Matéria de Direito Constitucional

1. Dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas. A Constituição de 1988, em seu título II apresenta o tema Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Para melhor desenvolvê-los, subdivide-os em 5 capítulos: a) Capítulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos b) Capítulo II: Dos Direitos Sociais c) Capítulo III: Da Nacionalidade d) Capítulo IV: Dos Direitos Políticos e) Capítulo V: Dos Partidos Políticos Estes 5 capítulos estão distribuídos na Constituição a partir do artigo 5º até o artigo 17º. Essa distribuição obedeceu à vontade do constituinte originário1, responsável pela formatação da atual Constituição. É bastante comum o erro que afirma que o artigo 5º seria um rol taxativo desses direitos e deveres fundamentais. Repita-se, é um erro, pois, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou contrariamente a essa opinião, entendendo que tal artigo não caracteriza um rol taxativo de direitos. Todo o texto constitucional e não somente um artigo diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos.2 A explicação para se ampliar o rol dos direitos e deveres individuais e coletivos ao conjunto de todo o texto constitucional e, não somente a uns poucos artigos está no fato de que a atual Constituição representa, ainda que não de forma acabada, uma busca legal para garantir, preservar e controlar as relações dos indivíduos com outros indivíduos, deles com o poder cogente (público), com as pessoas jurídicas e dessas entre si. Também é importante guardar que a força do conjunto do texto constitucional no que tange a ser um todo de garantias diz respeito à teoria da dimensão de direitos.3Por essa teoria se reconhece a existência de 4 dimensões de direito. A 1ª dimensão de direitos, que se desenvolve ao longo dos séculos XVII a XIX, diz respeito aos direitos políticos do indivíduo, a sua liberdade pública, a sua individualidade como cidadão. Essa dimensão se desenvolveu cumulativamente com o Liberalismo e o Capitalismo em suas fases iniciais. A 2ª dimensão de direitos passa a ganhar a sua existência a partir das conseqüências ruins do modelo capitalista-liberal, bem assim tem, igualmente, com as críticas do marxismo que a partir de 1848 denuncia esse modelo. Com essa dimensão, os direitos sociais, culturais e econômicos passam a receber da Constituição uma 1 Importa lembrar que o constituinte originário compõe o Poder Constituinte Original que é o responsável para elaborar uma nova Constituição. A doutrina concorda que esse poder é inédito, ilimitado e incondicionado, pois os constituintes originários não estão presos nem a Constituição que vão substituir, nem aos limites do próprio Ordenamento Jurídico. 22 Inúmeros julgados do STF apontam outros tantos artigos da Constituição de 1988 como exemplos de direitos e deveres individuais e coletivos. Um exemplo, apenas, é a ADI 939-7/DF que, na fundamentação do Ministro Relator Sydney Sanches defende que o artigo 150, III, ‘b’, exemplo de uma garantia constitucional é cláusula pétrea. 3 Num primeiro momento se utilizou o conceito de geração de direitos, mas se percebeu que o conceito de geração permitia uma falsa impressão de que uma geração posterior poderia substituir uma outra geração anterior. É assim que a doutrina prefere hoje o conceito de dimensão, pois todas as dimensões, que se identificam com momentos históricos definidos não permitem que as primeiras dimensões venham a ser superadas, substituídas pelas mais recentes. Elas mantem uma profunda, constante e definitiva presença na atual Constituição, independente de seu momento de surgimento histórico.

atenção mais cuidadosa. As constituições do México de 1917, e a da Alemanha pós-1ª guerra mundial, conhecida como Constituição de Weimar foram as primeiras a incorporar essa dimensão em seu corpo. No Brasil essa mesma dimensão surgiu com a Constituição de 1934, através, principalmente, das garantias em torno do direito do trabalho. Já a 3ª dimensão de direitos está associada às mudanças da sociedade internacional, a partir da emergência dos seguintes temas: sociedade de massas, sociedade de velocidade de informações, questões ambientais (preservacionismo), direitos dos consumidores, solidariedade e felicidade entre os sujeitos, bem como o reconhecimento da existência de direitos difusos. Desta maneira, com essa dimensão a Constituição busca assegurar uma saudável qualidade de vida, progresso, paz, respeito a multidiversidade cultural e política dos povos. Por fim, a 4ª dimensão de direitos diz respeito aos temas da engenharia genética e da pesquisa biológica que tem a possibilidade de manipulação do patrimônio genético dos seres vivos, e que dessa forma pode atentar contra tudo aquilo que tradicionalmente se compreende como vida. É relevante, também, destacar que ‘direitos’ e ‘garantias’, ainda que no texto constitucional isso não esteja claro, não são conceitos sinônimos, ao contrário, eles apresentam uma distinção que é reconhecida pela doutrina brasileira. Para Rui Barbosa, os direitos são disposições declaratórias por imprimirem uma existência de legalidade aos direitos reconhecidos, enquanto as garantias seriam disposições assecuratórias, pois elas, ao defenderem os direitos, imprimiriam uma limitação ao poder sobre os indivíduos.4 J. J. Gomes Canotilho, constitucionalista português, afirma que as clássicas garantias são igualmente direitos, pois “as garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade”.5 Jorge Miranda destaca que “os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas...; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, às respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”.6 Contudo, apesar da polêmica da distinção, direitos e garantias apresentam alguns aspectos em comum, tendo assim as seguintes características:

a) Historicidade b) Universalidade c) Limitabilidade d) Concorrência e) Irrenunciabilidade f) Inalienabilidade g) Imprescritibilidade

Em relação aos seus destinatários, conforme o caput do artigo 5º, da Constituição de 1988, são ‘todos’, pois ali está dito que “todos são iguais perante a lei, 4 Não é incomum que na mesma disposição constitucional se encontrem direitos e garantias em completa confusão, o que cria uma dificuldade na compreensão da natureza desses dispositivos. 5 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 33. 6 MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional. 4ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p.89.

