LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL

PRESENTADO POR:

PNP:

CODIGO PROCESAL PENAL

DOCENTE:

ICA – PERU 2015

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LUZ MARIA RAMOS URIBE

ContenidoDEDICATORIA..........................................................................................................................4

AGRADECIMIENTO.................................................................................................................5

PRESENTACIÓN............................................................................................................................5

EPIGRAFE......................................................................................................................................7

CAPITULO I: PLANEAMIENTO DEL ESTUDIO.................................................................................8

CAPITULO II: MARCO TEORICO CONCEPTUAL..............................................................................9

CAPITULO III: MARCO OPERACIONAL.........................................................................................16

CAPITULO IV: CONCLUSIONES....................................................................................................16

CAPITULO V: RECOMENDACIONES.............................................................................................19

CAPITULO VI: APORTE................................................................................................................20

FUENTES CONSULTADAS........................................................................................................22

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DEDICATORIAA mis padres por ser el pilar fundamental en todo lo que soy, en toda mi educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional apoyo perfectamente mantenido a través del tiempo.

Todo este trabajo ha sido posible gracias a ellos.

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AGRADECIMIENTOQuiero agradecer a todos mis maestros ya que ellos me enseñaron valorar los estudios y a superarme cada día, también agradezco a mis padres porque ellos estuvieron en los días más difíciles de mi vida como estudiante.

Y agradezco a Dios por darme la salud que tengo y el conocimiento necesario para afrontar cualquier situación.

Estoy seguro que mis metas planteadas darán fruto en el futuro y por ende me debo esforzar cada día para ser mejor cada día.

PRESENTACIÓN Hoy en día, no existe duda acerca del papel central de los derechos fundamentales en el Estado constitucional. Expresan no sólo un conjunto de libertades y obligaciones del Estado, sino además, en tanto valores del ordenamiento jurídico y social, se erigen como el parámetro de validez de todo acto de poder, estableciendo el límite entre lo legítimo y lo que no lo es. En esa medida, no existe Constitución de este modelo de Estado que no contenga un amplio catálogo en el que se reconozcan un significativo número de derechos fundamentales. Sin embargo, la historia ha demostrado que la vigencia de tales derechos no se agota en su mero reconocimiento, ni siquiera a nivel internacional donde los estados asumen puntuales compromisos de respeto y garantía de los mismos para con sus ciudadanos. En efecto, en tanto ámbitos que establecen límites a la intervención del poder así como obligaciones determinadas, la vigencia de los derechos fundamentales requiere de la existencia de un conjunto de condiciones institucionales que aseguren su garantía. Es decir, mecanismos que permitan plasmar en los hechos, aquello que se reconoce o declara a nivel normativo. La función jurisdiccional del Estado, es precisamente uno de estos presupuestos indispensables para garantizar ello, al punto que en la doctrina constitucional se considera que la legitimidad democrática de quienes tienen a su cargo dicha tarea, deriva precisamente de su misión de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Es por esta razón que la función jurisdiccional, independientemente del órgano al que la Constitución encarga su ejercicio, se encuentra obligada a cumplir con una serie de exigencias en su configuración y organización, sin la cuales difícilmente podría ser garante de los derechos fundamentales y por ende gozar de legitimidad constitucional. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Defensoría del Pueblo en el marco de su mandato constitucional de defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, identificó que la función jurisdiccional en el ámbito del juzgamiento de los delitos de función militar y policial, adolecía de un conjunto de problemas de legitimidad constitucional. Fundamentalmente con relación a las exigencias derivadas del principio democrático de separación de poderes, el principio de unidad de la función jurisdiccional, así como de las garantías de independencia, imparcialidad e inamovilidad en el ejercicio de dicha función del Estado. Es así que luego de plantear una serie de lineamientos de reforma al respecto, la Defensoría del Pueblo solicitó al Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre esta materia, a través de dos demandas de inconstitucionalidad. Éstas fueron acogidas en lo fundamental, motivando con ello que se plantee la necesidad de una reforma integral de este ámbito de la función jurisdiccional. A través de la Ley Nº 28665, Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia militar y policial; así como del Decreto Legislativo Nº 961, que aprueba el Código de Justicia Militar, el Congreso de la 5 República reformó la legislación penal militar y policial cuestionada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, esta reciente legislación ha sido objeto de nuevos cuestionamientos, al punto que contra la primera de las normas mencionadas se han planteado sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por parte del Ministerio Público y el Colegio de Abogados de Lima. Así mismo, ha merecido la opinión desfavorable del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del Pleno

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del Consejo Nacional de la Magistratura, así como de organizaciones de derechos humanos concernidas con esta materia. A contribuir con este debate y en el esfuerzo por adecuar el ejercicio de la función jurisdiccional penal policial a los parámetros de legitimidad constitucional y a la interpretación que de los mismos ha realizado el Tribunal Constitucional, obedece el presente informe defensorial. En él se presentan los antecedentes del trabajo defensorial en esta materia, dando cuenta del modelo de organización jurisdiccional castrense y policial cuestionado en su momento, así como de las propuestas de reforma que al respecto planteó la Defensoría del Pueblo. Luego se exponen los principales cuestionamientos que planteamos ante el Tribunal Constitucional, así como los criterios jurisprudenciales establecidos por el Supremo intérprete de la Constitución. Seguidamente se desarrollan un conjunto de aspectos que a juicio de la Defensoría del Pueblo, resultan esenciales para valorar la compatibilidad constitucional de la nueva legislación penal militar y policial. Teniendo como parámetro todo ello, se emprende al análisis de la nueva legislación penal militar y policial, fundamentalmente a partir de lo establecido por el Tribunal Constitucional en sus sentencias sobre la materia. Es así que encontramos serios problemas de legitimidad constitucional y cumplimiento de los fallos antes mencionados. Finalmente, sobre la base de tales cuestionamientos, el informe plantea un conjunto de recomendaciones puntuales al Poder Legislativo, al Consejo Supremo de Justicia Militar, al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. Es el deseo de la Defensoría del Pueblo, que se encuentre finalmente el consenso institucional en la adecuación de este importante ámbito de la función jurisdiccional, a las exigencias constitucionales y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ello permitirá no sólo el juzgamiento legítimo de los delitos de función militar y policial, sino también a la consolidación del Estado constitucional entre nosotros.

