Mélanges,

Chapitre 1

Situation du DIE: 2 aspects:

1. lien vers les idées politiques (néolibéralisme)

2. position de la branche en relation au droit général

1. lien vers les idées politiques (néolibéralisme)branche du droit qui régit les rapports économiques entre les États a été formulé par Lippmann (américain) en 1938: c'est la rénovation du libéralisme (nécessaire à cause des plans protectionnistes prises par les É après la IGM. Notion: le laisser faire n'a pas produit ses résultats; l'État doit avoir un rôle qui garantisse les règles du marché. Foucault: l'État devient un prestataire de règles pour un jeu économique; il doit fournir le cadre utile aux opérateurs du marché.

La mondialisation: première entre 1870 et la IGM--˃ il y a des flux qu'on peut qualifier des investissements (verqué pasó con la revolución rusa y la nacionalización de las empresasde inversores extranjeros). 1870: conclusion d'un traité qui déclenchera un série des traités similaires, le traité Franco-Anglais de 1860: les états s'obligent juridiquement à diminuer leurs tarifs douaniers.

Aujourd'hui la mondialisation et beaucoup plus dense, par ex. l?OMC, instrument multilatéral et l'existence de plus de 300 accords commerciaux préférentiels de nature bilatérale ou régionaux.

AJD à cause de les engagement multiples la conduite de l'État est contrôlé de manière beaucoup plus détaillé, ex. 1934, CIJ, Affaire Oscar Scheen accord conclu entre la Belgique et le RU. RU introduit un recours sur le fondement de l’atteinte à la liberté du commerce. La Cour « l’intervention de l’Etat belge ne constitue pas une atteinte au traité, c’est un effet éventuel de la CC commerciales ». L’Etat pouvait, par le biais d’une société nationale, jouer sur le marché sans que ce soit une atteinte à la liberté du commerce et de la CC. ou Organe d’appel de l’OMC, 2010, affaire AIRBUS : l’US introduit un recours contre la FR et All au motif qu’il y avait des subventions dans la construction des Airbus; elles seraient des subventions ! Raisonnement : n’est d’IG que ce qui ne se rapporte pas au marché. On a fait valoir que circulaient sur cette route d’autres personnes. A Hambourg, piste rallongée uniquement pour les atterrissages d’avion et donc atteinte aux rapports compétitifs.

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En plus les institutions économiques internationales promeuvent 'le bonne gouvernance économique'.

L’Etat doit donner l’armature juridique mais ne doit pas s’occuper des finalités. Finalités qui sont propres au marché et pas aux Etats. --˃ Le FMI: institution internationale à laquelle les états font appel quand ils ne peuvent plus emprunter de l'argent au marché privé. Le FMI dispose de devises internationales (quote-parts des états membres). L'état qui demande des ressources financières écrit un lettre d'intention et le FMI répond par un accord de confirmation mais la lettre d'intention est rédigé en collaboration avec les experts du FMI, qui vont guider l'État dans ses démarches --˃ c'est presqu'un compromis et l'État y est tenu (en plus il faut considérer que bien qu'on peut discuter l'existence ou non d'une obligation par cet lettre d'intention dans les faits l'État n'a pas plus des options).

Dans quelques pays défaillants où l'assistance du FMI a été crucial et demandé on retrouve dans la règle constitutionnelle un programme de nature libérale (ex. Afghanistan, la Bosnie, le Cambodge -voir art. 56-).

Ainsi l'état contribue au renforcement de la mondialisation; l'ordre spontané des affaires est largement consacré. Autorégulation du marché et ses opérateurs --˃ ex. FIFA s'autorégule complètement et elle a pouvoir sur les autorités nationales qui doivent lui rendre des comptes.

En plus le droit de l'arbitrage permet aux tribunaux arbitraux de fonder leurs décisions indépendamment des droits nationaux--˃ autonomie de la sentence arbitrale. Gaillard: c'est la mission de l'arbitrage.