sem distinção de qualquer natureza”. Quando se afirma a expressão ‘todos’ se deve entender tal palavra pelo seu mais claro e objetivo sentido: ‘todos’. Estão, assim, presentes nesses conceitos: os brasileiros, natos e naturalizados, de ambos os sexos, de todas as idades, de todas as condições sócio-econômica-culturais, raciais, pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas, estrangeiros, residentes ou meramente turistas, com plena faculdade mental ou não. Importa ressaltar que o sentido do texto constitucional não exclui ninguém, o que não quer dizer que o mesmo acontece no dia a dia de nossa realidade social.7 Conforme o caput do artigo 5º, da Constituição, ‘todos’ tem direito à vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Esses cinco elementos são os elementos vetores que (in)formam uma idéia de homem, universal e absoluto, já que é essa idéia que o constituinte originário buscou proteger com o tema dos direitos e garantias individuais e coletivos. Importa olhar esses cinco elementos de mais de perto. Do Direito à vida. O direito à vida é um direito pré-requisito, pois é ele que dá existência a todos os outros direitos. Esse direito deve ser percebido no texto constitucional a partir de uma dupla natureza: é direito à vida aquele que assegura ao ser humano a sua existência, isto é, o direito de continuar vivo, bem assim é, igualmente, direito á vida aquele que diz respeito a uma vida digna capaz de garantir uma subsistência legítima e minimamente justa. Como a Constituição tem uma proteção à vida ampla, essa é protegida desde a sua fase uterina, pois ali não se pode mais dizer que a presença de um embrião ou feto está confundida com a existência da mãe, ao contrário, dela se diferencia. É em nome desse direito à vida que a Constituição de 1988 claramente estabelece limitadores a todas as formas de ofensa a ela, como é o caso da tortura, das penas de caráter perpétuo, de morte, de trabalhos forçados ou cruéis, etc. Conforme José Afonso da Silva significa “Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. ‘Existir’ é o movimento espontâneo contrário ao estado ‘morte’”.8 Do princípio da Igualdade. O princípio da igualdade estabelece uma igualdade irrestrita perante a lei, quer dizer, frente à lei não se pode falar em distinção de qualquer natureza. É, nesse sentido, uma igualdade formal, pois é frente à lei, mas nem por isso menos importante. Conforme Alexandre de Moraes, a Constituição, assim, adota uma igualdade de “aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais”9, isso é assim porque a igualdade está dada no espaço da Lei, pois não se pode deixar de reconhecer a existência de desigualdades na medida em que os sujeitos são desiguais. É no espaço jurídico e no exercício da titularidade daquele que tem o poder político que se pode pretender essa igualdade formal.

7 É preciso recordar que o caput do artigo 5º em questão faz referência expressa apenas aos brasileiros natos ou naturalizados e aos estrangeiros residentes no Brasil. Coube a doutrina e a jurisprudência do STF acrescentar, a partir de interpretações sistemáticas, os turistas, que são estrangeiros não residentes, bem assim os apátridas (também conhecidos pelo termo heimatlos) e as pessoas jurídicas. 8 SILVA, José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2009, p.67. 9 MORAES, Alexandre de. Op. cit. 05, p. 36.

Importa destacar que a própria Constituição reconhece diferenças, por exemplo, entre homens e mulheres, conforme o inciso I, do artigo 5º, onde se pode ler que a igualdade entre homens e mulheres está dada nos termos da Constituição, o que significa que em relação a outros espaços da lei essa igualdade pode não acontecer (caso da prerrogativa de foro em favor da mulher em ação de separação judicial, bem assim para a de divórcio direito). Do princípio da Legalidade. Conforme o inciso II, do artigo 5º, da Constituição, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, quer dizer, a legalidade é um princípio vetor, um princípio de grande força em nosso ordenamento jurídico, pois dessa forma se combate todo e qualquer comando ou poder arbitrário do Estado sobre o indivíduo. As únicas obrigações as quais devem se submeter os sujeitos no Estado brasileiro são aquelas que são oriundas de algum procedimento legislativo, pois sendo criadas pelo poder legislativo, na forma da lei, são as únicas que expressam a vontade geral. Observando todas as mudanças históricas que ocorreram ao longo dos séculos XVIII e XIX, coube ao poder legislativo representar o papel de responsável pela realização da lei, para que dessa forma ela não viesse a significar a vontade de uma só pessoa, no caso, a velha figura dos monarcas. Importa destacar que toda e qualquer legalidade tem que ser realizada no espaço da Constituição, pois não é qualquer comando ou dispositivo normativo que está legitimado, mas apenas os que estão ao encontro da legalidade que sai da Constituição. As três razões que justificam o monopólio do parlamento quanto a atividade legislativa, isto é, ao processo legislativo:

a) Trata-se de um espaço reconhecido como sede institucional dos debates políticos

b) As suas decisões ao legítimas para repercutir no universo da opinião pública, (in)formando a sociedade quanto as decisões ali tomadas e que vinculam a sociedade

c) Idealmente, o parlamento não representa a vontade individual de um ou outro grupo, mas de toda a sociedade responsável pela sua formação através do voto, e esse seria fruto de distintas posições ideológicas antagônicas, pois a sociedade é pluralista.

Do direito à Segurança. O princípio que diz respeito a segurança não é compreendido como princípio de natureza de direitos individuais, mas sim como garantias individuais. Em verdade, ele é um conjunto de garantias ao direto à segurança. Na prática ele traz como significado a proteção de proibições, limitações e procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum (ou alguns) direito(s) individual(is), tais como: intimidade, liberdade pessoal ou incolumidade física ou moral, relações jurídicas, domicílio, comunicações pessoais, etc. Do direito à Propriedade. O direito à propriedade é um direito reconhecido pela Constituição. Entretanto, nossa última Constituição buscou romper com uma velha tradição que entendia a propriedade a partir de uma natureza absoluta e ilimitada. Para isso, à propriedade foi acrescida uma função: a função social.

Se, por um lado, o inciso XXII, do artigo 5º garante o direito de propriedade, o inciso XXIII, por outro lado, determina que a propriedade atenda a sua função social. Isso fica claro quando se trata das condições da desapropriação de propriedades que não estejam cumprindo a sua função social. Apesar da polêmica em torno da propriedade é pacifico que ela não pode mais ser considerada como um direito individual, nem como instituição do direito privado, ainda que o inciso XXII, como dito antes, afirme exatamente isso, a propriedade é um direito igualmente individual. É uma questão aberta que ainda gera muita polêmica. Dos Direitos Sociais. Importa compreender os direitos sociais como direitos fundamentais, quer dizer, eles devem ser considerados como liberdades positivas, isto é, o Estado Social de Direito tem a obrigação de atendê-los, pois ele, o Estado, tem que desenvolver políticas que melhores, consolidem e permitam o usufruto por parte de toda a sociedade desses direitos sociais. Os direitos sociais são fundamentos do Estado Democrático de Direito. Contudo, entre o que está dito na Constituição e a realidade há uma grande distância e diferença, como se percebe no dia a dia de nosso país. São direitos sociais: saúde, educação, habitação, infância, lazer, assistência social, previdência, trabalho, maternidade, moradia, segurança e assistência aos desamparados. Como se pode notar é amplo o universo dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição de 1988. Todavia, não se pode defender a tese de que o artigo 6º, da Constituição é um Rol Taxativo (um conjunto fechado) desses direitos. É pacifico que ele é exemplificativo, mas não esgotando todas as possibilidades desses direitos sociais. São alguns exemplos que estão ali destacados. Ao longo dos artigos 7º a 11º, o constituinte originário detalhou alguns desses direitos sociais: no artigo 7º, por exemplo, estão colocados alguns direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos e rurais; no artigo 8º, direitos constitucionais sindicais; no artigo 9º, o direito constitucional de greve (observa-se que esse direito não é absoluto quanto ao seu pleno exercício, pois o parágrafo 1º representa uma forma de limitação, e o parágrafo 2º prevê a possibilidade de sanção para aquilo que se entende por abuso desse direito); e, finalmente, no artigo 10º e 11º se colocam como direitos constitucionais o direito de representação dos trabalhadores nos colegiados de órgãos públicos, bem assim, a representação para promover o entendimento com os empregadores. É importante lembrar que desde a promulgação e publicação da Constituição de 1988, o constituinte derivado, responsável pela guarda e aplicação da Constituição, vem tentando tornar tais direitos mais efetivos, nesse sentido, a Emenda Constitucional de n.º 31, de 14 de dezembro de 2000, tem como objetivo estabelecer as bases para uma efetiva erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, criando para alcançar esse objetivo o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, em vigor até 2010. Do Direito à Nacionalidade. O artigo 12, da Constituição de 1988 traz a garantia constitucional do direito à nacionalidade. Importa guardar o sentido do conceito de nacionalidade reconhecido em nossa Constituição. Nacionalidade é um vínculo jurídico político que une um indivíduo a um determinado Estado (país), fazendo desse indivíduo um membro existente do