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CAPITULO I: PLANEAMIENTO DEL ESTUDIO

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EPIGRAFEEl Congreso de la República, mediante el inciso a) del Artículo Único de la Ley Nº 29548 , ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de sesenta (60) días, entre otras materias, la dación de un nuevo Código de Justicia Militar Policial, dentro de los parámetros constitucionales vigentes

A. AREA PROBLEMÁTICA

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.

1.- OBJETIVO GENERAL

Las medidas cautelares Policial Militar tiene por objeto prevenir la comisión de los delitos de función militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Contribuye al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina en dichas fuerzas del orden.

2.- OBJETIVO ESPECÍFICO

2.1 Identificar los fundamentos y alcance de la presunción de inocencia, como parte del debido proceso y protección de los derechos del procesado.

2.2 Distinguir que los conflictos policiales – militar, en los que se encuentren involucrados, son diferentes a los ordinarios, en medida que se hallan regidos por sus propias leyes, para evitar confrontación con la administración de la justicia.

2.3 Aplicar el control en las audiencias orales, con el fin de proteger los derechos de las partes y evitar los incidentes

CAPITULO II: MARCO TEORICO CONCEPTUAL

A. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO

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Sobre la base de lo expresado por el art. 2º inc. 24º de la Constitución nacional, la legislación militar peruana arbitra una suma de medidas cautelares restrictivas, en mayor o menor grado, del derecho a la libertad de ambulatoria del sujeto pasivo del proceso que ha de seguirse en el marco de la jurisdicción especializada castrense. La «comparecencia», la «detención provisional» y «definitiva», junto a la «libertad provisional» del inculpado son las que acoge la sección IV —título decimotercero del Libro II— del CJM, dotadas de una regulación algo parca y confusa no sólo en cuanto al número, sino en la determinación de los presupuestos legitimadores de su acuerdo que, junto a otros extremos, interesa examinar. A. La comparecencia Guiado por un estricto principio de oficialidad, dispone el art. 522 CJMP que «desde el instante en que el juez militar reciba el auto de apertura de la instruc- 86 Art. 234 LPM y, asimismo, lo dispuesto por la STC de 23 de enero de 1996. 87 Vid. STC de 17 de febrero de 1997 y, especialmente, el Voto particular formulado a su fallo por el Magistrado JIMÉNEZ DE PARGA. 88 Véanse los arts. 230 a 235 de la LPM en relación con los arts. 528 y ss. de la LECRIM. 89 Libro Segundo, Sección 4º y Título décimo tercero del Código de Justicia militar de 24 de julio de 1980. 156 Verónica López Yagües ción, habrá de emitir frente al sospechoso una orden de comparecencia o detención provisional»90, no sin antes señalar que la denuncia «no puede motivar la detención mientras no haya suficientes datos para considerar responsable al denunciado»91. La comparecencia tiene como fin escuchar al imputado o practicar otras diligencias —que el legislador no especifica— para, en función de sus resultados, elevar la medida a detención definitiva u ordenar su libertad incondicional, esta última, de no apreciarse motivos bastantes para fundamentar la imputación. B. La detención provisional y definitiva La detención provisional del inculpado tiene por objeto recibir a éste «declaración instructiva» y, conforme expresamente señala el art. 523 CJMP, no podrá exceder de 10 días de duración. Al margen de la crítica que merece lo excesivo del plazo máximo de detención previsto92, la finalidad de la medida que se afirma perseguida —aunque lícita en sí misma y compatible con su naturaleza cautelar— no parece bastante para, por sí sola, justificar la privación de libertad en que se traduce, si no es que se interpreta como esencial manifestación del principio de audiencia; no convence, pues, que el órgano jurisdiccional —según lo expresado por el art. 524 CJMP— no haya de resolver sobre la situación del detenido hasta tanto sea «evacuada la instructoria» o haya transcurrido el plazo máximo de duración previsto. La declaración del detenido, más que como acto de investigación ha de entenderse medio de defensa, una primera oportunidad brindada de alegar ante las autoridades que la reciban cuantas razones puedan servir a desvirtuar la imputación que no ha de buscarse a toda costa; privar de libertad al sospechoso del delito con la intención de lograrla o agotar aquél plazo en espera de su realización 90 En esa disyuntiva, por su menor lesividad y siempre que a la vista de las circunstancias concurrentes no proceda detención, debe el juez citar a comparecer al sospechoso de delito; una medida ésta, equiparable a la «citación para ser oído» del proceso español con la que coincide en el elemento de coerción que representa el ser dictada bajo «apercibimiento de detención» que será efectiva si el obligado a ella no responde al llamamiento judicial. (Art. 522 CJM, en relación con lo dispuesto por el art 144 CPPPer). 91 Vid. Art. 520 CJMP. 92 Es de setenta y dos horas, prorrogables por veinticuatro horas más en los extraordinarios supuestos de terrorismo, el plazo de duración máximo previsto para la «detención», —como medida equivalente— en el ordenamiento jurídico español, que no ha de ser siquiera agotado. (Art. 17.2 CE). 157