Dans la conception néolibérale le juge est vu avec plus de faveur que le législateur: reflet dans le droit international; les arbitres ont un champ d'action beaucoup plus large que les 'législateurs'. Les sources utilisés sont celles énonces par l'art 38 du statut de la CIJ; rôle des principes généraux du droit: est-ce que les parties connaissent les règles qui vont leur être appliquées?

Pratique: lorsqu'on exproprie un actif d'un ressortissant étranger la règle internationale oblige à une COMPENSATION: si la mesure expropriatrice est licite, compensation: damnun emergens; la valeur comptable du bien. Si l'expropriation est illicite l'indemnisation inclue le damnun emergens et le lucrums sesens (valeur du rendement, le gain perdu) --˃ arrêt CPJI Chorsov, 1927.

AJD: il faut voir si l'activité exproprié était ou non rentable

2. position de la branche en relation au droit généralLe DIE a quelques aspects de spécificité:: la source dominante c'est la source conventionnelle: traités, contrats. Ainsi considération des individus et entreprises comment sujets de DI ou, au moins, bénéficiaires de---˃ les entreprises ont une droit d'action propre; elles sont titulaires du pouvoir d'enclencher un arbitrage à l'encontre de l'État (abandon de la protection diplomatique; séparation de l'état et son ressortissant: ex, cas ALENA en vertu du chapitre 11 et mesures prises

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par la Californie; un investisseur canadien introduise une action à l'encontre des États Unis, le Canada intervient en tant que amicus cureae et dit que l'investisseur n'as pas le droit de demander). Autonomisation complète du particulier.

Tendance à la complexification: multiplication des ensembles conventionnels donc l'interrogation de la conformité suppose une question de rapport de systèmes; on analyse le rapport entre ensembles conventionnels.

Tendance à la spécialisation: apparition d'une série de sous-disciplines qui donne lieu à deux hypothèses: idée de conflit; idée de fragmentation.

--˃Idée de conflit: le DII (droit international des investissements) est largement constitué par des normes internationales qui cherchent la protection de l'investisseur, comment peut ce droit se combiner ou coordonner avec les DH? Pour qu'il ait un conflit il faut qu'un enoncé qui est exigé dans un ensemble contredise une autre qui est du dans une autre ensemble: Il y a peu d'énoncés qui se heurtent frontalement. L'hypothèse de conflit est réduite. Deux énoncés peuvent être coordonnés par interprétation, le champ de conflit se réduit plus encore.

Partie 1: le Droit International des Investissements.

Chapitre 1: les sources du DII.Il y a des sources d'origine interne et des sources d'origine proprement internationales.

Section 1: les sources d'origine interne.Essentiellement deux instruments, la règlementation nationale relative à l'investissement (§1) et le contrat avec l'investisseur (norme de droit interne dans un premier temps) (§2). et les ppes généraux du droit?

§1: La réglementation nationale relative à l'investissement.Il y a des législation qui régissent l'accueil des investissement étranger, régissant les modalités de l'accueil et la promotion des investissement étrangers.

A. Un instrument d'admission de l'investissement étrangerEn vertu des caractères généraux de l'investissement l'admission peut faire l'objet des obligations internationales.

1) Les caractères généraux de l'admissionChaque État dispose du pouvoir de définir librement les conditions d'accueil de l'investissement étranger (ppe. énoncé dans un arrêt du 27 juin 1986, Affaire militaires et paramilitaires du

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Nicaragua, para 258 « chaque Etat peut choisir et définir son système économique librement »). C'est un domaine réservé où le DI renvoie au droit interne, aucune autre État n'a une compétence légitime pour se prononcer sur l'admission ou non de l'investissement sur son territoire. Chaque État définit discrétionnairement les exigences qu'il met à l'entrée d'un investissement étranger sur son territoire. Normalement il y a une exclusion du renvoi pour résoudre ce problème.

