TRABAJO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA Ficha de Cátedra de DERECHO SOCIAL (Derecho II)

Rodolfo Alberto Sosa Junio 2009

I.- Organización burocrática estatal

Max Weber analizó las formas de dominación o autoridad que legitimaban la obediencia por

parte de un grupo determinado de personas que constituyeran alguna forma de asociación,

dentro de las cuales también ubicaba al estado. Para explicar cómo se realizaba o ejecutaba en

forma efectiva esta autoridad categorizó las formas que adquiría la administración en cada tipo

de dominación. Así llegó a la descripción de lo que él concebía como una burocracia eficaz,

aunque sin pretender establecer un modelo a seguir. Pese a ello, las administraciones públicas

se estudiaron o prefiguraron en relación o contraste con esta descripción, adoptando no pocas

de las características que el prestigioso sociólogo atribuía a las formas burocráticas que

describía.

En su clasificación, señalaba la existencia de tres tipos ideales de dominación:

“1. De carácter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de

los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal).

2. De carácter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que

rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los señalados por esa tradición para ejercer la

autoridad (autoridad tradicional).

3. De carácter carismático: que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, heroísmo o

ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (autoridad carismática).

En el caso de la autoridad legal se obedecen las ordenaciones impersonales y objetivas legalmente

estatuidas y las personas por ella designadas, en méritos éstas de la legalidad formal de sus

disposiciones dentro del círculo de su competencia. En el caso de la autoridad tradicional se obedece a

la persona del señor llamado por la tradición y vinculado por ella (en su ámbito) por motivos de piedad

(pietas), en el círculo de lo que es consuetudinario. En el caso de la autoridad carismática se obedece

al caudillo carismáticamente calificado por razones de confianza personal en la revelación, heroicidad o

ejemplaridad, dentro del círculo en que la fe en su carisma tiene validez.”

Weber advierte inmediatamente:

“…ninguno de los tres tipos ideales […] acostumbra a darse puro en la realidad histórica…” 1

Sin pretender ahondar en esta tipificación, debemos señalar qué tipo de organización burocrática

responde a los tipos ideales de dominación.

Así, a la dominación tradicional corresponde un modelo patrimonialista de la burocracia,

constituida no por funcionarios sino por servidores del señor, que se relacionan con él no

conforme a determinaciones objetivas de deberes correspondientes a su cargo, sino por la

fidelidad personal del servidor. No se obedece a normas sino a una persona, cuyos mandatos

responden a la fuerza de las tradiciones o a su arbitrio. Las funciones son “favores” del soberano

que dependen de su decisión puramente personal (dando origen a los “favoritos”). La legitimidad

de esta administración se sostiene en base a que, de acuerdo a la tradición, su accionar se

oriente según principios de justicia y equidad, de contenido ético y moral o de conveniencia

utilitaria, teniendo por límite las acciones que pudieran provocar la resistencia de los súbditos

(revoluciones dirigidas contra la persona del señor o de sus servidores).

1 WEBER, Max; Economía y Sociedad, Fdo. de Cultura Económica, México, 1944, T I, p. 224 y sig. (las cursivas son

del original).

Este tipo de burocracia carecía de competencias fijas, jerarquías fijas, nombramientos y

ascensos regulados, formación profesional (como norma) y, a veces de sueldo fijo y,

frecuentemente, de sueldo alguno. En estos últimos casos, las ventajas que obtenía el

funcionario provenían inicialmente de la manutención por el soberano (cortesanos) y, en caso de

separación de la mesa del señor, la creación de prebendas (al principio en especie), que se

obtenían mediante apropiación privada de probabilidades de rentas, derechos o tributos (de allí

su denominación como burocracia patrimonialista). Bajo estas formas, los cargos podían ser

también comprados o arrendados. Weber desacredita esta forma de administración por carecer o

tener una limitada racionalidad.

La dominación carismática, conforme su tipo ideal, da lugar a:

“… un proceso de “comunización” de carácter emotivo. El cuadro administrativo de los imperantes

carismáticos no es ninguna “burocracia”, y menos que nada una burocracia profesional. Su selección no

tiene lugar ni desde puntos de vista estamentales ni desde los de la dependencia personal o

patrimonial. Sino que se es elegido a su vez por cualidades carismáticas: al profeta corresponden los

discípulos, al príncipe de la guerra el “séquito”, al jefe, en general los “hombres de confianza”. No hay

ninguna “colocación”, ni “destitución” ninguna “carrera” ni “ascenso”, sino sólo llamamiento por el señor

según su propia inspiración fundada en la calificación carismática del vocado. No hay ninguna

“jerarquía” sino sólo intervenciones del jefe […]. No existen ni “jurisdicción” ni “competencias”, pero

tampoco apropiación de los poderes del cargo por privilegio. […] No hay ninguna “magistratura”

firmemente establecida […]. No existe reglamento alguno, preceptos jurídicos abstractos, ni aplicación

racional del derecho orientada por ellos…” 2

Concluye Weber que esta forma de dominación es “específicamente irracional en el sentido de

su extrañeza a toda regla.”3

El estudio que realiza este sociólogo tiene por finalidad describir la mejor administración en

relación con sus efectos, negativos o positivos, en el desarrollo de la economía, por lo que la

superación de las formas de dominación tradicional y carismática, sustituyéndolas por la

dominación racional se vio como la mejor forma de favorecer la expansión de la economía

capitalista. Así expresa:

“La administración burocrática pura, o sea, la administración burocrático-monocrática, atenida al

expediente, es a tenor de toda la experiencia la forma más racional de ejercerse una dominación; y lo

es en los sentidos siguientes: en precisión, continuidad, disciplina, rigor y confianza; calculabilidad, por

tanto, para el soberano y los interesados; intensidad y extensión en el servicio; aplicabilidad

formalmente universal a todo tipo de tareas, y susceptibilidad técnica de perfección para alcanzar el

