anular 40% do crédito relativo à entrada da mercadoria.

Ressalte-se que esse entendimento do STF de equiparação da redução de base de cálculo à isenção

parcial não é recente (veja-se, por exemplo, o AI 496.589/RS, julgado em 15/05/2007). Mas agora, tendo

em vista que a decisão foi proferida sob o rito do art. 543-B do CPC, é provável que o tema volte a ser

bastante cobrado nos certames de procuradorias estaduais e municipais.

Finalizado esse ponto, vejamos agora a decisão proferida no RE n. 540829/SP, julgado pelo Pleno do STF

sob a sistemática da repercussão geral, em 11/09/14 (Relator p/ acórdão Min. Luiz Fux):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE

MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO

MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE

NEGA PROVIMENTO.

1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas

à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.


17/59Página - 17



2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC

33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior,

somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência

do domínio (compra e venda).

3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje

23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou

mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a

operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.

4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo

na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência

da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, masmera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.

5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional

trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra.

6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma

do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155,

inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Referido julgado pacicou a controvérsia acerca da incidência do ICMS nos contratos de leasing

internacional.

Após a Ec n. 33/01, que alterou o art. 155,§ 2º, IX, “a”, da CR, houve quem defendesse que o ICMS passaria

a incidir sobre toda e qualquer entrada de bem ou mercadoria oriunda do exterior, independente de

ter havido circulação jurídica da mercadoria ou não. Essa posição foi defendida no julgado acima pelos

Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki.

No entanto, prevaleceu o entendimento de que, mesmo em se tratando de importação, só ocorrerá fatogerador do ICMS se a entrada do bem ou mercadoria no território nacional decorrer de uma circulação

jurídica, caracterizada pela transferência do domínio.

Assim, como o leasing é um contrato de arrendamento mercantil, no qual não há transferência da

propriedade (em regra), xou-se o entendimento de que não incide ICMS nos contratos de leasing

internacional.

Importante aqui é ter atenção às exceções estabelecidas pelo Supremo, ou seja, os casos em que, mesmo

sendo um contrato de leasing internacional, haverá incidência de ICMS:

Segundo o STF, haverá incidência de ICMS se car demonstrado que no contrato houve antecipação da

opção de compra pelo arrendatário. Nesse sentido, se o arrendatário já exerceu sua opção de adquirir


18/59Página - 18



o bem ao nal do arrendamento, haverá circulação efetiva da mercadoria, o que justica a incidência do

imposto.

Além disso, também será exigido o tributo se, pela natureza ou destinação dos bens objeto do contrato,“restar comprovado que eles não serão restituídos ao nal do arrendamento. Assim, se o bem objeto do

arrendamento for destinado ao ativo xo da empresa, ou for um insumo que será consumido no processo

de industrialização, o contrato terá apenas a forma de arrendamento, mas conteúdo de compra e venda,

uma vez que os bens não poderão ser restituídos ao nal do contrato. Assim, nesses casos também

incidirá o imposto.

Posteriormente, no julgamento do RE n. 226899/SP, publicado em 12/12/14, o STF rearmou o entendimento

de que, em regra, não incide ICMS nos contratos de leasing internacional, ressalvadas as exceções acima

listadas.

Por m, analisaremos as decisões proferidas pelos STF nas ADIs n. 4628/DF e 4713/DF, em 17/09/14, nas

quais foi julgado inconstitucional o Protocolo n. 21/2011 do Confaz, e a resposta do Congresso Nacional

a essas decisões: a Emenda Constitucional n. 87/2015, de 17/04/15.

A repartição do ICMS entre os Estados nas operações interestaduais de circulação de mercadorias e

prestação de serviços sempre foram objeto de muita insatisfação, sobretudo por parte dos Estados

consumidores.

A principal regra que os entes consumidores pretendiam mudar era a relativa à repartição do ICMS nasoperações que destinassem bens e serviços a consumidor nal não contribuinte, localizado em outro

Estado da federação.

Antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, na destinação de mercadorias e serviços a consumidor nal

não contribuinte localizado em outro Estado, o ICMS era cobrado com base na alíquota interna do Estado

remetente, sendo devido totalmente a esse ente. Assim, nessas operações, o Estado remetente percebia

a totalidade do tributo, enquanto o estado de domicílio do consumidor não recebia nada.