Dans la pratique les conditions d'accueil sont relâchés (ex. Fr, code monétaire et financier: les relations monétaires entre la FR et l'étranger sont libres) mais il y a une tendance récente à la réapparition des législations plus prudentes (ex. droit américain qui refuse l'accueil d'une investissement fait par un entité contrôlée par des intérêts étatiques étrangers car il considère que il peut importer une attente à la défense national).

Généralement les règlementations d'accueil posent un principe de libre accès tempéré par des exigences d'autorisation de nature sectorielles. --˃ mécanisme plus important dans les pays en développement que dans les pays développés. Il y a 2 mécanismes majoritaires: soumettre l'investissement étranger à une déclaration ou l'egreement, demande faite aux autorités étatiques qui répondent par un agreement.

--˃l'autorisation est un acte unilatéral? Le mécanisme classique importe que l'investisseur présente un demande d'autorisation; le tribunal arbitral dans l'affaire AMCO c. Indonésie, 1983 a considéré que la relation de demande d'agrément et l'agrément constituait une relation juridique sui generis qui empruntait ses traits essentiels au contrat --˃ ce n'est pas un acte unilatéral; c'est un instrument sui generis comparable à un contrat. L'opération a une aspect bilatéral qui est renforce par la demande et l'autorisation qui traduisent des points de négociations.

2) L'admission de l'investissement étranger du point de vue du DI.Sans faire référence a aucune système conventionnel spécifique, l'admission apparaît comme la protection de l'invest. étranger par le droit coutumier.

Dès qu'il admet un investissement étranger l'État se place dans une situation où des règles internationales lui sont opposables --˃ standardisation du traitement, l'État hôte est tenu à un traitement minimum en vertu du droit coutumier ---˃ CIJ dans l’affaire de la BARCELONA TRACTION en 1970, « dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des I étrangers ou des ressortissants étrangers, il est tenu de leur accorder la protection de sa loi ». La conséquence de l'admission c'est la protection juridique en vertu du droit coutumier.

L'admission peut aussi faire l'objet des disposition spécifiques de nature conventionnelle comme:

(1)dans le cas de US et Canada où il y a une clause du traitement national: l'investisseur étranger ne doit pas être moins bien traité que l'investisseur national une fois l'investissement est établi. Dans les traités des EEUU la clause s'applique au traitement et aussi lors de l'admission de l'invest.

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(2) Ou avec des formules plus neutres (ex. Fr) ou il y a une encouragement pour l'établissement de l'investissement mais pas d'obligation substantielle à la charge des États.

(3) ou la limitation de l'effet de l'engagement par la conformité au droit de l'État d'accueil. C'est la clause de conformité au droit national. Renvoi au droit national, on fait appel aux normes nationales pour régir l'admission. 2 Effets essentiels: renvoi au droit national pour apprécier la validité et la conformité, analyse de la légalité de cet investissement en droit interne--˃ Division jurisprudentiel par rapport à sont statu procédural: c'est une question d'exception préliminaire (a) ou un question du fond(b)?

(a) question préliminaire (exception d'incompétence): la non conformité au droit national limite le pouvoir du tribunal de connaître; il analyse la constitution de l'investissement par rapport au droit national pour voir s'il peut se prononcer sur le différend.

(b)question de recevabilité: il y a une condition fixée par les parties au caractère recevable d'une réclamation. L'investisseur ne peut pas agir sur le fondement d'un investissement irrégulier. C'est un analyse qui a lieu au moment d'analyser le bien fondé de la prétention.

--˃ Appréciation de la clause de conformité: les tribunaux arbitraux vont tenir compte de la nature de la violation et la conduite des parties:

nature de la violation: un manquement légère `(ex. formalité administrative)au droit national n'entraine pas la perte de la protection. Il faut hiérarchiser les violations et retenir l'idée que l'investissement n'aurait pas été admis sans cette méconnaissance du droit interne. Le manquement doit avoir été la condition sine qua non de l’investissement , sans ce manquement l'investissement n'aurait pas être admisse.