povo, um sujeito reconhecido e constituído desse Estado, com todas as implicações de direitos e deveres que regulam a relação entre a sociedade e o Estado. O Brasil, adotando desde 1992 uma política voltada contra a condição do HEIMATLOS ou APÁTRIDA, buscou ampliar as condições para que os indivíduos possam vir a adquirir a nacionalidade brasileira. Tal medida não é somente uma política particular de nosso país, mas está, igualmente, dentro de uma preocupação mundial que desde o Congresso de Viena, de meados dos anos 90, do século XX, vem colocando todos os países membros da ONU como comprometidos a erradicação dessa condição de indivíduos apátridas, pois tal condição é um dos mais graves ferimentos a dignidade da pessoa humana. Tradicionalmente se exige, em Concursos Públicos, aqueles conceitos que estão intimamente relacionados ao tema da nacionalidade, e que são:

a) Povo: conjunto de pessoas que se submetem a soberania de um Estado determinado. É tal conceito, o de povo, o elemento subjetivo do conceito de nacionalidade.

b) População: aqui se deve compreender o conjunto de habitantes de um território, de uma região, de uma cidade, de todo um país. É um conceito mais amplo, pois envolvem, inclusive, todos aqueles que não tiveram, desde o nascimento, vínculos emocionais com o país, vez que não nasceram nele

c) Nação: compreende-se por esse conceito o agrupamento humano, cujos membros estão fixados num determinado limite territorial. A ligação desse agrupamento está dada por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.10

d) Cidadão: é aquele que é compreendido como nacional (tanto o nato quanto o naturalizado).

Das garantias constitucionais individuais. Importa destacar que quando se fala em direitos e garantias individuais esses foram colocados no espaço de cláusula pétreas, quer dizer, existe uma limitação material explícita ao poder constituinte derivado de reforma para buscar alterá-los se a alteração tender a diminuí-los ou mesmo buscar a sua supressão. A regra contida no parágrafo 4º, inciso IV, do artigo 60 é bastante clara e definitiva, pois está dito ali que não será nem mesmo objeto de deliberação a proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir os direitos e as garantias individuais. O texto constitucional, assim, delimita um espaço que não admite nenhuma forma de alteração para pior, estatuindo, portanto, aos direitos e garantias individuais uma natureza de cláusula pétrea. Ao contrário, eles só podem ser ampliados, do contrário não serão modificáveis já que representam um núcleo intangível. Dos direitos e garantias individuais de natureza comum ao Princípio da Isonomia.

10 Segundo Aluísio Dardeau, “a complexidade do fenômeno nação, sem dúvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram em sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são os fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é o fator subjetivo de distinção”. In: CARVALHO, Aluísio Dardeau de. Nacionalidade e cidadania. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p.07.

A Constituição consagra a regra de que todos são iguais perante a lei e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Importa reafirmar que tal princípio da isonomia deve ser considerado sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. Fruto desse princípio geral decorre os seguintes direitos e garantias individuais:

a) Princípio da igualdade na justiça: inciso XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção), inciso LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), inciso LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e inciso LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), do artigo 5º;

b) Princípio da igualdade perante a justiça: inciso XXXV (a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito), inciso XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), inciso XXXVIII (é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe dera lei...), inciso XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), inciso XLII (a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais) e inciso LXXIV (o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos), do artigo 5º;

c) Princípio da igualdade perante a tributação: artigo 145, parágrafo 1º (sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...) e artigo 150 (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios) inciso II (instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos);

d) Princípio da igualdade sem distinção de sexo e de orientação sexual, uma vez que a Constituição veda toda e qualquer forma de discriminação; inciso I (homem e mulheres são iguais, nos termos dessa Constituição), do artigo 5º;

e) Princípio da igualdade sem distinção de raça, cor e origem: inciso VIII (repúdio ao terrorismo e ao racismo), do artigo 4º e inciso XLII (a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei), do artigo 5º;

f) Princípio da igualdade sem distinção por motivo de idade: inciso XXX (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), inciso XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos) e inciso XXXIV (igualdade entre trabalhadores com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso) do artigo 7º, e parágrafo 1º (o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais...), do artigo 227;

g) Princípio da igualdade sem distinção da natureza do trabalho: caput (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social), inciso IX (remuneração do trabalho noturno superiores à do diurno), inciso XXXII (adicional de remuneração para as atividades penosas,

insalubres ou perigosas, na forma da lei) e inciso XXXIV (aposentadoria), do artigo 7º;

h) Princípio sem distinção de credo religioso: inciso VI (é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias) e inciso VIII (ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei), do artigo 5º, inciso I (veda-se aos entes da administração direta “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público), do artigo 19.

Outro direito e garantia individual consagrado pela Constituição diz respeito ao princípio da Legalidade: Conforme se observou anteriormente de forma geral: ninguém, incluídos aí brasileiros ou estrangeiros, pode ser compelido a fazer ou a deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa, senão em virtude de lei. Qualquer comando estatal, ordenando prestação de ato ou abstenção de fato, impondo comportamento positivo (ação) ou exigindo conduta negativa (abstenção), para ser juridicamente válido há de ser originário de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituição envolve todo ato normativo editado ordinariamente pelo Poder Legislativo, ou excepcionalmente pelo Poder Executivo, no desempenho de suas competências constitucionais. Igualmente é um direito e garantia individual o princípio do Devido Processo Legal: Esse princípio informa que ninguém, brasileiro ou estrangeiro, será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Esse direito e garantia ao devido processo legal pressupõe:

a) Elaboração regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento conforme aquilo que preceitua a Constituição;

b) O sentido de lei aqui é em sentido amplo, lato e não stricto; c) Aplicação judicial da lei, através de instrumento hábil à sua realização e

aplicação Quanto aos direitos e garantias individuais decorrente do Princípio do devido processo legal:

a) O direito ao contraditório e a ampla defesa. O direito ao contraditório tem em sua natureza uma dúplice característica: informação necessária, para um efetivo exercício do contraditório + reação possível. Já a ampla defesa exige meios e recursos inerentes ao seu exercício isto é, ter um conhecimento claro da imputação que se faz a alguém e poder apresentar alegações contra a acusação; acompanhando a prova produzida na medida em que se pode constituir a contraprova para dessa forma poder recorrer de uma decisão desfavorável;

b) Princípio da garantia do acesso à justiça, conhecido, igualmente como princípio da inafastabilidade judicial. Por esse princípio se deixa claro que não cabe ao poder judiciário filtrar a busca por uma solução pacífica da demanda, pois a Constituição reconheceu que ao sujeito é garantido o seu direito de buscar a decisão do Estado, independente da natureza da lesão ou ameaça de lesão.