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Medidas cautelares de carácter personal en la jurisdicción militar española y peruana parece inadmisible93, ante el riesgo que genera de obtención de declaraciones guiadas por el propósito de poner fin con prontitud a esa situación y con escasas garantías de verosimilitud. De ahí que, si en ejercicio de su derecho a guardar silencio, el detenido manifiesta su negativa a declarar, lejos de prolongar su detención, debiera el juez decidir en atención a los indicios obrantes y según aprecie o no cargos fundados de culpabilidad, su detención definitiva o inmediata puesta en libertad, la libertad incondicional a la que se refieren los arts. 524 y 537 CJMP, si nada hace sospechar su responsabilidad criminal. La detención definitiva94 del inculpado habrá de ser decidida mediante orden motivada de la autoridad judicial expresiva de las circunstancias de las que deduce la existencia o inexistencia de motivos bastantes para presumir la autoría del delito por quien ha de padecerla95; ello evidencia que, aun cuando la norma parezca terminante en su declaración, no queda el juez vinculado a aplicarla96. Para ser legítimo, su acuerdo exige la concurrencia de un doble elemento: la apreciación por el órgano jurisdiccional de datos fehacientes que persuadan de la participación del inculpado en la comisión de un hecho delictivo y, en orden a integrar el periculum in mora, que el ilícito venga sancionado con pena de especial gravedad que, sin embargo, no precisa el legislador militar. Una remisión a lo previsto en el art. 135 del CPPPer de 1991 —antes que interpretar a contrario sensu los presupuestos habilitadores de la libertad provisional, configurada como alternativa97— lleva a entender procedente la detención si se presume la comisión de un delito doloso sancionado con una pena superior a cuatro años de privación de privación de libertad, como requisito obje- 93 Como con acierto sostiene GIMENO, la privación de libertad «no puede ser utilizada como arma arrojadiza contra el imputado para arrancarle una confesión de contenido determinado». GIMENO SENDRA, 2000, p. 142. De esa misma opinión, PICÓ I JUNOY, p.74. 94 Conforme precisa el art. 525 CJMP, en su resolución, habrá el juez de referirse de modo concreto a las piezas del expediente que evidencien la comprobación de la existencia del delito y la presunción de ser el inculpado responsable del mismo. La falta de motivación bastante en el auto judicial, determinará su nulidad. 95 La medida equivale a la prisión preventiva que conoce la norma procesal española y, como aquélla, implica la privación absoluta de libertad deambulatoria al sujeto pasivo del proceso; una medida de estricta naturaleza cautelar que se asemeja peligrosamente, y de ahí su gravedad, a la pena privativa de libertad en lo que a régimen y lugar de cumplimiento se refiere. 96 «Evacuada la instructiva o vencido el plazo de diez días (...)» prevé expresamente el art. 526 CJMP. 97 La atención a la penalidad prevista por el art. 530 CJMP de reclusión militar —que puede durar de dos días a dos años— o la de un año de prisión —cuando su duración puede oscilar entre 60 días y 20 años— (Art. 26 CJM), amplía enorme y peligrosamente el marco de aplicación de una medida que, por su gravedad, debiera entenderse de aplicación excepcional y subsidiaria. 158 Verónica López Yagües tivo, unido al subjetivo98 y discrecional para la autoridad judicial de entender concurrente un peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria99. De resultar cargos fundados acerca de la culpabilidad del encausado y ser la penalidad esperada al delito inferior a la expuesta, pero superior a la que permite el acuerdo de la libertad provisional, se abre en la norma peruana un vacío que precisa ser completado so pena de inclinar la balanza, por defecto, en favor del acuerdo de la que resulta más onerosa. El Código no contiene medida alternativa alguna distinta de la libertad provisional, cuya aplicación se sujeta a muy estrictas exigencias, por lo que parece obligado el acuerdo de la detención, muy

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particularmente, en los casos en que, conforme a lo previsto por el art. 536 CJMP, no proceda la libertad provisional cuando, quizás, las circunstancias del caso evidencien que la privación de libertad, por su gravedad, resulta una medida manifiestamente desproporcionada100. Es más, el rigor de la medida aumenta si, siendo fieles al dictado del art. 526 CJM, «la detención lleva consigo la incomunicación del encausado», aunque por un tiempo no superior a 5 días de duración; una incomunicación que, conforme señala el precepto «para ser levantada precisa orden expresa del juez, comunicada por escrito al jefe de la prisión». Ahora bien, entender que la adopción de la medida lleva implícito este extraordinario régimen de cumplimiento —cuando menos, en los momentos iniciales del proceso— parece inadmisible. La incomunicación no puede sino concebirse como una modalidad agravada y excepcional de detención que sólo puede ser decidida por el órgano jurisdiccional101 ante la concurrencia de circunstancias igualmente excepcionales y para consecución de un fin —que el legislador militar no explicita— con el que la misma guarde proporcionalidad. 98 Elementos ambos que, conforme precisa SAN MARTÍN, han de ser combinados y apreciados conjuntamente de cara a legitimar el mandato de detención, p. 826-8. 99 Corresponderá al juez, en consecuencia, valorar las circunstancias que rodean el caso y al imputado —posibilidad de huir al extranjero, arraigo en el país, familiar y económico, carácter y moralidad —algunos, no del todo acordes con la naturaleza cautelar de la medida) y realizar un ponderado juicio acerca del riesgo de elusión de la acción de la Justicia que concurre en el supuesto en cuestión. ASENCIO MELLADO, ps. 104-5; BARONA VILAR, ps. 58 y 68.; GIMENO SENDRA, 2000, p. 139. 100Tiene, sin embargo, a la vista el cuadro de las previstas por la legislación procesal común — llamada a suplir sus deficiencias— que, aun cuando no es perfecta, debiera servirle de referente. Esta, sin embargo, es cuestión que se reserva para ser tratada conjuntamente a otras igualmente precisan la atención del legislador. 101Ello, a excepción de cuanto sucede en el marco de la legislación antiterrorista donde la incomunicación resulta de una decisión policial que habrá de ser comunicada al órgano jurisdiccional y al Ministerio Fiscal (Vid. Art. 12 del Decreto ley Nº 15475). 159 Medidas cautelares de carácter personal en la jurisdicción militar española y peruana El mismo art. 2º. 24 g) de la Constitución peruana precisa que su acuerdo ha de obedecer a la necesidad de esclarecer un delito y requiere, asimismo, que la forma y duración de la medida se halle legalmente prevista; a ello añade la exigencia dirigida a la autoridad que la decida, de señalar —sin dilación y por escrito— el lugar en el que se encuentre la persona detenida. Conforme a estas pautas, el legislador procesal común indica como finalidad de la misma la satisfacción de las necesidades de la instrucción y para refuerzo de los fines del proceso en su conjunto102, y precisa el estatuto jurídico que, mientras se halle incomunicado, corresponde y ha de garantizarse al privado de libertad103; un singular status detentionis que, esencialmente, coincide con el que en el marco de la legislación especial castrense diseña el art. 526. 3º CJMP. De lo expresado en una y otra norma se desprende que la incomunicación no ha de impedir que se facilite al detenido todos los auxilios compatibles con el objeto de la medida misma, ni ejecutar personalmente actos jurídicos que no perjudiquen el fin o propósitos con ella perseguidos. Con ese límite podrá el incomunicado disfrutar del derecho a leer libros y revistas o escuchar noticias de libre circulación y difusión; asimismo, ostenta el derecho a recibir la ración alimentaria que le corresponda sin obstáculos y, en garantía de su derecho de defensa, la facultad de mantener comunicación con su defensor sin necesidad de autorización