Conduite des investisseurs: on attend d'eux un certain niveau de diligence quand il se soumet à un cadre juridique étranger.

Conduite de l'État: il ne peut pas invoquer la violation à la quelle il a prit part. De plus, globalement, la conduite de l'État sera analysé sous l'angle du principe de l'estoppel.

B. La réglementation interne (code d'investissement) comme instrument d'admission ou promotion des investissement étrangers.Tendance des législations à attirer les invet.étrangeres de manière générale à travers 2 types de dispositions (i) traitements substantielles et (ii) traitement de nature juridictionnelle.

(i) dispositions substantielles: c'est une mesure concernant l'exploitation de l'investissement comme l'entrée de la personne étrangère sur le territoire; garantie quant au personnel; mesures douanières pour l'entrée de la matière à prix favorisé. Il y a aussi des mesures touchant la sécurité de l0investissement

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(ii) dispositions juridictionnelles: engagement juridictionnel de l'État en cas de différents relatif à l'application de la réglementation interne, normalement désignation d'un tribunal arbitral international. C'est un offre unilatérale d'arbitrage fait à tout investisseur. Cas: Eurodisney qui a obtenu de ne pas être soumis à la juridiction du CE.

--˃ Quelle est la portée de ces dispositions? Normalement c''est un acte unilatéral d'un État qui crée des obligations internationales. Tout dépend du statut de la règle qui contient la mesure et des engagements pris dans la loi même: l’affaire des essais nucléaires en 1974 où le PM s’était engagé à ce que la France ne procède plus à des essais nucléaires dans l’atmosphère australienne et néozélandaise. La CJI a énonce 2 élément décisifs pour considérer que l'État s'obligeait parmi l'acte unilatérale: (1) la manifestation d'une intention de se lier et (2) les circonstances entourant la déclaration d'intention.

(1) Manifestation de l'intention de se lier: les termes de la déclaration traduisent une volonté de s'obliger de manière claire et précise; terminologie contraignante.

(2) Les circonstances: les déclarations aient été rendues publiques et qu'elles aient été fait par une personne qui peut engager l'État.

Donc la réglementation ou le code d'investissement sont des actes unilatérales et l'établissement d'une investissement PEUT engager l'État au plan international: le code d'investissement est un acte unilatéral qui émane de la volonté d'un seul sujet de droit.

-----˃ La terminologie employée dans les Codes d'investissement est souvent contraignante (volonté de s'obliger) et quant aux circonstances ces textes sont normalement tournés vers l'extérieur, adressés à la communauté des affaires, aux investisseurs. En plus les codes d'investissements son considérés au moment de déterminer l'assurance de l'opération économique à l'extérieur.

Problème: l'affaire des essais nucléaires est entre États et ici il s'agit d'une relation mixte (État-investisseur), est-ce qu'on peut accepter la création d'une engagement international au profit d'un particulier? Un engagement unilatéral de l'État ser-t-il susceptible d'être invoqué par l'investisseur particulier? On peut éclairer par 2 hypothèses: (1) le mécanisme juridictionnel prévoyant l'arbitrage; (2) rajoutement des dispositions de traitement juste et équitable ou des clauses de couverture.

(1) si le Code d'Inv. prévoit comme mécanisme juridictionnel l'arbitrage international il est admissible que l'arbitre peut régler le différend. Dans le même code il est prévu un droit d'action, donc on peut comprendre que les obligations y contenues étaient en relation avec l'investisseur.