Visando alterar essa conjuntura, os Estados consumidores aprovaram no Conselho Nacional de PolíticaFazendária – CONFAZ, o Protocolo ICMS n. 21/2011, permitindo aos estados de destinação da mercadoria

cobrar ICMS ainda quando o destinatário da mercadoria fosse consumidor nal não contribuinte (pela

Constituição, os Estados de destino só fariam jus ao ICMS quando o adquirente fosse consumidor nal

contribuinte ou consumidor intermediário).

O STF, no entanto, no julgamento das citadas ADIs, entendeu pela inconstitucionalidade do Protocolo

n. 21/2011, argumentando que a Constituição adotara como critério a cobrança do ICMS pelo Estado de

origem das mercadorias e que eventual mudança deveria ser feita por emenda constitucional, e não por

protocolo.

Assim, em abril desse ano, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou as regras

constitucionais de repartição de ICMS nas operações interestaduais.


19/59Página - 19



A principal mudança ocorreu no ICMS incidente sobre operações que destinam bens e serviços a

consumidor nal não contribuinte localizado em outra unidade da federação. Antes, o Estado remetente

percebia a totalidade do tributo, calculado sobre sua alíquota interna. Agora, há uma divisão dos recursos

entre os estados de origem e de destino dos bens e serviços: o estado de origem recebe o tributocalculado sobre a alíquota interestadual, enquanto o estado de destino percebe o tributo calculado sobre

a diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna.

Vale destacar que esse método de repartição é o mesmo que já era utilizado nas operações que destinavam

mercadorias a consumidores nais contribuintes do imposto, localizados em outro Estado. Para resumir

a regra atual de repartição do ICMS nas operações interestaduais, vejam a tabela abaixo, extraída do site

“dizer o direito”:

SITUAÇÃO ALÍQUOTASAPLICÁVEIS

QUEM FICA COM O ICMS?

1) quando a pessoa tiveradquirido o produto/serviço como consumidornal e for contribuinte doICMS.

(essa regra não mudou)

Duas:

1º) alíquotainterestadual;

2º) diferença entre aalíquota interna e ainterestadual.

Os dois Estados.

* O Estado de origem ca com o valor obtido com a alíquotainterestadual.

* O Estado de destino ca com o valor obtido com a diferença entrea sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Obs.: o adquirente (destinatário) do produto ou serviço é quemdeverá fazer o recolhimento do imposto correspondente à diferençaentre a alíquota interna e a interestadual.

2) quando o adquirentefor consumidor nal damercadoria comprada enão for contribuinte doICMS.

(regra estabelecida pelaemenda)

Duas:

1º) alíquotainterestadual;

2º) diferença entre aalíquota interna e ainterestadual.

Os dois Estados.

* O Estado de origem ca com o valor obtido com a alíquotainterestadual.

* O Estado de destino ca com o valor obtido com a diferença entrea sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Obs.: o remetente do produto ou serviço é quem deverá fazer orecolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquotainterna e a interestadual.

3) quando o adquirentenão for o consumidor naldo produto adquirido.

Interestadual

Estado de origem.

Aplica-se a alíquota interestadual, mas o valor cará todo com oEstado de origem.

Vale ressaltar que, até 2019, o Estado de destino não cará com a integralidade da do valor obtido na

situação 2 (alterada pela Emenda). Com efeito, o ente terá que dividir o valor obtido com a diferença entre

a alíquota interna e a interestadual com o Estado de de origem, nos seguintes termos, conforme art. 99

do ADCT:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações

que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado,o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado

entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:


20/59Página - 20



I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento)

para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta porcento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por

cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por

cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Havendo dúvidas sobre o tema repartição do ICMS nas operações interestaduais, recomendo a leitura

do livro do Professor Ricardo Alexandre (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, Editora

Método, 8ª Ed., 2014), que, no capítulo 13, na parte relativa ao ICMS, explica de forma detalhada a referida

sistemática de divisão do tributo.

Abaixo trago algumas questões sobre os temas que abordados nesse apêndice, relacionados ao ICMS.

Questões Objetivas:

1. (FCC – 2011) Procurador do Estado do Amazonas: Em não havendo disposição legal em

contrário, a isenção não onerosa, para o ICMS, concedida mediante lei,

a) não gera direito adquirido, devendo ser revogado por Emenda Constitucional.

b) exige a manutenção dos créditos do ICMS para operações subsequentes.

c) pode ser revogada mediante Decreto, desde que com fundamento jurídico.

d) não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações subsequentes.

e) gera direito adquirido, não podendo ser revogada a qualquer tempo. 2. (CESPE – 2014) Procurador do Estado da Bahia: Julgue o item a seguir:

( ) Sendo o ICMS um tributo estadual, a concessão de benefícios fiscais a ele relacionada deve

ser feita por meio de atos administrativos normativos, como decretos.

