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Medida Provisória nº 579/2012
Isabel LustosaUlhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados
Setembro, 2012
Lei nº 9.074/1995: Prorrogação será “a critério do Poder Concedente”. Portanto, para a prorrogação da concessão, era necessário:
De um lado, a demonstração do cumprimento de todas as condições objetivas para a prorrogação da concessão (e.g.requerimento no prazo, documentação necessária, comprovação da obediência às normas aplicáveis ao setor elétrico; e
De outro lado, que houvesse uma avaliação do Poder Concedente quanto à conveniência e oportunidade da prorrogaçãotendo em vista o interesse público (juízo discricionário).
Caráter discricionário da prorrogação das concessões: Poder Concedente não perde a qualidade detitular dos serviços e instalações de energia elétrica, ainda que esses sejam concedidos a particulares.
Evidência: serviços e instalações de energia elétrica podem ser retomados pelo Poder Concedente a qualquer tempo pormotivo de interesse público (encampação).
SE a prorrogação das concessões de energia elétrica depende de juízo discricionário do Poder Concedente
ENTÃO a prorrogação das concessões de energia elétrica não é um direito subjetivo assegurado às concessionárias.
Sendo a prorrogação legalmente possível e tendo o titular demonstrado o cumprimento das condições objetivas para aprorrogação, o ato que eventualmente negar a prorrogação de concessão deverá ser devidamente motivado com base nointeresse público, sob pena de nulidade.
A demonstração, sob a ótica econômica, de que a prorrogação favoreceria a prestação do serviço adequado, do ponto devista do interesse público, dificultaria a motivação da opção do Poder Concedente pela outorga de nova concessão mediantelicitação.
Discricionariedade da Prorrogação das Concessões
Concessões “novíssimas”: concessões de geração outorgadas após a publicação da MP 144/2003, i.e.,11.12.2003;
Concessões “novas”: concessões outorgadas após a publicação da Lei nº 9.074/1995, i.e., 09.07.1995 eanteriormente à publicação da MP 144/2003, i.e., 11.12.2003;
Concessões outorgadas simultaneamente à privatização (arts. 27 e 28 da Lei nº 9.074/1995) semreversão prévia dos bens vinculados ao serviço;
Concessões “antigas”: concessões outorgadas previamente à publicação da Lei nº 8.987/1995, i.e.,13.02.1995;
Concessões de uso de bem público para geração de energia enquadrável como energia botox,decorrentes de leilões de compra de energia proveniente de novos empreendimentos promovidos de2005 a 2007 (art. 17 da Lei nº 10.848/2004 e Decreto nº 5.911/2006).
Tratamento específico para cada uma das seguintes hipóteses
Art. 4º, §9º da Lei nº 9.074/1995: outorga pelo prazo necessário à amortização dos investimentos,limitado a 35 anos.
Prorrogação não é prevista nos Contratos de Concessão.
Prorrogação fica condicionada à eventual alteração da legislação para que se preveja essapossibilidade.
Na ausência de previsão legal, ao término do prazo das concessões, bens a ela vinculados reverterão ao Poder Concedente,mediante indenização ao concessionário.
Expiração do prazo das “novíssimas” concessões de geração: somente a partir de 2038.
Prorrogação das “novíssimas” concessões de geração (outorga após 11.12.2003 – MP 144/2003)
Concessões passíveis de prorrogação nos termos do Decreto nº 5.911/2006
Na prática, apenas concessões de uso de bem público para geração de energia elétrica enquadráveiscomo “botox” e que tenham CCEARs decorrentes dos leilões de compra de energia provenientes denovos empreendimentos de geração promovidos nos anos de 2005 a 2007 (art. 2º do Decreto nº5.911/2006).
Prazo da concessão: limitação ao prazo de comercialização previsto no respectivo CCEAR
Prorrogação apenas poderá ocorrer uma única vez; Concessionária deve requerer o aditamento ao Contrato de Concessão de Uso de Bem Público em até
90 dias após a edição do Decreto nº 5.911/2006; ou após a celebração dos correspondentes CCEARs.
Condições para prorrogação:
Destinação pelo empreendimentos de, no mínimo, 60% da respectiva energia assegurada para o ACR; Cumprimento das cláusulas contratuais de prestação dos serviços de acordo com a legislação e
regulamentação vigentes.
Onerosidade da prorrogação
Não há previsão de pagamento de encargo específico, mas tão-somente a obrigatoriedade dedestinação de percentual da energia assegurada para o ACR.
Prorrogação das concessões de “energia botox”(abrangidas pelo art. 17 da Lei nº 10.848/2004)
Concessões não prorrogadas anteriormente: podiam ser prorrogadas uma vez antes da MP 579/2012.