(2) Adition d'un traité (normalement TBI); 2 dispositions utiles:

a. Norme de traitement juste et équitable: oblige aux parties contractantes à assurer un TJE au profit de l'investisseur de l'autre partie. Pour apprécier cet standard les tribunaux tiennent comptes des expectatives légitimes des investisseurs (atteintes qu'ils pouvaient raisonnablement

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fonder sur la conduite de l'État hôte). Si ces attentes ont une fondement objectif sa violation entraine une violation au traitement juste et équitable.

b. Clause de couverture: disposition par laquelle l'État s'oblige conventionnellement à respecter les engagements qu'il a pris par ailleurs. Si la clause est suffisamment large et la terminologie permet d'inclure les engagements la clause de couverture pourra jouer et exiger que le respect du code d'investissement soit au titre du TBI ou aux autres engagements. Dans ce cas la le renvoi aux TBI ou aux engagements internationales éclaire la situation.

Quelles sont les conséquences si on admet qu’il y a engagement unilatéral ? la révocation n'est plus discrétionnaire; l'État n'as plus le pouvoir unilatéral de révision, il doit tenir compte de la situation crée par cet engagement.

§2: Le contrat d'investissement.

A) La nature du contrat d'investissementPratique répétée qui est apparu à la fin du 19ème siècle, début du 20ème pour surmonter les difficultés liées à la protection diplomatique (avant c'était pas des investissement mais de la protection des biens et des personnes à l'étranger et l'atteinte était au droit de l'État du ressortissant affecté).

Le contrat d'I est apparu comme un support d'une relation juridique d'ordre contractuel entre l'État hôte et l'investisseur. AJD la définition large donné par les TBI ("avoirs de toute nature...") inclut largement les contrats. Il y a une limitation de la jurisprudence: l'exigence de 3 ou 4 caractères de l'investissement:

1) un apport de capital; une contribution; 2) une longue durée de l'opération; 3) la prise d'un risque par les deux cocontractant -risque: rémunération de l'opération est aléatoire, incertaine, dépend de la réussite ou non de l'opération- et 4) l’I doit contribuer au développement de l’Etat d’accueil --˃condition la plus disputé; isolé à partir du préambule de la Convention de Washington.

Le contrat d'invest. doit satisfaire à ces différents caractères, bien que les définitions larges des TBI peuvent inclure les contrats ils doivent satisfaire ces conditions car les contrats commerciaux, selon la jurisprudence, ne constituent pas une investissement.

Pratique actuel: exploitation de ressources naturelles par un investisseur étranger; appel d'offre international; consortium, normalement ce qui obtient l'appel d'offre doit créer une société de droit local --˃le rapport échappe au droit international au moins que la relation soit externalisé par l'admission de l'État de considérer la nationalité de la société au regard du contrôle qui s'exerce sur elle.

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1) Les parties à l'investissement

a) l'identification de la partie étatique:Beaucoup des contrats sont conclues avec des émanations de l'État; par des entités paraétatiques. La personnalité est un obstacle majeur à la communication des obligations. Il y a des hypothèses où l'on surmonte cet obstacle:

i. approbation du contrat par une autorité de l'État: affaire du Plateau des Pyramides: la société américaine voulait construire un complexe hôtelier, contrat avec un organisme public égyptien ayant la personnalité morale, le contrat été signait 'ad referendum' du ministre. Classement par le parlement de la zone, fin du contrat; recours. La question est de savoir si l'État Egyptien était ou non partie au contrat:

-le contrat complexe: le contrat s'inscrit dans un ensemble plus vaste; le contrat est un contrat subséquent à un accord cadre qui lie l'État; c'est un contrat d'exécution.

-Dans un traité bilatéral, l'État avait souscrit une clause de couverture: même un contrat conclu avec une émanation de l'État devra être respecté par lui. Tout dépend du libellé de la clause de couverture; si elle est suffisamment compréhensible il y a une Obligation conventionnelle pour l'état de respecter les engagements contractuels souscrits par ses émanations.

b) L'identification de l'investisseur au contrat.Il y a plusieurs des difficultés

1) l'appartenance de l'investisseur à un groupe, qui est tenu l'investisseur ou tout le groupe? L'élément déterminant est la personnalité juridique de l'investisseur qui a signé le contrat . On peut tenir compte de la négociation du contrat; si la négociation a été faite en vertu des qualités du groupe; si l'entité signataire du contrat n'était qu'un véhicule d'investissement du contrat signataire il est possible de rechercher le groupe auquel l'entreprise signataire appartient.