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alguna104. La privación de libertad del militar, en condiciones ordinarias, habrá de cumplirse en establecimientos penales militares —y de forma separada respecto de los internos condenados— o, en su defecto —si faltan o son insuficientes los que existen— en la Unidad, buque o establecimiento militar al que pertenezca el encausado; la detención de civiles se cumplirá, en cambio, en penales comunes105. A esta singularidad relativa al lugar de cumplimiento de la medida que atiende a la diferente condición del sujeto que la sufre, se añade la también especial previsión que contiene el art. 528 CJMP, referida a la continuidad del detenido en el de- 102Art. 133 Código de Procedimientos Penales de 1940. 103El CPPPer de 1991 admite la incomunicación en sede policial (Art. 107 in fine) —y no exclusivamente en la judicial prevista por el Código de 1940— consciente de que su acuerdo tiene mayor sentido, precisamente, en las primeras actuaciones procedimientales. AGUILERA DE PAZ, p. 221; DE QUEROL Y LOMBARDERO, p. 460. 104El reconocimiento al imputado preso, aun incomunicado, del derecho a comunicar libremente con su defensor resulta una garantía esencial —ignorada por el legislador procesal español, que comete el imperdonable error de no excluir de la prohibición el contacto reservado que el sometido a prisión precisa mantener con la persona que ha de prestarle asistencia y defensa técnica— cuya ausencia, como bien señala SAN MARTÍN, p. 835, entraña el menoscabo de su derecho de defensa en colisión con lo previsto por el art. 8.2º de la CADH. 105Art. 527 CJMP. 160 Verónica López Yagües sarrollo de ciertas tareas encomendadas por sus superiores, distintas, nuevamente, en función de calidad del sujeto que interviene106. En cualquier caso, si como resultado de las investigaciones entiende el juez que la suma de indicios delictivos inicialmente atendidos se desvanecen, habrá de ordenar de inmediato la libertad incondicional del sospechoso mediante auto al que, si la causa se hallare concluida, acompañará una decisión de sobreseimiento de las actuaciones y un mandamiento de excarcelación, que no podrá ser llevada a efecto si la resolución es apelada y entre tanto se resuelva107. Si el riesgo de fuga inicialmente apreciado y que condujo a la detención no llega desvanecerse, pero, disminuye sustancialmente, la medida habrá de ser sustituida por la de menor intensidad que representa la libertad provisional. C. La libertad provisional Es medida que, según parece deducirse de lo expresado por el art. 530 CJMP, ha de operar como alternativa a la absoluta privación de libertad del encausado cuando «las pruebas actuadas modifican sustancialmente las condiciones de culpabilidad motivadoras de su detención y permiten presumir fundadamente su inculpabilidad». Ello lleva a cuestionarse si esa previa situación de detención del inculpado es o no presupuesto necesario para el acuerdo, esto es, si puede o no el órgano jurisdiccional ab initio y en atención a las circunstancias que rodean el caso, ordenar su libertad provisional de entenderla idónea y proporcionada al fin cautelar perseguido. Se trata, en definitiva, de dar respuesta a la duda de si entre la decisión de prisión o libertad absoluta, queda o no espacio al acuerdo por el órgano jurisdiccional —y no sólo a instancia de parte, como a primera vista parece— desde el mismo instante de la comparecencia108 y por resultar de la instructiva indicios de criminalidad contra el acusado, de esta otra medida cautelar que entraña un menor recorte de la esfera de libertad del sometido al proceso. 106Los militares de tropa, según dispone este último precepto, serán necesariamente empleados en los trabajos que disponga el Jefe de la Unidad o establecimiento penal, siempre que sean compatibles con su situación; sin embargo, deja a discreción de tales mandos el atribuir labores de índole estrictamente militar y, según precisa, «compatibles con su jerarquía y seguridad personal» a aquellos detenidos que ostenten el rango de

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Oficiales; éstos otros, quedarán privados de mando. 107Vid. Art. 537 CJMP. 108Momento en que, conforme al art. 524 CJMP —recuérdese— habrá de decidir la detención definitiva o la libertad incondicional del inculpado. 161 Medidas cautelares de carácter personal en la jurisdicción militar española y peruana Si se atiende a la letra de los preceptos que el legislador le dedica, la cuestión se resuelve sin dificultad, pero, en el sentido opuesto al que parece más acertado. La simple alusión, en el art. 529 CJMP, al «inculpado contra el que se haya dictado detención definitiva» como legitimado para solicitar la medida que, según detalla, «procede» ante «una modificación sustancial de las condiciones de culpabilidad que motivaron su detención» evidencia su configuración como sustitutiva de esta otra medida de mayor gravedad109; a ello se añade que, mientras la referencia es explícita a la iniciativa de parte en la solicitud110, la norma silencia una posible actuación del juez de oficio. El legislador señala las autoridades judiciales competentes para recibir y resolver la solicitud, alude al «auto concesorio o denegatorio» de la misma111 y precisa, por último, que la decisión puede ser revocada «por quien la concedió»112. Sin embargo, entender que la libertad provisional procede únicamente frente a quien se halle sometido a detención y en lugar de esta otra, y sólo si él mismo la solicita, parece inadmisible por lo que ello puede entrañar de renuncia, en determinados supuestos, a la medida que con menor coste puede servir a la satisfacción de la finalidad cautelar perseguida113. Sorprende, y no gratamente, que el legislador deje a la iniciativa del juez la decisión de privar absolutamente de libertad al inculpado y aluda a la necesaria instancia de parte cuando se trata de favorecer su posición en el proceso114. Reconocer al órgano jurisdiccional potestad para, ex oficio, situar al inculpado en prisión y privarle de ella para decidir frente al mismo una medida cautelar de menor incidencia sobre el bien funda- 109Esto último parece desprenderse de las palabras de GÓMEZ MENDOZA cuando expresamente declara que «este beneficio, asiste a todo inculpado contra quien se halla dictado detención definitiva», p. 103. 110El incidente de libertad —que será tramitado en cuaderno separado— comienza con una petición que habrá de dirigirse al juez instructor o al Consejo; dentro del día siguiente a su presentación, la solicitud será remitida al Fiscal, quien la devolverá dentro del mismo término, debiendo resolverse la petición dentro esas 24 horas. El auto que conceda o deniegue la libertad es apelable, quedando aplazada la excarcelación hasta tanto se resuelva. (Art. 531 CJMP). 111Vid. Art. 531.3º CJMP. 112Art. 535 CJMP. 113«El beneficio —y por qué no, derecho— de libertad provisional de los militares y policías inculpados», afirma GÓMEZ MENDOZA, «constituye una garantía procesal para los Derechos Humanos consagrados en la Constitución y en la ley», p. 105; razón de más, pues, para que el legislador futuro reconozca abiertamente las más amplias posibilidades de acuerdo. 114Dispone, en cambio, el art. 539.5º LECrim, que «siempre que el juez entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a petición de parte»; un precepto éste, a nuestro entender acertado, que los legisladores militares español y peruano debieran incorporar a su articulado. 162 Verónica López Yagües mental de libertad, ciertamente, resulta un absurdo que puede corregirse mediante una interpretación de la norma en el sentido propuesto. En cualquier caso, la procedencia de la libertad provisional viene condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos que señala el art. 530 CJMP, en esencia, el que el delito que se presuma cometido «no merezca pena mayor que la de reclusión militar o la de un año de prisión y en los sancionados con pena de prisión