3. (FCC – 2011) Procurador do Estado de Mato Grosso: A forma como os Estados e o Distrito

Federal podem deliberar sobre concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS

deve ser regulada em:

a) Lei complementar.

b) Lei ordinária de cada Estado e do Distrito Federal.


21/59Página - 21



c) Decreto legislativo do Congresso Nacional.

d) Resolução do Senado Federal.

e) Convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal.

4. (PGE-GO – 2010) Procurador do Estado de Goiás: Sobre a incidência de ICMS e segundo a

jurisprudência atual e dominante no STF, é CORRETO afirmar:

a) A prestação de serviço de transporte de bem oriundo de outro país, com destino direto a

Município situado na fronteira do território brasileiro, esta sujeita a incidência de ICMS sobre

operações de transporte, ainda que iniciadas no exterior.

b) O fato gerador do ICMS na operação de importação de mercadoria do exterior ocorre no

momento do desembaraço aduaneiro.

c) O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS na importação do exterior é o Estado em

que houver sido efetuado o desembaraço aduaneiro, por ser este o destinatário da mercadoria

importada.

d) A importação de bem oriundo do exterior, em regime de arrendamento mercantil ou leasing,

mesmo que não implique posterior transferência do domínio ao arrendatário, sujeita-se à

incidência do ICMS por ter ocorrido a efetiva circulação do bem em negócio jurídico com caráter

oneroso.

e) A isenção de ICMS na importação de bens oriundos do exterior, quando prevista em tratado

internacional firmado pela União, é vedada pela Constituição Federal por caracterizar isenção

heterônoma.

5. (VUNESP – 2013) Juiz estadual de São Paulo: A respeito das isenções de ICMS, é correto

afirmar que:

a) têm validade em todo o território nacional.

b) podem ser outorgadas por meio de Lei Complementar produzida pela União.

c) somente podem ser instituídas após aprovação de convênio autorizativo no Conselho Nacional

de Política Fazendária.

d) podem ser objeto de Decreto.

Questões Discursivas:

(CESPE – 2010) Procurador do Município de Boa Vista/RR:

Em virtude da necessidade de aumentar a arrecadação, um estado da federação resolveu

conceder benefício fiscal aos contribuintes que efetuassem o pagamento de seus débitos

tributários, referentes ao ICMS, por meio de um programa que diminuía a cobrança da multa


22/59Página - 22



moratória em 50% do seu valor, diminuindo, por consequência, o valor do crédito tributário a

receber. Considerando o tratamento constitucional da concessão de benefício fiscal por um estado

em relação ao tributo de ICMS, redija um texto dissertativo que responda aos questionamentos

seguintes, relativos à situação hipotética acima apresentada. 1 – É possível a concessão dobenefício proposto? Que benefício seria esse e qual a sua natureza jurídica? Fundamente sua

resposta. 2 – Se possível a concessão, que requisitos constitucionais devem ser observados?

Fundamente sua resposta.

Gabarito: 1. D 2. E 3. A 4. B 5. C

DIREITO EMPRESARIAL

Sociedade de economia mista - Características Gerais e Aplicação da Lei das Sociedades por AçõesSociedade de Economia Mista

Características Gerais e Aplicação da Lei das Sociedades por Ações

1. Conceito e Características Gerais

De acordo com o art. 5º, III, do Decreto-lei 200/67, tratam-se as Sociedades de Economia Mista de

entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas por lei para a exploração de

atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em

sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

Tal denição legal, apesar de se referir à Administração Pública Federal, tem plena aplicabilidade em face

dos demais entes da federação (hipóteses em que a maioria do capital social pertencerá ao respectivo

ente federado) e é dela que a doutrina extrai algumas das principais características das Sociedades de

Economia Mista, a seguir explicadas.

a) Criação autorizada por lei

A exigência de criação por lei, além de ter expressa previsão no Decreto-lei 200/67, também consta no

art. 236 da n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e no art. 37, XIX, da Constituição Federal. Aliás,

o inciso XX deste mesmo artigo da Constituição exige, ainda, autorização legislativa para criação de

subsidiárias das Sociedades de Economia Mista, o que, no entanto, tem sido relativizado pelo STF nas

hipóteses em que haja previsão para esse m na própria lei que a tenha instituído, tendo em vista que,

nestes casos, a lei criadora é a própria medida autorizadora.