óptimo de sus resultados. El desarrollo de las formas “modernas” de asociación en toda clase de

terrenos (estado, iglesia, ejército, partido, explotación económica, asociación de interesados, uniones,

fundaciones y cualesquiera otras que pudiera citarse) coincide totalmente con el desarrollo e

incremento creciente de la administración burocrática: su aparición es, por ejemplo, el germen del

estado moderno occidental.” 4

La consagración de burocracias profesionalizadas constituyó una clara reacción frente al

patrimonialismo. Este implicaba, en sus expresiones más extremas, un sistema denominado de

despojos, por el cual la administración queda sujeta a los “políticos de presa, que según el

resultado de la elección presidencial dejaban cesantes en los Estados Unidos a centenares de

miles de funcionarios, hasta los carteros, y no conocía al funcionario profesional de por vida”5.

2 Ibídem, p. 254 (las cursivas son del original).

3 Ibídem, p. 255.

4 Ibídem, p. 232.

5 WEBER, M., sin más datos, cit. por SARAVIA, Enrique, “LA SITUACION LABORAL DEL PERSONAL DE LA

ADMINISTRACION PUBLICA”, Seminario sobre la Situación Laboral del Personal de la Administración Pública en los Países de América Latina (1997 Abr. 24-25: Santo Domingo), CLAD; PNUD; República Dominicana.

La dominación legal se funda, según Weber, en las siguientes ideas: que todo derecho es

estatuido de modo racional y es, en su esencia, un conjunto de reglas abstractas cuya aplicación

al caso concreto corresponde a los jueces; que el soberano o la persona que ejerce la autoridad

también está sometido a la autoridad en tanto obedece, por su parte, al mismo orden impersonal;

que todos quienes obedecen lo hacen al “derecho” y no por atención a la persona del funcionario

y que, cuando obedecen a éste, lo hacen dentro de la competencia limitada, racional y objetiva

que le fue otorgada por el derecho.

A estas ideas corresponde una forma de administración burocrática caracterizada, entonces, por

las competencias atribuidas por ley, lo que significa “un ámbito de deberes y servicios

objetivamente limitados en virtud de una distribución de funciones”6, con atribución de los

poderes necesarios para su realización y determinación estricta y acotada de los medios

coactivos admisibles para el ejercicio de la función. También es característica la jerarquía

administrativa, es decir el ordenamiento de autoridades superiores con potestades de regulación,

inspección, control y de apelación respecto de las acciones de las autoridades inferiores. En

virtud de la regulación de procedimientos, potestades y controles, se impone el principio

administrativo de atenerse al expediente administrativo, con procedimientos preestablecidos,

regularmente escriturarios.

Describiendo el modelo de administración racional-burocrática, Weber puntualiza las

características ideales de los funcionarios que la componen:

"La totalidad del cuadro administrativo se compone, en el tipo más puro, de funcionarios individuales

[...], los cuales:

1) personalmente libres, se deben sólo a los deberes objetivos de su cargo,

2) en jerarquía administrativa rigurosa,

3) con competencias rigurosamente fijadas,

4) en virtud de un contrato, o sea (en principio) sobre la base de libre elección según

5) calificación profesional que fundamenta su nombramiento -en el caso más racional: por medio de

ciertas pruebas o del diploma que certifica su calificación-;

6) son retribuidos en dinero con sueldos fijos, con derecho a pensión las más de las veces; son

revocables siempre a instancia del propio funcionario y en ciertas circunstancias [...] pueden también

ser revocados por parte del que manda; su retribución está graduada primeramente en relación con

el rango jerárquico, luego según la responsabilidad del cargo y, en general, según el principio del

"decoro estamental".

7) ejercen el cargo como su única o principal profesión,

8) tienen ante sí una "carrera", o perspectiva de ascensos y avances por años de ejercicio, o por

servicios o por ambas cosas, según juicio de sus superiores,

9) trabajan con completa separación de los medios administrativos y sin apropiación del cargo,

10) y están sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa.”7

Las administraciones públicas actuales, en general, mantienen el modelo weberiano como ideal

a alcanzar. Sin embargo, esta forma de organización burocrática no está exenta de críticas, ya

que se denuncian las prácticas que han tornado rígido el sistema al producir excesiva

compartimentalización de los servicios, mal uso de las competencias, desconfianza respecto a

las iniciativas de los agentes, falta de responsabilidades, preocupación permanente por la

racionalidad y eficiencia de los medios y no necesariamente con la plena realización de los fines,

o sea, con la eficacia; la falta de flexibilidad para reaccionar ante las transformaciones

situacionales; la deformación profesional. En síntesis, la tendencia a un enfoque básicamente

6 WEBER, M., Ob. cit. en nota 1, T I, p. 227.

7 Ibídem, p. 229 y sig. (las cursivas son del original).

mecanicista de la gestión. “…El resultado fue el gobierno con un ethos especial: gobierno lento,

ineficiente, impersonal"8.

En términos generales, se pueden señalar que las administraciones estatales siguen el modelo

racional burocrático aunque, atendiendo en parte a las críticas señaladas, se ensayan ahora

otras formas de gestión (“nueva gerencia pública”, gestión por “agencia”, etc.) en las que se

enfatizan la búsquedas de resultados concretos, fijados en términos de metas mensurables,

flexibilizando métodos y procedimientos –lo que otorga mayor discrecionalidad y autonomía al

funcionario- y utilizando formas de estímulos para el logro de los objetivos propuestos, incluso

por medios económicos. Sin embargo, estas formas nuevas se relacionan generalmente con

objetivos o problemáticas puntuales, sean en materias que van desde la acción social hasta la

obra pública, pero las formas de administración burocrática predominan en las áreas

estrictamente administrativas del estado: estructuras ministeriales, distintos poderes del estado

(poderes judicial y legislativo) o niveles de gobierno (nacional, provinciales y municipales).