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de mayor duración, que las pruebas actuadas modifiquen sustancialmente las condiciones de culpabilidad que motivaron su detención y permitan presumir fundadamente su inculpabilidad»115; no procederá, en cambio, aun cuando la penalidad a imponer lo permita, si concurren las circunstancias a las que se refiere el art. 536 CJMP. Con arreglo a este último precepto, la libertad provisional no podrá ser acordada en supuestos de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado que lleven consigo responsabilidad civil, mientras el encausado no reintegre la cantidad defraudada116 o preste fianza bastante117, ni procederá si fuere éste reincidente118, reintegrante o prófugo, no hubiere acatado la orden de detención; por último —y, a partir de una fórmula tan elástica cuanto peligrosa— excluye el precepto su 115La expresión empleada por el legislador en referencia —queremos entender— al supuesto de que pierdan fuerza los motivos en un principio determinantes de la detención del sospechoso, no parece muy acertada. Si, efectivamente, apreciara el juez datos o circunstancias que desvirtúan la imputación formulada, no es ya la libertad provisional la medida a acordar o cualquiera otra, sino antes, su libertad incondicional. Sólo una imputación fundada y de relevancia legitima la adopción de una medida cautelar que, además, ha de superar un estricto juicio de proporcionalidad. Más adecuado parece entender que la norma alude a aquellos casos en que, mediando sospecha delictiva, el peligro de fuga inicialmente apreciado por el juzgador en la persona del inculpado se debilita a partir de una transformación sustancial de las condiciones que le llevaron a presumir que trataría de sustraer a la acción de la Justicia. 116(Art. 536 CJMP). Ahora bien, condicionar la concesión de libertad provisional al «reintegro de la cantidad defrauda» hace obligado partir de una premisa difícilmente compatible con la presunción de inocencia —que, en tanto no venga desvirtuada, ha de operar en favor del imputado— cual es la certeza de la existencia de cantidades «defraudadas» que sólo la sentencia declara. 117La fianza a la que se refiere la norma peruana no parece orientada al fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que el régimen de libertad provisional entraña sino la responsabilidad civil que nace del delito, pero, es claro que de prestarse evita la privación de libertad que supone la detención de ahí lo importante de su proporcionalidad a las circunstancias económicas y personales del inculpado, al modo en que lo hace, en la LECrim, la fianza que acompaña, en ocasiones, el acuerdo de esta medida. A diferencia de una y otra, la norma procesal militar española establece la prohibición de fijar fianza que permita al militar eludir la prisión, siendo la singular «prisión atenuada» examinada antes, la medida que ha venido a cubrir el vacío que ésta deja. 118La alusión del precepto a la «reincidencia» del presunto autor merece la misma crítica de incompatibilidad con la presunción de inocencia formulada antes. 163 Medidas cautelares de carácter personal en la jurisdicción militar española y peruana aplicación en el resto de «casos en los que las leyes prohíban la concesión de este beneficio». En cuanto al concreto régimen al que la medida sujeta a quien la padece, tras anunciar que será el propio juez que la decida quien fijará «las reglas de conducta a observar»119, el legislador —en el art. 532 CMJP y sin demasiado detalle— se refiere al que resulta ser su contenido. No ha de ignorarse que, a pesar de lo sugerente del título dado a aquélla disposición —«procesado libre»— la medida restringe la esfera de libertad del sometido al proceso al obligarle a permanecer en el lugar en que se sigan las actuaciones y comparecer ante el Instructor cuándo y dónde se le señale120, a no ser que se decida su traslado al lugar de residencia o trabajo, sin exención de la exigencia de comparecer en el sitio, día y hora que se determine, ante una autoridad

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comisionada a tal efecto. El incumplimiento por el inculpado de esta obligación de comparecencia viene conminado con la «cancelación de la libertad provisional de la que viniera gozando» Ahora bien, esta decisión de mantener en libertad al inculpado durante el curso del proceso no es en absoluto irrevocable. En cualquier estado de la causa, y siempre que existan motivos fundados para ello, la medida podrá ser levantada y sustituida por una distinta —de menor o mayor intensidad, en función de los indicios obrantes— o reemplazada, definitivamente, por la puesta en libertad sin condiciones, si llega a desvanecerse toda presunción de responsabilidad sobre la persona inicialmente imputada.

B. BASES TEORICO CIENTIFICAS

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CAPITULO III: MARCO OPERACIONAL

1.- Identificar los fundamentos y alcance de la presunción de inocencia, como parte del debido proceso y protección de los derechos del procesado.

Es necesario señalar que la presunción de inocencia representa una condición inherente a la persona que, en tanto sujeto de derecho, puede ser objeto de persecución penal por existir probabilísticamente la posibilidad infinitesimal de ser culpado de un delito, consecuencia que únicamente se alcanzaría si y solo si se logra el grado de incertidumbre suficiente, exigido en un ordenamiento jurídico dado, para adquirir la convicción de que la probabilidad infinitesimal que se tenía al inicio del proceso penal se ha incrementado de tal modo que, por elementos empíricos se ha transformado en la verdad procesal que se refleja en una sentencia definitiva condenatoria, verdad que aunque relativa, pues ella deviene de un razonamiento inductivo, es la única que se puede alcanzar y que como miembros de un Estado de Derecho se acepta tácitamente, ya que es el medio que se ha dado para proteger valores que se estiman esenciales.