Nesse sentido, conra o seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA

CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição

de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz,

em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É


23/59Página - 23



dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desdeque haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia

mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora . Ação

direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (g.n) (STF - ADI: 1649/DF, Relator: Min.MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJe 28/05/2004).

Ressalte-se que, ao contrário do que ocorre com as Autarquias e com as Fundações Públicas, a lei não

cria, mas somente autoriza a criação das Sociedades de Economia Mista, o que somente ocorre com a

inscrição dos atos constitutivos no Registro Público, por se tratar de entidade submetida primordialmente

a regime jurídico de direito privado.

No mais, consoante exposto pela professora Maria Sylvia di Pietro,“a exigência de autorização legislativa

de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e a jurisprudênciavêm entendendo que, se não houve autorização legislativa, não existe esse tipo de entidade, mas apenas

uma empresa estatal sob controle acionário do Estado (cf. acórdãos do STF in RDA 143/118 e 145/ 170; e do

TFR in RDA 157/222)” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora

Atlas. 2014. p. 519).

Por m, em observância ao princípio do paralelismo das formas e ao disposto no art. 61, §1º, II, “e”, da

Constituição Federal, também é exigida a edição de lei para a extinção das Sociedades de Economia

Mista.

b) Personalidade jurídica

As sociedades de economia mista, assim como as empresas públicas, têm personalidade jurídica de direito

privado (art. 5º, III, do Decreto-lei 200/67), o que, segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho,

possibilita maior versatilidade em sua atuação quando voltada para atividades econômicas, já que o

Estado, através dela, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-

se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eciência para atingir seus objetivos

(FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Editora Atlas. 2014.

p. 501).c) Regime jurídico

Como as sociedades de economia mista são, de um lado, pessoas jurídicas de direito privado e, de outro,

estão sob o controle do Estado, tem prevalecido o entendimento de que seu regime jurídico tem natureza

híbrida, por sofrerem o inuxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de

normas de direito público em outros desses setores.

Assim, quando se trata do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as

normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos doEstado-empresário, mercê do disposto no art. 173, § 1º, II, da CF.

Por outro lado, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo


24/59Página - 24



resultante de sua vinculação à pessoa federativa (v.g controle pelo Tribunal de Contas, scalização pelo

Poder Legislativo, exigência de concurso público).

d) ObjetoA sociedade de economia mista tem por objeto precípuo o desempenho de atividade de natureza

econômica, o que pode ser feito a título de intervenção do Estado no domínio econômico, quando

se submetem à regra do art. 173 da Constituição, ou a título de serviço público assumido pelo Estado,

hipótese em que se sujeitam ao disposto no art. 175 da Constituição (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Editora Atlas. 2014. p. 521-2).

Ressalte-se, todavia, que não são todos os serviços públicos que podem ser exercidos por estas entidades,

mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa

privada (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Editora

Atlas. 2014. p. 505).

e) Forma de organização

Quanto à forma de organização, o artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67 determina que a sociedade de

economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima, razão pela qual a sua regulação é

feita, basicamente, pela lei das sociedades por ações (Lei nº 6.404/76), na qual consta capítulo especíco

para sua disciplina, cujos dispositivos passam a ser analisados.

2. Aplicação da Lei das Sociedades por Ações

2.1. Espécies

As sociedades de economia mista, assim como as demais sociedades por ações, podem ser de capital

aberto ou fechado (art. 4º da Lei nº 6.404/76).

As companhias de capital aberto são aquelas que captam recursos junto ao público, podendo ser por

emissão de ações, debêntures, partes beneciárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores

mobiliários, sendo negociados em bolsa ou mercado de balcões.Já as companhias de capital fechado são aquelas que não captam recursos junto à poupança pública,

obtendo-os junto aos seus próprios acionistas ou terceiros subscritores.

2.2. Legislação Aplicável

Consoante expressa previsão legal, as sociedades de economia mista estão sujeitas à lei das sociedades

por ações, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal, sendo que as companhias abertas de

economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários (art.