II.- Trabajadores/as públicos/as

Las características apuntadas de la administración burocrática conforman una impronta que

moldea la vinculación del estado con los funcionarios de su administración, así como sus

deberes y responsabilidades.

Las personas que se desempeñan para el estado pueden hacerlo en la función administrativa o

en actividades que éste realice en forma empresarial (ej.: empresas del estado). En estos últimos

casos la vinculación que une a la persona con el estado puede ser de naturaleza contractual y

regida por el derecho privado. Pero la prestación de tareas en la administración se identifica

siempre con una relación regida por el derecho público, más precisamente el derecho

administrativo, que es el que regula todo el accionar del estado.

“Tradicionalmente se ha considerado funcionario público a todo individuo que ejerce funciones públicas

en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal. Se trata de una

definición amplia, no siempre aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el

concepto al personal estatutario. Excluyen, así, a los contratados y a los que están sujetos al régimen

de derecho laboral común.

Según Sayagués Laso, los elementos esenciales de la figura son: "a) ejercicio de funciones públicas

(administrativas, legislativas o jurisdiccionales, agentes políticos, funcionarios de carrera, transitorios y

accidentales, mediante retribución o meramente honorarios; b) la actividad debe prestarse en entidades

estatales, es decir, incorporados a ellas (por designación, elección, etc.); c) la prestación debe

realizarse en una entidad estatal".”9

Las denominaciones que se atribuyen a estas personas varían: se los denomina funcionarios,

servidores, agentes o empleados públicos, siendo esta última la forma más común. Pero estos

términos no son equivalentes. Entre los términos funcionario y empleado público, muchas veces

se establece una relación de jerarquía, en la que serían funcionarios los dependientes de

categorías más altas, cuyas designaciones responden a prerrogativas de las autoridades electas

y que no conllevan estabilidad en el cargo. Otras veces se ha identificado la categoría funcionario

con la atribución de mando sobre otros dependientes. Pero estas diferenciaciones resultan

insuficientes.

“…el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciación entre “funcionarios” y

“empleados;” por el contrario establecen que todos los agentes de la administración tienen a estos

efectos la misma calificación jurídica.

8 SARAVIA, Enrique, Ob. cit. con cita de OSBORNE, David & GAEBLER, Ted. Reinventing government. How the

entrepreneurial spirit is transforming the public sector. New York, Addison-Wesley, 1992. 9 SARAVIA, E., Ob. cit., con cita de SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. vol. I, 6a. ed.,

Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988.

Si ello es así y si además la distinción carece de base real, siendo su único sustento el uso vulgar que

le asigna el nombre de “funcionario” a los agentes de mayor jerarquía presupuestaria y de “empleado” a

los de menor jerarquía, ninguna razón de índole jurídica justifica mantenerla en derecho administrativo:

debe por lo tanto eliminársela del uso técnico, sin perjuicio de que cualquiera puede si quiere continuar

con el uso social, el que seguramente se mantendrá.

En igual sentido se ha pronunciado ya la jurisprudencia, sosteniendo que el término “funcionario

público” empleado en la ley de aduana a los fines de considerar calificado el contrabando, debe

interpretarse con alcance amplio, comprensivo también de los que pudieran ser considerados “simples

empleados” y que por lo tanto también un guinchero, p. ej., reviste el carácter de funcionario público a

los efectos de la ley. En general, el uso jurisprudencial es correctamente promiscuo en utilizar

indistintamente una u otra expresión.”10

Pese a lo señalado por este tratadista, muchas son también las normas o documentos oficiales

que conservan tal distinción. En un reciente documento que expresa los consensos arribados

entre representantes de las distintas administraciones provinciales y la nacional, de nuestro país,

se han realizado estas precisiones:

“3.3. El concepto de funcionario público

A los fines de este documento, y como convicción propia que surge de la historia y las prácticas de los

Estados provinciales argentinos, llamaremos funcionario público a toda persona que es convocada, a

través de procesos político - institucionales y acuerdos laborales, a formar parte de los equipos que

permiten el gobierno y la administración del Estado, según las particularidades propias de cada uno de

sus poderes.

Nos referimos así a las personas que han sido designadas o electas para desempeñar actividades o

funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles. A tales efectos, los

términos funcionario, servidor, agente, oficial, trabajadores o empleados públicos se consideran

sinónimos.

A su vez dentro de la definición de funcionario público distinguimos dos categorías: funcionarios

políticos y trabajadores públicos.

3.4.1. El concepto de funcionario/a político/a

Llamaremos funcionario/a político/a a las personas que tienen responsabilidades de decisión en los

programas de gobierno por elección de la ciudadanía o por haber sido convocados por los

representantes electos a través de sistemas más o menos formales, lo que supone, por parte de la

persona, la aceptación del ejercicio del poder y la asunción de las responsabilidades que acompañan

ese ejercicio. Existe además un subtipo de funcionario político que no está directamente implicado en

la toma de decisiones ni tiene responsabilidad directa en las mismas, estos perfiles forman parte del

equipo de confianza de los responsables de los programas de gobierno.

3.4.2. El concepto de trabajador/a público/a

Entendemos por trabajador/a público/a, dentro del conjunto de funcionarios públicos, la persona que

ha sido convocada a formar parte de los equipos estatales según un arreglo contractual que tiene en

cuenta sus derechos laborales. Entre ellos, reviste particular importancia, a los fines del presente

documento, su derecho a agremiarse y a convenir la relación de empleo en el caso que

correspondiere.”11

Adscribimos a esta terminología, en razón de que destaca el elemento “trabajo” respecto del

desempeño del agente, por sobre el de “servicio” o de “empleo” –entendido este último como

puesto o lugar de desempeño-.

