MÓDULO VI: MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ETAPA

DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

1. Medios de solución de controversias de la ejecución El Derecho administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo de medios alternativos de solución de conflictos. Durante la aplicación del esquema tradicional, el Estado era Juez y parte, es decir, las controversias derivadas de los contratos entre particulares y el Estado se resolvían a través de un procedimiento administrativo, para luego seguir su curso en el proceso contencioso administrativo ante el poder Judicial. Lo que mantenía la típica relación imperativa del Estado con los ciudadanos. Asimismo, se consideraba que los actos emitidos por la Administración en ejercicio de sus potestades, de ninguna manera, podían ser sometidos a arbitraje. Esto es, porque “la Administración no puede disponer sobre los bienes y derechos de que es titular (sea cual sea su contenido) y porque no puede liberarse a voluntad del control de la jurisdicción administrativa, que es a lo que llevaría directamente el arbitraje”1. A su vez, se sostiene que “cuando la Administración ejecuta potestades y dicta actos unilaterales difícilmente podrá admitirse que, en caso de oposición de un particular, pueda la propia Administración remitir la solución del conflicto (en el que se discutirá su apreciación de lo que sea de interés general) a un tercero ajeno al orden jurisdiccional. En todos estos supuestos [...] la decisión administrativa solo puede ser revisada por un órgano administrativo o por el Poder judicial”2. Sin embargo, al momento que entro en vigencia la LGA, estaban vigentes el Reglamento único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP – y el Reglamento único de Adquisiciones – RUA -, generando una confrontación, puesto que, la LGA autorizaba de manera general el arbitraje, no obstante las disposiciones en materia de contrataciones no lo reconocían. Por estas razones, surge la necesidad imperante de relacionar el carácter eminentemente privado del arbitraje producto del contrato privado y contrastarlo con el contrato administrativo. Con todo, el contrato administrativo y las teorías que sustentaban el ius imperium del Estado y su potestad absoluta de modificar y anular todo contrato con los particulares, basado en un actuar de interés público, fue evolucionando hasta mutar en un contrato administrativo en donde el Estado, para el caso concreto de contrataciones, se desenvuelve bajo los mandatos del derecho contractual pero con ligeros matices administrativos, siendo de todas formas un sistema más garantista para los particulares. Además de eso, el Estado, consiente de las necesidades del mercado y de un ambiente propicio, que le permita dar confianza a sus potenciales contratantes, brindando un sistema de solución de conflictos imparcial, rápido, simplificado y

1 HUERGO LORA, Alejandro. “La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo”, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, pp. 187. Citado por: BACA ONETO, Víctor. “Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)”, [en línea], Lima Arbitration, N°1, 2006, pp. 237. Disponible en internet: http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf 2 TORNOS MÁS, Joaquín. “Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos administrativos”, Revista de Administración Pública 149, Nº 136, Enero-abril, 1995, pp. 176. Citado por: BACA ONETO, Víctor. “Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)”, [en línea], Lima Arbitration, N°1, 2006, pp. 237. Disponible en internet: http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf

respetable, que en lo razonable no podía ser brindado por un sistema judicial sobrecargado; opto por despojarse de sus prerrogativas, es decir, renunció a su posición preeminente, comportándose en igualdad de condiciones con los particulares, “y término aceptando sus propias limitaciones, aceptando esta necesidad de reforma, y admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente, un mecanismo más confiable que el jurisdiccional”3. Entendidas las razones que motivaron la imposición del arbitraje en materia de contratación púbica, es fundamental comprender la definición general de los medios de solución de controversias que el aparato estatal ha brindado. De esta manera, los medios de solución de controversias, en la etapa contractual, son los mecanismos donde se trata de resolver extrajudicialmente las discrepancias que surjan entre dos o más personas, a través de un conjunto de prácticas y técnicas, que apuntan hacia la resolución de las controversias, beneficiando a todos los contendientes, reduciendo costos a largo plazo, así como los retrasos a los cuales convencionalmente, en vía judicial, se está sujeto. Tomando gran importancia su papel auxiliar en la sobrecarga del aparato judicial, sirviendo como un apoyo y una vía paralela que permite brindar a los justiciables una auténtica tutela judicial efectiva. Asimismo, su objetivo es ayudar a preservar el orden, dirimir los conflictos a su mínima expresión y generar una segunda vía para procesos más rápidos y más justos. En términos concretos, para brindar estas garantías el proceso de contratación se estructuro en tres fases: preparación de la selección, procedimiento de selección y ejecución contractual, de las cuáles sólo las dos últimas generan actos administrativos, para los cuales la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento ha creado herramientas que permitan a las partes intervinientes, solucionar las controversias derivadas de dichos actos. Las controversias que surjan desde la convocatoria hasta el momento previo de la celebración del contrato, se solucionaran a través de los mecanismos denominados recursos impugnativos. A partir de la suscripción del contrato, la etapa de ejecución contractual, serán resueltos por los mecanismos de solución de controversias denominados la conciliación, el arbitraje y recientemente a través de la Junta de Resolución de Disputas. En cuanto a la etapa de ejecución contractual y sus mecanismos de solución de controversias, en primer lugar desarrollaremos la conciliación, que es “la forma más práctica de evitar o de concluir un proceso judicial de manera rápida, beneficiosa para las partes y sobre toda las cosas es económica y tiene todos los mismo efectos de una sentencia consentida o ejecutoriada”4. Tomando en cuenta la particularidad facultativa de la conciliación en materia de contratación pública, que se contrapone a su obligatoriedad en procesos judiciales entre particulares, motivada, tal vez, por la razonabilidad que impulsa la obligatoriedad del arbitraje en esta materia, donde se busca la celeridad, simplificación y menores

3 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y PANIAGUA GUEVARA, Carlos, Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra, Revista peruana de Arbitraje, Nª4, 2007, pp. 124. 4 ALMEIDA PEÑA, Feliciano, La conciliación en la Administración de Justucia, Marsol Perú Editores, Primera Edición, enero, 1997, pp.24.

costos, que al agregar la conciliación de manera impositiva, rompería el esquema que declara la no dilatación de los procesos. Asimismo, desarrollaremos la máxima expresión de la conciliación resumida, en el acta de conciliación, en donde sus efectos, en caso de convenio entre las partes, serán los mismos de una sentencia, y en este sentido podrán ser ejecutados judicialmente. Luego, será necesario desarrollar los conceptos básicos del arbitraje, entendido como el mecanismo extrajudicial de solución de controversias por excelencia. Además del desarrollo de forma somera e inclinada de sus clases (obligatorio, y voluntario, de derecho y de conciencia, institucional y ad hoc) y los motivos que impulsan al legislador de promover en nuestro ordenamiento una postura para cada clasificación, por ejemplo la razón por la cual, el arbitraje peruano es Obligatorio en materia de Contrataciones del Estado, si es que en realidad lo es, asimismo, debido a que, el arbitraje debe ser estrictamente de derecho, analizando perjuicios y beneficios, y por último que impulso al legislador a optar por un tribunal arbitral híbrido, es decir conformado por un abogado en estricto y que el resto ostenten una profesión optativa. También, desarrollaremos el medio de solución denominado Junta de Resolución de Disputas (JRD - internacionalmente conocidas como Dispute Boards). Sobre este punto, el artículo 45° de la norma incluye este nuevo mecanismo para la solución de controversias entre las partes, con la finalidad de lograr la pronta y óptima solución de las mismas, lo cual posibilitará alcanzar, en las mejores condiciones de oportunidad y costo, el objeto de la contratación. La JRD es una herramienta útil en la prevención y manejo de conflictos dentro de la ejecución de obras que se integran a la administración de un proyecto, evitando así la paralización de su ejecución y la evolución de un conflicto, por cuanto previene que los desacuerdos se conviertan en disputas y también para solucionar las disputas o controversias si estas se producen. En puridad, se trata de un Comité conformado por uno (1) o más expertos (generalmente 3) independientes e imparciales, con conocimientos en los temas técnicos del proyecto, se establece desde el inicio del contrato y se mantiene durante toda la ejecución del mismo; asimismo los miembros de la JRD realizan visitas periódicas in situ, revisan permanentemente la documentación relativa al proyecto y se involucran activamente en el mismo. El objetivo que se persigue al implementar este comité es principalmente que no se paralice la obra ante cualquier conflicto surgido entre el contratista y la entidad, lo cual genera costos innecesarios en tiempo y dinero, perjudicando en especial a la población, la cual no recibe la obra necesitada en el tiempo esperado. De acuerdo a regulación comparada, este comité se encuentra encargado de resolver las desavenencias que puedan surgir entre las partes, el cual resuelve sin mediar paralización alguna, puesto que los integrantes de la JRD son expertos en la materia y conocen meticulosamente el expediente, y de manera vinculante los conflictos que puedan surgir entre ellas; con lo cual constituyen un mecanismo útil para la resolución de desavenencias contractuales en el ámbito de contratos a mediano o largo plazo. Ahora bien, en términos reales, dado que se trata de un mecanismo oneroso, está pensado sólo para la ejecución de obras de gran envergadura, puesto no tendría la misma utilidad para todos los proyectos. En ese sentido, se dispone que se pueda

recurrir a una JRD en los casos de obras de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento. A nivel Latinoamérica ya hay países (como el caso de Colombia) que recogen este tipo de mecanismos; asimismo en nuestro país existe un antecedente reciente en la legislación nacional, puesto que la Undécima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30114 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20145, modifica el artículo 9.6 del Decreto Legislativo N° 1012 - Ley Marco de las Asociaciones Público - Privadas, estableciendo la figura del "amigable componedor" y de la "Junta de Resolución de Disputas", como mecanismos de solución alternativa de los conflictos, determinándose además que la JRD estará conformada por uno (1) o tres (3) expertos que serán designados por las partes de manera directa no por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos; la cual emitirá una decisión vinculante para las partes. Como vemos, el mecanismo de la JRD es altamente útil y eficiente, puesto que ante cualquier conflicto surgido entre las partes (ampliación de plazos, determinación de responsabilidades, etc.), no se paraliza la obra, sino que éste conflicto es resuelto de manera inmediata y solvente, evitando así pérdida de tiempo y dinero, ya que actualmente, el surgimiento de desavenencias entre las partes significaría la impugnación vía arbitraje y por ende, la paralización de la obra hasta que se resuelva el conflicto. Por último, cabe señalar que serán las partes quienes costearán el gasto que conlleve la instalación de una JRD y las que se pondrán de acuerdo para determinar la cantidad de miembros de la misma. En este capítulo también desarrollaremos el marco jurídico que rige al árbitro y su entorno. Sobre este punto es necesario resaltar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado, de acuerdo a lo previsto en el reglamento. 1.1 Vigencia del nuevo régimen de solución de controversias en la ejecución La Octava Disposición Complementaria Transitoria del Proyecto de Reglamento establece que las disposiciones relativas a los medios de solución de controversias previstos en el artículo 45 de la Ley, resultan aplicables a las controversias que surjan en los contratos derivados de los procedimientos de selección convocados a partir de la entrada en vigencia de la Ley; salvo lo relativo a las infracciones éticas y su régimen sancionador, las que se aplican a las infracciones éticas cometidas desde la entrada en vigencia de la Ley, independientemente del proceso de selección vinculado al proceso arbitral. 2. Disposiciones generales sobre los medios de solución de controversia de la

ejecución El artículo 182 del Reglamento establece que son materias conciliables en las contrataciones del Estado todas las referidas a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, o invalidez del contrato, pudiendo citar como ejemplo las siguientes:

Las relativas a la liquidación del contrato de consultoría y ejecución de obra.

Las referidas a la resolución contractual.

Las solicitudes de ampliación o reducción de plazo.

Las relacionadas con la recepción de bienes, servicios u obras; y/o conformidad de la prestación.

Las que versen sobre defectos o vicios ocultos.

Las relacionadas con el pago que la Entidad debe efectuar al contratista.

Aspectos vinculados al pago y los intereses por la mora en el pago.

Discrepancias respecto de las valorizaciones o metrados.

Penalidades.

Ejecución de garantías. Bajo responsabilidad, el titular de la Entidad o por quien éste haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio, equidad e interés social, y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Todos los supuestos antes descritos también podrán ser resueltos mediante arbitraje. No obstante, el Reglamento establece explícitamente que las controversias por nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. Un punto a parte son las prestaciones adicionales, las cuales no pueden ser sometidas ni a conciliación ni arbitraje, ni a la junta de Resolución de Disputas. 3. Conciliación “La conciliación, del latín conciliatio, composición o ajuste de posiciones contrapuestas, es un modo de solución de controversias que consiste en la intervención de un tercero que aproxima a las partes coadyuvando a la solución de su conflicto”5. En la conciliación, “el conciliador se encuentra facultado para resolver el conflicto pero no impone una solución. Se limita a proponerla y a dejar constancia de su planteamiento, sin que las partes queden obligadas a aceptarlo, pues la conciliación se caracteriza por la consensualidad en el sentido que la solución del conflicto obedece, única y exclusivamente, a los acuerdos emanados de la autonomía de la voluntad”6 A diferencia de la conciliación en la vía judicial donde, en la mayoría de casos es obligatoria, en materia de contrataciones la conciliación es facultativa, es decir, solo se seguirá en caso alguna de las partes manifieste expresamente su deseo de conciliar. Esto se debe, a la finalidad que desempeñan los medios de solución de controversias en la Contratación, que buscan agilizar y simplificar el procedimiento, para atraer la inversión extranjera y nacional, debido a esto, se faculta al administrado a optar por la vía de conciliación y de no llegar a un acuerdo obligatoriamente acudir a la vía arbitral. De normar una conciliación obligatoria creemos, contribuiría a procesos más largos, por motivo de la complejidad de las controversias que por sus exquisitas particularidades, resulta difícil llegar a un acuerdo entre las partes a través de esta vía. Al ser la conciliación facultativa, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia

5 VIDAL RAMIREZ, Fernando, “Manual de Derecho Arbitral”, Primera Edición, Gaceta Jurídica, mayo, 2003, pp. 26. 6 VIDAL RAMIREZ, Fernando, “Manual de Derecho Arbitral”, Primera Edición, Gaceta Jurídica, mayo, 2003, pp. 27.

y Derechos Humanos, dentro de los plazos de caducidad a los que hace referencia los artículos 45 de la Nueva Ley y 183º del Reglamento. Recibida la solicitud, el Centro de Conciliación, deberá designar al conciliador, el cual, es un tercero imparcial y neutral, especializado en técnicas de comunicación que dirige el proceso con ética y moral. Este a su vez, se encuentra preparado para proponer fórmulas de arreglo fomentando la comunicación con la finalidad de ayudar a las partes a ubicar e identificar sus intereses, estableciendo entre ellas un consenso. Dicho conciliador, invitará a las partes para celebrar la audiencia. Si ninguna de las partes concurre a la audiencia, no habrá otra citación y debe darse por terminado el procedimiento de conciliación. En caso asista solo una de las partes, se procederá a efectuar una segunda citación, si ambas partes no concurren, que es lo más probable debe darse por concluido el procedimiento de conciliación. Si concurren las partes, el conciliador deberá interponer sus buenos oficios, es decir generar alternativas e indicios que permiten llegar a un acuerdo, en busca de una solución, para ello planteará fórmulas conciliatorias. Si las partes manifiestan su deseo de conciliar, la audiencia de conciliación debe darse por concluida y expedirse la respectiva acta de conciliación. En caso alguna de las partas incumpla los acuerdos de la conciliación, la mencionada acta servirá como título de ejecución en la vía judicial. La Acta antes mencionada según lo establecido en la Ley de Conciliación (LC) ”es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la conciliación Extrajudicial”7, de contener el acuerdo conciliatoria, sea total o parcial, cualquiera de las partes intervinientes puede exigir, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido, no siendo posible se revise lo que en la conciliación se hubiese pactado, pero si siendo pasible de nulidad por incumplimiento de requisitos de forma. Determinada Acta con acuerdo parcial o total, como establece el artículo 183º Reglamento, deberá ser remitida al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deben someterse obligatoriamente, a un arbitraje, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. En caso de acuerdo parcial, sólo se podrá ventilar en vía arbitral aquellos puntos pendientes en la etapa conciliatoria. 3.1 Principios que rigen la conciliación De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2 de la Ley de Arbitraje, Ley N° 26872, modificada por el Decreto Legislativo N° 1070, los principios que rigen la Conciliación se sujetan a lo siguiente:

a) Principio de equidad.- En el procedimiento conciliatorio se velará por el respeto del sentido de la Justicia aplicada al caso particular, materia de Conciliación. El Conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos. b) Principio de veracidad.- La veracidad está dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes. El Conciliador no alterará nunca el sentido o

7 Artículo 16 de la Ley de Conciliación Nº 26872, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070.

significado de los hechos, temas, intereses o acuerdos a que arriben éstas en el procedimiento conciliatorio. Los operadores del sistema conciliatorio deben remitir la información veraz y auténtica cuando les sea requerida por el MINJUS. c) Principio de buena fe.- La buena fe se entiende como la necesidad que las partes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa será la conducta a seguir en el procedimiento conciliatorio. Cuando el Conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene conocimiento o al menos un indicio de que está basado en información falsa o de mala fe, deberá recomendar a los conciliantes que se apoyen en expertos de la materia relacionada con dicho acuerdo antes de finalizarlo, cuidando que tal intervención no perjudique o entorpezca el procedimiento de Conciliación o, en su caso, a alguno de los conciliantes. d) Principio de confidencialidad.- La información derivada del procedimiento conciliatorio es confidencial, y no debe ser revelada a persona ajena a las negociaciones, sin el consentimiento de quien proporcionó dicha información. La confidencialidad involucra al Conciliador, a las partes invitadas, así como a toda persona que participe en el procedimiento conciliatorio. e) Principio de imparcialidad.- El conciliador no debe identificarse con los intereses de las partes, quien tiene el deber de colaborar con los participantes sin imponer propuesta de solución alguna. La Conciliación se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias. f) Principio de neutralidad.- El Conciliador debe en principio, abstenerse de conocer los casos en los que participan personas vinculadas a él o su entorno familiar, al personal del Centro de Conciliación, o en los que participen conciliantes con los cuales lo vincule parentesco, salvo que las partes soliciten expresamente la intervención de aquél. g) Principio de legalidad.- La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo establecido en la Ley y Reglamento, en concordancia con el ordenamiento jurídico. h) Principio de celeridad.- La función conciliatoria debe ejercerse permitiendo a las partes la solución pronta y rápida de su conflicto. i) Principio de economía.- El procedimiento conciliatorio está orientado a que las partes ahorren tiempo y costos que les demandaría involucrarse en un proceso judicial.