235, “caput” e §1º, da Lei das S.A).


25/59Página - 25



Assunto já Cobrado em Concurso

CESGRANRIO - 2010 - Petrobras - Advogado – Biocombustível

“Com relação às sociedades anônimas, considere as afirmativas a seguir: (…) As sociedades anônimas de economia mistaestão sujeitas à Lei no 6.404/76, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.” (asserva considerada correta pelaBanca)

Trata-se da aplicação do regime jurídico híbrido a que tais entidades se sujeitam, razão pela qual devem

observar o disposto na legislação privada e, ainda, às demais normas especiais que lhes são aplicadas,

inclusive aquelas de direito público.

No mais, as sociedades de economia mista de capital aberto sujeitam-se às normas expedidas pela

Comissão de Valores Mobiliários (autarquia em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda), uma

vez que a esta entidade cabe disciplinar e scalizar, dentre outras atividades, a emissão e distribuição devalores mobiliários no mercado (Lei n. 6.385/76).

Por m, o §2º do art. 235 da Lei das S.A determina que “as companhias de que participarem, majoritária ou

minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções

previstas neste Capítulo. ”

Esse dispositivo legal esclarece que, ainda que a maioria do capital social de determinada companhia seja

de uma sociedade de economia mista, isto, por si só, não a torna também uma sociedade de economia

mista, tendo em vista a necessidade de lei para tanto.


FCC - 2012 - PGE-SP - Procurador do Estado

“O Estado, na condição de acionista controlador de sociedade de economia mista de capital aberto, está sujeito à mesmafiscalização e poder disciplinar da Comissão de Valores Mobiliários exercida sobre os acionistas privados, embora esta sejauma autarquia federal.” (alternativa considerada correta pela Banca)

2.3. Constituição e Aquisição de Controle

O “caput” do art. 236 da Lei das S.A somente repete norma já constante na Constituição para determinar

que “a constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa” , cujo tema

já abordado.

Já o parágrafo único do art. 236 supracitado traz uma inovação ao dispor, in verbis:

Art. 236. (…) Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por

desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de

pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira ata da assembléia-geral realizada

após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já se achavasob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de

concessionária de serviço público.


26/59Página - 26



Trata-se de dispositivo legal que autoriza a formação de sociedades de economia mista pela desapropriação

de ações de sociedade privada, hipótese excepcional em que a sua instituição dispensa a edição de lei

especíca.

Sobre o tema, leciona a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “nem sempre a entidade surge,

originariamente, da lei, podendo resultar da transformação de órgãos públicos ou de autarquias em

empresas, ou da desapropriação de ações de sociedade privada, ou ainda da subscrição de ações de

uma sociedade anônima já constituída por capital particular” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito

Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2014. p. 519).

Além disso, a lei confere o direito de retirada aos acionistas, salvo se a companhia já se achava sob o

controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de concessionária de

serviço público.

O valor de reembolso, isto é, o valor a ser recebido pelo acionista que exerceu o direito de retirada,

deverá ser calculado da seguinte forma:

a) caso o estatuto social não contenha nenhuma regra a respeito, o valor do reembolso será

igual ao valor de patrimônio líquido contábil da ação, constante do último balanço aprovado

pela Assembleia Geral da companhia; ou

b) o estatuto social pode estipular que o valor de reembolso será fixado de acordo com o valor

econômico da ação, a ser apurado em uma avaliação realizada por três peritos ou empresaespecializada, cuja nomeação deve ser aprovada pela maioria absoluta do capital social (art.

45, §§1º, 3º e 4º da Lei das S.A.).

2.4. Vinculação aos Fins Definidos em Lei

Dispõe o art. 237 da Lei das S.A:

Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou

exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição.

§ 1º A companhia de economia mista somente poderá participar de outras sociedades quando

autorizada por lei ou no exercício de opção legal para aplicar Imposto sobre a Renda ou

investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial.

§ 2º As instituições financeiras de economia mista poderão participar de outras sociedades,

observadas as normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil.

Veja-se que o art. 237 supracitado nada mais faz do que reforçar um traço característico das entidades da

administração indireta, que é justamente a vinculação aos ns denidos na lei que as tenha instituído ou

autorizado a sua instituição, por força do princípio da especialização e da legalidade a que tais entidades

estão submetidas.