10

GORDILLO, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, T 1, Cap. XIII, [en línea] <http://www.gordillo.com/Pdf/1-

8/1-8XIII.pdf> [extraído: 22/06/2009] 11

CONSEJO FEDERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Principios y recomendaciones para una carrera profesional administrativa en las administraciones provinciales de la República Argentina, Comisión de Empleo Público y Carrera, 3ª Asamblea Ordinaria Anual, Mendoza, 23 y 24 de noviembre, 2006. [en línea] <http://www.sgp.gov.ar/contenidos/cofefup/documentos/docs/Principios_y_recomendaciones.pdf> [extraído: 22/06/2009].

En lo que sigue se analizará la relación jurídica, deberes y derechos de los/las trabajadores/as

públicos/as.

III.- Naturaleza Jurídica de la relación de empleo o función publica.

Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la naturaleza jurídica de la relación de

empleo público, es decir, de la relación entre la organización administrativa (órgano-institución) y

el sujeto particular (trabajador público):

Una parte de la doctrina sostiene que la designación o nombramiento en un empleo público

consiste en un acto administrativo y, por tanto acto unilateral del Estado12. Este acto se

complementa con el consentimiento del designado. Esto se interpreta a partir de que las

designaciones se efectúan mediante un acto administrativo, bajo la forma de decreto o

resolución, cuya existencia es plenamente válida aún sin participación de la voluntad del

designado. Éste sólo deberá manifestar su voluntad únicamente en el momento de la llamada

toma de posesión del cargo –sin la cual el vínculo no nacerá-,

También se ha sostenido que el origen de esta vinculación es un acto jurídico bilateral, que

involucra tanto la voluntad del estado como la del trabajador, pero sin llegar a constituir un

contrato. Se funda tal posición en que la relación que nace de este acto se encuadra en un

régimen normativo estatutario que la Administración puede fijar y modificar unilateralmente –lo

que resultaría, en general, imposible dentro de una relación contractual-.

Gordillo sostiene que las posiciones anteriores parten de la idea errónea de que no puede haber

contrato cuando no existe igualdad entre las partes contratantes13.

Para este autor y para gran parte de la doctrina, en cambio, se trata de una relación contractual

de derecho público, un contrato administrativo, que guarda gran similitud, en cuanto a su objeto,

con el contrato de trabajo, aunque difiera del mismo por el régimen jurídico específico al que se

encuentra sometido en razón de ser el Estado una de las partes contratantes y por tener por fin

el cumplimiento de los fines de éste.

La circunstancia de que los trabajadores públicos resulten regulados por normas de carácter

legal o reglamentarias –habitualmente denominadas estatutos-, las que constituyen claros actos

de autoridad, no enerva la esencia contractual de la relación de empleo público, en tanto implica

la concurrencia de dos voluntades: Estado y trabajador, que expresan un mutuo

consentimiento14.

Dice Gordillo:

“… si un contrato existe cuando dos o más personas hacen “una declaración de voluntad común,

destinada a reglar sus derechos,” [Código Civil, art. 1137] no vemos cómo puede negarse al acuerdo de

voluntades entre la administración y su agente, respecto de sus derechos y deberes recíprocos, la

naturaleza de contrato.

Desde luego, no se tratará ya de la clásica figura contractual del derecho privado, sino de un contrato

administrativo, en el que por consecuencia encontramos aspectos tales como la mutabilidad del

12

En el caso Bergés la Corte Suprema de la Nación dijo: “Sus relaciones de derecho entre aquella entidad y un empleado público, no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la función pública,” (Fallos, 166:264, 1932, los subrayados son míos). 13

“Si se estima, p. ej., que sólo hay “contrato” cuando ambas partes son jurídicamente iguales, entonces es claro que esta relación no sería contractual, pues el servidor público está en una relación de subordinación frente a la administración; si, en cambio, se admite que en el contrato administrativo, existe cierta subordinación, entonces aquella razón no es válida para negar a esta figura la calificación de contrato administrativo.”, Ob. cit. 14

La misma C.S.J.N., en el caso Labella de Corso, posterior al antes citado, sostuvo que: “Las relaciones de superior con subordinado en el servicio público no están regidas por los preceptos del derecho civil [...] pero si alguna semejanza jurídica pudiera encontrarse entre éstas y el derecho público administrativo, ella sería la del contrato de adhesión.” (Fallos, 194:111, 1942). Sin embargo, con posterioridad retomó la jurisprudencia que refería al acto de autoridad (Fallos, 220:383, 404-5, Gerlero, 1951).

contrato (la administración tiene atribuciones para variar, dentro de ciertos límites, la forma de las

prestaciones o el régimen de la función), el que pueda constituir en ocasiones un contrato de adhesión

(en que el particular no puede discutir las cláusulas del régimen contractual y sólo puede aceptarlo o

rechazarlo; característica ésta que también se presenta en ciertos contratos privados: seguros, etc.) y

otras particularidades similares.”15

IV.- El régimen estatutario

En el capítulo anterior se señaló la naturaleza contractual del vínculo del trabajador público y se

puntualizó que tal contrato, en cuanto a su objeto, tiene similitud con el contrato de trabajo. Sin

embargo, por regla general resulta excluida la aplicación del Derecho del Trabajo al trabajador

público16, lo que tiene expresa consagración en el art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo, que,

al respecto, dice: “Art. 2° — Ámbito de aplicación. […] Las disposiciones de esta ley no

serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial

o Municipal. …”

Tal exclusión resulta general, es decir, en relación al Derecho del Trabajo en su totalidad,

aunque admite algunas excepciones. Ciertas normas específicas de naturaleza laboral

encuentran aplicación en el ámbito de la administración pública. Así ocurre con las referidas a la

reparación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley 24.557), la norma que

establece la jornada máxima de trabajo (Ley 11.544 y su reglamentación); las normas sobre

negociación colectiva, aunque con fuertes limitaciones y ciertas adaptaciones (Ley 14.250, de

Convenios Colectivos de Trabajo); las normas referidas a los derechos sindicales (Ley 23.551),

etc.