3.2 Materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado Son materias conciliables las siguientes controversias:

Controversias por Resolución de Contrato

Controversias por adicionales y reducciones

Reclamaciones o controversias derivadas del Contrato, incluyendo por defectos o vicios ocultos

La Liquidación del contrato de Consultoría de obra cuando el contratista presente Liquidación y la Entidad la observa o cuando el Contratista no presenta liquidación, la Entidad la efectúa y el Contratista observa.

Controversias por liquidación, consentimiento, incumplimiento de pago y otras en los contratos de consultoría de obras

Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorizaciones de metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad

Solicitud de ampliación de Plazo en Obras

Observaciones en la recepción de Obra

Controversias por no acogimiento de Observación en la liquidación del Contrato de Obra

Toda controversia derivada del Contrato de Obra, inclusive por defectos y vicios ocultos.

3.3 El Acta de Conciliación El Acta es el documento privado que expresa la manifestación de voluntad de las partes, ya sea que contenga acuerdo conciliatorio (que puede ser total o parcial) o no se haya llegado a tal acuerdo. El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio, y puede ser ofrecido como medio de prueba en un proceso judicial. Si el acta contiene acuerdo conciliatorio debe precisar los acuerdos ciertos, expresos y exigibles establecidos por las partes. En estos casos, necesariamente deberá consignarse la declaración expresa del Abogado del centro de conciliación que verifica la legalidad del cuerdo. El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial. El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. 3.3.1 Contenido del Acta de Conciliación El acta de conciliación se encuentra conformado por:

a) Número correlativo. b) Número de expediente. c) Lugar y Fecha en la que se suscribe. d) Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o

de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. e) Nombre y número del documento oficial del conciliador. f) Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos

expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención. h) El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa

los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.

i) Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

j) Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

k) El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quién verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial. En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta.

La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) no enervan la validez del Acta. No obstante, la omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i) dará lugar a la nulidad documental del Acta. En tal caso, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley 26872 - Ley de Conciliación.

El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente. 3.4 Publicidad del Acta de conciliación La conciliación a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) dispone la publicación de los laudos y actas de conciliación, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. A continuación en la siguiente dirección: (http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/arbitraje2.asp) se puede visualizar un listado para descarga de indistintas actas de conciliación:

3.5 Nuevos cambios en materia de conciliación en el Reglamento El Reglamento prevé que, cuando se opte por la conciliación, la Entidad debe evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, en función a criterios de costo - beneficio, equidad e interés social, y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha medida busca que las Entidad efectúen dicho análisis antes de adoptar una decisión, la que debe constar en un informe técnico legal, de manera que la conciliación no se constituya en un simple paso previo al arbitraje, y que se acceda al arbitraje debido a que la fórmula conciliatoria no era beneficiosa para la Entidad. El Reglamento también contempla la posibilidad de que el procedimiento de conciliación sea suspendido, cuando para arribar a un acuerdo conciliatorio sea necesario contar con una resolución autoritativa. El plazo máximo de suspensión que se prevé es de treinta (30) días hábiles, prorrogable por un plazo igual. Asimismo, el Reglamento contempla que en el caso de que la conciliación sea un paso previo al arbitraje, la parte interesada tiene un plazo de quince (15) días hábiles para solicitar este, el cual se computa luego de concluida la conciliación. 4. Arbitraje En el Perú las fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales se han encargado de definir al arbitraje, no sólo como un medio alternativo de segundo plano de la jurisdicción judicial, sino que le han brindado un carácter paralelo a la vía ordinaria de solución de controversias, e incluso se le ha honrado con un prestigio de celeridad y confianza que envidiaría toda eminencia judicial, todo esto, producto de ver a un arbitraje como la institución extrajudicial por excelencia encargada de dirimir los conflictos entre las partes de la manera más rápida eficiente y eficaz. Sobre el arbitraje, el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de “una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de las sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución de las controversias que se generen en la contratación internacional”8. Tomando así, el arbitraje, un papel preponderante en el ordenamiento jurídico peruano. Lo cual, se debe a las extraordinarias cualidades de la vía arbitral señaladas líneas arriba, que en paralelo a las falencias que presenta nuestro aparato judicial -como son el excesivo tiempo que demoran los procesos en la referida vía judicial y los elevados costos a largo plazo-, permiten, al arbitraje encumbrarse como la vía de consulta obligatoria usada especialmente en materias de carácter complejo, en las que se necesita de la intervención de especialistas para cada caso en particular, que sólo la vía arbitral podría estar en la capacidad de brindar. En consecuencia, el arbitraje dentro del sistema peruana empieza, si es que ya no la tiene, a tener una importancia muy marcada, ya que, aunque muchos lo nieguen le da la mano a la vía judicial en su rol diario de proteger la tutela judicial efectiva de todo justiciable, contribuyendo a desembarazar nuestro tan flemático Poder Judicial.

8 Cfr. Fundamento Nº 10 de la Sentencia del 9 de marzo de 2006, en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC.

Bueno sería que toda controversia pudiera ser llevada a la vía arbitral. Sin embargo, primero se debe tomar en cuenta determinadas pautas que no vulneren el principio de exclusividad de la función judicial, partiendo del principio de la autonomía de la voluntad , mediante el cual “si los litigantes están de acuerdo en sustraer los asuntos de la justicia estatal en ámbitos disponibles, no debe haber impedimento desde el punto de vista de un Estado de Derecho siempre y cuando se respeten también en los sistemas extrajudiciales aquellos valores mínimos fijados en el modelo de organización de la convivencia establecido en la constitución”9 .

Es decir, no basta que el arbitraje sea la alternativa por excelencia, se debe seguir, como en todo sistema bien estructurado un orden, determinados requisitos y acatar ciertas limitaciones, lo primero que se pide es que todo asunto llevado a la vía arbitral no puede contener derechos indisponibles en la controversia, estos deberán ser además de carácter patrimonial y por último se exige el acuerdo voluntario de las partes en cualquiera fuese su manifestación para prescindir de la vía judicial y acudir a la vía del arbitraje. “En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución”10(Las cursivas son nuestras). Ahondando un poco más en las limitaciones, como nos señala la cita anterior, el arbitraje como jurisdicción se encontrará sujeto a mandatos constitucionales al igual que la vía judicial y asimismo podrá generar un control difuso arbitral, tema muy discutido en la doctrina. Detrás de esto se busca sobre todo dar una protección a los preceptos constitucionales sea cual fuese la forma en que se imparta justicia, ya que entendemos que la justicia, que es el fin último del arbitraje, no se encuentra divorciada de los conceptos constitucionales básicos. “Ello implica que la justicia estatal debe de estar potencialmente abierta a asumir todo tipo de asuntos, lo que no implica que necesariamente deba resolverlos todos ellos sin excepción, puesto que cuando las partes en conflicto acuerden acudir a una vía administrativa alternativa esta será sustentada por la preeminencia de la autonomía de la voluntad”11. Como señalamos líneas arriba es imprescindible para acceder a la vía arbitral que las partes manifiesten su deseo, en cualquiera de sus formas, de excluir su pendencia de la vía judicial, dando un ejemplo, en la contratación administrativa, las partes deben pactar un convenio arbitral y de no hacerlo el simple hecho de allanarse a un sistema que de antemano reconoce la obligatoriedad del arbitraje en la etapa contractual, representa una forma de manifestar la voluntad, para lo cual se ha normado que el silencio de las partes represente la aceptación de acudir en cualquier caso a la vía conciliatoria, o en caso de no llegar a un acuerdo obligatoriamente ir a la vía arbitral.

9 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 62-63. 10 Sentencia del 8 de junio de 2006, en el Expediente Nº 01567-2006-PA/TC 11 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 64.

Entendido todo esto, y para dar un enfoque más administrativo al tema del arbitraje es necesario hablar de la relación entre el arbitraje y el contrato administrativo, el cual, “dado su carácter convencional, se manifiesta como una de las materias más idóneas para el arbitraje”12. En donde Trayter opina que “en principio, el hábitat natural donde va a desenvolverse con mayor soltura el arbitraje será el de los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la administración”13. Esto se debe a la imperiosa necesidad, que recae en el aparato público de presentar un aparato que solucione las discrepancias en forma eficiente y eficaz. Es por esto que el arbitraje resulta ideal para poder promover inversiones que en la vía judicial tomaría muchos años ante un estancado sistema. 4.1 Legitimidad del arbitraje obligatorio Como hemos mencionado, en materia de contratación pública, el arbitraje es obligatorio, pues, por mandato de la Ley, las partes se deben someter a la autoridad de un árbitro para resolver las controversias surgidas en la ejecución del contrato, siempre y cuando, de forma previa no se hubiese accionado la vía conciliatoria o llegado a un acuerdo total, sin posibilidad de acudir directamente a la vía judicial. Por esta razón, se ha cuestionado la legitimidad del arbitraje, como mecanismo obligatorio de solución de controversias. Al respecto, un sector de la doctrina se manifiesta disconforme con la obligatoriedad del arbitraje argumentado “que la única forma de compatibilizar el principio de exclusividad del poder judicial con los sistemas alternativos como el arbitraje es que, en todo caso, los litigantes pueden elegir libremente entre acudir a una u otra vía”14.Es decir, se muestre de forma concreta que la parte puede optar entre uno u otro (judicial y arbitra) sin ninguna clase de imposición legislativa, tal como se hace por ejemplo, en materia civil. Asimismo, otro de los fundamentos en contra es la falta de una adecuada forma de manifestar su deseo de ir a la vía arbitral, es decir la manera en como manifiestan su voluntad de excluir su controversia del aparato judicial para ir al arbitraje. Ambos fundamentos sustentan la postura del Tribunal Constitucional, en el caso Padilla Mango15, donde sostuvo que el sometimiento a la jurisdicción arbitral tiene como presupuesto la autonomía de la voluntad y, por ende, no se puede imponer su obligatoriedad: “(…) que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución,

12 DÍAZ MADRERA, Beatriz, “El arbitraje y el Derecho de la Contratación Pública”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 156. 13 En Revista Andaluza de Administración Pública, Nº35, 1999, Pág. 18. Citado por: DÍAZ MADRERA, Beatriz, “El arbitraje y el Derecho de la Contratación Pública”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 156. 14 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 69. 15 Cfr. Fundamento Nº 120 de la Sentencia del 6 de diciembre de 2007, en el Expediente N.° 10063-2006-PA/TC

ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural” (El subrayado es nuestro). Sin embargo, todo esquema teórico es cuestionable y todo crítica planteada refutable. Por consiguiente, expondremos las respuestas que ha brindado otro sector de la doctrina sobre el tema. En respuesta a la primera crítica que condiciona el acceso a la vía arbitral a la posibilidad que las partes puedan elegir entre una u otra vía (Judicial y arbitral), sin ningún tipo de limitación legislativa o de otra índole. Es necesario citar uno de los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias, donde se afirma la jurisdiccionalidad de la institución arbitral: “Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.16 En consecuencia, la perspectiva de ver el arbitraje en el ámbito peruano cambia radicalmente, ya no interpretamos la exclusividad de la función jurisdiccional como si el único órgano disponible y preeminente sea el Poder Judicial, ahora la vía arbitral no es una alternativa de segundo plano, es decir los alcances de la exclusividad se limitan y al igual que el fuero militar el arbitraje se convierte en una alternativa a la par del Poder Judicial, sin nada que rogar pues ya no se encuentra sujeta a la vía judicial, esto sin desmedro de la sujeción que todo órgano administrador de justicia debe tener a los principios constitucionales que tiñen la actividad justiciable, tales como, independencia, imparcialidad, aquellos componentes del debido proceso y también los precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal Constitucional. Tornándose innecesario que el litigante se encuentre en la capacidad para acudir libremente a la vía judicial, al descartar la vía arbitral como un medio alternativo de segundo plano, y convertirse en una jurisdicción autónoma. Sobre la segunda de las críticas antes mencionadas, consideramos que en materia de contratación del Estado el arbitraje no es obligatorio, sino que es consensual, pues para su adopción como mecanismo de solución de controversias concurre la voluntad de ambas partes. En efecto, el particular que contrata con el Estado se somete libremente a las reglas del juego previstas para la contratación estatal, entre las que destaca la exigencia del sometimiento al arbitraje. Por ello, la decisión de contratar con el Estado supone también una manifestación de voluntad sobre el sometimiento a dicho mecanismo de solución de controversias. En tal sentido, Derik Latorre, afirma que “De ese modo, no se trata de una normativa que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio el que las entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales e incluso en ausencia de estas cláusulas dispone que se entenderá incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los privados, pues éstos

16 Cfr. Fundamento N° 14 de la Sentencia del 9 de marzo de 2006, en el Expediente N.° 6167-2005-PHC/TC

tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no en un proceso de selección con la expectativa de contratar con el Estado, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas de aplicación erga omnes, las reglas (…) establecidas para la contratación pública” . Desglosando lo dicho en el párrafo superior, es entendible plantear dos formas en que las partes manifiestan su voluntad en el arbitraje de contrataciones. Para refutar la crítica que plantea una inadecuada o carente forma de manifestar el deseo de recurrir a la vía arbitral sustentado por un sector de la doctrina, la normativa de contrataciones que regla el arbitraje, da la posibilidad al Estado y al particular de suscribir un convenio arbitral en sus propios términos pero en un marco impuesto por la ley, disponiendo que dicho convenio sea incorporado en el contrato, siendo esta la primera opción para que las partes manifiestan su voluntad de someterse a la vía arbitral. En este primer punto no hay problema, resulta entendible la clara forma en que se vislumbra la voluntad. La dificultad esta en la subsiguiente forma de manifestar la voluntad. Todos se preguntaran y ¿Qué sucede si las partes no suscriben por acuerdo de voluntad el convenio arbitral?, la administración ha respondido, decidiendo al igual que el legislador Español, otorgar al silencio de los operadores “el valor de consentimiento al arbitraje, de tal modo que si las partes en conflicto no se manifiestan contrarias a la solución por los cauces de la vía arbitral antes de que se inicie la actividad en que se puede dar la controversia, se entiende que existe el acuerdo de voluntades que da plena eficacia al convenio arbitral (…)”17. Es decir, de no pactar ningún convenio arbitral, será entendido como la aceptación de ventilar toda controversia en la vía arbitral. Pero ¿Es en verdad, esta imposición, un medio, por donde se exterioriza la voluntad?, en otras palabras ¿Habrá voluntad sin el consenso de las partes?, nosotros creemos que si, al entender que toda persona tiene la posibilidad de contratar o no contratar con el Estado y si decide contratar con el Estado pues conoce cuales son las reglas del juego y al entrar al juego, tácitamente está reconociendo y manifestando un sometimiento a las reglas. Es impensable que una persona se inscriba en un concurso y no lea el reglamento del concurso y peor aún que de ingresar al concurso no acepte las arreglas, pues es entendible que al participar ya las acepto. Por lo tanto encontramos una segunda forma de manifestar la voluntad que recubre todo espacio vacío que permita deslegitimar el, quizá mal llamado, “arbitraje obligatorio”. Y exponerlo como una institución enmarcada dentro de los preceptos constitucionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico peruano. 4.2 Obligatoriedad del arbitraje de derecho El arbitraje en general puede ser de dos tipos, arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia, el primero, el arbitraje de derecho, se ejecuta “(…) cuando lo árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo a las normas jurídicas aplicables, estos es, conforme al ordenamiento jurídico.”18 En otras palabras, el árbitro se somete enteramente a la ley, declarándola como su guía y motivando todo su accionar en ella