Sobre o tema, Paulo B. de Araújo Lima (Sociedades de economia mista e a Lei das S.A. Rio de Janeiro:


27/59Página - 27



IBMEC, 1980, p. 58-9) leciona:

Temos para nós que a lei especial, ao autorizar a criação de uma sociedade, dispondo sobre

certas regras, tais como a fixação da sede e do objetivo social, e outros componentes de estruturaadministrativa, não está evidentemente autorizando o sócio-fundador – a Administração Pública

– a negociar com outros sócios a prevalência daquelas regras nos estatutos sociais. Ao contrário,

está impondo legalmente tais regras, até pela mais elementar das razões de que quase sempre,

como nos casos de nomeação ou de imposição de limites à circulação de títulos, refogem elas

ao sistema da lei geral e, a não ser que tenham vigência por diploma específico, serão nulas

de pleno direito caso sejam puramente negociadas. Não são objeto, portanto, do contrato que

constitui a sociedade, mas sim comandos legais.

Assim, o fato do Estado-acionista fazer parte da sociedade de economia mista não lhe dá totaldiscricionariedade para inserir no estatuto da empresa cláusulas diversas do que a lei lhe permite, ou, ainda,

alterar/suprimir direitos dos acionistas sem autorização legal (BONFIM, Natália Bertolo. O interesse público

nas sociedades de economia mist a. 2011. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de

São Paulo, São Paulo, 2011. p. 51-2).

2.5. Acionista Controlador

De acordo com o art. 116 da Lei das S.A, entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou

jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titularde direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente

seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

O art. 117 deste mesmo diploma legal, por sua vez, dispõe que “o acionista controlador responde pelos

danos causados por atos praticados com abuso de poder” , listando, em seu §1º, uma série de modalidades

de exercício abusivo de poder, sendo que o administrador ou scal que praticar o ato ilegal responde

solidariamente com o acionista controlador (§2º).

O estudo de tais dispositivos ganha importância no que se refere às sociedades de economia mista por

força do disposto no art. 238 da Lei das S.A, o qual prevê que “a pessoa jurídica que controla a companhia

de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas

poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua

criação.”

Com base na parte nal deste dispositivo legal tem-se entendido que a pessoa jurídica incumbida do

poder de controle, para atender ao interesse público que justicou a criação da sociedade de economia

mista, pode confrontar os interesses dos acionistas minoritários, desde que se garanta a sustentabilidade

da companhia.


28/59Página - 28




PGE-RO - 2011 - Procurador do Estado

Questão: O Governo do Estado é controlador de uma sociedade de economia mista com ações negociadas em bolsa devalores, que atua no setor de distribuição de energia elétrica. Na assembleia geral de acionistas, o Governo do Estado deliberoua cobrança de tarifas inferiores às autorizadas pela ANEEL. Em que circunstâncias essa decisão pode ser considerada legítima?

Alternativa considerada correta pela Banca: Desde que a contenção tarifária tenha por objetivo implementar políticas públicas compreendidas no objeto social e seja preservada a sustentabilidade financeira da companhia no longo prazo.

No mais, cumpre ressaltar que, em se tratando de sociedade de economia mista, apenas a pessoa jurídica

de direito público que autorizou a criação da companhia poderá ser sua controladora, sendo nulo

eventual acordo de acionistas que importa em mudança do acionista controlador (Sociedade de

economia mista – Nulidade de acordo de acionistas que importa em mudança de seu acionista controlador.Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 222, pp. 348-257, out./dez. 2000, p. 354).

2.6. Administração e Conselho Fiscal

Um dos pontos mais cobrados em concursos públicos no que diz respeito às regras da Lei das Sociedades

por Ações relativas às Sociedades de Economia Mista é a obrigatoriedade da instituição do Conselho

de Administração e funcionamento permanente do Conselho Fiscal nestas companhias, nos termos do

disposto nos arts. 239 e 240, in verbis:

Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração,assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber

pelo processo de voto múltiplo.

Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de

economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.

Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia

mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias

e outro pelas ações preferenciais, se houver.Vejam alguns concursos em que este tema já foi cobrado:

FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de Controle - Jurídica

As companhias de economia mista:

a) terão personalidade de direito público ou de direito privado, consoante a lei que as instituir.

b) não necessitam de Conselho Fiscal permanente, uma vez que se encontram sob fiscalização dos Tribunais de Contas.

c) não se sujeitam a quaisquer normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários

d) terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger pelo menos um dosconselheiros.

e) não precisam ter Conselho de Administração, mas é obrigatório o Conselho Fiscal.