Previsão Legal: arts. 19 a 25 da Lei nº 9.074/1995 e Decreto nº 1.717/1995 Prazos máximos de prorrogação:
• Distribuição: 20 anos a contar de 07.07.1995 ou prazo remanescente da concessão (em 13.02.1995), o que formaior;
• Geração (concessão outorgada sem licitação anteriormente à CF/88 ou com obras atrasadas, arts. 43, § único e 44da Lei nº 8.987/1995): até 35 anos;
• Geração (demais casos - art. 42 da Lei nº 8.987/1995): 20 anos;
• Transmissão: 20 anos.
Prorrogação• Não é automática: deve ser requerida até 6 meses antes do termo final da concessão (prazos maiores podem
constar dos instrumentos de outorga). Poder Concedente deve se manifestar em 90 dias.• Necessidade de apresentação dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais,
previdenciárias e compromissos e encargos do setor elétrico.
O que vinha ocorrendo na prática
• Prorrogações das concessões “antigas” sendo deferidas a título gratuito (UHE Jurupará, UHE Porto Primavera).• Exceção: concessão outorgada à CBA, prorrogada a título oneroso (determinação de pagamento de UBP).
Concessões já prorrogadas anteriormente: não podiam ser objeto de nova prorrogação, antes da MP 579/2012.
Não havia previsão legal para nova prorrogação Normas também abrangem as concessões prorrogadas simultaneamente à privatização Revogação expressa do art. 27 da Lei nº 9.427/1995 pela Lei nº 10.848/2004 eliminou a possibilidade de prorrogação desse
tipo de concessão Na ausência de previsão legal, ao término do prazo das concessões, bens a elas vinculados reverteriam ao Poder
Concedente mediante indenização à concessionária.• Caso das UHEs Ilha Solteira, Jupiá, Jaguari e Paraibuna da CESP.
Prorrogação das concessões “antigas” | Até a edição da MP 579/2012 (outorga antes de 13.02.1995 – Lei nº 8.987/1995)
“Art. 1o A partir da publicação desta Medida Provisória, as concessões de geração de energia hidrelétricaalcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poderconcedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência daprestação do serviço e a modicidade tarifária.(...)§ 7o O disposto neste artigo se aplica às concessões de geração de energia hidrelétrica que, nos termos do art. 19da Lei nº 9.074, de 1995, foram ou não prorrogadas, ou que estejam com pedido de prorrogação em tramitação.”
Princípio da isonomia
Concessões que já foram prorrogadas conforme previsão do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 poderão ser prorrogadas novamente nos termos da MP 579/2012?
Concessões que ainda não foram prorrogadas nenhuma vez e que, antes da MP 579/2012, ainda poderiam ser renovadas nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 são prorrogadas em que termos?
UHE Samuel: concessão foi prorrogada por mais 20 anos (contados a partir de 14.09.2009), nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995 (Portaria MME nº 89, de 11.03.2010)
UHE São Simão: prazo do contrato de concessão encerra-se em julho de 2015; concessão ainda não foi prorrogada nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/1995
UHE Serra da Mesa: em 30.04.2012, a concessão foi prorrogada pelo prazo de 35 anos, conforme o art. 20 da Lei nº 9.074/1995, com eficácia condicionada à assinatura do Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.
Análise da MP nº 579/2012 - Alcance
“Art. 1o A partir da publicação desta Medida Provisória, as concessões de geração de energia hidrelétricaalcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poderconcedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência daprestação do serviço e a modicidade tarifária.
(...)§ 8o O disposto nesta Medida Provisória também se aplica às concessões de geração de energia hidrelétricadestinadas à produção independente ou à autoprodução, observado o disposto no art. 2o.Art. 12. O poder concedente poderá antecipar os efeitos da prorrogação em até sessenta meses do advento dotermo contratual ou do ato de outorga.(...)”
Qual o alcance do artigo §8º?
Caput do art. 1º refere-se, sem distinção, a todas as “concessões de geração alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074” Art. 19 da Lei nº 9.074 refere-se às concessões outorgadas antes de 1995 Concessões destinadas a autoprodução anteriores a 1995 e com alteração de regime para produção independente
(autorizada pela Lei nº 11.488/2007), enquadram-se, sem necessidade de esclarecimento, no conceito de concessõesoutorgadas antes de 1995
Figura do produtor independente foi criada apenas após 1995 Lei não contem palavras inúteis
Risco da interpretação abrangente: Alcance das concessões de uso de bem público destinadas à produção independente ou autoprodução posteriores a 1995
Se prevalecer a interpretação abrangente, concessões de uso de bem público destinadas à produção independente eprorrogadas nos termos da MP nº 579/2012 passarão a ter características típicas de serviço público?
Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Análise da MP nº 579/2012 – Alcance de PIE e AP?