17 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. En: El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Primera parte. Volumen 3, Palestra, noviembre, 2007, Pág. 72. 18 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “El control difuso en la jurisdicción arbitral”. En Dialogo con la jurisprudencia, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial, Nº 91, año11, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2006, Pág. 17-24.

al igual que un fiel cristiano con su Biblia. Sin embargo, esta concepción del arbitraje es considerada en la actualidad como rudimentaria por limitar las capacidades de los árbitros y de alguna manera negar al derecho y sus normas que lo rigen el carácter dinámico que permite su evolución en el tiempo, siempre y cuando vaya de la mano una justificación ejemplar. Por otro lado, el arbitraje de conciencia se rige por aquellos conceptos que el árbitro a su entender y en relación a su bagaje cultural considera correctos y se ciñe a ellos para resolver. Dentro de nuestro ordenamiento en materia de contrataciones no empleamos el arbitraje de conciencia; sino el de derecho establecido en el artículo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, además de establecer el arbitraje de derecho, la LGA reduce su ámbito de ejercicio, para sólo aquellos árbitros que posean título de abogado, así lo establece el inciso 1 del artículo 22º de la ley antes mencionada que afirma que “En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario”. Por si eso no fuera poco, dada la especialidad de la normativa de contrataciones, la Nueva Ley establece que tanto el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contracciones del Estado, pudiendo ser los demás integrantes del tribunal arbitral expertos o profesionales en otras materias, pero necesariamente con conocimiento en contrataciones del Estado. Al respecto de la contradicción suscitada entre el arbitraje de derecho de la LGA en donde todos tienen que ser abogados y el arbitraje de derecho en la Ley de Contrataciones del Estado en donde sólo el presidente obligatoriamente debe ser abogado y para los demás miembros es facultativo, un sector de la doctrina afirma que la principal particularidad del arbitraje de derecho no es el requerimiento de ostentar la profesión de abogado, “sino que la diferenciación está en la esencia misma del desempeño de la función, puesto que el árbitro de derecho debe interpretar y aplicar la normativa jurídica, lo que supone conocimiento especializado, que no le es exigible al árbitro de conciencia que solo debe aplicar su leal saber y entender19”. En otras palabras, los arbitrajes de derecho que se celebran bajo la investidura de la Ley de contrataciones del Estado no son realmente de derecho por no ser sus miembros en su totalidad abogados. Al detenernos un momento y analizar lo expresado líneas arriba se desprende un término muy importante, la “especialización”, que da lugar a una dura crítica, objetando que un tribunal híbrido no puede ser un tribunal especializado, sin embargo, nos preguntamos y preguntamos a los críticos sobre el tema, que será más especializado, un tribunal de sólo abogados o un tribunal con un abogado y expertos ingenieros al momento de fallar en un caso que versa sobre contratos de obra. Esta pregunta sienta a la contratación pública como una miscelánea de contenidos en donde no sólo es necesario expertos especializados en normas, sino también, en obras, servicios, infraestructura, etc.., los cuales resolverán los aspectos técnicos relacionados a su respectiva profesión, que en su defecto un tribunal de sólo abogados no estaría en la posibilidad de resolver tomando en cuenta aspectos técnicos que por sus limitaciones desconoce. Esto, a su vez, nos permite plantear dos posturas claras en la doctrina sobre cuál es la real naturaleza del arbitraje de derecho: la primera afirma la total incongruencia entre un arbitraje de derecho ejecutado por un tribunal donde sólo el presidente está en la obligación de ostentar la profesión de abogado y la capacidad de interpretación especializada de la norma, que se cree, sólo poseen los abogados en la materia.

19 VIDAL RAMIREZ, Fernando, “Manual de Derecho Arbitral”, Primera Edición, Gaceta Jurídica, mayo, 2003, Pág. 43.

Teniendo en cuenta, además, que “se afecta así el principio de la “especialidad” que garantiza eficiencia en el arbitraje y se incurre en una figura híbrida que no se ajusta técnicamente a la Ley de Arbitraje; en tanto que el hecho de tener un Tribunal Arbitral de tres miembros presidido por un abogado e integrado por dos profesionales de otros campos, no implica que éstos estén facultados para producir legalmente un arbitraje de derecho, ya que para ello se requiere que los tres árbitros sean abogados”20. Y la segunda, nos da un enfoque matizado del arbitraje peruano de derecho acorde a las demandas del mercado y la necesidad de contar con especialistas dentro del tribunal, no sólo en materia jurídica sino además en otros temas relevantes para la solución de la controversia, afirmando además, que toda persona posee estándares mínimos en relación al conocimiento de las normas que rigen la Constitución, la contratación pública, y conceptos generales en relación al tema materia de litis. En definitiva dejamos abierto el tema para ustedes, si quedarse en el pasado o abrazar una solución que responda a las necesidades del mercado, que es lo imperante en un Estado propenso a la inversión. 4.3 Los árbitros (arbitraje ad hoc y arbitraje institucional) El arbitraje en las contrataciones estatales puede ser de naturaleza ad hoc o institucional, según como se haya pactado. En realidad es la Entidad la que normalmente elige el tipo de arbitraje, pues es ella quien elabora las Bases del proceso de selección, donde puede decidir el tipo de arbitraje. El arbitraje es institucional cuando es organizado y administrado por una Entidad dedicada al arbitraje. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro debidamente acreditas ante el OSCE. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Cabe señalar que una forma de arbitraje institucional, es la administrada y organizada por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. En cambio, el arbitraje ad hoc, es el que se constituye ex profesamente para solucionar la controversia suscitada. La determinación del número de árbitros es realizado por las partes, pudiendo ser un solo árbitro o un tribunal conformado por tres (3) árbitros. Si las partes no llegan a un acuerdo, o en caso de duda, el árbitro será sólo uno, el cuál obligatoriamente ostentara la profesión de abogacía. Por último, el Reglamento contempla que en el caso de que la conciliación sea un paso previo al arbitraje, la parte interesada tiene un plazo de quince (15) días hábiles para solicitar este, el cual se computa luego de concluida la conciliación. En atención al rol subsidiario del OSCE, cuando las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, las partes se entenderán sometidas a un arbitraje ad hoc siguiendo el criterio señalado en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071).

20 KUNDÜLLER CAMINITI, Franz, “Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento”, En Themis, Revista de Derecho, Nº 39, Lima, 1999, Pág. 39.

5. Convenio arbitral El convenio arbitral es un documento privado o una cláusula inserta en un contrato principal que contiene el acuerdo de voluntades de las partes, mediante el cual se decide someter a arbitraje las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto a una determinada relación jurídica, renunciando de esta manera al fuero judicial. En él, las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes. No obstante, la normativa de contrataciones del Estado establece la obligatoriedad de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, y regula ciertas disposiciones generales respecto del procedimiento de solución de controversias. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. Asimismo, el artículo 185 del Reglamento prevé que en caso la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada. No obstante, si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore el convenio arbitral en el contrato, la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc, aplicándose las reglas previstas para este tipo de arbitraje. Asimismo mostramos algunas cláusulas arbitrales de Centros de Arbitraje:

Cláusulas de otros Centros de Arbitraje

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. "Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) “Las partes acuerdan que todo litigio y controversia resultante de este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”. Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú

“Las divergencias de cualquier índole que surjan entre las partes con relación a éste contrato, su interpretación y/o cumplimiento, incluyendo las referidas a su nulidad o validez, incluso las del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, sometiéndose las partes a la organización y administración Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú”. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) "Cualquier controversia o disputa que surja de este acto jurídico o que tenga relación con el mismo, serán resueltas mediante arbitraje de acuerdo con los Reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad".

Para finalizar, el último párrafo del artículo comentado establece que "Las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones”. Esta sección pueden ser interpretada, en términos generales, en el sentido de que la cláusula de solución de controversias, es una cláusula de libre negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra. Esto encontraba sustento más que suficiente en el artículo 14, segundo párrafo, de la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 (actual Decreto Legislativo N° 1071 que norma al arbitraje), que establecía que "Es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento". 6. Solicitud de arbitraje El artículo 186 del Reglamento, señala que tratándose de un arbitraje ad hoc o cuando no se haya pactado respecto a ello, el mismo se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito; con indicación del convenio arbitral, incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda. La designación del árbitro por parte de la Entidad debe ser aprobada por su Titular. La solicitud también deberá incluir un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía, de ser pertinente. En lo que a arbitrajes administrados por instituciones arbitrales, el referido inicio se produce con sujeción a lo que sus propios Reglamentos Arbitrales establecen, con sujeción estos últimos al criterio que la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, regula en el artículo 33, al precisar que “salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una determinada controversia a arbitraje”. El arbitraje podría ser considerado en trámite a partir de la instalación del árbitro o tribunal arbitral, con lo cual se especifica que no basta el inicio del arbitraje y la comunicación al Tribunal de Contrataciones del Estado de dicho inicio para dar por tramitado el arbitraje, sino que se requiere acreditar que aquel se encuentre en trámite, esto es, instalado.

La comunicación a la Entidad o al contratista debe ser dirigida al último domicilio válidamente señalado para efectos de la ejecución contractual. 7. Respuesta de arbitraje El artículo 187 del Reglamento establece que la parte contra quien se ha solicitado un arbitraje debe responder dicha solicitud. No obstante, si no lo hace, la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje. La respuesta antes mencionada debe cumplir con los siguientes requisitos:

Por escrito.

Dentro los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud.

Se debe designar el árbitro, cuando se haya acordado que la controversia será resuelta por un Tribunal Arbitral; o, en caso de árbitro único, pronunciarse sobre el árbitro propuesto por la otra parte en la solicitud.

Posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía

De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud.

De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud".

Como mencionamos antes queda claro que la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, "no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje".

8. Excepciones un objeciones EL artículo 188 del Reglamento prevé que las excepciones u objeciones al arbitraje cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso. Esta inclusión no tiene antecedentes en la normativa de contrataciones y la razón de su inclusión obedece a que se ha detectado que en algunos procesos arbitrales, donde fueron interpuestas las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada, caducidad u otra análoga, el Tribunal Arbitral en vez de pronunciarse en la etapa pertinente sobre estas excepciones, se reservó el derecho de analizarlas al momento de laudar, con el único fin de incrementar el cobro de sus honorarios21. 9. Árbitros El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las partes pueden recurrir. En materia de contrataciones, el arbitraje es aquel medio a través del cual se busca solucionar cualquier controversia que pueda presentarse entre el

21 Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento.

contratista y la Entidad durante la ejecución de un contrato regulado por la normativa de contrataciones del Estado. El árbitro, en las Contrataciones del Estado, es la persona que resuelve un conflicto o litigio sometido a su decisión por las partes interesadas. Es la persona que, desde un punto de vista imparcial, decide a través de un laudo la solución al conflicto, pronunciándose de acuerdo a las normas que las partes hayan acordado (en este caso una legislación concreta por tener inmerso el calificativo de temas de interés público). Para ello, dos o más personas nombran a un tercero imparcial como árbitro de un asunto contencioso entre ellos o a un tribunal arbitral conformado por tres de ellos, para que estos se encarguen de resolver el conflicto. En ese sentido, el árbitro único o el tribunal arbitral conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes, es quien se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo. El árbitro único debe entenderse como aquella persona natural designada por acuerdo de las partes o en su defecto por una entidad nominadora, que tiene como función conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un contrato. El árbitro único necesariamente deberá ser abogado y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Mientras que, el Tribunal Arbitral debe entenderse al órgano colegiado conformado por tres (3) árbitros, encargado de conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un contrato. El presidente del tribunal arbitral necesariamente deberá ser abogado y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, mientras que los demás integrantes del tribunal podrán ser expertos o profesionales en otras materias, pero con conocimiento en contrataciones del Estado. El arbitraje ad hoc es aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acordado someter el mismo a la organización ni a la administración de una institución arbitral. En este supuesto, serán las propias partes quienes regularán todos los aspectos y etapas del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de éstas, por los árbitros. En los arbitrajes ad hoc tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros. Los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA) y cumplir con los demás requisitos establecidos en el numeral 45.6 del artículo 45° de la Ley N° 30225. Los árbitros deben actuar con independencia, imparcialidad, neutralidad y transparencia. Asimismo, deben contar con capacidad profesional en lo que concierne a conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. Todos los árbitros deben contar con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. 10. Impedimentos para ser árbitro

El artículo 190 del Reglamento establece que se encuentran impedidos para actuar como árbitros

1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los Titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos (Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), Tribunal Constitucional (TC), Ministerio Público (MP), Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), Contraloría General de la República (CGR), Defensoría del Pueblo (DEPU), Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS).

2. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz. 3. Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos. 4. Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las procuradurías, o de

las unidades orgánicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vínculo laboral. 5. El Contralor General de la República y el Vice Contralor. 6. Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo. 7. Los gobernadores regionales y los alcaldes. 8. Los directores de las empresas del Estado. Por ejemplo, todas aquellas que se

encuentran en el ámbito del FONAFE. 9. El personal militar y policial en situación de actividad. 10. Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa

con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.

11. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de haber dejado la institución.

12. Los sometidos a proceso concursal. 13. Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral

establecidas por el Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que haya aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la sanción.

14. Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones. Por ejemplo, aquellos sancionados por el colegio de abogados de Lima.

15. Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión, en tanto esté vigente dicha sanción.

16. Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción. 17. En los casos a que se refieren los numerales 8 y 10, el impedimento se

restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas. 11. Designación residual de árbitro En el caso del arbitraje institucional, la designación se realizará de acuerdo con los reglamentos de la institución arbitral. En los arbitrajes ad hoc, en principio, la forma de designación depende de lo pactado, es decir de lo establecido en el contrato. Aquí es pertinente preguntarnos si la forma de designación de los árbitros es completamente libre o debe guardar ciertas garantías; por ejemplo, sería válido un acuerdo, establecido en el contrato que establezca que el árbitro único será aquel que designe la Entidad; al respecto, en el Decreto Legislativo N° 1017 no hay regulación expresa, sin embargo el Reglamento si establece una regulación. Sobre el particular, el artículo 191 del Reglamento señala que en aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales las partes no hayan pactado la forma en la que se designa a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del

árbitro único o algún árbitro que integre el Tribunal Arbitral, o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del presidente del Tribunal Arbitral, cuando corresponda, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designación residual, la que se efectuará a través de una asignación aleatoria por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y procedimiento previstos en la Directiva correspondiente. En caso la solicitud de designación residual no se presente dentro del plazo respectivo, la solicitud de arbitraje queda sin efecto automáticamente. Las designaciones residuales efectuadas por el OSCE se realizan de su nómina de Árbitros para Designación Residual, y son definitivas e inimpugnables. Los procedimientos de inscripción y renovación de árbitros en dicha nómina se realizan conforme a lo establecido en la respectiva Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD – que detalla el procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de Contrataciones del Estado, o la Directiva que la sustituya. 12. Independencia, imparcialidad y deber de información De conformidad con el artículo 192 del Reglamento los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Sobre el particular podemos señalar que, “se considera que la dependencia se refiere exclusivamente a cuestiones surgidas de la relación entre el árbitro y una de las partes, sea de índole financiera o de cualquier otra naturaleza. Se entiende que esto puede determinarse mediante un criterio objetivo, dado que no guarda ningún tipo de relación con la forma en que está mentalizado el árbitro (...). Por el contrario, se considera que el concepto de imparcialidad está ligado a la preferencia real o aparente del árbitro — ya sea a favor de una de las partes o en relación a las cuestiones controvertidas La imparcialidad, es por ende, un concepto subjetivo y más abstracto que el de la independencia, ya que principalmente se refiere a una predisposición mental”22. En este contexto se entiende que los árbitros durante el ejercicio de sus funciones, deben cumplir con lo siguiente:

- Respetar los principios de imparcialidad, independencia y neutralidad. - No deben mantener con las partes relaciones personales profesionales o

comerciales. - Cumplir con el Código de Ética y otras reglas que apruebe el OSCE. - Cumplir con las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la

legislación sobre la materia. - Deber de declaración o de información: Tanto al momento de aceptar, como

durante las actuaciones arbitrales, el árbitro debe informar o revelar cualquier hecho o circunstancia que pueda provocar duda justificada sobre la independencia imparcialidad. La omisión conlleva a sanción.