c) Princípio do Juízo natural, que ratifica o poder daquele que recebeu do Estado o poder de enfrentar, com o seu livre convencimento, as demandas que lhe são levadas pelas partes. Importa destacar que se esse princípio trata da figura do magistrado, por analogia se aceita que também se pode estendê-lo para a figura do Promotor natural.

d) Princípio da publicidade dos atos judiciais: tal princípio afirma a necessária publicidade de todos os atos praticados ao longo do procedimento judicial, evitando através do sigilo grave lesão ao direito de alguém, ainda que em nome do direito e garantia fundamental da parte se possa aceitar a figura do segredo de justiça.

e) Princípio da obrigatória fundamentação: Todas as decisões devem ser fundamentadas, quer dizer, as decisões judiciais de qualquer natureza não podem ser apenas motivadas (enquadramento do fato humano numa determinada norma codificada). Fundamentar significa dizer o porquê de determinado convencimento, isto é, os motivos que levaram o juízo a considerar determinado sujeito inocente ou culpado. Toda e qualquer decisão sem a presença da fundamentação estaria, assim, tomada de inconstitucionalidade.

f) A inadmissibilidade da presença das provas ilícitas, pois elas tem o poder de trazer a nulidade para todo o procedimento, além de se constituírem em uma grave ameaça ao direito de ampla defesa e contraditório.

Quanto ao direito e garantia individual decorrente do Princípio da Inviolabilidade de Domicílio. O constituinte originário não deixou dúvida quanto ao papel da casa enquanto espaço de proteção do indivíduo. Foi nesse sentido que concedeu a esse espaço uma natureza ampla, chamando a casa de asilo inviolável. Essa garantia busca proteger a intimidade e a vida privada do homem, assegurando-lhe um espaço reservado e proibindo as intromissões de terceiros, bem como do próprio Estado. Observe-se que os conceitos de intimidade e vida privada não são sinônimos. Intimidade é o direito que qualquer ser humano tem a não manter relações com outros indivíduos. Por sua vez a vida privada diz respeito a todas essas convenções que determinam a inter-relação entre os sujeitos sociais. A casa é o asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem consentimento do morador. Compreende-se morador aqui tanto na figura do locador, quanto na figura do locatário. Igualmente, importa destacar que apesar da importância desse direito, ele não é absoluto, pois a Constituição reconheceu algumas condições de exceção. Nesse sentido, durante o dia são três as situações que se pode violar a clara vontade do morador:

a) Mandado judicial expedido por juiz; b) Flagrante delito;

c) Prestação de socorro ou desastre. Já à noite, a Constituição reconheceu apenas duas situações excepcionais à vontade do morador:

a) Flagrante delito; b) Prestação de socorro ou desastre

Mesmo com certas divergências quanto à definição do que seja dia ou noite, adota-se uma convenção de que dia seria todo o lapso de tempo entre às 6h: 00 até às 18h:00, e a noite seria o lapso que se inicia na inversão dessa convenção. A presença do horário de verão tem alterado essa percepção para se buscar uma condição física para o dia e para a noite, qual seja, a presença do sol no horizonte. Quanto ao direito e garantia individual baseado no Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional ou Princípio ao direito de ação. O direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito de petição, igualmente direito garantido pelo artigo 5º, conforme o inciso XXXIV, letra ‘a’. O direito de petição é conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último caso, de se preencher as condições da ação. Quanto ao direito e garantia individual do Direito à vida, à integridade física e moral, e à privacidade. O direito à vida, conforme já destacamos anteriormente é o primeiro a ser garantido pelo artigo 5º. É o direito de não se ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável. É em nome dessa condição que não se admite, em regra, a pena de morte, pois ela representaria um meio incapaz de conservar o fim proposto pela Constituição. Como já se disse ela só é admitida excepcionalmente, no caso de guerra externa declarada. A integridade moral é amplamente resguardada pela Constituição, sendo assegurado, entre outros elementos, o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem. Aos presos, da mesma forma, são assegurados os direitos e as garantias ao respeito, a integridade física e moral. Quanto ao direito e a garantia individual do Direito à liberdade. A liberdade é a regra na Constituição. A prisão se constitui como exceção, na medida em que não há um comando constitucional que determine uma obrigatoriedade para se instituir a restrição, na forma mais violenta da reclusão, do direito de ir e vir de alguém. Nesse sentido se insere a polêmica da constitucionalidade ou não das figuras da prisão preventiva e temporária. O princípio da liberdade pode ser compreendido como um direito à escolha, à opção, ao livre arbítrio, ao poder de coordenação consciente dos meios necessários a toda e qualquer realização pessoal. Nesse sentido tal princípio pode ser assim agrupado:

a) Quanto a liberdade da pessoa física de ir e vir: incisos XV, XLV, XLVII, LIV, LV, LVII, LX, LXI, LXII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII, LXXV, do artigo 5º;

b) Quanto à liberdade de pensamento: que é um direito de exprimir por qualquer forma e meio o que se pense em ciência, religião, arte ou o que for. Trata-se de uma liberdade de conteúdo intelectual e supõe o contato do indivíduo com seus semelhantes, pela qual o homem tende a participar a outros suas crenças, seus conhecimento, sua concepção de mundo, suas opiniões políticas ou religiosas e seus trabalhos, conforme os incisos IV, VI, VIII, do artigo 5º;

c) Quanto à liberdade de expressão coletiva: art. 5º, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI;

d) Quanto à liberdade de ação profissional: essa deve ser compreendida como o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme o inciso XIII, do artigo 5º.