2.- Distinguir que los conflictos policiales – militar, en los que se encuentren involucrados, son diferentes a los ordinarios, en medida que se hallan regidos por sus propias leyes, para evitar confrontación con la administración de la justicia.

Este concepto constituye la regla de atribución de competencia de la Justicia Militar, de acuerdo a las mencionadas normas constitucionales. De este modo, desde una interpretación constitucional del concepto delito de función militar, se rechaza como criterios definidores del mismo, el formal o de mera tipificación de los delitos en el Código de Justicia Militar, el criterio del fuero personal tanto del sujeto activo como del pasivo del injusto castrense, los criterios de ocasionalidad y causalidad, así como el que toma en cuenta el lugar de comisión del delito. Se concluye en que sólo el criterio material que atiende a la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta, resulta constitucionalmente conforme para definir el contenido de un delito de función militar y por ende atribuir la competencia de su juzgamiento a la Justicia Militar.

3.- Aplicar el control en las audiencias orales, con el fin de proteger los derechos de las partes y evitar los incidentes

Esta etapa debe realizarse de manera responsable, puesto que de ésta depende obtener un buen juicio oral y público que es la esencia de la etapa de contradicción, por lo que en esta etapa se realiza un control destinado a sanear los vicios formales de la acusación del Fiscal y la del querellante durante la Audiencia Preliminar.

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CAPITULO IV: CONCLUSIONES1.- En el marco de su mandato constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad previsto en el artículo 162º de la Constitución, la Defensoría del Pueblo identificó que la Justicia Militar, cuyo modelo respondía en esencia al modelo inaugurado en 1898 por el primer Código de Justicia Militar, adolecía de una serie de problemas compatibilidad con la Constitución y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

2.- Ante ello, la Defensoría del Pueblo decidió establecer una línea de trabajo específica al respecto, en cuya virtud elaboró distintos informes defensoriales en los que abordó la materia, entre los que destacan: el Informe Defensorial Nº 6. Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú; el Informe Defensorial Nº 64. La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma; así como el Informe Defensorial Nº 66. Quién Juzga qué? Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria.

3.- A través de dichos informes, la Defensoría del Pueblo evidenció que el modelo de Justicia Militar entonces vigente adolecía en esencia de los siguientes problemas: (i) dependencia del Poder Ejecutivo; (ii) naturaleza administrativa; (iii) ámbito de protección que desborda lo estrictamente castrense; (iv) Utilización del derecho penal como mera extensión del poder de mando militar y policial; (v) composición de los tribunales por militares en actividad y legos en derecho; (vi) procesos marcadamente inquisitivos y; (vii) Ministerio Público no independiente.

4.- Al respecto, la Defensoría del Pueblo formuló lineamientos de reforma y puntuales recomendaciones al Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y al Consejo Supremo de Justicia Militar, a efectos de modificar este modelo de justicia castrense y hacerlo compatible con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Hasta el año 2000, estas recomendaciones no merecieron la atención de las entidades del Estado antes señaladas.

5.- A partir del gobierno de transición que se inicia a finales del año 2000, el tema de la reforma de la Justicia Militar adquiere cierto interés, lo cual se manifiesta en la presentación de una serie de proyectos de ley en el Congreso por parte de congresistas de diversas tiendas políticas, conteniendo modificaciones parciales al modelo vigente de justicia castrense. En esa misma línea, el Ministerio de Defensa publicó en el diario oficial para el debate y los aportes públicos, una propuesta de Código de Justicia Militar y una propuesta de Ley Orgánica de Justicia Militar.

6.- También a partir de ese periodo se plantearon propuestas de reforma constitucional sobre la Justicia Militar, como las que se trabajaron en el seno de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional 56 del Perú, la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución, la Comisión

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Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia – CERIAJUS, así como en el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación – CVR.

7.- Al mes de septiembre del año 2003, la Defensoría del Pueblo verificó que ninguna de las iniciativas de reforma legal y constitucional, fueron acogidas. Ante ello, decidió recurrir al Tribunal Constitucional para impugnar la constitucionalidad del modelo vigente de Justicia Militar, a través de dos demandas de inconstitucionalidad. La primera de ellas planteada contra el artículo 10º de la Ley Nº 24150 y la segunda contra diversas disposiciones del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar y una disposición de la Ley Nº 27860.

8.- Acogiendo los cuestionamientos de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional estableció en sus sentencias que el criterio decisivo para dotar de contenido al delito de función al que hace referencia la constitución, es el bien jurídico afectado o criterio material. Con ello descartó como criterios válidos para definir el delito de función, los que aluden al lugar de comisión del delito, la calidad de militar o policía del sujeto activo o pasivo, la mera tipificación en el Código de Justicia Militar, así como los criterios de causalidad y ocasionalidad.

9.- A su vez, declaró inconstitucional: a) El nombramiento de los jueces militares por el Poder Ejecutivo. b) La integración de la justicia castrense por militares en actividad. c) La existencia de subordinación entre los órganos de la justicia castrense y entre los integrantes de dichos órganos. d) El régimen de permanencia e inamovilidad temporal de los jueces militares en el cargo. e) La posibilidad de encomendar la defensa de oficio a militares sin formación jurídica y la consideración de la defensa de oficio como acto de servicio. f) El Ministerio Público Militar por no corresponder al órgano constitucionalmente previsto para realizar las funciones requirentes y persecutorias propias del Ministerio Público.

10.- El Tribunal Constitucional moduló en el tiempo su sentencia recaída en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, suspendiendo sus efectos por 12 meses (vacatio sententiae). Exhortó al Congreso para que en ese plazo dicte una nueva legislación sobre la materia, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos. Esta tarea fue monopolizada en el Congreso de la República por la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Inteligencia, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.

11.- El Presidente de dicha Comisión encargó a un Grupo de Trabajo la discusión de un borrador de proyecto de ley orgánica de justicia militar, previamente acogido como tal, sin que fuera posible la discusión acerca del 57 modelo plasmado en dicho borrador, por lo que la Defensoría del Pueblo decidió no seguir participando en dicho Grupo. El 7 de enero de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 28665, denominada Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial.