22 Resolución N° 363-2009-OSCE/PRE

Asimismo, el árbitro designado debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros e incluir una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. 13. Recusación La recusación es el rechazo de las partes en relación a los árbitros designados, motivado por la desconfianza sobre su idoneidad, imparcialidad o incumplimiento de sus deberes funcionales. Al respecto el artículo 193 establece que los árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas:

1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 190. Al respecto podemos señalar que en función de dicho artículo se encuentran impedidos para actuar como árbitros

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los Titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos.

Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.

Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.

Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las procuradurías, o de las unidades orgánicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vínculo laboral.

El Contralor General de la República y el Vice Contralor.

Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo.

Los gobernadores regionales y los alcaldes.

Los directores de las empresas del Estado.

El personal militar y policial en situación de actividad.

Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.

Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de haber dejado la institución.

Los sometidos a proceso concursal.

Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral establecidas por el Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que haya aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la sanción.

Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.

Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión, en tanto esté vigente dicha sanción.

Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.

En los casos a que se refieren los numerales 8 y 10, el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas.

O los árbitros no cumplan con lo dispuesto por el artículo 192, el cual establece los deberes de independencia, imparcialidad y deber de información. 2. Cuando no reúnan las calificaciones y exigencias para asumir el encargo establecidas en la legislación y el convenio arbitral. Por ejemplo, cuando no sean

abogados en el caso de árbitro ad hoc, o presidente del Tribunal Arbitral, o cuando no cuenten con las especializadas exigidas en los casos respectivos, o los conocimientos previos en matera de contrataciones del Estado. 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, siempre que dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna. Por ejemplo, cuando el árbitro hubiese trabajado meses antes para una de las partes, o tenga intereses patrimoniales en juego vinculados con la resolución del arbitraje.

En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional, la recusación es resuelta por la Presidencia Ejecutiva del OSCE, en forma definitiva e inimpugnable, conforme al procedimiento establecido en la Directiva correspondiente, salvo que aquéllas hayan acordado que la recusación sea resuelta por una institución arbitral acreditada. El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros, o cuando lo disponga el Tribunal Arbitral. Esta norma es aplicable a los arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes institucionales cuando no se haya regulado al respecto. 14. Instalación De conformidad con el artículo 194 del Reglamento, si el arbitraje es institucional, la instalación se realizará de acuerdo a los reglamentos de la institución arbitral. En caso de arbitrajes ad hoc, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de los veinte (20) días siguientes de conocida la aceptación de estos, según corresponda. Para tales efectos, las instalaciones se pueden realizar en la Oficinas Desconcentradas de OSCE. Dentro del plazo de diez (10) días de realizada la instalación del árbitro único o tribunal arbitral, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, así como de aquellos que eventualmente sustituyan a estos. Para tal efecto, deberá cumplirse con los requisitos establecidos en el procedimiento 17 del Texto Único Ordenado (TUPA) del OSCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 178-2013-EF.

15. De la organización y administración de arbitrajes cargo del SNA – OSCE 15. 1 Antecedentes del SNA-OSCE La Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada en julio de 1997, introdujo en el Perú una innovación legislativa de significativa trascendencia. Dicha ley estableció, en el ámbito de la contratación pública nacional, el arbitraje como mecanismo de solución de controversias surgidas en la etapa de ejecución de un contrato celebrado por el Estado para la adquisición de un bien o servicio. A partir de ese momento se empiezan a suceder en el tiempo una serie de normas que buscaron fortalecer dicho mecanismo en el ámbito de la contratación pública. Pero es recién con la aprobación del Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM que se otorga al entonces existente CONSUCODE la posibilidad de brindar servicios de administración y organización de arbitrajes, lo que conllevó a que durante los años siguientes dicha institución y posteriormente el OSCE procuraran ajustar su estructura orgánico funcional de la mejor forma posible para asumir eficientemente tal reto. Es así como mediante el D.S. 021-2001-PCM se creó la Gerencia de Conciliación y Arbitraje, la que en el año 2007 fue sustituida por la Oficina de Conciliación y Arbitraje (D.S. 54-2007-EF), para luego, y ya bajo la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017, ser reemplazada por la Dirección de Arbitraje Administrativo, como unidad orgánica del OSCE, encargada de organizar y administrar arbitrajes así como conducir los procedimientos administrativos vinculados a los procesos arbitrales en materia de contratación con el Estado. Dentro de ese marco, el Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) se constituye como un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado, de carácter autónomo, especializado, rigiéndose por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, supletoriamente, por el Decreto Legislativo Nº 1071 que norma el arbitraje.

15.2 Alcances y principales funciones El SNA-OSCE fue concebido inicialmente con la finalidad de brindar servicios de conciliación, arbitraje y en general de prevención, gestión y solución de conflictos; por ello en forma previa a la publicación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF) fue denominado Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Actualmente, el SNA-OSCE está dirigido únicamente a la difusión, posicionamiento y desarrollo técnico y legislativo del arbitraje como mecanismo idóneo para la solución de conflictos en aquellas controversias que surjan en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado. De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones del OSCE (aprobado mediante Resolución Ministerial 789-2011-EF modificado por el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2014-EF), las funciones del SNA-OSCE están encargadas a la Dirección de Arbitraje Administrativo. Ésta, a su vez, cuenta actualmente con el apoyo de dos unidades orgánicas que colaboran en sus tareas, tales como la Subdirección de Procesos Arbitrales23 y Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales24.

23 Artículo 67.- Sub Dirección de Procesos Arbitrales La Sub Dirección de Procesos Arbitrales es responsable de la gestión y organización de los procesos arbitrales a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje administrado por el OSCE (SNA-OSCE) y de los procesos arbitrales ad hoc. Son funciones de la Sub Dirección de Procesos Arbitrales: a) Gestionar, supervisar y controlar los arbitrajes administrativos y demás medios de prevención, gestión y solución de controversias, acorde con el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje administrado por el OSCE (SNA-OSCE); b) Formular en coordinación con la Dirección Técnico Normativa los proyectos de normas especializadas en materia de solución de controversias en la etapa de ejecución contractual, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado; c) Ejecutar las actividades relacionadas con la Secretaría del Sistema Nacional de Arbitraje administrado por el OSCE (SNA-OSCE), señaladas en el Reglamento de dicho Sistema; d) Apoyar en las actividades de la Secretaría Arbitral en procesos ad hoc, cuando así se solicite, previa autorización de la Dirección de Arbitraje Administrativo; e) Publicar la relación de convenios arbitrales tipo, aprobados periódicamente; f) Gestionar la publicación de laudos arbitrales, en cumplimiento del Principio de Transparencia; g) Organizar y sistematizar los laudos arbitrales por especialidad, materia, criterios resolutivos adoptados, cuantía y otros, así como las recusaciones, con fines de su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo; h) Proponer proyectos de Resoluciones, Directivas y Comunicados, así como cualquier otro documento interno que simplifique y brinde transparencia a los procesos a cargo de la Dirección de Arbitraje Administrativo; i) Realizar investigaciones en materia de arbitraje administrativo y otros vinculados al mismo; j) Requerir información a los centros de arbitraje y/o entidades sobre los arbitrajes desarrollados con el Estado. k) Realizar las actividades relacionadas con el registro y publicación de las sentencias remitidas al OSCE por las partes interesadas que resuelven de manera definitiva el recurso de anulación contra laudos, en coordinación con la Unidad de Tecnologías de la Información del OSCE; l) Administrar y organizar las solicitudes de inicio de conciliación o arbitraje que se remitan al OSCE para su conocimiento; m) Realizar las actividades relacionadas con el registro y publicación de las actas de conciliación que se remitan al OSCE, en coordinación con la Unidad de Tecnologías de Información; n) Las demás que le asigne la Dirección de Arbitraje Administrativo, comprendidas dentro del ámbito de su competencia. 24 Artículo 68.- Sub Dirección de Asuntos Administrativos Arbitrales

15.3 Importancia del SNA-OSCE El SNA-OSCE es único en su género, y de acuerdo al volumen de procesos arbitrales que tiene a su cargo anualmente, se perfila frente a las instituciones privadas que brindan servicios similares como la más importante y con mayor experiencia en el mercado de servicios arbitrales en materia de contratación con el Estado, no obstante dichos servicios son actualmente brindados con la celeridad y calidad técnica. En definitiva, el SNA-OSCE continúa renovando sus herramientas de gestión a fin de brindar un servicio integral de calidad a las partes, esfuerzo que se encuentra respaldado por el equipo de profesionales altamente calificados con sólida formación ética y moral que siguiendo los lineamientos de la Alta Dirección, se encuentran comprometidos con el objetivo de seguir posicionando cada uno de sus servicios. 15.4 La subsidariedad del SNA- OSCE El OSCE puede realizar las actividades de organización y administración de arbitrajes institucionales para la solución de controversias en las localidades en donde haya carencia o insuficiencia de instituciones arbitrales, así como en controversias derivadas de contratos, órdenes de compra u órdenes de servicio cuyos montos se establecen en la Directiva que se apruebe para estos efectos. Ello en atención al rol subsidiario que se asigna al OSCE conforme a lo dispuesto en el artículo 60° de la

La Sub Dirección de Asuntos Administrativos Arbitrales es responsable de administrar el Registro de Árbitros del OSCE y desarrollar las actividades administrativas referentes a los procesos arbitrales. Son funciones de la Sub Dirección de Asuntos Administrativos Arbitrales: a) Recibir, calificar y evaluar la solicitud de inscripción y/o renovación de inscripción de árbitros en el Registro de Árbitros del OSCE; b) Organizar y supervisar el Registro de Árbitros del OSCE, velando por su actualización, especialización y automatización de información, incluido sus legajos. Asimismo, supervisar la actualización de información que se administre de los árbitros inscritos en el Registro de Árbitros del OSCE, vinculada a los procedimientos administrativos en los cuales participen, como designaciones, recusaciones, instalaciones y otros a cargo del OSCE; c) Elaborar la propuesta de profesionales aptos para ser designados árbitros, de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado; d) Elaborar la propuesta de los profesionales que conformarán los Tribunales Arbitrales Especiales para atender las controversias derivadas de contratos u órdenes de compra o de servicios originados en adjudicaciones de menor cuantía y cuyo monto no supere lo establecidos en la normativa vigente; e) Desarrollar actividades de apoyo en la gestión de la instalación de los Tribunales Arbitrales ad hoc, de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado; f) Elaborar o proyectar informes legales y/ o Resoluciones respecto a las recusaciones de árbitros, consultas de terceros en materia de arbitraje, las solicitudes de devolución de gastos arbitrales, procedimientos relacionados al Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado y a la normativa de contrataciones del Estado en materia de arbitraje administrativo; g) Promover eventos de capacitación sobre Arbitraje Administrativo que coadyuven a la capacitación de árbitros, en coordinación con la Dirección Técnica Normativa para su implementación; h) Gestionar la suscripción de Convenios que fomenten el arbitraje como medio de solución de controversias, con énfasis en el soporte de las micro y pequeñas empresas; i) Elaborar informes técnico legales respecto de solicitudes de liquidación o reliquidación de gastos arbitrales en arbitrajes ad hoc por considerar que se ha excedido lo establecido en la tabla de gastos arbitrales del SNA-OSCE; j) Las demás que le asigne la Dirección de Arbitraje Administrativo, comprendidas dentro del ámbito de su competencia.

Constitución. Asimismo, el artículo 195 del Reglamento establece que, el OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje en Contrataciones del Estado, en armonía con el principio de subsidiariedad, sujetándose a las siguientes reglas y a la Directiva que OSCE apruebe para estos efectos:

1. El OSCE puede aprobar uno o más reglamentos de arbitraje aplicables a los procesos arbitrales que este administre, de acuerdo a la complejidad, cuantía y otros criterios. 2. El OSCE puede realizar las actividades de organización y administración de arbitrajes en las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas. En el respectivo convenio arbitral las partes podrán encomendar al OSCE la organización y administración del arbitraje, siempre que al momento del perfeccionamiento del contrato se encuentre habilitado para ejercer dicha función en la región donde se desarrollará el mismo, conforme a lo establecido en la Directiva, con independencia que con posterioridad al perfeccionamiento se determine que OSCE no administre arbitrajes en la región correspondiente. 3. El OSCE puede también realizar las actividades de organización y administración de arbitrajes para las controversias derivadas de contratos celebrados para la contratación de bienes, servicios en general y consultorías, cuya cuantía no exceda del límite previsto mediante Directiva. Este tipo de arbitraje se desarrolla bajo el reglamento arbitral de carácter especial que el OSCE aprueba, que contempla un procedimiento expeditivo y de costos razonables, atendiendo a la magnitud de las controversias y/o montos contractuales involucrados. Si en los contratos señalados en el presente numeral no se ha incorporado una cláusula arbitral, se considera incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje, bajo el reglamento arbitral previsto en el párrafo precedente: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento especial”. 4. En caso se pacte en el convenio arbitral que el OSCE organice y administre arbitrajes en contratos de bienes, servicios en general y consultorías que exceden la cuantía establecida en la Directiva o en regiones en las cuales no se encuentre habilitada a ejercer tal función, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada 5. Cuando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE o de cualquiera de sus órganos, siempre que el mismo resulte competente para

organizarlo y administrarlo, se entiende que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su respectivo Reglamento. 6. El OSCE se encuentra facultado para encargar a otras instituciones públicas, mediante convenio, la organización y administración del régimen institucional de arbitraje subsidiario a su cargo.

Por último es necesario señalar que, la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento establece que el carácter subsidiario del régimen institucional de arbitraje organizado y administrado por el OSCE es una disposición de implementación progresiva. Hasta la entrada en vigencia de la Directiva prevista en el artículo 195 referida al régimen institucional de arbitraje subsidiario a cargo del OSCE, se aplican las siguientes reglas:

1. Si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral, se considera incorporado de pleno derecho la siguiente cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”. 2. Cuando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, se entiende que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos. 3. En caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje se encuentra a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entiende que dicho encargo le corresponde al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

El plazo para la aprobación y publicación de los instrumentos normativos indicados en la presente Disposición es de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la publicación del Reglamento. 16. Gastos arbitrales El artículo 196 del Reglamento incluye nuevos supuestos de devolución de gastos arbitrales. El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017 hoy derogado, solo reconoce como supuestos de devolución a la renuncia y a la recusación fundada; en cambio el Nuevo Reglamento propone incluir supuestos como la anuencia (consentimiento) de la contraparte en la recusación, la remoción del árbitro y otros supuestos que regulará la Directiva que el OSCE aprueba sobre la materia, dónde deberán incluirse algunos nuevos supuestos como la conclusión del proceso por transacción, conciliación o el archivo del proceso por falta de pago. Ello supone la necesidad que OSCE emita una Tabla de Gastos Arbitrales actualizada a efectos de sincerar los costos del arbitraje, por ejemplo actualmente podemos encontrar la Directiva Nº 007-2009-OSCE/CD - donde se detalla la Tabla de gastos arbitrales del

SNA-OSCE y los supuestos de devolución de honorarios arbitrales para procesos Ad Hoc. La medida señalada evitará que las partes del proceso arbitral que no pudieron ver satisfecho su interés, ya sea por el archivo prematuro del proceso o por la remoción del árbitro, terminen pagando honorarios a profesionales que no lograron solucionar la controversia mediante la emisión del laudo respectivo. La propuesta tiene naturaleza imperativa, en tanto, las partes no podrán pactar en sentido distinto al texto del Reglamento. Al respecto, cabe señalar que los honorarios arbitrales constituyen una compensación a los árbitros como consecuencia de la prestación de sus servicios profesionales en el arbitraje. De este modo, su determinación (así, como cualquier otra circunstancia sobre el particular), dependerá, en principio, del acuerdo de las partes o de las reglas de la institución arbitral a la que éstas se hayan sometido y, sólo en su defecto, se deberán tener en cuenta los criterios referidos al monto de la controversia, pretensiones, complejidad, entre otros. Sin embargo, los gastos arbitrales no pueden exceder lo establecido en la tabla de gastos arbitrales elaborada por el OSCE, no pudiéndose pactar en contrario. De otro lado, en la medida que los criterios señalados y en general, la normativa de contrataciones del Estado, no establece el procedimiento para exigir a las partes el pago de honorarios arbitrales y las consecuencias de su incumplimiento, nos remitiremos a los artículos 70° y 72° del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje25, los que señalan lo siguiente:

"Artículo 70.- Costos. El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden: a.- Los honorarios y gastos del tribunal arbitral. Artículo 72.-Anticipos. 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral podrá requerir a cada una de las partes que entregue un anticipo de los costos previstos en el artículo 70. En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá requerir anticipos adicionales a las partes. Las partes asumirán los anticipos en proporciones iguales, sin perjuicio de lo que decida el tribunal arbitral sobre su distribución en el laudo. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, el tribunal arbitral, de estimarlo adecuado, según las circunstancias, puede disponer anticipos separados para cada una de las partes, teniendo en cuenta sus respectivas reclamaciones o pretensiones. En este caso, el tribunal arbitral sólo conocerá las reclamaciones que hayan sido cubiertas con los anticipos respectivos. De no cumplirse con la entrega de los anticipos, las respectivas reclamaciones o pretensiones podrán ser excluidas del ámbito del arbitraje. 3. Si una o ambas partes no efectúan el depósito de los anticipos que les corresponde dentro de los plazos conferidos, el tribunal arbitral podrá suspender las actuaciones arbitrales en el estado en que se encuentren. Si a criterio del tribunal arbitral transcurre un plazo razonable de suspensión sin que la parte obligada haya cumplido con su obligación o la otra parte haya asumido dicha obligación, el tribunal arbitral, a su entera discreción, podrá ordenar la terminación de las actuaciones arbitrales.