Quanto ao Direito e a garantia individual à informação. Esse direito está previsto nos incisos XIV, XXXIII, XXXIV e LXIII, do artigo 5º. Representa, de forma objetiva, o processo de transformação que culminou com o fim do período ditatorial e a emergência da democracia em nosso país. A informação, quer dizer, o direito de acesso a ela é um dos principais elementos que sustentam uma sociedade pluralista, observando-se que no seu exercício não se justifica o anonimato, mas o sigilo da fonte para o pleno exercício profissional. Quanto ao direito e a garantia individual ao Direito à irretroatividade da lei prejudicial. A lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Nesse sentido importa mitigar a possibilidade da retroatividade da lei. O direito adquirido deve ser compreendido como aqueles recursos de que se utiliza a Constituição para limitar a retroatividade da lei, que se possível em qualquer situação representaria maior prejuízo do que benefício. Dessa forma, a retroatividade da lei seria de grande prejuízo se não fosse disciplinada, uma vez que não raro poderia vir a atingir situações jurídicas já consolidadas com o tempo. O ato jurídico perfeito é aquele que já se aperfeiçoou, isto é, conseguiu reunir todos os elementos necessários a sua formação e existência sob o manto da lei existente. Isso significa que o sujeito está protegido de eventuais transformações causadas pela lei nova, que por si só podem não representar condição melhor para alguém. A coisa julgada, por fim, é a decisão judicial transitada em julgado, isto é, a decisão judicial de que não se pode mais apresentar recurso. Há uma incorporação do direito ao patrimônio do indivíduo por força da proteção que recebe da proteção da imutabilidade da decisão judicial. Quanto ao direito e a garantia individual do Direito de propriedade. Consiste no direito de usar, fruir e dispor de um bem, oponível contra qualquer pessoa. Contudo, tal direito não manteve mais a sua natureza estruturada na figura do modelo do Liberalismo, que propunha a propriedade como um direito absoluto e individual. A Constituição de 1988, por força da heterodoxa formação da Assembléia Constituinte buscou transformar a propriedade em um direito voltado para o interesse da

coletividade, e a forma utilizada para mitigar a sua força individual foi determinar uma função social ao direito de propriedade. Dessa forma, ao longo de todo o texto constitucional, por exemplo, os incisos II e III; do artigo 170; os incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI e LIV; do artigo 5º; os parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 182; o parágrafo 3º; do artigo 183; o artigo 184; o artigo 185; o artigo 186; o artigo 191 são exemplos do tratamento original que o direito à propriedade recebeu do constituinte originário, bem assim dessa vontade em alterar a velha fórmula de um direito absoluto e, fundamentalmente, individualizado. Quanto aos Direitos e Garantias individuais do Consumidor. O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa dos direitos do consumidor, reconhecido como uma parte hiposuficiente na relação de consumo, e que nesse sentido necessita de alguma proteção efetiva por parte da Constituição. Quanto ao Direito e garantia individual do Direito ao meio ambiente. Todos têm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à uma sadia qualidade de vida, conforme o que está colocado no artigo 225, da Constituição. O ambiente é compreendido, pela Constituição, como parte integrante das condições materiais da vida de um sujeito, e nesse sentido, bem que deve estar protegido pela norma constitucional em nome do direito á vida e à saúde. Dos remédios Constitucionais ou da Tutela Constitucional das Liberdades. As tutelas constitucionais são ações que buscam preservar os sujeitos daqueles ferimentos aos direitos em que a lesão é resultante da ação do Estado ou de seus agentes. Representam uma tradição constitucional que data desde a primeira Constituição em 1891, acrescidos daqueles institutos que foram criados originalmente pelo constituinte em 1988. Do Habeas Corpus. No inciso LXVIII, do artigo 5º, da Constituição, está a previsão para o habeas corpus. Esse será possível sempre que alguém (chamado de paciente) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade (que pode ser delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, bem assim de terceiro de natureza não pública. No que diz respeito ao habeas corpus contra autoridade pública, as hipóteses para ser impetrado são as da ilegalidade e abuso de poder. No que diz respeito aos atos de terceiro, apenas a hipótese de ilegalidade. O sentido do conceito de habeas corpus somente diz respeito à pessoa física. Enquanto ação, o habeas corpus não está limitado pelos limitadores do instituto do recurso. É uma ação gratuita, nesse sentido, direito concedido a todos os cidadãos, independente da propositura por intermédio de advogado. É, dessa forma, uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada por Juiz ou Tribunal ao coator, e objetiva cessar de imediato a ameaça ou coerção à liberdade de locomoção em sentido lato. Ainda que determinante enquanto uma ação constitucional de garantia, ele somente é plenamente efetivo em tempo de paz, pois em tempo de guerra tem a sua força mitigada pela condição excepcional ao qual se encontra o Estado brasileiro.

Sua natureza é de uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isento de custas e que visa evitar ou cessar ameaça à liberdade de locomoção. Ele não é um recurso, mas sim, uma ação. Importa destacar que ele não se presta a reexame de prova ou mesmo serve para dilação probatória visando a reparar erro judiciário, uma vez que tem um caráter sumaríssimo. Ele não se presta, portanto, a anular sentença com trânsito em julgado com argumento de que há uma evidência nos autos que contraria a sentença. Espécies de Habeas Corpus.

a) Habeas corpus preventivo (pode ocorrer quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ato futuro). Tem uma natureza de um salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe um direito de livre trânsito;

b) Habeas corpus liberatório ou repressivo (ocorre quando alguém estiver já sofrendo violência ou coação em sua liberdade de ir e vir);

c) Habeas corpus de ofício (quando a autoridade judicial por iniciativa própria busca cessar a violência ou coação ao direito de ir e vir de alguém)

Obs.: se ocorrer empate na decisão que julga o pedido de habeas corpus, independente de se tratar de ação originária, recurso ordinário constitucional, recurso especial ou recurso extraordinário, cumpre proclamar a decisão mais favorável ao paciente. Do Habeas Data. Ação que é uma novidade da Constituição de 1988. Ela visa assegurar o direito da pessoa a conhecer das informações que digam respeito à figura do impetrante, e que estejam em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Igualmente o habeas data serve para retificar os dados, quando a pessoa não preferir fazê-lo por meio de processo sigiloso, judicial ou administrativo. A natureza jurídica do Habeas data é como a ação de Habeas corpus, uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção de um direito líquido e certo do impetrante em buscar conhecer todas as informações que se tem sobre ele, bem como a possível retificação das mesmas. Igualmente ele é uma ação gratuita. A sua finalidade é a de que todos possam ter acesso às informações que o poder público ou entidade de caráter público possuam a respeito de uma pessoa, bem assim retificá-las. Tem legitimidade para propor a ação de habeas data tanto a pessoa física brasileira, quanto estrangeira, bem assim a pessoa jurídica. Através dessa ação somente se podem buscar informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros, pois é uma ação personalíssima. Em relação à legitimidade passiva são sujeitos de sofrer a ação de habeas data as pessoas ou entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público, desde que possuam dados referentes às pessoas físicas ou jurídicas. Do mandado de segurança. Ele é um meio constitucional colocado à disposição de toda pessoa jurídica ou física, órgão com capacidade processual, ou mesmo universalidade reconhecida por lei

(caso do Espólio), para proteger um direito individual ou coletivo, líquido e certo, e que não esteja amparado nem por habeas corpus, nem por habeas data. O direito lesado deve estar sendo ferido por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que por ventura exerça. Conforme inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição. É um instrumento de liberdade civil e política. Espécies de mandado de segurança:

a) Mandado de segurança repressivo (quando a ilegalidade já foi cometida) b) Mandado de segurança preventivo (quando o impetrante da ação demonstrar

justo receio de vir a sofrer com uma violação de direito líquido e certo. O mandado de segurança tem uma natureza de ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, tanto por um ato, quanto por uma omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. O fato do mandado de segurança ter uma natureza civil não obsta que ele seja impetrado em matéria penal. Quanto aos requisitos objetivos do mandado de segurança:

a) Do direito líquido: é aquele capaz de ser comprovado de plano, inequívoco, incontroverso, sem a necessidade de se comprovar os fatos

b) Do direito certo: é aquele que não necessita da prova para se consubstanciar. A sua existência já é toda a prova do que se quer defender.