12.- A juicio de la Defensoría del Pueblo, a efectos de valorar la compatibilidad constitucional de la Ley Nº 28665, es del caso tener en cuenta las siguientes consideraciones relacionadas con la necesidad de establecer en qué consiste la especialidad de la justicia penal militar policial a la que alude la Constitución: a) La Justicia Militar no constituye un fuero personal o especial en razón de los sujetos. b) El Derecho Penal Militar no se rige por valores y principios distintos a los que rigen el Derecho Penal Ordinario. c) El Derecho Penal Militar también está vinculado por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o lesividad. d) No existe diferencia sustantiva entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Penal Ordinario.

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e) La Constitución no ordena la existencia necesaria de una organización judicial castrense ni de un Código de Justicia Militar. f) La Justicia Militar es una competencia jurisdiccional especializada con reconocimiento constitucional y se encuentra vinculada al principio de unidad jurisdiccional. Teniendo en cuenta estos criterios, así como las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en los casos Exp. Nº 017-2003-AI/TC y Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, la Defensoría del Pueblo advirtió que la Ley Nº 28665, presenta varios problemas de constitucionalidad.

13.- La Ley Nº 28665 vulnera la configuración competencial que hace la Constitución de la Justicia Militar, al atribuirle competencia para el conocimiento de procesos constitucionales, dirimir contiendas de competencia y el juzgamiento de delitos que no son de función militar o policial. En efecto, la Justicia Militar es estrictamente penal y tiene naturaleza restringida, por lo que el legislador se encuentra impedido de extender su ámbito de competencia material.

14.- Mientras el Consejo Nacional de la Magistratura seleccione y designe a los jueces y vocales militares en un plazo de cuatro años, la Ley Nº 28665 establece un sistema de nombramientos transitorio de jueces y fiscales penales militares policiales a cargo de una Junta Transitoria, Calificadora y Designadora. Este mecanismo sin embargo vulnera la Constitución, toda vez que ella establece una reserva material a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura para la selección y designación de jueces y vocales, sin hacer excepción alguna. Por lo demás, la conformación de dicha Junta por representantes del Consejo Supremo de Justicia Militar que forma parte del Poder Ejecutivo, vulnera el principio de separación de poderes, que impide 58 la injerencia directa o indirecta de cualquier poder del Estado en la función jurisdiccional.

15.- La Ley Nº 28665 vulnera los principios de independencia y exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al regular un sistema de conformación de los órganos de la justicia penal militar policial por oficiales en actividad, desconociendo de manera manifiesta el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Constitucional. Por lo demás, con ello también se vulnera el principio de igualdad y no discriminación, con relación a los derechos a la libertad de trabajo y acceso a la función pública, toda vez que se impide a personas con formación jurídica pero que no tienen la condición de oficiales de una determinada graduación, el ingreso a la justicia penal militar policial. Ciertamente sin que exista ninguna consideración objetiva, razonable y proporcionada que justifique esta limitación.

16.- La Ley Nº 28665 vulnera la configuración constitucional del Ministerio Público, al diseñar un cuerpo de fiscales penales militares policiales que no dependen del Fiscal de la Nación sino de un Fiscal Supremo Penal Militar. Con ello se vulnera la posición constitucional de la Fiscal de la Nación como máxima autoridad de este órgano constitucional autónomo. A su vez, se crea, en estricto, un cuerpo fiscal nominalmente insertado en el ministerio Público y distinto al establecido por la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público, fórmula que no se encuentra autorizada por la Constitución.

17.- Por lo demás, este cuerpo de fiscales, está conformado por oficiales en actividad, salvo los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales y los que actúan en el ámbito del control interno. Dichos oficiales están sometidos al sistema de grados militares y deben contar necesariamente con formación jurídico militar. Se trata en síntesis de funcionarios militares y policiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, a los que se les encomiendan el ejercicio de las funciones fiscales. De este modo se vulnera la autonomía constitucional del Ministerio Público.

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18.- El Decreto Legislativo Nº 961 que aprueba el Código de Justicia Militar, incurre en vicios de inconstitucionalidad al no tipificar de manera diferenciada los delitos de función militar y los de función policial. De este modo, al considerar como sujetos pasivos de un mismo tipo penal a militares y policías, penaliza a estos últimos por hechos respecto de los cuales no tienen ningún deber funcional, toda vez que la Constitución les asigna funciones diferentes. Al mismo tiempo, contempla tipos penales que no califican como delitos de función, toda vez que protegen bienes jurídicos comunes y ya se encuentran tipificados en el Código Penal.

19.- También resulta cuestionable la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 961, en la medida que tipifica los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, cuando esta labor no le fue delegada de manera expresa al Poder Ejecutivo, toda vez que la Ley Nº 27837 reservó dicha materia para el trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal. La tipificación como delitos de función militar y policial, conductas que por su escasa 59 lesividad no alcanzan una entidad tal para ser calificados como injustos penales, constituye otro vicio de inconstitucionalidad en el que incurre el Código de Justicia Militar.

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CAPITULO V: RECOMENDACIONES

1.- Tener presente que en el Estado constitucional, todos los poderes públicos se encuentran sometidos a la Constitución y a las interpretaciones que de ella realice el Tribunal Constitucional.

2.- Cumplir con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado con relación al contenido del delito de función. En esa medida, teniendo en cuenta dicho concepto y mientras se encuentre vigente el Código de Justicia Militar aprobado a través del Decreto Legislativo Nº 961, inaplicar en virtud del control difuso de constitucionalidad previsto en el artículo 138º de la Constitución, aquellos artículos que tipifiquen conductas que no califiquen como delitos militares o policiales.

3.- Archivar y remitir a la justicia ordinaria, todos aquellos procesos en trámite en los que se estuvieren juzgando conductas que no califican como delito de función, de acuerdo a la definición establecida por el Tribunal Constitucional.

4.- Abstener de promover contiendas de competencia con la justicia ordinaria, en casos de violaciones de derechos humanos, toda vez que no se trata de delitos de función, conforme a la definición del Tribunal Constitucional.