25 Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071

4. La decisión del tribunal arbitral de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la obligación del depósito de los anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. La misma regla se aplica a las reclamaciones excluidas del arbitraje por no encontrarse cubiertas con los respectivos anticipos. (…)”.

Al respecto, JORGE VEGA SOYER26 señala que "Resulta importante destacar que, según el inciso 4) del artículo 72° de la Ley de Arbitraje, la decisión del tribunal arbitral de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la obligación de depósito de los anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. Esto implica que nada impide que, una vez que el tribunal arbitral decida dar por terminadas las actuaciones en el proceso arbitral, debido a una falta de pago de honorarios, cualesquiera de las partes pueda iniciar un nuevo proceso arbitral, en la medida que, como queda dicho, la situación prevista en el inciso 4) del artículo 72° de la Ley de Arbitraje no afecta al convenio arbitral." Conforme a lo expuesto, si el arbitraje concluye por incumplimiento de pago de los anticipos de honorarios de los árbitros, tal situación no afecta el convenio arbitral, con lo cual es factible invocar dicho acuerdo para volver a someter a arbitraje la misma controversia. 17. Laudo El laudo arbitral, puede ser definido como “(…) la decisión dictada por uno o varios jueces particulares, elegidos por las partes, con arreglo a derecho y al debido procedimiento, sobre una cuestión o cuestiones determinadas y dentro del término, establecidos en el compromiso arbitral”27. Asimismo, “el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro y que resuelve la controversia sometida a su conocimiento. Es la última y, sin duda, la más importante fase del proceso arbitral. En verdad, toda la institución arbitral está estructurada para llegar a esta etapa. Asimismo el laudo arbitral equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal”28. Al respecto, el artículo 197 del Reglamento establece que el laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, debe ser notificado personalmente a las partes y a través del SEACE. El laudo vincula a las partes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en numeral 1 del literal c del artículo 216 del Reglamento de contrataciones. Asimismo, es responsable de la

26 JORGE VEGA SOYER: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I - Instituto Peruano de Arbitraje - Primera Edición Enero 2011 - Página 808. 27 ZWANCK, Carlos Alberto, Cfr la voz: “Juicios de árbitros” en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, T. XVII, Editorial DRSKILL S.A., Buenos Aires, 1978, p. 221 28 GAGLIERO, Silvana Gabriela. El laudo arbitral: Nociones Generales. En: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/el_laudo_arbitral.html

remisión que se requiera efectuar a la respectiva secretaría arbitral para efectos de su notificación personal. Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación deben ser remitidas por el procurador público o la Entidad, según corresponda, al OSCE en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación, bajo responsabilidad del procurador público o del Titular de la Entidad o a quien este haya delegado dicha función. Un aspecto importante a considerar son las formalidades exigidas para laudo, respecto de las cuales ni la Ley ni el Reglamento tienen regulación expresa. En este caso, es de aplicación supletoria las normas pertinentes del Decreto Legislativo Nº 1071. Entre otras formalidades tenemos:

- Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. - Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. - Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda. - Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje. El laudo se considera dictado en ese lugar. - El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje.

Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer un recurso de anulación ante el Poder Judicial. El Reglamento establece algunos requisitos adicionales a los establecidos para este recurso por la norma general (Decreto Legislativo Nº 1071, artículo 63º):

-Si las partes establecieron en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. - La parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. - Las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación, deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad.

17.1 Publicidad del laudo arbitral – administrativo

La publicidad del laudo arbitral en materia de contrataciones del estado, es quizá el tema menos desarrollado. La mayoría de trabajos, sino es todos, no desarrollan la importancia de la publicidad del laudo arbitral administrativo, no teniendo en cuenta las diferencias que existen entre el laudo arbitral privado de carácter confidencial y el laudo arbitral administrativo de carácter público. Resulta pues, de suma importancia dar una breve explicación sobre el Principio de publicidad desarrollado dentro de nuestro ordenamiento, por ejemplo en materia penal es indudable la publicidad como garantía en contra de arbitrariedades sobretodo en un país como el nuestro, marcado por numerosos crímenes de lesa humanidad. Entendiendo el principio de publicidad, como el deber de todo órgano del Estado por medio del cual da a conocer sus actos y la respectiva motivación que de ellos emana. Todo esto, para fortalecer la transparencia del actuar estatal y fomentar la crítica constructiva del desenvolvimiento de los mecanismos del Estado. “Incluso la Constitución Peruana ha establecido la publicidad obligatoria en los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución”29. Sin embargo la materia que nos atañe no es lo penal sino el del Derecho arbitral, por esto, es necesario comprender que papel representa el principio de publicidad, por ahora, en el arbitraje en general. En este ámbito, el principio de publicidad se encuentra divorciado de los procesos en materia arbitral, en donde es intercambiado por el principio de confidencialidad, es decir todo lo actuado dentro del proceso se ha de llevar en estricto secreto. “La razón de este celo en la protección de la confidencialidad puede deberse a que el arbitraje se emplea fundamentalmente en casos comerciales, generalmente de gran envergadura, y en los cuales es posible que se presente información sumamente sensible para la operación de una empresa, como su relación de clientes, estructura de costos, márgenes de utilidad, estrategias de comercialización, etc., que su conocimiento por parte de los competidores puede llegar a resultar dañino para la empresa”30. En resumidas cuentas, el principio de publicidad es sumamente peligroso para aquellas empresas con importante información personal, por ejemplo fórmulas o metodologías de trabajo, que podrían ser copiadas afectando el desempeño de la Empresa. Acaso esto no afecta los intereses de los privados que contratan con el Estado, a nuestro parecer creemos que no. Hemos de entender en primer lugar, que si bien se promueve la publicación del laudo esto no quiere decir que toda información vista dentro del proceso deba ser exhibida. En segundo lugar hay que comprender que todo

29 ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo, “El arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la función jurisdiccional”, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje, Palestra, Primera parte, volumen 5, agosto, 2008, PP. 109 30 ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo, “El arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la función jurisdiccional”, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje, Palestra, Primera parte, volumen 5, agosto, 2008, PP. 111.

proceso en materia de Contratación Pública, el actor principal será el Estado, ergo todo el actuar se encontrará sujeto al precepto del interés público tan renuente en materia administrativa. Por todo ello, es indispensable que todo actuar del Estado incluso cuando se ventilan litigios con los particulares pueda ser revisado, controlado y fiscalizado por las autoridades pertinentes y por la constructiva crítica de la doctrina. Por lo tanto, creemos que la aplicación del principio de publicidad en materia de Contratación pública más que un riesgo es una garantía para las partes y la sociedad, sirviendo asimismo como un ente unificador de jurisprudencia arbitral, brindando un aporte de piezas jurisprudenciales únicas que los arbitrajes ordinarios nos niegan. No obstante, es importante precisar que el principio de publicidad también posee restricciones, por ejemplo, en materia de seguridad del Estado. Incluso como excepción a la regla, debería ser posible el empleo de la declaración de confidencialidad de determinada información, para datos en específico desarrollados en los laudos, salvando un equilibrio de confidencialidad, en pro de las inversiones y el principio de publicidad que favorece al interés público. 18. Información que debe remitirse al OSCE

El artículo 198 del Reglamento establece que las instituciones arbitrales y los centros que administren Juntas de Resolución de Disputas deben remitir al OSCE, en las condiciones, forma y oportunidad establecidas en la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD o la norma que la sustituya, la siguiente información:

Copia de las resoluciones emitidas por sus respectivos órganos mediante las cuales se resuelven recusaciones planteadas contra los árbitros y miembros de las Juntas de Resolución de Disputas.

Laudos, rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones de laudos, decisiones que ponen fin a los arbitrajes y decisiones emitidas por las Juntas de Resolución de Disputas.

Copia de los documentos en los que consten las decisiones o resoluciones que imponen sanciones a árbitros, secretarios arbitrales y miembros de las Juntas de Resolución de Disputas por infracción al Código de Ética de la institución arbitral respectiva.

Relación trimestral de arbitrajes ingresados y concluidos, con indicación de la materia, nombre de las partes, representantes legales, asesores o abogados, así como el de los árbitros y del secretario a cargo del caso.

“Cumplir con dicha obligación legal no sólo implica observar los Principios de Transparencia y Publicidad, propios del Arbitraje Administrativo, sino también permite al OSCE sistematizar los laudos, identificar tendencias resolutivas para determinados temas con el objeto de ir construyendo Predictibilidad de criterios, así como procesar estadísticas relacionadas a la defensa del Estado en estas controversias, con el objeto de identificar las debilidades de forma y/o de fondo, e implementar las acciones normativas y de gestión que sean necesarias para mejorar su posición procesal. (…)Esta medida pretende disuadir el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros vinculadas, no sólo con el deber de actuar imparcialmente y con independencia, sino de todas las obligaciones legales previstas para dicha función. En caso de incurrir en dichos supuestos, según la gravedad de la falta cometida, se podrá sancionar al infractor hasta con una suspensión temporal o con la inhabilitación permanente para

ejercer como árbitro en la resolución de controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y su Reglamento; sin perjuicio de separarlo definitivamente del Registro de Árbitros, en caso se encuentre inscrito”31. 19. Custodia de expedientes El artículo 199 del nuevo Reglamento ha previsto la posibilidad de que el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral pueden encargar al OSCE la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Sin embargo, a fin de hacer viable esta disposición, se ha previsto que el expediente entregado en custodia al OSCE debe ser micrograbado bajo las condiciones previstas en el Decreto Legislativo N° 681, sus normas complementarias, normas que la modifiquen o la sustituyan, y de la Directiva correspondiente que emita OSCE. El Decreto Legislativo N° 681 dicta las normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. 20. Estudios a cargo del OSCE El artículo 200 del Reglamento señala que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene entre sus funciones:

Elaborar estudios de laudos, actas de conciliación y sentencias que resuelvan recursos de anulación,

Realizar estudios conducentes a evaluar y analizar la eficiencia de los medios de solución de controversias en contratación pública,

De ser el caso proponer lineamientos de transparencia, estrategias, mejores prácticas que contribuyan al desarrollo eficiente del mercado de compras públicas, conforme con los dispuesto por el literal s) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.

21. Registro nacional de árbitros, sentencias arbitrales y acreditación de

instituciones arbitrales

21.1 Finalidad del registro nacional de árbitros y del registro nacional de secretarios arbitrales El artículo 201 del Reglamento establece que “el Registro Nacional de Árbitros (RNA) y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA) tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales que, a nivel nacional, se consideren aptos para desempeñarse como árbitros o como secretarios arbitrales en materia de contrataciones del Estado, de conformidad con la Directiva N° 017-2016-OSCE/CD o la que la sustituya. Dichos registros serán publicados por OSCE en su portal institucional.

31 ROJAS DELGADO, Magaly. Principales modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia de arbitraje: algunos alcances de su motivación. Arbitraje PUCP, p. 85.

La información consignada en dichos Registros tiene carácter de declaración jurada ante la autoridad administrativa, debiendo ser acreditada en la oportunidad, plazo y forma que establezca la Directiva. La información declarada en el RNA no exime a los profesionales de cumplir con el deber de información en los respectivos procesos arbitrales en los que participen, debiendo, de ser el caso, acreditar ante las partes o ante el ente competente el cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales para asumir el encargo. Asimismo, la inscripción en el RNA no desconoce la facultad de las partes en un arbitraje de cuestionar, por las vías pertinentes, el incumplimiento de tales calificaciones y exigencias cuando así lo adviertan. La existencia del RNA no desconoce la obligación de las instituciones arbitrales de elaborar sus propias nóminas de árbitros para arbitrajes en contratación pública, ni la facultad de OSCE de contar con una nómina de árbitros para realizar la designación residual. Para efectos de la configuración de estas nóminas, las instituciones arbitrales y OSCE deben asegurarse que los profesionales cumplan las calificaciones y exigencias establecidas en la legislación vigente. Los procedimientos de inscripción en el RNA y el RNSA son de aprobación automática y se regulan mediante Directiva aprobada por OSCE. La pérdida de la vigencia del registro de un profesional inscrito en el RNA que se desempeña como árbitro en un proceso en curso no conlleva al cese de su función como tal”. Actualmente no es posible determinar cuántos arbitrajes existen, porque no se sabe con certeza qué profesionales o personas con algún oficio están fungiendo de árbitros. En ese sentido, en la medida que no se cuenta con una lista que permita identificar quiénes están arbitrando, y que no todos los tribunales arbitrales están cumpliendo con el mandato legal de remitir sus laudos, es que surge la necesidad de sincerar esos datos a través del Registro Nacional de Árbitros (RNA). Debe tenerse en cuenta que con estas disposiciones no se busca que los árbitros trasladen su obligación de revelar a la declaración de la información en el Registro. Pues, si bien el Registro de Árbitros es susceptible de ser conocido por todos, es independiente de las situaciones conexas o incidentales del proceso en torno al árbitro. El Registro de Árbitros es único y de nivel nacional. La inscripción es automática, no requiere de postulación, toda vez que la sola declaración del profesional, y conforme a las competencias que él mismo declara, lo habilita como Arbitro Único o Miembro del Tribunal Arbitral. En esta medida, el Registro se diferencia de los centros arbitrales que poseen Registros de Árbitros que implican una serie de evaluaciones y la exigencia de diversos requisitos, motivo por el cual dicho centro los respalda y de algún modo da fe de lo que han acreditado documentalmente. El OSCE, en cambio, no respalda ni otorga una habilitación a ese nivel32. 21.2 Requisitos para desempeñarse como árbitro o secretario arbitral Para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro, se debe contar con inscripción vigente en el RNA, además de cumplir con los demás requisitos establecidos por la legislación vigente. Sin embargo, el profesional a quien se curse una designación sin que se encuentre inscrito en el RNA, tendrá la posibilidad de registrarse en el mismo, conforme al procedimiento diseñado en la Directiva N° 017-2016-OSCE/CD, o la que la sustituya.

32 Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento.