Quanto à legitimidade:

a) Legitimidade ativa: tanto pode ser pessoa física, quanto pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil, bem assim as universalidades reconhecidas por lei. Igualmente os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (mesas do congresso, Senado, Câmara, Assembléias, etc.). O direito invocado pelo impetrante tem que estar sob autoridade e jurisdição da justiça brasileira.

b) Legitimidade passiva: é a autoridade coatora que praticou ou ordena a execução ou mesmo a inexecução do ato impugnado.

Para a impetração do mandado de segurança individual há um prazo definido, e esse é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. É um prazo de natureza decadencial do direito à impetração, e dessa forma é prazo que não se interrompe, nem se suspende a partir do seu início. Do mandado de segurança coletivo. A Constituição, no inciso LXX, do artigo 5ª, apresenta a novidade do mandado de segurança coletivo, pois ele é uma criação de 1988. Pode ser impetrada por partido político com representação no Congresso nacional, bem assim por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Sua impetração se dá com a finalidade de defender os interesses dos membros que pertençam a essa pessoas jurídicas. O objetivo desse tipo de ação é permitir que as pessoas jurídicas também possam defender o interesse de seus membros ou associados, ou até da sociedade como um

todo, sem que se busque um mandado especial. Assim, se consegue evitar uma série de demandas idênticas que acabam por resultar em prejuízo da celeridade e economias processuais. O objeto do mandado de segurança coletivo é o mesmo daquele do mandado de segurança individual, contudo, com a finalidade de atender à defesa dos interesses coletivos em um sentido amplo, e não mais o do indivíduo que tem a sua ação própria. Da sua legitimação ativa:

a) Partidos políticos com representação no Congresso Nacional (aqui basta a presença de um deputado, apenas, para se cumprir o pressuposto exigido pela Constituição)

b) Organização sindical, entidade de classe ou associação (precisam, aqui, preencher três pressupostos: 1) estar legalmente reconhecidos; 2) em funcionamento há pelo menos um ano; e, 3) pleiteiem a defesa de interesses dos membros ou associados).

Em relação a legitimidade passiva se aplica as regras do mandado de segurança individual. Aqui não se fala de prazo para impetrar a ação, pois o constituinte originário entendeu as dificuldades da defesa de interesses de natureza coletiva. Do mandado de Injunção. No inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição, está a previsão do mandado de injunção. Esse será concedido sempre que havendo a falta de norma regulamentadora haja uma incapacidade ao exercício de direitos e liberdade constitucionais, ferindo, dessa forma, as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O seu objeto diz respeito à omissão de regulamentação de norma constitucional. Não a uma futura declaração de inconstitucionalidade. São seus requisitos:

a) Falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (pode ser tanto uma omissão total, quanto uma parcial do Poder Público)

b) Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à cidadania, à soberania e à nacionalidade.

Legitimidade ativa para o mandado de injunção: mandado de injunção poderá ser impetrado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito seja prejudicado pela falta de uma norma regulamentadora da Constituição Federal. Nada obsta que seja impetrado o mandado de injunção coletivo, já que se reconheceu a legitimidade para as associações de classe devidamente reconhecidas e constituídas. Legitimidade passiva para o mandado de injunção: será o sujeito passivo somente a pessoa estatal, uma vez que no pólo passivo dessa relação processual instaurada estão presentes apenas os entes estatais responsáveis de se imputar o dever jurídico de emanação de provimentos normativos. Portanto, não se pode imputar mandado de injunção a atos de particulares, pois esses não detem nenhuma forma de legitimidade para estar no pólo processual. Obs.: Importa conhecer que, regimentalmente, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o mandado de injunção tem prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurança e o habeas data. Do direito de certidão. É uma tradicional previsão do constitucionalismo brasileiro, já que consagra o direito líquido e certo de qualquer pessoa á obtenção de certidões para o fim de defesa

de um direito, desde que expresso seu legítimo interesse. O Estado fica, assim, obrigado (com exceção daquelas previsões constitucionais do direito ao sigilo), correndo o risco de pena de responsabilidade civil e criminal. Direito de Petição. É uma prerrogativa do Estado Democrático de Direito, de caráter fundamentalmente informal, apesar de apresentar-se na forma escrita, e independente do pagamento de taxas. Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira tem o direito de apresentar reclamações aos poderes públicos, bem como ao Ministério Público, contra a ilegalidade ou abuso de poder. Sua finalidade é a de noticiar o fato ilegal ou abusivo ao poder público, buscando-se com isso que esse poder providencie as medidas mais adequadas ao combate dessa ilegalidade ou abuso. Tem, conforme a Constituição, uma eficácia constitucional, o que condiciona o poder público a tentar, dentro de um prazo razoável, resolver àquilo que deu origem à ilegalidade ou abuso de poder. Da ação Popular. Ela tem como objetivo a defesa do patrimônio, em sentido lato que sofreu ou está ameaçado de sofrer alguma lesão. Bem assim, visa a defesa da administração pública e do erário público. Portanto, a sua finalidade é a defesa dos direitos difusos, reconhecendo-se aos cidadãos um uti cives, e não uti singuli, isto é, um direito de promover a defesa de tais interesses. Dois são os seus requisitos:

a) Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão (compreendido aqui como aquele que está no gozo de seus direitos políticos);

b) Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou omissão do poder público a ser impugnado, e que deve ser, necessariamente, um ato lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.

2. Da organização do Estado Brasileiro.

Quando se trata do tema da organização do Estado se pode observá-lo a partir de seus três aspectos tradicionais:

a) A forma de governo: república ou monarquia b) O sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo c) A forma de Estado: estado unitário ou estado federativo