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CAPITULO VI: APORTE

1.1 Creación de una Comisión Especial de Estudio sobre la Justicia Militar

Desde el inicio de sus funciones, la Defensoría del Pueblo advirtió que la Justicia Militar adolecía de problemas de compatibilidad con las exigencias constitucionales y las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. A efectos de analizar esta situación, a través de la Resolución Defensorial N° 004-97/DP, publicada en el diario oficial el 23 de enero de 1997, se dispuso la elaboración de un Informe Especial al respecto. Para tal fin se dispuso la conformación de una Comisión Especial, cuya Secretaría Técnica estuvo a cargo del Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. Dicha comisión se instaló el 31 de enero de 1997, momento a partir del cual realizó diversas reuniones de trabajo con especialistas nacionales y extranjeros sobre la materia.

1.2 El Informe Defensorial Nº 6. Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú

El resultado del trabajo de la mencionada comisión se tradujo en el Informe Defensorial N° 6, denominado Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar en el Perú, publicado en el mes de marzo de 1998. En dicho documento, desde una aproximación a los principales modelos comparados de justicia castrense, se analizaron las características y limitaciones del diseño de justicia castrense de la Carta de 1993, así como el marco legal vigente, destacando su naturaleza pre constitucional. Se planteaba así mismo en el plano de la tipificación de conductas, la necesaria delimitación entre injustos estrictamente castrenses y aquellos que tienen naturaleza administrativa o disciplinaria. A su vez, desde un concepto constitucional del delito de función, se concluye en el rechazo del criterio del fuero personal como definitorio del delito de función militar, toda vez que deja de lado el criterio de los bienes jurídicos afectados. La organización militar también es objeto de análisis en este estudio, desde las exigencias derivadas de los principios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional, así como las que informan el debido proceso. Como resultado de ello se plantean puntuales conclusiones y recomendaciones que incluyen modificaciones legales y constitucionales.

1.3 El Informe Defensorial Nº 64. La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma

El mes de marzo de 2002, la Defensoría del Pueblo publicó el Informe Defensorial Nº 64, denominado La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma. Este documento está destinado al análisis de los proyectos de Ley Orgánica de Justicia Militar y de Código de Justicia Militar formulados por el Poder Ejecutivo sobre la base de las propuestas del Ministerio de Defensa. La Defensoría del Pueblo concluyó que la discusión de la reforma debía hacerse sin perder de vista la necesidad de realizar modificaciones y presiones a nivel constitucional. Así, reafirmar el principio de unidad jurisdiccional que ciertamente no admite la existencia de jurisdicciones independientes, la revisión por parte de la Corte Suprema en última instancia o en casación, de procesos

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tramitados ante los órganos de la justicia castrense. También se planteó la exclusión de los miembros de la Policía Nacional del juzgamiento por la justicia castrense. A su turno, se cuestionó que los proyectos mantuvieran la naturaleza esencialmente administrativa de la Justicia Militar y que a pesar de avanzar en la definición de un concepto estricto del delito de función militar, ello no se reflejaba en la tipificación de las conductas en la parte especial, toda vez que muchas de ellas afectaban bienes jurídicos comunes como la libertad o el patrimonio. Por ello se recomendó realizar una revisión exhaustiva de la Parte Especial del Código de Justicia Militar, a efectos de que sólo se tipifiquen conductas que afecten bienes jurídicos estrictamente castrenses, descartando así mismo aquellas conductas que sólo configuran injustos de naturaleza disciplinaria. También se cuestionó el mantenimiento de penas anacrónicas como las de penitenciaría, internamiento y reclusión, así como la ausencia de rangos de extensión de penas que permita corregir desproporciones en el castigo. 8 En esa línea se planteó someter a los delitos de función militar a las mismas reglas de imputación que rigen la parte general del Código Penal. En el aspecto orgánico se reiteró la necesidad de garantizar la independencia de los jueces militares separándolos de los mandos castrenses, exigiendo que tengan formación jurídica y que se sometan a criterios objetivos de adscripción. Siguiendo este razonamiento se propuso la integración del orden penal militar en el Poder Judicial.

1.4 El Informe Defensorial Nº 66. Quién Juzga qué? Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria

En abril de 2003, la Defensoría del Pueblo publicó el Informe Defensorial Nº 66, denominado Quién Juzga qué?, Justicia Militar vs. Justicia ordinaria. En este trabajo, a partir de destacar la naturaleza preconstitucional del modelo vigente de justicia castrense, los efectos derogatorios que sobre la misma operaron la Constitución de 1979 y la Carta de 1993, se analizan los criterios para determinar el contenido del delito de función militar. Este concepto constituye la regla de atribución de competencia de la Justicia Militar, de acuerdo a las mencionadas normas constitucionales. De este modo, desde una interpretación constitucional del concepto delito de función militar, se rechaza como criterios definidores del mismo, el formal o de mera tipificación de los delitos en el Código de Justicia Militar, el criterio del fuero personal tanto del sujeto activo como del pasivo del injusto castrense, los criterios de ocasionalidad y causalidad, así como el que toma en cuenta el lugar de comisión del delito. Se concluye en que sólo el criterio material que atiende a la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta, resulta constitucionalmente conforme para definir el contenido de un delito de función militar y por ende atribuir la competencia de su juzgamiento a la Justicia Militar. Se respalda esta posición, presentando la consolidada jurisprudencia que al respecto han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A partir de ello se exponen las razones por las que el actual modelo de justicia castrense genera un estado de cosas inconstitucional y se cuestiona la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República recaída en la contienda de competencia en el caso Chavín de Huántar, así como la actitud de la Justicia Militar de seguir conociendo el caso de Leonor La Rosa Bustamante.

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FUENTES CONSULTADAS

http://www.fmp.gob.pe/transparencia/elementos/Legis_FMP.pdf

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_40.pdf

https://www.pnp.gob.pe/reforma/images/DL.1148-LEY_PNP.pdf

http://www.monografias.com/trabajos68/doctrina-policial/doctrina-policial2.shtml

http://blog.pucp.edu.pe/blog/prevenciondeldelito/2012/01/24/la-prevencion-del-delito-en-el-codigo-penal-militar-policial/

http://www.fap.mil.pe/transparencia/pdf/normas/codigopenal.pdf

http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-1042.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/demo/coleccion00000.htm/tomo00006.htm/sumilla00017.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0#JD_DLEG1094-L3-T9-C1

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