En particular, las normas referidas a los derechos sindicales, que tutelan el derecho a formar

sindicatos, afiliarse a los mismos, no ser objeto de injerencias externas en la acción sindical,

negociar colectivamente y ejercer el derecho de huelga, entre otros, resultan aplicables en la

administración pública, pero en algunos casos con especiales limitaciones. Estas limitaciones

pueden consistir en la lisa y llana prohibición de sindicalización y de toda forma de acción gremial

colectiva respecto al personal de los organismos cuyo objeto es la seguridad, interna o externa

(fuerzas armadas, policías, servicios penitenciarios, gendarmería, prefectura naval), o ciertas

restricciones reglamentarias –hasta la prohibición- al ejercicio del derecho de huelga respecto de

funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y en ciertos servicios

proporcionados por el estado (servicios públicos), a los que se atribuye carácter de servicios

esenciales. Según la Organización Internacional del Trabajo se consideran como esenciales

aquellos "servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la

persona en toda o parte de la población". Ejemplos son los servicios de provisión de electricidad,

de agua, servicios hospitalarios, telefónicos, de bomberos, de policía, penitenciarios y fuerzas

armadas, de controladores del tráfico aéreo y de suministro de alimentos a niños y niñas y

limpieza en establecimientos escolares –lo que no es extensivo a la totalidad del sector

educación-. La enumeración de servicios esenciales que ha compilado el organismo

internacional no es taxativa “puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio

esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en

peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población.”17

15

Ob. cit., las cursivas son originales, el entre corchetes es mío. 16

Adviértase que la denominación “trabajador público”, que aquí utilizamos, ha sido propuesta recientemente –ver nota 11-, y no ha tenido una generalizada recepción por la doctrina ni por las normas reguladoras del trabajo para el estado. Sigue siendo la denominación más usual la de “empleado público”, con la que ya desde el mismo nombre del vínculo se establece la dicotomía entre éstos y los trabajadores. 17

Comité de Libertad Sindical, Recopilación de decisiones 2006, Casos en que la huelga puede ser objeto de restricciones o incluso de prohibición y garantías compensatorias (Derecho de huelga), [en línea] <http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=242&chapter=23&query=%28%23docno%3D2320061006%29+%40ref%29+%40ref&highlight=&querytype=bool> [Extraído: 24/06/2009].

Otra excepción a la ya referida inaplicabilidad del derecho laboral en el ámbito de la

administración pública está enunciada en el mismo artículo 2º de la Ley de Contrato de Trabajo

que, a continuación del párrafo ya transcripto, agrega: “…excepto que por acto expreso se los

incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo.” Es decir,

la misma Administración puede establecer que la normativa laboral general contenida en la

L.C.T. se aplique a sus trabajadores. Esta excepción supo ser frecuente en las actividades

desarrolladas por el estado de forma empresarial (empresas productoras, como YPF, o

proveedoras de servicios, como las de teléfonos o electricidad, etc. Actividades éstas en las que

la asimilación de tareas entre un trabajador de una empresa del estado y uno de una empresa

privada es casi total). En estos casos tal régimen jurídico aplicable no transforma al vínculo que

exista entre las partes, el que sigue siendo de empleo público. De ello se derivan ciertos

derechos que amparan a los trabajadores públicos y que no tiene los trabajadores de actividades

privadas, tal como la estabilidad.

Hechas las salvedades anteriores, debe señalarse que el específico régimen que regula el

vínculo de los trabajadores públicos es definido como un “estatuto”, comunmente establecido

mediante leyes de naturaleza local (provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

leyes nacionales exclusivamente para los trabajadores de la administración pública nacional).

Estas normas –completadas mediante sus reglamentaciones- son omnicomprensivas de todas

las cuestiones vinculadas con la prestación de los trabajadores públicos, en razón de que

pretenden ser regulaciones completas, con mínimas remisiones a otras normas (como las ya

señaladas sobre accidentes de trabajo o derechos sindicales). Así contemplan desde los

procedimientos para el ingreso, las categorías de trabajadores, las formas de ascenso, los

derechos (como vacaciones, salarios, licencias, etc.), los deberes, las prohibiciones, las

sanciones posibles y la forma de su determinación, la extinción de la vinculación de empleo, etc.

La palabra estatuto proviene del latín «statūtum», que significa algo así como «lo que está

establecido», «lo que no cambia». En el sentido aquí utilizado la denominación “estatuto”

-aunque no esta presente en todas las regulaciones18- identifica al conjunto orgánico de normas

legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios públicos. O, en otra

definición: “una norma, o conjunto de normas, que regulan la situación funcional y la actividad

profesional del servidor público.”19

Una de las razones más importantes para la sanción de los estatutos es precisamente fijar los

derechos de los trabajadores públicos, impidiendo o limitando la discrecionalidad de los

funcionarios superiores.

Estos regímenes estatutarios integran el Derecho Administrativo y tienen la característica de ser

locales (y no uno único para todo el país y todos los dependientes de las distintas

administraciones) por constituir, dentro del régimen federal de nuestro país, una facultad

reservada por las provincias, consistente en la potestad de establecer por sí mismas el régimen

jurídico que las vincule con sus dependientes.