O nosso país adotou a forma republicana de governo, sob o sistema presidencialista de governo e a forma federativa de Estado. Desses três elementos aquele que se constitui enquanto cláusula pétrea é a forma do Estado, isto é, a federação. Conforme disposto no artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, da Constituição Federal, nem mesmo a Emenda Constitucional é via legítima para abolir a forma federativa do Estado em nosso país. Da forma de governo. O Brasil apresenta uma forma de governo de natureza federativa, forma essa adotada desde a Constituição de 1891. Inclusive o constituinte originário de 1988 deu a

esse instituto da federação a figura de cláusula pétrea, pois conforme o artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, não se pode admitir Emenda Constitucional que tenha a tendência a abolir essa forma federativa do Estado brasileiro. Do sistema de governo. O Brasil, já com a nossa segunda Constituição, a de 1891, que é, igualmente, a primeira da república, adotou o sistema que predomina até os dias atuais, tendo sido confirmada no plebiscito de 1993: o sistema presidencialista. O presidencialismo é um sistema de governo no qual há uma nítida separação dos poderes entre o executivo, o legislativo e o judiciário, de maneira que o poder executivo é exercido independentemente do parlamento, no caso de nosso país, o Congresso Nacional de natureza bicameral. Portanto, o poder executivo não é diretamente responsável perante este e não pode ser demitido em circunstâncias normais. Portanto, é um sistema complexo onde o regime de governo compreende tanto a chefia de Governo (administração do Estado – Exemplos: artigo 84, incisos I e II), quanto à chefia de Estado (representação do Estado – Exemplos: artigo 84, incisos VII e VIII). Essas duas características são atribuídas a uma só pessoa: ao Presidente da República. A própria denominação do regime – presidencialismo – já revela a preeminência do Presidente neste regime. O Presidente escolhe livremente os seus ministros de Estado (auxiliares escolhidos e demitidos ad nutum – artigo 76 combinado com o artigo 84, inciso I). Mesmo que em nosso país tal escolha dos ministros, ainda que por ato do presidente, passa, necessariamente por uma ‘sabatina’ no Senado Federal. O chefe do Estado e, ao mesmo tempo, de Governo é eleito com prazo determinado e seu mandato tem o procedimento de reeleição determinado pelo texto constitucional. O Presidente apresenta seu plano de governo perante o povo e se eleito não será responsável perante o Legislativo. Sendo assim, independentemente de estar cumprindo seu plano de governo terá até o final do seu mandato para governar – sempre respeitando os princípios da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência ao administrar, princípios que estão colocados no artigo 37 do texto constitucional. O legislativo não controla politicamente, a atividade executiva, ou seja, o chefe do poder executivo não pode ser destituído politicamente pelos congressistas. Por outro lado, como os congressistas também são eleitos diretamente pelo povo, não há, igualmente, um controle político do executivo sobre o legislativo, sendo assim, o órgão legislativo não pode ser dissolvido pelo presidente. Por essas razões se diz que é mais nítida a separação entre as funções estatais previstas no artigo 2º (São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário). São, portanto das características do sistema presidencialista:

a) Eletividade do chefe do Poder Executivo; b) Poder Executivo unipessoal; c) Participação do Executivo na elaboração da lei (iniciativa de projeto de lei); d) Irresponsabilidade política (existe responsabilidade criminal – funcional ou

comum) – se não cometer ilícito poderá ser um mau Presidente em exercício – não responde perante o Legislativo e sim perante a sociedade;

e) Maior independência dos três clássicos “poderes” do Estado;

f) Supremacia da lei constitucional rígida. a) Necessidade de efetivação da medida b) Tenham sido objeto de deliberação por parte do Congresso no momento de

autorização da medida c) Devem estar expressamente previstos no decreto presidencial, conforme o

disposto no artigo 138 e 139, da Constituição. A organização do Estado brasileiro admite a divisão independente e harmônica entre os poderes, conforme o disposto no artigo 2º da Constituição. Isso significa que adotamos a teoria tripartite da divisão dos poderes, consagrada por Montesquieu no livro ‘O Espírito das Leis’.

3. Da ordem social. Das bases e dos objetivos da ordem social: a ordem social tem como primado fundamental o primado do trabalho, bem assim os seus objetivos estão centrados no bem comum e na justiça sociais. Da seguridade social. A seguridade foi dividida em normas sobre a saúde, previdência social e assistência social, e ela é regida pelos princípios da universalidade da cobertura e do atendimento, da igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização pelo poder público e pela solidariedade financeira, vez que é financiada por toda a sociedade. A seguridade social, portanto, compreende um conjunto de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, que buscam assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. A Constituição, de forma límpida determinou que a seguridade será financiada por toda a sociedade, tanto de forma direta, quanto indireta, nos termos da lei, mediante a captação de recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal. Essas contribuições estão assim divididas:

a) Empregador b) Empresa c) Entidade equiparada à forma de empresa na forma da lei d) Incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos

ou creditados e) Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social f) Sobre a receita de concursos de prognósticos

A seguridade social tem por objetivo permitir as condições possíveis do atendimento da população à saúde, previdência e assistência social.

4. Controle de Constitucionalidade

O Controle de Constitucionalidade é a verificação da compatibilidade vertical da norma em face da Constituição Federal. Busca-se com ele a segurança jurídica, uma vez que no ordenamento é inadmissível a presença de Leis ou atos normativos inconstitucionais. Por situar - se no topo da Pirâmide de Leis do Ordenamento Jurídico

do país, a Constituição é hierarquicamente compreendida como superior a todas as outras normas em vigor, sendo necessária que todas extraiam da Constituição a sua fundamentação, quer dizer, legitimidade e legalidade. Quando a existe conflito entre a norma e os princípios e fundamentos existentes na Constituição, torna-se necessário a averiguação de sua compatibilidade em relação à mesma. Assim sendo, este controle é um exercício constante, na figura do Controle de Constitucionalidade vertical, pois não pode permanecer no ordenamento Jurídico, uma norma que colida com a Constituição Federal, isto em nome de uma condição de insegurança jurídica com força para ameaçar todo o sistema. Para a existência do Controle de Constitucionalidade, é necessário que a Constituição seja Rígida e que seja atribuída à competência a um determinado órgão do Poder Judiciário, que detenha o poder de decidir, exercendo assim o que conhecemos por controle de Constitucionalidade Concentrada, poder esse que é exercido pelo Supremo Tribunal Federal conforme a Emenda Constitucional de n.º 16 de 1965. A idéia desse Controle pressupõe um escalonamento normativo, no qual a Constituição ocupa o topo da Relação Hierárquica. Trata – se do Principio máximo da Supremacia da Constituição. No nosso país, que adotou um controle de constitucionalidade de natureza mista, pelo controle concentrado se aceita a Teoria da Nulidade, pois ao se declarar a Inconstitucionalidade de uma lei o que se alcança é a identificação nela de um vicio do qual padece o ato Normativo que lhe deu origem, de sorte que a decisão judicial reconhece a nulidade da norma desde o início, tornando - a sem eficácia e determinando sua exclusão do ordenamento jurídico. O Controle de Constitucionalidade, como já se disse, em nosso país tem como característica ser misto, isto por que ele é tanto um poder Difuso como um poder Concentrado. Em relação ao primeiro, Difuso é aquele controle de constitucionalidade que é exercido por qualquer Juiz ou Tribunal que poderá conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceção, isto é, em uma via incidental entre as partes diretamente envolvidas. Em relação ao segundo, o poder Concentrado é aquele que um só órgão tem a competência para o exercício do controle de constitucionalidade. No nosso caso é o do STF, órgão guardião da Constituição, não sendo delegada esta competência a nenhum outro órgão do poder judiciário. O STF poderá modular os efeitos de sua decisão, tendo em vista a Segurança Jurídica e/ou excepcional interesse social, levando-se em conta a ponderação de valores e a boa fé, pode o STF pela maioria de dois terços de seus membros (princípio da reserva de plenário, conforme o artigo 97 da Constituição), restringir ou mitigar os efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade da Norma. A Constituição de 1988 ampliou o rol de legitimados para a propositura de ações de controle de Constitucionalidade. Podendo estes deflagrar o processo de controle de constitucionalidade através das ações especificas de Controle de Direto de Inconstitucionalidade (ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade) e as Declaratórias afirmativas da compatibilidade da norma, quando pairar a duvida sobre esta , como a ADC (ação declaratória de constitucionalidade de Lei e ou de Ato Normativo). Os Legitimados para figurar no pólo ativo destas ações são:

a) O presidente da Republica b) Mesa do Senado Federal

c) Da Câmara dos Deputados d) Da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e) Governadores de Estado ou Governador do Distrito Federal f) Procurador da Republica g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil h) Partido Político com Representação no Congresso Nacional i) Confederação Sindical ou entidade de Classe com âmbito Nacional.