Gabarito: D


29/59Página - 29



CESGRANRIO - 2012 - Innova - Advogado Júnior

Com base na Lei n. 6.404/1976, no que se refere às normas aplicáveis às sociedades de economia mista considere as afirmaçõesabaixo (…) III - As companhias de economia mista terão facultativamente Conselho de Administração (Assertiva consideradaerrada pela Banca)

COSEAC - 2014 - Prefeitura de Niterói - RJ - Procurador do Município, 3a Categoria

Sobre o Conselho Fiscal na sociedade anônima de economia mista, assinale V para a afirmativa verdadeira e F para a falsa (…)O estatuto deverá prever a existência do Conselho Fiscal na companhia de economia mista, que será um órgão permanente (Assertiva considerada verdadeira pela Banca)

3. Precedentes Relevantes ao Estudo das Sociedades de Economia Mista

O estudo da jurisprudência vem, a cada dia, ganhando mais relevo na preparação para os concursos

públicos, e, sobre o tema em análise, cumpre mencionar alguns precedentes do STF de grande importânciae que têm sido objeto de questionamento.

a) Regime de Precatórios

No julgamento do Recurso Extraordinário 599.628/DF, com Repercussão Geral reconhecida, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Dje 17/10/2011, o STF consolidou o entendimento de que “os privilégios

da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime

de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.”

Em complemento, por meio do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 592.004/AL, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Dje 22/06/2012, o STF ressalvou os casos das sociedades de

economia mista que prestam serviços públicos essenciais, sem atuar em regime de concorrência e sem

ter como objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros, hipótese em que deve ser aplicado

o regime de precatórios.

Assim, segundo a atual jurisprudência do STF, pode-se armar que é inaplicável o regime de precatórios

às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham

como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas (RE 599.628/DF), sendo, por outro lado, aplicável

às sociedades de economia mista que prestam serviços públicos essenciais, sem atuar em regime deconcorrência e sem ter como objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros (RE 592.004/AL).

b) Imunidade Recíproca

No âmbito do STF, encontra-se sedimentado entendimento no sentido que às sociedades de economia

mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento gozam é aplicável a imunidade

recíproca, consoante se pode conferir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. SERVIÇO DE SANEAMENTO. IMUNIDADE RECÍPROCA RECONHECIDA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF.É firme o entendimento

desta Corte no sentido de que a imunidade recíproca é aplicável às sociedades de


30/59Página - 30



economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo

em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado .

As instâncias ordinárias assentaram que a companhia é controlada pelo Governo do Estado

do Espírito Santo e que tem por finalidade essencial os serviços de abastecimento de águae esgotos sanitários, razão pela qual as taxas cobradas a título de serviço teriam por escopo

cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa. Dessa forma, o acolhimento da

pretensão encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.

(g.n) (ARE: 763000/ES, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje 29/09/2014).

O mesmo entendimento tem sido seguido para beneciar as sociedades de economia mista que prestam

serviço público de administração portuária, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADERECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO. COMPANHIA DOCAS

DO RIO DE JANEIRO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. 1. A imunidade recíproca prevista no

artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, alcança as sociedades de economia mista

que prestam serviços público de administração portuária, mediante outorga da União.

Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 1º/2/2010 (…) (g.n) (STF -

RE: 749006/RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje 20/11/2013).

Além disso, é possível encontrar julgados que estendem a aplicação da imunidade recíproca às sociedades

de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS

DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da

Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua

prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).

2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à

própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de

lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo

capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na

alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que

se dá provimento, com repercussão geral. (g.n) (STF - RE: 580264 RS , Relator: Min. JOAQUIM

BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 05/10/2011).

c) Autorização Legislativa para Venda de Ações

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição

do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, oSupremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição, no sentido de serem admitidas

essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente

quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado.


31/59Página - 31



Veja-se o seguinte trecho da ementa do acórdão:

Ação direta de inconstitucionalidade. Constituição do Estado do Rio de Janeiro, art. 69 e parágrafo

único, e art. 99, inciso XXXIII. Alienação, pelo Estado, de ações de sociedade de economia mista. 2. Segundo os dispositivos impugnados, as ações de sociedades de economia mista do Estado

do Rio de Janeiro não poderão ser ali

Documents

Mat Esp Temas Pgepgm