Aunque siempre existe un régimen general en cada administración20, también puede ocurrir que

exista más de un estatuto regulando las condiciones laborales de diferentes trabajadores del

mismo estado provincial. Ello obedecerá normalmente a las distintas funciones que realicen

estos trabajadores, que impliquen características disímiles por las que deban establecerse

regulaciones particulares. Así, en la provincia de Buenos Aires existen, además de un estatuto

general para los trabajadores de la administración pública, otros particulares como el Estatuto del

Docente, para el personal penitenciario, policial y para algunas dependencias ministeriales.

En algunos casos también la existencia de estatutos especiales obedece al diferente poder de

negociación que un sindicato representante de un sector de trabajadores públicos pueda tener

en un momento dado, que lo lleve a poder imponer una negociación que le permita diferenciarse

18

Como la Ley 25.164, denominada “LEY MARCO DE REGULACION DE EMPLEO PUBLICO NACIONAL” 19

SARAVIA, E., Ob. cit. 20

En el ámbito nacional la Ley 25.164, en el de la Provincia de Buenos Aires la Ley 10.430.

del régimen general y así obtener algunas ventajas que, por su costo, no podrían establecerse

para todos los trabajadores estatales.

La relación que existe entre estos estatutos (generales y especiales) normalmente es de

exclusión: en la actividad que rija uno de ellos quedan desplazados totalmente los otros –salvo

que rijan sobre diferentes tipos de trabajadores, en razón de la especificidad o profesionalidad de

su tarea-. Por existir un estatuto general, algunos estatutos especiales establecen la aplicación

supletoria del primero. Tal aplicación supletoria implicará que, en las materias o cuestiones no

reguladas por el estatuto especial, serán de aplicación las normas del estatuto general. Pero si

no existe la expresa remisión contenida en el estatuto especial -para la aplicación supletoria del

general-, este último no resultaría aplicable en parte alguna porque, pese a ser general, no

constituye una norma base común para todos los trabajadores públicos21.

V.- En ingreso en la función pública: la “designación” del trabajador público.

En relación con el ingreso a la función pública rigen principios constitucionales, como el

establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional, que prescribe: “Todos [los] habitantes son

iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.” (el

subrayado es mío). Por su parte la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que

“Corresponde al Poder Legislativo: … 12- Organizar la carrera administrativa con las siguientes

bases: acceso por idoneidad…” (art. 103). De ello, amén de la vigencia de otras normas

antidiscriminatorias de rango constitucional, resulta que el único requisito exigible para el acceso

al empleo público es la demostración de idoneidad. Los mecanismos posibles para comprobar

esta condición son generalmente dos: para ciertos cargos la selección mediante concursos y,

para otros de menores exigencias de conocimientos, un período de prueba al inicio de la

vinculación, durante el cual no se goza de estabilidad y, en caso de no resultar acreditada la

idoneidad, se puede poner fin a dicha vinculación. Algunos estatutos prescriben la realización de

concursos en todas las categorías de trabajadores y, adicionalmente, un período de prueba,

previendo, además que el ingreso debería realizarse, en todos los casos, por el cargo de menor

jerarquía del escalafón del agrupamiento correspondiente22.

Como se señaló arriba, la vinculación que une al trabajador público con el estado es un contrato

administrativo, pero éste no se configura según las formalidades propias de los contratos

privados, mediante negociaciones previas de las condiciones que se plasman en un acuerdo

bilateral (verbal o escrito). La voluntad administrativa se formaliza a través de un acto

administrativo comunmente llamado “designación”. Como todo acto administrativo responde a un

proceso regulado y a ciertos requisitos de legitimidad extrínsecos (ej.: competencia del

funcionario) e intrínsecos: forma escrita, fechado y firmado, adoptado en el marco de un

procedimiento del que da cuenta un “expediente”, debida fundamentación, etc.

En la mayoría de los regímenes estatutarios se prevé que los actos preparatorios para un acto de

designación contemplen la selección del aspirante a trabajador público mediante el mecanismo

de concurso. Este proceso, propiciado también por Weber en su descripción de administración

burocrática racional, garantizaría la profesionalización de la misma, mediante la selección de los

mejores cuadros, así como evitar la discrecionalidad del funcionario que tiene el poder de decidir

las designaciones de personal. Lamentablemente, en muy pocas administraciones se proveen

los cargos mediante los concursos regulados por los estatutos, por lo que en las

administraciones generales las designaciones se realizan omitiendo lisa y llanamente la

21

La ley 10.430 lo establece expresamente, en tanto dice: “Artículo 1°: El presente cuerpo normativo constituye el régimen designado al personal de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires, dependiente del Poder Ejecutivo, y será de aplicación al personal de los restantes poderes cuando exista una adhesión expresa de las autoridades respectivas y con los alcances que la misma disponga, con las siguientes excepciones: … c) Personal amparado por regímenes especiales.” (el subrayado es mío). 22

Ej.: arts. 4º y 6º de la Ley 10.430. Los agrupamientos a que se hace referencia arriba se definen por el tipo de tareas

o jerarquía de la función a desempeñar. Así, este estatuto define los siguientes: Servicio, Obrero, Administrativo, Técnico, Profesional y Jerárquico (art. 134). Cada agrupamiento tiene su propio escalafón.

exigencia legal. En particular en el desempeño de cargos docentes la omisión de los concursos

obliga a proveer a designaciones en carácter de “interinos”, sin la garantía de estabilidad a que

se hace referencia en los capítulos siguientes. En niveles de educación primaria y secundaria

muchas veces estas designaciones bajo la condición de interinatos se prolongan por muchos

años, por lo que cada tanto se producen las “titularizaciones”, por las cuales se consolidan estas

relaciones precarias pero omitiéndose nuevamente el proceso de selección por concurso.