“Art. 2o As concessões de geração de energia hidrelétrica destinadas à autoprodução, cuja potência da usina sejaigual ou inferior a cinquenta MW, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, peloprazo de até trinta anos.(...)§ 2o Todo o excedente de energia elétrica não consumida pelas unidades consumidoras do titular da concessãode autoprodução será liquidado no mercado de curto prazo ao Preço de Liquidação de Diferenças - PLD.”
Tratamento a ser dispensado aos AP com potência superior a 50 MW?
Liquidação da energia comercializada pelos autoprodutores
Despacho ANEEL nº 3.542/2011 - negou provimento ao pedido de conversão do regime de exploração da UTEBiolins de produção independente para autoprodução:“[A]pós a edição da Lei nº 9.427/1996, especial, de seu artigo 26, inciso IV, a atividade de autoprodução, em termospráticos, passou a guardar estreita semelhança com a atividade de produção independente.Com efeito, a principal distinção entre esses regimes residia na destinação preponderante da energia produzida –destinação ao comércio ou a uso exclusivo - , o que, sob a égide da legislação em vigor, passou a ser viabilizado, emidênticos moldes, para o autoprodutor quanto par ao produtor independente.”
Atualmente é possível que concessionárias de autoprodução comercializem toda a energia produzida.
MP 579/2012 traz nova distinção entre os regimes de exploração
Caso a concessão dessas concessionárias de autoprodução seja prorrogada, nos termos da MP nº 579/2012, toda energia produzida por elas será liquidada a PLD.
Análise da MP nº 579/2012 – Alcance de AP?
Constituição Federal:“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redaçãotenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação destaemenda, inclusive. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”
Vedada a adoção de MP para regulamentação de artigo da CF cuja redação tenha sido alterada por meio de ECpromulgada entre 1995 e 2001.
Art. 176, § 1º da CF: O aproveitamento de potenciais de potenciais de energia hidráulica somente poderá ser efetuadomediante autorização ou concessão da União. - Redação do artigo foi alterada por meio da EC nº 6, de 1995
Art. 175 da CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. - Redação do artigo NÃO foi alterada por meio de EC
Objeto da MP 579/2012: art. 175 da CF, cuja redação NÃO foi alterada por meio de EC.
Se houvesse inconstitucionalidade da MP, estaria restrita à geração hidrelétrica (art. 176, §1º)
Se houvesse inconstitucionalidade da MP, estaria de fora a regulamentação da prorrogação de concessões de prestação de serviço público (art. 175), ainda que fosse geração hidráulica
Se prevalecer a interpretação mais restrita (MP não regulamenta a prorrogação das concessões de uso de bem público), não haveria inconstitucionalidade
Análise da MP nº 579/2012 – Aspecto formal
“Art. 11. As prorrogações referidas nesta Medida Provisória deverão ser requeridas pelo concessionário, comantecedência mínima de sessenta meses da data final do respectivo contrato ou ato de outorga, ressalvado odisposto no art. 5o.§ 1o Nos casos em que o prazo remanescente da concessão for inferior a sessenta meses da publicação destaMedida Provisória, o pedido de prorrogação deverá ser apresentado em até trinta dias da data do início de suavigência.”
Princípio da isonomia
Concessionárias cujo prazo de concessão remanescente é inferior a 60 meses deverão optar pela prorrogação até 15.10.2012
Concessionárias cujo prazo de concessão remanescente é superior a 60 meses poderão optar pela prorrogação quando os termos e condições já estarão definidos e regulados
Contratos de Concessão previam prazos superiores a 30 dias para requerer a prorrogação daconcessão
Ofensa ao ato jurídico perfeito (condição insuscetível de alteração unilateral pela AdministraçãoPública).
Análise da MP nº 579/2012 – Prazo para pedido de prorrogação
“Art. 13. Na antecipação dos efeitos da prorrogação de que trata o art. 12, o poder concedente definirá, conformeregulamento, a tarifa ou receita inicial para os concessionários de geração, transmissão e distribuição.§ 1o A ANEEL realizará revisão extraordinária das tarifas de uso dos sistemas de transmissão para contemplar areceita a que se refere o caput.§ 2o A ANEEL procederá à revisão tarifária extraordinária das concessionárias de distribuição de energia elétrica,sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão, para contemplar as tarifas a que serefere este artigo.”
Decreto nº 7.805/2012: os efeitos decorrentes da isenção de recolhimento da quota anual da RGR, da mudança dadestinação da CDE e da extinção do rateio do CCC (previstas na MP nº 579/2012) serão considerados no cálculo dastarifas das concessionárias de distribuição na revisão tarifária extraordinária.
Quais os itens que estarão sujeitos à revisão tarifária extraordinária?
Necessidade de enumerar os itens para evitar o risco de pretenderem alterar também a Parcela B da tarifa.