O Controle de Constitucionalidade também poderá ser exercido quando houver ação e ou omissão do Poder Legislativo, quando este se mantiver silente, diante da necessidade prevista de criação de norma regulamentadora de artigo da própria Constituição Federal. As espécies de Inconstitucionalidades por Ação podem ser por Vicio Formal, Material, e Vicio de Decoro Parlamentar. Por Vicio Formal, entende-se quando a lei padecer de algum vicio no seu processo de deflagração, elaboração, não observância de pressupostos relacionados ao ato normativo e do quorum de aprovação. Por vicio Material, quando o vício for no cerne de sua substância, isto é, no conteúdo material da lei. Finalmente por vicio de Decoro Parlamentar, quando se tratar de abuso das prerrogativas asseguradas aos membros do Congresso Nacional que receberem vantagens indevidas, como exemplo os casos de improbidade, falta de decoro e corrupção dos atuais membros do Congresso Nacional. Os momentos em que pode ser exercido o Controle de Constitucionalidade são Prévio ou Preventivo, quando da formação do ato normativo, pela sua injuridicidade ou Posterior ou Repressivo quando realizado posteriormente, sendo que neste caso, a norma possuirá indiscutivelmente, um vicio formal ou material. O Veto Presidencial é uma forma de controle de Constitucionalidade Preventivo realizado pelo Poder Executivo. Já o Controle Repressivo poderá ser exercido Difusamente, por qualquer Juiz ou Tribunal “incidenter tantum “, sendo que nesta situação, teremos a Cláusula de Reserva de Plenário, quando a questão Inconstitucional será remetida ao Tribunal Pleno, que pelo Voto da Maioria Absoluta de seus Membros, poderá o Tribunal declarar a Inconstitucionalidade da lei para as partes, aplicado somente ao caso concreto.No caso do controle repressivo Concentrado este será exercido somente pelo STF. O controle de Constitucionalidade difere do Controle de Legalidade, exercido pelo Legislativo, pois é este será exercido todas as vezes que o executivo, exorbitar o poder de Legislar como nas Medidas Provisórias, por exemplo, ou na edição de Leis Delegadas. AÇÃO CIVIL PUBLICA, é uma forma de controle Difuso, sendo proposta no foro do local da ação, toda vez que interesses sejam vistos em conjunto e de forma impessoal e coletiva, impondo-se a proteção através do Instrumento Processual , quando ocorrerem lesões a bens e Direitos de valor artísticos, históricos, culturais, paisagísticos e do consumidor. Os legitimados para a propositura da Ação Civil Publicam são: Defensoria Publica, Ministério Público, Pessoas jurídicas de Direito Publico da Administração Direta e Indireta, Autarquias e Associações Civis que tenham total afinidade com o tema. Ação Civil Publica difere da Ação Popular pela sua natureza, pois e de natureza condenatória enquanto que a outra e de natureza declaratória ou Constitutiva. O titular

da ação civil publica será promovida por as pessoas jurídicas, enquanto na ação popular o titular será um cidadão. No controle Concentrado temos as seguintes ações:

a) ADI b) ADPF c) ADI POR OMISSÃO d) ADI INTERVENTIVA e) ADC.

ADI é Ação Direta de Inconstitucionalidade que tem como objetivo decidir definitivamente a questão da Constitucionalidade da lei, retirando-a em definitivo do ordenamento jurídico, invalidando -a e tornando -a ineficaz, por ser incompatível e conflitante com o sistema. Não existe prazo prescricional ou decadencial sobre o controle de Constitucionalidade por ser processo de natureza objetiva. Na ADI cujo assunto seja de particular relevância e interesse social, temos a figura do “Amicus Curie“, ou seja, o relator poderá permitir o ingresso de um tipo de terceiro no processo, com participação de entidades que representem os interesses da coletividade, sendo fator de legitimação social das decisões da suprema corte, permitindo assim o mais relevante postulado democrático. Na ADI também pode o STF aplicar o Principio da Parcelaridade, retirando do texto apenas frases, artigos que tenham sua inconstitucionalidade declarada, caracterizando assim a Interpretação conforme a Constituição com redução de texto, sem tornar nula a totalidade da lei. O argumento da Reserva do Possível é previsível e aceito desde que o poder Público, demonstre que a Decisão do Poder Judiciário, trará mais danos do que vantagens a efetivação dos Direitos Fundamentais. Pois em assim não se procedendo, existirá o risco de se prolatar decisões sem eficácia. O Instituto da Reclamação é o instrumento que garante o ajuizamento da Reclamação em face de controle concentrado de constitucionalidade, diante de Decisão Judicial que não tenha transitado em julgado e que tenha desrespeitado decisão do STF. O Mandado de Injunção - remédio constitucional para exercício do controle concentrado de constitucionalidade, nas ADI POR OMISSÂO, se dá quando houver omissão do Poder Legislativo que não cumpre o dever de legislar. A ADI INTERVENTIVA é uma ação que serve de pressuposto para decretação de Intervenção Federal, em estados membros da federação quando houver desrespeito, por exemplo, aos Princípios Constitucionais Sensíveis (tais como a forma Republicana de Estado, Regime Democrático, Direitos da pessoa Humana, garantias constitucionais, etc.), a separação dos poderes, descumprimento de mandado judicial, etc. A ADPF - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, trata - se da propositura de ação contra lei ou ato normativo do Poder Publico Federal, Distrital, Municipal que cause Lesão a Preceito Fundamental. Sendo admitida somente se não houver outro meio de sanar a lesividade. Preceitos Fundamentais são, por exemplo, os que se encontram no art. 1º ao 4º da CF e aqueles que estão arrolados no art. 60. Dentre eles a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, a promoção do bem de todos sem preconceitos de raça, sexo etc. Por sua vez a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade, é a ação que visa declarar a presunção absoluta de constitucionalidade “ jure et de jure “, afastando

assim a presunção relativa de constitucionalidade “ iuris tantum”, não mais se admitindo prova em contrario.