Sea que se haya realizado un concurso o no, el acto de designación es una resolución

administrativa formal, como se describió arriba, que no puede ser suplida por ninguna situación

de hecho, como lo sería la efectiva prestación de servicios sin designación. En esto se manifiesta

la restricción que tiene el obrar del estado, acotado por el principio de legalidad: los actos del

mismo sólo existen si se cumplen los requisitos legales que permiten tener por válida una

voluntad administrativa expresada en el acto concreto. Si se dan situaciones de hecho que

quedan por fuera de las normas que limitan los poderes del estado, las mismas podrán ser

extralimitaciones del funcionario –por las cuales quizás deba responder en forma disciplinaria o

hasta penal- pero que no obligan a la administración precisamente por ser contrarias al derecho.

La consecuencia de esto se puede sintetizar en la siguiente frase: sin el acto administrativo de

designación formal no hay empleo público alguno.

En esto se diferencia diametralmente el Derecho Administrativo, acotado por el necesario

sometimiento del estado a los procedimientos legales, del Derecho del Trabajo, que consagra un

principio denominado “primacía de la realidad”, por el cual las circunstancias fácticas –como la

prestación concreta de tareas, aún sin acto formal alguno que las justifique- conlleva el

reconocimiento de la existencia de una relación de trabajo y, con ello, de todos los derechos

laborales que amparan al trabajador. Para esto se otorgará primacía a los hechos, aún

desechando toda apariencia o simulación con la que se pretendiera encubrir tales hechos. De allí

que un empleador de la actividad privada ningún amparo podría obtener alegando la ausencia de

tales actos formales o la existencia de otros actos que simulan lo que no es (ej.: la pretensión de

encubrir una relación laboral bajo otra forma contractual, como una sociedad entre empleador y

trabajador, una pasantía, etc.). Por lo dicho arriba, este principio no tiene vigencia en la

regulación del empleo público y, por lo tanto no ampara a los trabajadores que se encuentran en

las situaciones de hecho que se dan en el marco de la administración pública.

Sin perjuicio de la interpretación señalada -respecto a la exigencia insoslayable de acto formal de

designación para la existencia de una relación de empleo público-, que puede señalarse como

tradicional y generalizada en el ámbito de la jurisprudencia administrativa, en los últimos años se

ha producido una reacción de algunos jueces del trabajo de la Ciudad de Buenos Aires que,

frente a las variadas formas de recurrir a la prestación de tareas pretendiendo no establecer

relaciones de empleo público (tales como becas, pasantías, locaciones de obra o de servicios en

beneficio de obligados monotributistas, etc.) han entendido que, si bien debe admitirse que no

puede establecerse la existencia de un empleo público –precisamente por la falta de designación

formal-, igual debe otorgarse protección a quien trabaja en estas condiciones y, en algunos

casos, han reconocido que estas formas de trabajo encubrían una verdadera relación laboral,

otorgándole el reconocimiento de la protección del Derecho del Trabajo. En estos casos, la

decisión precisamente se basó en la aplicación del ya mencionado principio de primacía de la

realidad.

VI.- Derechos del trabajador público.

En los estatutos se enumeran exhaustivamente los derechos del trabajador público,

constituyéndose en forma general en un reflejo de las normas laborales, pero con dos

particularidades destacables: el derecho a la carrera profesional y la estabilidad del trabajador.

A modo de ejemplo, el Estatuto y Escalafón para el Personal de la Administración Publica vigente

en la Provincia de Buenos Aires (Ley 10.430), enumera:

“Artículo 19°: El agente que revista en planta permanente tendrá los siguientes derechos: a)

Estabilidad. b) Retribuciones. c) Compensaciones. d) Subsidios. e) Indemnizaciones. f) Carrera. g)

Licencias y Permisos. h) Asistencia Sanitaria y Social. i) Renuncia. j) Jubilación. k) Reincorporación. l)

Agremiación y Asociación. m) Ropas y Útiles de Trabajo. n) Capacitación. ñ) Menciones. o) Retiro

Voluntario. p) Pasividad Anticipada. q) Licencia Decenal.”

Aunque no enumerados en este artículo, pero contenidos en otros del mismo estatuto o en otras

normas, también tiene derechos a la admisión o ingreso, a la limitación de la jornada laboral, a la

percepción de asignaciones familiares (a cargo del estado empleador, para el caso de que no

estuviera comprendido por el régimen general de Asignaciones Familiares, como es el caso de la

administración pública de la Provincia de Buenos Aires), derechos de petición, de defensa, de

interponer recursos, de protección de su dignidad e integridad frente a la violencia laboral23, de

tutela de la unidad familiar, de retención del cargo con estabilidad ante una designación en cargo

sin ella, etc.

En los estatutos se clasifica al personal con estabilidad (denominado usualmente de “planta

permanente”) y sin estabilidad (bajo la denominación usual de “plata temporaria”, constituida por

aquellos cuya designación puede ser finalizada sin que resulte necesario el cumplimiento de

alguna causal, como se explica más abajo), regulando cada categoría en forma diferenciada.

Este personal sin estabilidad involucra varias categorías:

- el “personal de gabinete”, que comprende a los denominados funcionarios políticos, como los

secretarios, subsecretarios y cargos equivalentes, pero también a sus secretarios privados,

asesores, etc.

- el personal contratado, que será aquel trabajador “afectado exclusivamente a la realización de

tareas profesionales o técnicas que, por su complejidad o especialización, no pueden ser

cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar tareas distintas de las

establecidas en el contrato”24 y su vinculación se regirá por un contrato de locación de servicios,

de carácter temporal.

- el personal transitorio, que será aquel “destinado exclusivamente a la ejecución de servicios,

explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser

realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas a las asignadas”25.