De otro lado, se crea el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA), pues, en la práctica, son los secretarios arbitrales quienes terminan custodiando los expedientes, por lo que resulta importante identificar quienes están ejerciendo tal función. Otro fin del RNSA es que, en tanto el secretario arbitral es un apoyo para el árbitro durante todas las actuaciones del proceso, este conozca principios fundamentales de derecho, pues debe ayudar a cautelar las garantías procesales constitucionales que le asisten a las partes; en esa medida, para desempeñarse como secretario arbitral se debe contar con inscripción vigente en el RNSA y tener como mínimo el grado académico de bachiller en Derecho. En ambos registros se busca que el Árbitro y el secretario actúen de buena fe y detallen su especialidad así como su experiencia, pero que esa descripción la efectúen con seriedad y en honor a la verdad, pues se presume que todo aquello que informen es cierto33. 21.3 Nulidad de la inscripción en el registro como resultado de la fiscalización posterior La manera como la Administración cautela el interés general es a través de la llamada fiscalización posterior, típico procedimiento de oficio, que opera al azar a través del sistema de muestreo y que es siempre posterior al propio procedimiento administrativo. Si el administrado ha empleado documentación falsa o fraudulenta se procederá a declarar la nulidad de la inscripción sin perjuicio de la imposición de la multa respectiva y de la comunicación al Ministerio Público para el inicio de la acción penal correspondiente. En las contrataciones del Estado, el artículo 203 del Reglamento establece como supuestos para declarar la nulidad de la inscripción en el RNA o RNSA, como resultado de una acción de fiscalización posterior, los siguientes:

1. Cuando el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado.

2. Cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada en el RNA o RNSA.

Los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula como resultado de una acción de fiscalización posterior, solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos cinco (5) años, en caso de falsedad de la información consignada, o de dos (2) años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. Esta potestad, se debe a que la tramitación de los procedimientos administrativos –en este caso la inscripción- se sustenta en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

33 Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento.

La declaración de nulidad de la inscripción y/o renovación de un profesional inscrito en el RNA que se desempeña como árbitro en dicho momento, no impide la atención de los procesos arbitrales en trámite a su cargo. 21.4. Acreditación de instituciones arbitrales El OSCE acredita a las instituciones arbitrales, habilitándolas para organizar y administrar arbitrajes institucionales en materia de contrataciones del Estado, y publica el listado de las mismas. Mediante Directiva, se establecen los requisitos y procedimientos para obtener y mantener tal acreditación, entre los cuales se considera la experiencia en la administración de arbitrajes o el respaldo de una institución académica, cámara de comercio o colegio profesional, la existencia de un plantel de profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mínima indispensable; así como las facultades del OSCE para efectuar las acciones de supervisión y monitoreo. Dichas instituciones arbitrales deberán contar con un Reglamento de Arbitraje, Código de Ética, Tabla de honorarios y gastos arbitrales, nómina de árbitros, portal web institucional, entre otros aspectos conforme a lo dispuesto en la Directiva. De conformidad con lo previsto en el numeral 45.12 del artículo 45 de la nueva Ley, las instituciones encargadas de la administración de los medios de solución de controversia deben remitir al OSCE, en las condiciones, forma y oportunidades establecidas en las Directivas correspondientes, la siguiente información: (i) Laudos, aclaraciones, rectificaciones e integraciones de laudos y decisiones de las Juntas de Resolución de Disputas; (ii) Copia de las resoluciones emitidas mediante las cuales se resuelven recusaciones planteadas contra árbitros y miembros de las Juntas de Resolución de Disputas; (iii) Copia de los documentos donde consten decisiones o resoluciones que imponen sanciones a los árbitros, secretarias arbitrales y miembros de Juntas de Resolución de Disputas por infracción al Código de Ética respectivo; y, iv) la relación trimestral de arbitrajes ingresados y concluidos. 25. La junta de resolución de disputas Algo vital que toda persona aprende al vincular la sociología con el derecho, es que la sociedad y sus normas siempre están en constante evolución. La forma en como solucionamos nuestros conflictos no es la misma que aquélla que usábamos hace varios años. En ese ínterin de tiempo creamos nuevas instituciones, nuevos mecanismos, y adaptamos nuevas posturas y nuevos paradigmas. Por ello, muy aparte de las explicaciones cotidianas a modo de comentario de las ya conocidas figuras del derecho administrativo y aquellas detalladas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, queremos avocarnos a una institución que se podría decir es nueva para nuestro sistema, de la cual muchos no tienen conocimiento, pero que poco a poco se viene afianzando no solo en la práctica legal, sino también, en las leyes que regulan el mundo de las contrataciones del Estado. Esta figura jurídica para la resolución de conflictos se denomina por su origen “Dispute Boards” y en nuestra naciente legislación se denomina, “Junta de Resolución de Disputas” (en adelante JRD), dicha institución como mencionamos forma parte de esta nueva evolución del derecho y del modo en como los actores del mundo jurídico en específico, de aquellos vinculados por un contrato de obra, dan solución a sus conflictos. La JRD es una figura muy relacionada al arbitraje y en los últimos años ha tenido gran acogida por todas las bondades que ofrece. Entre ellas saltan a la vista su utilidad

para la resolución célere de los conflictos, que deviene en un costo menor para los actores involucrados en la resolución de sus disputas. De este modo, la JRD sirve como mecanismo para evitar que las disputas generen costos no contemplados en el presupuesto de ejecución de una prestación. Haciendo uso de un método de solución de controversias novedoso que se ejecuta necesariamente en el instante previo en que se originó la disputa, sin necesidad, de esperar grandes plazos o la culminación del proceso en arbitraje. Bajo esta modalidad se busca llegar a un acuerdo, a través de una etapa paralela durante la continuación de la prestación en donde las partes cooperen de modo que la litis, propiamente dicha, no surja. Como mencionamos antes, esta figura se usa fundamentalmente en los contratos de obra, habiendo generado excelentes resultados en la mayoría de países donde se viene ejecutando de forma novedosa durante la última década. Y hoy en día en un país como el nuestro en donde la construcción es una actividad de vital importancia para nuestra economía, no podíamos permanecer ajenos a los beneficios que dicha figura ha venido trayendo consigo en los diversos países donde se viene aplicando. El éxito de esta figura parte la necesidad de solucionar el alto índice de controversias que se generan entorno a los contratos de obra. Si bien todo conflicto genera ineficiencia, ello empeora cuando no se ha ejecutado una adecuada política de prevención y control de riesgos, o habiendo sido previstos, no se tomaron las medidas adecuadas para un eficiente control, trayendo consigo terribles resultados. Este riesgo se incrementa aún más si tomamos en cuenta la complejidad de la actividad, la cual conlleva un diverso número de operaciones complejas que involucran múltiples factores, tanto de infraestructura, como humanos. Entre estos y otros motivos, son los que nos llevan a presentar a nuestros lectores en el presente artículo un estudio que nos permitirá ahondar un poco más en éste novedoso método alternativo de solución de conflictos; y animarnos, si es que no lo estamos haciendo ya, a gozar de las bondades que esta nueva figura puede aportar a la solución de conflictos en la ejecución de nuestros contratos con el Estado. 25.1 Marco Legal de la Junta de Resolución de Disputas El 2 de diciembre del 2013 se publicó la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014 -Ley N° 3011434-, la cual mediante su undécima disposición

34 9.6 Los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesión de posición contractual. Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un arbitraje nacional, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral, denominado Amigable Componedor, quien será designado por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El Amigable Componedor propondrá una fórmula de solución de controversias, que de ser aceptada de manera parcial o total por las partes, producirá los efectos legales de una transacción. De igual modo en los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de cualquiera de ellas, la cual estará conformada por uno (1) o tres (3) expertos que serán designados por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. La Junta de Resolución de Disputas emitirá una decisión vinculante para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje. Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación y/o constitución del Amigable Componedor y de las Juntas de Resolución de Disputas serán establecidos en el reglamento de la presente

complementaria modificatoria vigente a partir del 01 de enero del 2014, modifica el numeral 9 del Decreto Legislativo N° 1012, que aprueba la “ley marco de asociaciones público - privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”. Esta modificación contempla la creación de una Junta de resolución de disputas, la cual busca resolver las controversias que se presenten en contratos de asociación público-privada. Asimismo, de forma reciente el artículo 4535 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, publicada en julio de este año, pero aún no vigente detalla la facultad de las partes para que éstas puedan “recurrir a la Junta de Resolución de

Ley. Tanto el Amigable Componedor, como los miembros de la Junta de Resolución de Disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes. Lo dispuesto en los párrafos precedentes, no es de aplicación cuando se remite la controversia a un Mecanismo Internacional de Solución de Controversias a que se refiere la Ley 28933. No se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, los servicios a ser brindados por el Amigable Componedor, los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, los Centros ni las Instituciones que administren los citados mecanismos alternativos de resolución de conflictos, siempre que dichos servicios sean requeridos dentro de la ejecución de los contratos de Asociación Público-Privada.” 35 Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo. 45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. Todos los plazos antes señalados son de caducidad. (…).

Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes”36. Dicha modificación en el régimen jurídico de las contrataciones del Estado, plantea como hemos señalado que las controversias ya no paralizarán las obras estatales, pues la nueva propuesta establece que una junta de resolución de disputas facilitará la solución de los conflictos. Para ello, la junta de resolución de disputas estará conformada por especialistas que resuelven las controversias en el momento, y en tiempo real en algunos casos, de manera que las obras no se detengan. Sin embargo, la meta a alcanzar es tener durante la ejecución contractual un mecanismo de resolución de controversias constante de manera que acompañe el proceso e impida que se llegue a una controversia que tienda a paralizar las obras37. Asimismo, la exposición de motivos del proyecto de Reglamento señala que los conflictos contractuales en el ámbito de los proyectos de ingeniería y construcción de obras públicas requieren de soluciones rápidas y que generen un eficiente balance costo-beneficio en el uso de los recursos públicos. En el ámbito internacional, la industria de la construcción viene empleando con éxito un mecanismo alternativo de prevención y resolución de conflictos a cargo de un panel de profesionales denominado "Dispute Boards" o Junta de Resolución de Disputas (JRD). Dicho mecanismo ha sido reconocido en el numeral 45.1 del artículo 45 de la nueva Ley. El Reglamento contempla las JRD como un medio de solución de controversias que busca agregar valor a la gestión contractual del conflicto y del proyecto, ello se logra a través de la presencia permanente de la JRD desde el inicio de la ejecución de la obra, con lo cual está activamente involucrada en todo el proceso de construcción y ejecución contractual. Es en dichas condiciones que puede desplegar sus facultades preventivas y resolutivas. En caso de resolución del contrato, la JRD es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra. No pueden someterse a JRD pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública. Las decisiones que emite la JRD son vinculantes, es decir, de obligatorio cumplimiento por las partes desde su notificación, vencido el plazo para su corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión de ser pertinente. En ese sentido, su cumplimiento es calificado como una obligación esencial, motivo por lo cual en caso de incumplimiento la parte afectada cuenta con la potestad de resolver el contrato. 25.2 ¿Cuál es la diferencia entre las juntas de resolución de disputas y el arbitraje? Hace pocos años, para nuestro país el arbitraje constituía el método alternativo de solución de controversias por excelencia, ello debido a una serie de bondades, provenientes de su propia estructura y naturaleza, que incluso hoy en día lo hacen único para resolver de manera definitiva y en poco tiempo, todo tipo de conflictos. Sin embargo toda su eficiencia solo era aprovechada al final de la ejecución contractual, o bajo una paralización de la obra para dirimir la controversia.

36 Artículo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225. 37 Ver: http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-modificaciones-ley-contrataciones-evitara-paralizacion-obras-controversias-511716.aspx. Publicado por JJN/AQR el 24 de junio del 2014.

Hoy en día, los Dispute Boards vienen a solucionar esta vital falencia mediante una estructura muy novedosa, generando desde un primer momento una fase previa al arbitraje ejecutada de forma paralela mientras dura la ejecución de la obra y sin paralizarla. De este modo las partes de una relación contractual, pueden hacer uso de una herramienta que les permita ya no determinar a la persona imputable de un pago por daños y perjuicios, sino buscar que dichas situaciones que acarrean dichos gastos no presupuestados, puedan ser atendidas, evitadas o aminoradas, en proporción a un trabajo consensuado en tiempo real. Para ello, lo que antes era atendido por un árbitro único o por un Tribunal arbitral, ha venido a ser remplazado por el trabajo en equipo de las propias partes que administran y supervisan la ejecución de sus prestaciones, bajo una supervisión estricta de un grupo de técnicos contratados de manera permanente, facultados para atender los acontecimientos que ocurran en la obra. “En ese orden de ideas, y dentro del marco de las necesidades que ofrece el sector de la construcción, nacen los Dispute Boards como una respuesta eficiente a la búsqueda de solución de disputas desde la propia industria de la construcción, la cual tiene como principio rector a la celeridad en la resolución de conflictos en tiempo real, sin que se deba esperar a que la obra concluya, estableciendo (el Panel de Expertos) soluciones a través de la emisión de decisiones o recomendaciones dirigidas a las partes. El Panel de Expertos se encuentra conformado por personas neutrales que usualmente son llamadas Adjudicadores, los cuales deben estar informados continuamente de la marcha de la obra y tienen la facultad de realizar visitas al lugar de ejecución de la construcción. Teniendo ello como base, los Adjudicadores ofrecen respaldo ininterrumpido para la solución de disputas a lo largo de la ejecución de la obra y buscan que ésta no se paralice. Como se puede observar, la tarea de este Panel de Expertos es variada y la experiencia que se puede obtener de su actuación resulta diversa”38. 25.3 Ventajas La aplicación de esta modalidad permite atender conflictos contractuales de manera oportuna y eficiente. Al visitar periódicamente el lugar de la obra, los adjudicadores saben de primera mano y en tiempo real cuáles son los problemas que esta enfrenta. Además, su presencia crea un clima de confianza que facilita las negociaciones entre las partes. Asimismo, sirve como medio consultivo para el avance de la obra, ante prácticas dudosas que podrían generan un futuro perjuicio, por ejemplo, de darse el caso que el contratista pueda solicitar la ampliación de un plazo para realizar trabajos adicionales o un pago adicional para cubrir costos no contemplados al inicio. Sin la debida asesoría dicha solicitud puede devenir en una negativa por parte de los funcionarios públicos, los cuáles rechazan estos pedidos por temor a que la Contraloría General de la República cuestione dicha decisión, sin embargo, si dicho problema antes de que sea visto por la vía arbitral pudiera ser aclarado en el momento

38 CASTILLO FREYRE, Mario. “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”. Primera Edición. Junio 2014. Volumen 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pág. 11.

mismo de creada la controversia, ello permitiría un avance continuo de la obra, y un afianzamiento del clima laboral entre las partes que celebraron el contrato. 25.4 Antecedentes La junta de resolución de disputas (también conocida como dispute board) es una fórmula que aparece en los años ochenta para favorecer el cumplimiento de grandes obras de infraestructura dentro de los plazos establecidos, en países tan diversos como Estados Unidos, Inglaterra y Honduras. Este mecanismo ha sido aplicado en grandes obras públicas de presupuesto millonario, como el Eurotúnel (Francia-Reino Unido), el Aeropuerto Internacional de Hong Kong (China), la represa de Katse (Lesoto) o la arteria central y el túnel de Boston (Estados Unidos). La mayoría de las controversias surgidas se resolvieron durante su ejecución, sin necesidad de ir a arbitrajes o procesos judiciales. Desde hace cuatro años, el CARC-PUCP comenzó a recibir solicitudes de conciliación que contemplaban esta modalidad, en ese entonces desconocida en el ámbito local. Tras una minuciosa investigación de dos años, el Centro publicó el 2013 el “Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas”, primer documento institucional peruano que reúne las mejores prácticas internacionales en la materia y que busca regular las JRD en el país39. Ahora bien, el artículo 206 del Reglamento establece lo siguiente Todas las Juntas de Resolución de Disputas que ejerzan funciones en el ámbito de la Ley y el Reglamento deben ser administradas por un Centro que preste servicios de organización y administración de las mismas. Mediante Directiva se establecen los requisitos que deben cumplir dichos Centros, entre los cuales se considerará la experiencia en la administración de arbitrajes, la existencia de un plantel de profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mínima indispensable. Los Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas cumplen, entre otras, con las siguientes funciones: (i) tener un registro de miembros de Juntas de Resolución de Disputas, (ii) designar a los miembros de la Junta de Resolución de Disputas en reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente, (iii) resolver las eventuales recusaciones de miembros de la Junta de Resolución de Disputas, (iv) supervisar el cumplimiento de principios éticos por parte de los miembros mediante la aplicación de la Ley, el presente Reglamento y la Directiva que emita OSCE, (v) informar al OSCE sobre las sanciones éticas que impongan a los miembros de las Junta de Resolución de Disputas, y (vi) proporcionar apoyo logístico a la Junta de Resolución de Disputas y las partes. La designación del Centro debe ser indubitable y de común acuerdo entre las partes. A falta de acuerdo, las partes no pueden someter sus controversias a la Junta de Resolución de Disputas. 25.5 Centros de administración de la junta de resolución de disputas Todas las JRD que ejerzan funciones en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento deben ser administradas por un Centro que preste servicios de organización y administración de las mismas, el que tendrá las funciones de contar con un registro de miembros de JRD, designar a los miembros de la JRD en