Análise da MP nº 579/2012 – Revisão tarifária extraordinária
“Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dosinvestimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelopoder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.”
Decreto nº 7.805/2012:“Art. 9o A indenização do valor dos investimentos dos bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados será calculadacom base no Valor Novo de Reposição - VNR, e considerará a depreciação e a amortização acumuladas a partir da data de entradaem operação da instalação, até 31 de dezembro de 2012, em conformidade com os critérios do Manual de Contabilidade do SetorElétrico - MCSE.Parágrafo único. O valor da indenização será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária.Art. 10. Os estudos para a definição do VNR dos empreendimentos de geração de energia elétrica serão realizados pela Empresade Pesquisa Energética - EPE, a partir das informações do Projeto Básico do Empreendimento a ser fornecido à ANEEL pelaconcessionária de geração.§ 1o Os custos unitários utilizados nos estudos de que trata o caput serão obtidos a partir de banco de preços da EPE.§ 2o Os projetos básicos dos empreendimentos de geração deverão ser protocolizados junto à ANEEL até 15 de outubro de 2012,observado o disposto no §5º do art.15 da Medida Provisória nº 579, de 2012.§ 3o No projeto básico do empreendimento devem constar os quantitativos de materiais, equipamentos hidromecânicos eeletromecânicos, e serviços.”
Modicidade tarifária?
Notícias: tarifas de energia também serão reduzidas porque os ativos das concessionárias não serão maisamortizados durante o prazo da prorrogação.
Caput do dispositivo prevê a consideração, na tarifa, dos bens reversíveis ainda não amortizados, nãodepreciados ou não indenizados.
Análise da MP nº 579/2012 – Indenização e Modicidade Tarifária
“Art. 4o O poder concedente poderá autorizar, conforme regulamento, a ampliação de usinas hidrelétricas cujasconcessões forem prorrogadas nos termos desta Medida Provisória, observado o princípio da modicidadetarifária.§ 1o A garantia física de energia e potência da ampliação de que trata o caput será distribuída em cotas, observadoo disposto no inciso II do § 1o do art. 1o.§ 2o Os investimentos realizados para a ampliação de que trata o caput serão considerados nos processostarifários. ”
Necessidade de prévia licitação?
Atualmente as ampliações das instalações de transmissão dependem de prévia licitação.
Justificativa técnica para a diferença de tratamento?
Análise da MP nº 579/2012 – Ampliação das usinas
“Art. 3o Caberá à ANEEL, conforme regulamento do poder concedente, instituir mecanismo para compensar asvariações no nível de contratação das concessionárias de distribuição do SIN, decorrentes da alocação de cotas aque se refere o inciso II do § 1o do art. 1o.Parágrafo único. Ocorrendo excedente no montante de energia contratada pelas concessionárias de distribuiçãodo SIN, haverá a cessão compulsória de Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR,cujo suprimento já tenha se iniciado ou venha a se iniciar até o ano para o qual a cota foi definida, para aconcessionária de distribuição que tenha redução no montante de energia contratada.”
Possível conflito?
Redistribuição de cotas Regra de subcontratação das distribuidoras
Contratos de Comercialização no Ambiente Livre?
Manutenção do repasse do custo de aquisição de energia
Modicidade tarifária
Análise da MP nº 579/2012 – Cotas
“Art. 12. O poder concedente poderá antecipar os efeitos da prorrogação em até sessenta meses do advento dotermo contratual ou do ato de outorga.§ 1o A partir da decisão do poder concedente pela prorrogação, o concessionário deverá assinar o contrato deconcessão ou o termo aditivo, que contemplará as condições previstas nesta Medida Provisória, no prazo de atétrinta dias contados da convocação.§ 2o O descumprimento do prazo de que trata o § 1o implicará a impossibilidade da prorrogação da concessão, aqualquer tempo.§ 3o O concessionário de geração deverá promover redução nos montantes contratados dos CCEARs de energiaexistente vigentes, conforme regulamento.”
Qual será a influência dessa regra sobre o balanço energético?
Análise da MP nº 579/2012 – Redução CCEARs
“Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dosinvestimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelopoder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.(...)§ 5o As informações necessárias para o cálculo da parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, aindanão amortizados ou não depreciados, das concessões prorrogadas nos termos desta Medida Provisória, que nãoforem apresentadas pelos concessionários, não serão consideradas na tarifa ou receita inicial, ou para fins deindenização.§ 6o As informações de que trata o parágrafo anterior, quando apresentadas, serão avaliadas e consideradas natarifa do concessionário a partir da revisão periódica, não havendo recomposição tarifária quanto ao período emque não foram consideradas.”
Consideração das informações
Informações deveriam ser consideradas somente na revisão tarifária periódica apenas nos casos deintempestividade da apresentação.
Análise da MP nº 579/2012 – Revisão tarifária periódica