La vinculación de estos trabajadores se extinguirá al finalizar la designación el funcionario,

respecto de los primeros, al culminar el plazo del contrato respecto de los segundos (sin perjuicio

de su posible renovación, siempre por períodos limitados, lo que ha generado una práctica

habitual respecto de algunos trabajadores, que a veces sobrellevan muchos años en esta

situación) y al finalizar el servicio, obra o tarea para el que fue contratado, en el caso del

personal transitorio.

El personal transitorio goza de algunos de los derechos del personal de planta permanente

(excluyendo, claro está, el de estabilidad), pero el contratado no, debido a que su vínculo se rige

únicamente por el contrato suscripto en cada caso. La reiteración de la práctica del contrato

infinitamente renovado a dado origen a cuestionamientos importantes ante la negación de

derechos elementales provenientes de la seguridad social, como el beneficio de contar con una

obra social o el de jubilarse, dando lugar a reclamos judiciales26. En razón de tales

cuestionamientos algunas administraciones -como la de la Provincia de Buenos Aires- han

incorporado en estos contratos el derecho de acceder a la obra social y al sistema previsional

provinciales.

23

En la Provincia de Buenos Aires por Ley 13.168. 24

Ley 10.430, art. 115. 25

Ley 10.430, art. 117. 26

Se dio un caso de un investigador de la Comisión de Investigaciones Científicas de la Provincia de Buenos Aires, que intentó infructuosamente acceder a una jubilación luego de 30 años de trabajar bajo la modalidad de contratado.

VII.- La “estabilidad del empleado público”

La Constitución Nacional, en su artículo 14 bis, contempla la garantía de estabilidad para los

trabajadores públicos, diciendo: “El trabajo en todas sus formas gozara de la protección de las

leyes, las que asegurarán al trabajador: … estabilidad del empleado público…”.

En términos puros el concepto significa que ningún trabajador público puede ser separado de su

cargo (exonerado o cesanteado) sin que exista una causa consistente en un incumplimiento de

sus deberes –que, a la vez, debe estar previamente descripto como posible causal que legitime

tales sanciones-. Además, dicho incumplimiento deberá ser previamente acreditado mediante un

procedimiento de investigación (sumario administrativo), normativamente regulado (debido

proceso) y en cuyo trámite se otorgue al imputado el derecho de defensa (poder hacer su

descargo y ofrecer pruebas) y la posibilidad de apelaciones jerárquicas (ante la autoridad

superior al funcionario que impone una sanción, si lo hubiere) y de revisión judicial.

Tal garantía se completa con la posibilidad jurídica de lograr la reinstalación en el cargo,

mediante una acción judicial, en caso de que se produjera la separación del cargo de un

trabajador sin haberse cumplido con el procedimiento descripto. De este modo se proscribe la

posibilidad de ruptura discrecional del vínculo que une al estado con los trabajadores públicos.

Esta garantía fue una herramienta destinada a contrarrestar la patrimonialización de las

funciones públicas, que implicaran la sustitución casi total de los funcionarios y trabajadores

públicos frente a cada cambio de gobernantes. La estabilidad era y es un requisito para la

profesionalización del trabajador y el establecimiento de una carrera administrativa, tal como

postulaba Weber en la obra antes citada.

Por regla general, los trabajadores públicos tienen reconocida la estabilidad (con excepción del

personal de gabinete y el personal transitorio o contratado, ya referidos arriba), pero no todos

ellos, ya que existen varias excepciones –regulares-:

1. Los trabajadores que no han cumplido un período mínimo –por lo general de algunos meses-

de ejercicio efectivo en el cargo, según lo que disponga el estatuto aplicable27. Durante este

período, que tiene por función ser un período de prueba, la designación es provisional.

2. El personal que se desempeña en forma interina o ejerciendo una suplencia (en especial en

cargos docentes).

Pese al mandato contenido en la Constitución Nacional, que se reitera en la Constitución de la

Provincia de Buenos Aires (art. 103, inc. 12), reiteradas leyes de disponibilidad (tanto nacionales

como provinciales) e incluso modificaciones permanentes de las normas estatutarias han

restringido el sentido de la garantía de estabilidad. En relación a esto Gordillo ha señalado que:

“Las normas son cambiantes, pero no para mejor. En lugar de intentar siempre seleccionarse a los que

puedan ser mejores para la función pública estable y permanente se termina propiciando, a la inversa,

el alejamiento de quienes tienen mejores oportunidades de empleo fuera del ámbito público. La razón

de ser de esta contradicción entre el principio constitucional de estabilidad y la vigencia práctica

(legislativa, administrativa y jurisdiccional) del principio opuesto de la inestabilidad, ha de encontrarse

en la aparente imposibilidad, al menos hasta el presente, de contar con un cuerpo permanente,

reducido y eficiente de agentes públicos. En efecto, hay una constante tendencia contrapuesta a

incrementar con notorio exceso, en ocasionales épocas de aparente bonanza, las plantas permanentes

de funcionarios de las distintas administraciones y, en los casos extremos de insolvencia fiscal, que

cada tanto se repiten, reducirlos drástica pero no razonablemente”

Estas normas que afectaron la garantía de estabilidad, fueron inicialmente excepcionales, pero

luego se incorporaron a los estatutos estableciendo, a favor de la administración, la prorrogativa

de poner en situación de “disponibilidad” al trabajador público en los casos de reestructuraciones

que impliquen la supresión de organismos o dependencias o la eliminación de cargos. La

consecuencia de esto es que el trabajador puede quedar sin funciones propias durante un plazo

27

En la Ley 10.430, de seis meses (art. 6º).

de no menos de doce meses y, en caso de que no se le asigne otra función, se podrá disponer

su cese.

Esta forma de poder poner fin al empleo público resulta una clara contradicción con las

disposiciones constitucionales, pero se ha convertido en un contenido persistente en los distintos

estatutos.