39 Ver: http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/. Publicado el 23 de enero del 2014.

reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente, resolver las eventuales recusaciones de miembros de la JRD, proporcionar apoyo logístico a la JRD y a las partes, entre otras. Los procedimientos de la JRD serán regidos por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, las directivas que emita OSCE, el contrato tripartito celebrado entre los miembros de la Junta y las partes, las disposiciones que emita la JRD y supletoriamente por las directivas y reglamentos del Centro de administración, en dicho orden de prelación. Ninguna autoridad administrativa, judicial o arbitral puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita la JRD. 25.6 Designación de miembros La plana de las JRD está compuesta por uno o tres miembros imparciales e independientes – llamados adjudicadores-, que se comprometen a visitar la obra con regularidad y a realizarle seguimiento de principio a fin. Su designación es realizada de mutuo acuerdo por las partes o por un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos, un claro ejemplo de estos centros, es el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos (CARC-PUCP). En función a ello cada adjudicador cumple una función tanto consultora como resolutiva, lo que evita arbitrajes innecesarios. Los adjudicadores son profesionales en la materia, nacionales o internacionales, de preferencia con experiencia en el campo de la construcción. Son una mezcla de ingeniero con abogado y están familiarizados con los documentos contractuales y técnicos que reciben de las partes40, sin embargo en materia de contrataciones tienen varias limitaciones que son imposibles dejar tomar en cuenta. En función a ello, el artículo 207 del Reglamento señala que “cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) solo miembro, este debe ser un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros deben ser expertos en la ejecución de obras. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben cumplir con los mismos requisitos contemplados para los árbitros en el artículo 202. Los impedimentos para actuar como miembro de la Junta de Resolución de Disputas son los mismos que se establecen en el artículo 190, para actuar como árbitro”. Por otro lado, según el artículo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones, “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de

40 Ver: http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/. Publicado el 23 de enero del 2014.

solución de controversias establecidos en la (…) Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”. Sin embargo, la JRD si tiene competencia para resolver controversias relacionadas con el incumplimiento de los plazos contractuales (atrasos, ampliaciones, interferencias), con el alcance del objeto del contrato (variación de costos, trabajos adicionales) y con el reclamo de daños y perjuicios (responsabilidad contractual). Como bien se señala de conformidad con el numeral 2 del artículo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones que establece que “Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. (…). [Para ello], “en los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento”41. 25.6 Actividades de junta de resolución de disputas En nuestro país las JDP han resultado ser un:

“Medio de solución de controversias que tiene origen en un acuerdo contractual contenido en un acuerdo de construcción o acuerdo independiente, en el que una o más personas denominadas panelistas o adjudicadores (El panel), tiene la obligación de conocer física y documentalmente el proyecto de construcción durante el tiempo de su ejecución, y en base a las solicitudes expresas de las partes contratantes y a las reglas escogidas por El Panel emitir (i) una consulta informal que procure resolver la controversia; (ii) una recomendación y/o (ii) una decisión que permitan resolver la controversia durante la ejecución del proyecto con el objetivo de que el proyecto continúe con dicha discrepancia resuelta.42"

Una de las razones por las cuales se suele justificar la existencia de los Dispute Boards es que este mecanismo de solución de controversias, a diferencia del arbitraje, es uno que está adecuado en función a la naturaleza que acompaña a la ejecución de una obra. Esto es, resulta ser un mecanismo que se adecúa a las exigencias naturales de conflictividad y de reclamación durante la etapa constructiva. Así, se reconoce en la ejecución de toda obra, con razón, un ambiente complicado y a veces indudablemente pasible de reclamos entre las partes contratantes. De esta manera; por ejemplo, son pocos (por no decir ninguno) los proyectos de construcción que se ejecutan conforme a lo planificado, siendo sus variaciones técnicas una práctica habitual. Si el constructor tiene derecho a pagos adicionales por

41 Artículo 45 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, N° 30225. 42 CASTILLO FREYRE, Mario. “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”. Primera Edición. Junio 2014. Volumen 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pág. 11.

cambios durante la ejecución de la obra es usual que ello sea motivo de conflictos que tensionan la relación entre el contratante y el contratista; igualmente los plazos de ejecución de los proyectos son regularmente insuficientes y los retrasos ocasionan la aplicación de severas multas.43 No obstante es necesario destacar que en materia de contrataciones del Estado la Ley le otorga un carácter vinculante a las decisiones que tome la junta de resoluciones de disputas en su artículo 45.

25.7 Características de las JDR Como hemos podido analizar a lo largo del presente artículo las juntas de resolución de disputas, son un medio de solución de controversias que tiene como principales cualidades las siguientes:

El conocimiento técnico, específico y en tiempo real, de los miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas, sobre el desarrollo del proyecto de construcción o contrato de obra durante su ejecución, es decir durante el tiempo en que el proyecto se está realizando.

La atención de los miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de las Partes, de actuar en distintas formas (basadas en el acuerdo contractual previo), para procurar resolver o conciliar la controversia durante el tiempo en que el proyecto se está ejecutando, en el caso de las contrataciones del Estado, bajo una decisión vinculante.

La finalidad de llegar a un dictamen que resuelva la controversia, en tiempo real con el objeto de que el proyecto continúe.

Sin embargo, es posible que éstas características puedan variar en base a la práctica jurídica o la misma legislación, no obstante es necesario, entender que las características antes señaladas son los principales beneficios que pueden servir como motivación para las partes a fin de hacer uso de este novedoso método de solución de controversias, más aún en un país como el nuestro en donde los problemas que terminan en arbitraje con el Estado son cada vez más frecuentes y aunque más rápidos también resultan onerosos. 25.8 Tipos de mesas de disputas Sin desconocer que pueden existir mixturas44 o matices de esta figura, las Mesas de Resolución de Disputas, son fundamentalmente de dos tipos: Las Mesas Recomendatorias, o Dispute Review Board (DRB) y las Mesas de Adjudicación o Decisorias, o denominadas Dispute Adjudication Board (DAB) en inglés. Las primeras son aquellas en las que un equipo compuesto generalmente por tres miembros, conoce de un conflicto y bajo un plazo determinado, emite una recomendación a las partes, las que pueden tomarla o no. Las Adjudicativas a diferencia, emiten una resolución, mejor denominada decisión, la que es de obligatorio cumplimiento para las partes, en forma inmediata. No pueden excusarse de cumplirla, hasta que un Tribunal Arbitral, disponga lo contrario. Esta última, como hemos mencionado antes, es aquella

43 Figueroa Valdés, Juan Eduardo. Los Dispute Boards o Paneles Técnicos en los Con¬tratos Internacionales de Construcción. Gaceta Jurídica, año 2010, N° 364, Santiago de Chile, p. 9. 44 La ICC incluye las CDB, por su abreviatura en inglés, que son normalmente Mesas que emiten recomendaciones, y que excepcionalmente respecto de determinada desavenencia dan una Decisión, ante el pedido de una parte, y el silencio o falta de oposición de la otra.

que se emplearía de aprobarse la nueva Ley de Contrataciones en caso, deseemos hacer uso de las JRD. De esta forma, podemos decir que para cada clase de contrato, para cada suerte de partes y para cada legislación, se encuentra la Mesa de Resolución de Disputas ade-cuada. No obstante, muchos de estos puntos en materia de contrataciones deberán ser aclarados en el Reglamento de la Nueva Ley aún no publicado. Por ejemplo aún será necesario precisar el número de miembros o adjudicadores que constituirán la JRD que en la mayoría de casos se desarrolla en función de uno o tres miembros; el momento de su funcionamiento, pudiendo ser desde el inicio del contrato, o designada por las partes desde su firma, y mantenida hasta el final de la obra, como suele ser usual y lo más recomendado. 25.9 Las principales facultades de las mesas (DAB) Como mencionamos antes las mesas DAB (Dispute Adjudication Board), sobre las cuáles creemos hace mención la Nueva Ley de Contrataciones, son aquellas que emiten una resolución, mejor denominada decisión, la que es de obligatorio cumplimiento para las partes, en forma inmediata. Y poseen las siguientes facultades:

“Decidir sobre su competencia Esto es una regla usualmente aceptada en arbitrajes y en medios alternos de solución de conflictos, pues existen casos en que (aunque no es muy frecuente), determinada clase de reclamos se reserven directamente a sede arbitral o inclusive, judicial. Por ello, siempre los Miembros deciden si los reclamos corresponden con el alcance de las facultades que les confiaron las partes en el Contrato, o en documento separado, como ha sucedido en El Salvador, que se suscribe un Acuerdo de Resolución de Conflictos, pues como se ha relatado, la Mesa se ha integrado hasta que se anunciaba el conflicto.

Disponer sobre la clase de procedimiento En la experiencia del que escribe, el Contrato, formato FIDIC, permitía amplia facultad a la Mesa, para determinar el procedimiento a seguir, valorando obviamente, la clase de reclamos en juego, y lo que las partes presentan y piden en términos de procedimiento. De esta forma, la Mesa decidía si hay o no audiencia para ampliar ar-gumentos, presentar pruebas adicionales o para aclarar temas sobre los que la misma Mesa tuviese dudas. Esto puede ser establecido, dese el inicio del procedimiento, o una vez avanzado el mismo, si la Mesa, luego de revisar documentos y los hechos, cree importante para su decisión, celebrar audiencias. Importante es que se desligue estas audiencias de los ritos y formalidades de audiencias judiciales o a las que los abogados se encuentran acostumbrados. Por ello, es requerido que los abogados que puedan asesorar a las partes, sean abogados con experiencia en los medios alternos de solución de conflictos, para que colaboren efectivamente con la solución del problema, y no se pretenda buscar el brillo propio. La experiencia en El Salvador enseña que de doce Mesas, sólo en 4 se llegó a celebrar audiencias. Esto se relaciona directamente con la clase de conflicto. Por lo general, si la materia sobre la que se establecen los reclamos es acerca de diferencias en la interpretación de cláusulas contractuales, no siempre será necesario celebrar au-

diencia. En cambio, si hay muchos elementos fácticos que apreciar, evaluar y sobre los que debe recaer la decisión, es sumamente recomendable celebrar audiencias. Además de esta audiencia, puede ser provechoso sostener audiencia inicial para dejar claramente establecido de parte de la Mesa, las pretensiones de las partes, y las expectativas que éstas se han formado respecto del alcance de la decisión de la Mesa.

Resolver con base al Contrato La tarea de la Mesa es resolver el conflicto, utilizando el contrato. A juicio del que escribe, si las partes no concedieron expresamente la facultad a los Miembros, no puede la Mesa utilizar y aplicar criterios de equidad o de justicia, más allá de los ya incluidos en las cláusulas contractuales. Si el contrato remite a una ley en particular, a la que se acudirá excepcionalmente y sólo si el contrato no regula o no resuelve una materia, no deberían emitirse decisiones, utilizando parámetros de equidad, como sucede en los arbitrajes de esta clase. No cabe hablar de si la Mesa resuelve en base a Derecho o Equidad; es simple, la Mesa resuelve con base al contrato. Es en el mismo contrato, o en documento aparte, —el acuerdo de resolución de conflictos—, en el que se consigna el marco de acción y resolución de la Mesa. Su tarea consistirá por tanto, en analizar si a la luz del contrato, los reclamos tienen procedencia o no.

Revisar, dejar sin efecto y modificar cualquier orden o decisión previa del Ingeniero, Supervisor o Administrador del Contrato

No puede ser de otra forma, pues la Mesa requiere de amplias facultades, para emitir su decisión. Claro, el límite de estas facultades es el alcance que las partes le hayan conferido en el acuerdo de resolución de conflictos, o en el mismo contrato, si fuere el caso. Pero fuera de ello, pueden disponer incluso contrario a las órdenes emitidas por el Ingeniero o los supervisores, completarlas o variarlas”45. Sobre el particular, el artículo 210 del reglamento establece que “los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben cumplir con las siguientes funciones:

Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes.

Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales previamente deben ser consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.

Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.

Otras que se establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente.

Los procedimientos de la Junta de Resolución de Disputas serán regidos por la Ley, el presente Reglamento, las directivas que emita OSCE, el contrato tripartito celebrado entre los miembros de la Junta y las partes, las disposiciones que emita la Junta de Resolución de Disputas y supletoriamente por las directivas y reglamentos del Centro, en dicho orden de prelación.

45 PEÑATE GUZMÁN, Carlos. “Las Mesas de Resolución de Disputas como mecanismo que viabiliza la continuidad en los proyectos de construcción: La experiencia en el Salvador. Visto en: CASTILLO FREYRE, Mario. “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”. Primera Edición. Junio 2014. Volumen 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pág. 96.

Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben desarrollar sus funciones de manera proba y de buena fe. Para tal efecto, deben cumplir los lineamientos de ética que apruebe OSCE mediante Directiva, sin perjuicio de las disposiciones éticas que establezca cada Centro. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben ser y permanecer durante el desarrollo de sus actividades independientes e imparciales, así como disponibles para atender sus funciones. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad, transparencia, diligencia y la debida conducta procedimental”. 25.10 Honorarios y gastos de los miembros de la junta de resolución de disputas y retribución del centro Las partes asumen en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, conforme a lo establecido en las respectivas Tablas de los Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas. Salvo acuerdo en contrario, cuando sean tres los miembros de la JD éstos recibirán en partes iguales los mismos honorarios por su labor. En el caso de JD permanente, los miembros podrán recibir honorarios mensuales. Salvo acuerdo en contrario, cada miembro de la JD recibirá los honorarios mensuales durante el tiempo que dure su designación. Dichos honorarios serán determinados en función de: Disponibilidad para asistir a todas las reuniones de la JD con las partes y a todas las visitas al sitio; disponibilidad para asistir a las reuniones internas de la JD; por el estudio del contrato y seguimiento de su ejecución; estudio de los informes de seguimiento y de la correspondencia aportada por las partes en el marco de la actividad de la JD; y otros gastos generales ocasionados por el miembro en su lugar de residencia. Salvo estipulación en contrario, los honorarios mensuales serán pagaderos desde la fecha de la firma del inicio de actividades hasta la terminación de sus funciones. Las partes pueden acordar pagar a los miembros de la JD un honorario mensual base por sus labores de asistencia consultiva y un incremento al honorario base en caso deba emitir una Decisión o Recomendación. Las partes pueden acordar también el pago de honorarios diarios a cada uno de los miembros de la JD, en especial para los casos ad-hoc, que permitirán cubrir el tiempo dedicado al ejercicio de las siguientes actividades: Reuniones y visitas al sitio; audiencias; tiempo de desplazamiento; reuniones internas de la JD; estudio de los documentos entregados por las partes durante los procedimientos; preparación de la decisión o recomendación; y actividades de coordinación y de organización del funcionamiento. Salvo estipulación en contrario, los gastos razonables y documentados en que incurran los miembros de la JD en el marco de su labor, en cualquier sitio, ya sea relativos a desplazamientos locales, viajes por vía terrestre, aérea u otra, alojamiento, alimentación, llamadas de teléfono local o de larga distancia, gastos de fax y de mensajería, fotocopias, correos, gastos de visado, etc. serán reembolsados tomando como base su costo real. Salvo estipulación en contrario, los honorarios que reciban los miembros de la JD estarán sujetos a los tributos que impone la legislación aplicable.

En caso de falta de pago por una de las partes, la otra parte puede subrogarse y efectuar el pago. En caso que se mantenga la falta de pago, la Junta de Resolución de Disputas está facultada a disolverse. 25.11 Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera de plazo El artículo 210 del Reglamento establece que las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional. Por lo tanto, las partes quedarán habilitadas para el inicio de un arbitraje, en tanto por cualquier razón, la JD no haya podido ser conformada; o si la JD no emite su Decisión o Recomendación en el plazo previsto; o si la JD se disuelve antes de la emisión de una Decisión o Recomendación. En estas circunstancias la controversia se resolverá definitivamente mediante arbitraje, según lo acordado las partes. 25.12 Decisiones de la junta de resolución de disputas pendientes a la fecha de recepción total de la obra El artículo 211 del Reglamento señala que si al momento de la recepción total de la obra aún quedara pendiente que la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las partes. En ese caso, se busca evitar que el plazo para dar inicio al arbitraje impida que algunas decisiones tomadas por la JRD no puedan ser cuestionadas en la vía arbitral. En ese sentido, el plazo de los 30 días solo será efectivo desde el momento en que se notifique la decisión a las partes, aunque ésta se lleve a cabo luego de la recepción total de la obra. 25.13 Las decisiones y su obligatoriedad La Decisión que emita una JRD es vinculante y por tanto de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes una vez sea notificada a las partes y vencido el plazo para su corrección o aclaración, o una vez corregida o aclarada la Decisión de ser pertinente. Las partes deben cumplir la Decisión sin demora aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo a la Decisión y haya sometido la controversia a la vía arbitral. Si cualquiera de las partes no cumple con la Decisión de la JDD, desde el día siguiente de su notificación o aquel que ésta determine, dicho incumplimiento será considerado un incumplimiento grave del contrato que facultará a la parte afectada a recurrir a los remedios contractuales pertinentes. En el caso de contratos de obra, el comitente o propietario quedará facultado para ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento y/o resolver el contrato. En el caso del contratista, quedará facultado a suspender los trabajos y/o resolver el contrato. En caso se opte por resolver el contrato, deberá cursarse una comunicación notarial otorgando a la otra parte un plazo de siete (7) días para que subsane su incumplimiento bajo apercibimiento de

resolución. Las partes podrán acordar otras medidas coercitivas en caso de incumplimiento. Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una Decisión vinculante debe, dentro de un plazo de siete (7) días de notificada enviar a la otra parte y a la JD una comunicación escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su reserva de someter la controversia a arbitraje. El arbitraje debe ser iniciado como máximo veintiocho (30) días luego de notificada la Decisión. En caso que la controversia sea sometida a arbitraje, el Tribunal Arbitral tendrá plenas facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre la controversia, sin estar vinculado o restringido por la Decisión de la JD. Dentro del arbitraje la parte desfavorecida por la Decisión podrá demandar el reembolso de los costos que haya tenido que asumir al cumplir la Decisión de la JD si es que el Tribunal Arbitral la revoca total o parcialmente. Si ninguna de las Partes comunica por escrito a la otra y a la JD su desacuerdo total o parcial con la Decisión en el plazo de siete (7) días contados a partir de su comunicación o si, habiéndolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje como máximo veintiocho (30) días luego de notificada la Decisión, la misma pasará a tener el carácter final y vinculante para las partes, y genera el derecho de la Parte interesada de solicitar su ejecución en la vía arbitral. 25.14 Sometimiento a arbitraje de una decisión de la junta de resolución de disputas De acuerdo al artículo 213 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento ante la Junta de Resolución de Disputas, cuando este mecanismo haya sido pactado, es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia. En el arbitraje correspondiente la Junta de Resolución de Disputas no es parte del proceso. En ese sentido, los árbitros no podrán dar inicio a un proceso arbitral en tanto las partes no hayan agotado dicho procedimiento previo. Sin embargo, las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje, en caso la Junta de Resolución de Disputas no haya podido ser conformada; o si no emite y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto en las reglas de procedimiento respectivas; o si la Junta de Resolución de Disputas se disuelve antes de la emisión de una decisión; o si se ha producido la recepción total de la obra, salvo el supuesto de excepción previsto en el artículo 211. En dichas circunstancias, el medio de resolución de controversias disponible para resolver la controversia es el arbitraje. Los plazos de caducidad previstos en la Ley para someter la controversia a arbitraje se computan desde que:

(i) venció el plazo para que la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique a las partes su decisión o (ii) se comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas o (iii) se ha producido la recepción total de la obra, según corresponda.

Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra. En estos casos deberá plantearse un único arbitraje, con

independencia del número de decisiones de la Junta de Resolución de Disputas que se sometan a controversia. El sometimiento a arbitraje de las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas no suspende el trámite de liquidación del contrato, siendo que en caso de plantearse controversia respecto de la liquidación final, ésta deberá acumularse necesariamente con el proceso arbitral a cargo de resolver las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas. Corresponde al Titular de la Entidad, bajo responsabilidad, evaluar la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas, sobre la base de criterios de costo - beneficio, así como los costos y riesgos de no adoptar la decisión. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. 25.15 Supuestos especiales de cómputo de plazos de caducidad De conformidad con el artículo 214 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento ante la JD es un presupuesto de arbitrabilidad. Por lo tanto, los árbitros no podrán dar inicio a un proceso arbitral en tanto las partes no hayan agotado dicho procedimiento previo. Sin embargo, las partes quedarán habilitadas para el inicio de un arbitraje, en tanto por cualquier razón, la JD no haya podido ser conformada (En este supuesto, el plazo de caducidad para someter la controversia a arbitraje se computa a partir de notificada dicha comunicación); o si la JD se disuelve antes de la emisión de una Decisión o Recomendación (el plazo de caducidad para someter la controversia a arbitraje se computa desde que se comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas). En estas circunstancias la controversia se resolverá definitivamente mediante arbitraje, según lo acordado las partes.

26. Código de ética para el arbitraje en contrataciones con el Estado En contraste con el rigor propio de la vía judicial ordinaria, el arbitraje se constituye como un mecanismo flexible, según las características de la controversia; y en materia de contrataciones con el Estado no es la excepción. Pero, el verdadero éxito del proceso arbitral radica en gran medida en la regulación ética, ello debido a que el arbitraje se configura sobre la base de la confianza que depositan las partes en el árbitro, por lo que la afectación de esta confianza también afecta al desarrollo y fines del proceso arbitral. Asimismo, si bien los árbitros, al igual que los jueces que desarrollan su actividad a tiempo completo, tienen la facultad de decidir o resolver una controversia, no tienen dedicación exclusiva al proceso arbitral; usualmente, tienen otras ocupaciones antes, durante y después de ser árbitros. Así, ocurre con frecuencia que los árbitros son designados como tales intencionalmente por desempeñarse profesional, laboral o académicamente en un ámbito o sector especializados igual o similar a aquel en el que las partes participan y en cuyo espectro de interacción surgió la controversia. En este contexto pueden surgir diversos tipos de relaciones o vínculos profesionales, laborales, comerciales o académicos que pudiesen afectar directa o indirectamente la apariencia de independencia e imparcialidad que debe guardar el árbitro desde que asume el cargo. En esa medida, a fin de salvaguardar la confianza sobre la que se fundamenta el arbitraje, la regulación de los deberes éticos de los árbitros resulta de vital importancia, por cuanto el proceder de los mismos debe ajustarse a los principios éticos que inspiran el sistema. Por ese motivo, se reconocen como principios rectores en materia de arbitraje en contrataciones con el Estado los siguientes: Principio de Independencia, Principio de Imparcialidad, Principio de Transparencia y Principio de Debida Conducta Procedimental. Estos principios recogen la esencia de los valores característicos del arbitraje administrativo y, sobre la base de ellos, se identifican y desarrollan conductas que podrían resultar contradictorias a dichos principios. No obstante, el establecimiento de un régimen ético aplicable al arbitraje en contrataciones del Estado no solo demanda la regulación de un marco que sirva de guía conductual para los árbitros, sino que también impone la exigencia de establecer consecuencias a la infracción de los principios y deberes propios del régimen; así, se establecen supuestos de infracción susceptibles de sanción ética46. En tal contexto, el artículo 215 del Nuevo Reglamento establece que “el Código de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado desarrolla los principios rectores que deben observar todos aquellos que participan en arbitrajes en contrataciones con el Estado. Asimismo, recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas, de conformidad con lo establecido en el numeral 45.10 del artículo 45º de la Ley. (…) Toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones con el Estado deberá contar con un Código de Ética, cuyo contenido debe observar los principios del régimen ético desarrollado en el presente Reglamento. Este instrumento institucional debe desarrollar, según su alcance y ámbito de aplicación, los supuestos de infracción ética y sus respectivas sanciones, así como el procedimiento de denuncia y el órgano competente para su resolución.

46 Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento

Las denuncias declaradas fundadas, tanto por las instituciones arbitrales como por el Consejo de Ética, son registradas en la base de datos del RNA, para su correspondiente publicación. Las instituciones arbitrales deben remitir dicha información al OSCE dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a su emisión, a fin de proceder con su respectivo registro y publicación”. 26.1 Supuestos de infracción ética sancionable por el consejo de ética para el arbitraje en contrataciones del Estado De conformidad con el artículo 216 del Reglamento, los supuestos de infracción sancionable por el Consejo de Ética son:

a) Respecto al Principio de Independencia: El incumplimiento o inobservancia del deber de revelar al momento de su aceptación al cargo o de modo sobreviniente, sobre la configuración, en los últimos cinco (5) años, de uno o más de los siguientes supuestos:

1. Existencia de identidad entre una de las partes y el árbitro, o el árbitro es el representante legal de una parte en el arbitraje. 2. El árbitro es o ha sido gerente, administrador, directivo o funcionario o ejerce un control similar sobre una de las partes en el arbitraje o sobre su filial, dependencia o similar. 3. El árbitro tiene o ha tenido un interés económico en una de las partes o en el resultado del arbitraje. 4. El árbitro, directamente o a través de una persona jurídica, asesora o ha asesorado con regularidad a una de las partes o a su filial, dependencia, sucursal o similar. 5. El árbitro emitió dictamen, informe u opinión respecto de la controversia a instancia de alguna de las partes. 6. El árbitro es o ha sido socio de una de las partes o de una filial, dependencia, sucursal o similar de una de las partes. 7. El árbitro intervino en el asunto controvertido materia del arbitraje. 8. Tanto el árbitro como el abogado, representante o asesor de una de las partes prestan o han prestado servicios en un mismo estudio de abogados o empresa, sus filiales o sucursales. 9. Un pariente del árbitro, hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, cónyuge o concubino (a), tiene o ha tenido un interés económico directo en el resultado de la controversia. 10. El árbitro, de forma directa o indirecta, representa o asesora al representante o abogado de una de las partes, o lo ha hecho en los últimos cinco (5) años. 11. El árbitro, su cónyuge o concubino (a) tiene o ha tenido vínculo de parentesco, hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, con una de las partes o sus socios. 12. El estudio de abogados o empresa del árbitro o en el que presta o ha prestado servicios tiene o tuvo una relación comercial con una de las partes o una filial, dependencia, sucursal o similar de ésta. En el caso que una parte sea un consorcio, este deber se extiende a las personas que lo conforman.

b) Respecto al Principio de Imparcialidad: Constituye supuesto de infracción a este principio el incumplimiento o inobservancia del siguiente deber ético:

1. Revelar al momento de su aceptación al cargo o de modo sobreviniente, todo hecho o circunstancia que pudiese generar a las partes dudas justificadas sobre su imparcialidad.

c) Respecto al Principio de Transparencia: Son supuestos de infracción a este principio el incumplimiento o inobservancia de los siguientes deberes éticos:

1. Cumplir con registrar el laudo en el SEACE de forma íntegra y fidedigna, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, en los casos que corresponda. 2. Remitir la información y/o documentación que el OSCE le requiera, siempre que esté referido a arbitrajes concluidos, sobre los arbitrajes en contrataciones del Estado en que se desempeñan como árbitros a partir de la entrada en vigencia de la Ley.

d) Respecto al Principio de Debida Conducta Procedimental: Son supuestos de infracción a este principio el incumplimiento o inobservancia de los siguientes deberes éticos:

1. Evitar utilizar, en beneficio propio o de un tercero, la información que, en el ejercicio de sus funciones, haya obtenido de un arbitraje, salvo para fines académicos. 2. Abstenerse de agredir física o verbalmente a las partes, abogados, representantes y/o asesores involucrados en el proceso arbitral. 3. Abstenerse de sostener reuniones o comunicación, con una sola parte, sus abogados, representantes y/o asesores. Reviste especial gravedad que la reunión o comunicación sea utilizada para informar, de manera anticipada, sobre las deliberaciones o las decisiones que puedan emitirse o hayan sido emitidas en el ejercicio de la función arbitral. 4. Custodiar los expedientes arbitrales y garantizar su integridad conforme las normas aplicables. 5. Incurrir, sin que exista causa justificada, en una paralización irrazonable del proceso arbitral. 6. Verificar que el secretario arbitral que se designe cuente con inscripción vigente en el RNSA.

Lo expuesto no desconoce la potestad de las instituciones arbitrales de sancionar otras conductas no descritas en el presente artículo que a su juicio y conforme a sus instrumentos normativos constituyan conductas no éticas.

26.2 Sanciones Las sanciones que establece el Código de Ética, de conformidad con el artículo 217 del Reglamento, son las siguientes:

Amonestación.

Suspensión temporal de hasta cinco (5) años.

Inhabilitación permanente. La graduación de estas sanciones debe considerar criterios tales como la naturaleza de la infracción, la intencionalidad del infractor, la reiteración de la conducta, los motivos determinantes del comportamiento, el impacto de la conducta en el proceso arbitral y el daño causado. También debe considerarse la conducta del infractor

durante el proceso de determinación de la infracción ética así como el reconocimiento de la infracción cometida antes que la misma sea declarada.

En el caso de la reiteración, ésta implica que se evalúe si el administrado ha incurrido de manera previa en el mismo tipo infractorio en un plazo determinado anterior a la comisión de la infracción por sancionar.

Al respecto, es preciso mencionar que la doctrina ha señalado diversos fundamentos para considerar a la reincidencia como un criterio agravante para la graduación de sanciones, la más aceptada es aquella que se basa en el mayor reproche a quien ya conoce, a partir de su propia experiencia, el sentido de las prohibiciones jurídicas, así como las razones de prevención especial, para aquel sujeto que ha demostrado peligrosa predisposición para trasgredir el ordenamiento jurídico

De ese modo, conforme a lo señalado anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0014-2006-PI/TC sostiene que “la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior consumación, si es que el primer delito cometido no recibe una pena adicional ni una agravación sino que simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto.

Por su parte, el acto reincidente no es tampoco objeto de una doble imposición de sanción, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo infractor, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo. Con este razonamiento, el colegiado sostiene que no existe una duplicidad de pena sino, por el contrario, el segundo delito, además de valorar el tipo cometido, lo agrava en virtud del antecedente de haber cometido uno anterior

Este criterio busca penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o habituales por parte del infractor”.

En cuanto a la intencionalidad podemos señalar que este criterio busca dar mayor énfasis y rigor a la severidad de las sanciones que se desprendan de infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o premeditada

La inclusión de la intencionalidad del infractor como elemento para graduar la sanción es coherente con el criterio de responsabilidad objetiva. En efecto, para graduar la sanción a imponerse —y no para determinar la existencia de una infracción— se considerará la intencionalidad del infractor. En otras palabras, solo al momento de la sanción —esto es, cuando ya se determinó una conducta infractora—deberá valorarse el factor subjetivo derivado del nivel de participación de la voluntad del agente en la conducta que causó el daño: presencia de error inducido por la administración o dolo.

En cuanto el reconocimiento de la infracción cometida antes que la misma sea declarada podemos decir que es una clara manifestación del atenuante de colaboración conocido como confesión. “En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, hemos puesto de relieve, SSTS. 116/2013 de 21.12, 1126/2011 de 2.11, 246/2011 de 14.4, 6/2010, entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante,

el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el “factum”, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales “a no declarar contra si mismo” y “a no confesarse culpable” puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 )”47.

26.3 Consejo de Ética Considerando la particular naturaleza del régimen ético arbitral, se ha previsto que la imposición de sanciones éticas esté a cargo del Consejo de Ética, ente colegiado conformado por profesionales de destacada trayectoria y reconocida solvencia moral, quienes de forma ad honorem se encargarán de resolver las denuncias que se formulen contra árbitros por infracción a las disposiciones éticas. De igual forma, se ha previsto que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones con el Estado deberá contar con su propio Código de Ética, cuyo contenido debe observar los principios del régimen ético desarrollado en el Reglamento. Sobre el particular el artículo 218 del Reglamento establece que “el Consejo de Ética es el ente colegiado encargado de determinar la comisión de infracciones al Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado; así como de la imposición de las sanciones respectivas. El Consejo de Ética está conformado por tres miembros de reconocida solvencia ética y profesional. El cargo de miembro del Consejo de Ética tiene una duración de dos (2) años, renovable por un periodo adicional. Los miembros del Consejo de Ética son designados por los Titulares de Pliego de las siguientes instituciones:

- Un (1) Titular y un (1) suplente por la Presidencia del Consejo de Ministros. - Un (1) Titular y un (1) suplente por el Ministerio de Economía y Finanzas. - Un (1) Titular y un (1) suplente por el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos.

47 En España: Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013.

Sus integrantes deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias. No pueden ser nombrados quienes se hayan desempeñado como procuradores públicos, hasta diez (10) años posteriores al cese en dicha función. El OSCE ejerce las funciones de Secretaría Técnica del Consejo de Ética, siendo el órgano encargado del registro de la información de las denuncias declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Las funciones, atribuciones y responsabilidades del Consejo de Ética, así como los supuestos de abstención y sustitución de sus miembros, al igual que las funciones y competencia de su Secretaría Técnica, se desarrollan en el Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado”.