Les tribunaux arbitraux tentent d'avoir une approche réaliste de l'opération, les conséquences sont que si on considère que l'investisseur réel est e groupe il peut disposer des moyens juridictionnels dont l'investisseur formel ne dispose pas. Ainsi pour l'État il est possible de saisir des bien de la société étrangère si la locale faillite.

2)Est-ce que la partie privée peut être vue comme une partie étatique? Ex. contentieux entre République Slovaque et le banque CSOB: le banque avait initie une action contre l'état mais il ne pouvait pas agir parce que l'état était partie de son capital et la possibilité d'arbitrage est bloqué devant le CIRDI.

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B) La portée et les effets du contrat.Le contrat d'invest. est un lien contractuel entre un sujet public du droit international et un sujet privé de l'ordre juridique interne de l'État. Ce caractère mixte de la relation pose des difficultés: est-ce que le manquement du contrat entraine une violation d'une règle juridique internationale? Plusieurs réponses on été donnés:

1) La relation contractuelle est nécessairement fondée sur l'ordre juridique étatique: 1929 l’affaire des emprunts Serbes devant la CIJ de l’époque : « tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujet de droit international a son fondement dans une loi nationale ». Un contrat conclu par un État et une personne privé a nécessairement sa base juridique dans le droit interne ---˃problème: la partie étatique du contrat peut unilatéralement changer la loi; situation d'insécurité juridique très forte.

Nuance: Texaco/ Lybie de 1977, DUPUY. On met en place l’idée d’internationalisation du contrat d’état: il faut distinguer parmi les contrats d'investissement ceux qui tirent leur force obligatoire du droit international. 1er hypothèse de l'internationalisation intrinsèque du contrat d'investissement (éléments internationales dans le contrat) 2ème hypothèse d'internationalisation: le contrat est internationalisé en vertu d'une clause de couverture dans un traité qui oblige à respecter le contrat --˃ le contrat devient international. Le sort du contrat ne dépend pas d'une des parties au contrat.

Ppe--˃ lorsqu'il y a un contrat mixte il faut chercher d'où provient son caractère obligatoire. Il y a 2 possibilités de internationalisation: intrinsèque et extrinsèque (tiré d'une norme conventionnelle extérieur au contrat).

A. L'internationalisation intrinsèque: la théorie du contrat de l'État.

Du point de vue du DI la rupture d'un engagement contractuel n'est pas susceptible d'engager la responsabilité de l'État.; le contrat n'est pas une obligation internationale. Pour engager la responsabilité de l'État il faut un manquement au DI (par ex. expropriation sans indemnisation). VEIL, cours de l'academie de l'Hague: il y a des contrats mixtes que pour leur nature trouvent leurs fondements dans le droit international.

Écho important de cette théorie: Texaco/ Lybie en réaction à l'incertitude de la protection diplomatique: contrat d'arbitrage. Nationalisation par Kadhafi des concessions pétrolières; Dupuy: le tribunal est compétent, la clause d'arbitrage survit la révocation du contrat.

Coté objectif: L'arbitre distingue dans l'ensemble des contrats des accords de développement économique: le contrat va avoir un impact économique important sur l'État d'accueil --˃ donc c'est un accord de développement économique et ces contrats sont presque objectivement rattachés au droit international; parties sur un pied d'égalité.

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Coté subjectif: les parties ont entendu obtenir la délocalisation du contrat, de l'extraire de l'ordre juridique interne par un série de clauses. Le tribunal souligne une série d'indices qui permettent de repérer la délocalisation:

clause de droit applicable qui fait référence à des règles autres que celles de l'état. clause de stabilisation: le droit national est désigné comme droit applicable mais la clause

le gèle au moment de la conclusion du contrat. clause d'intangibilité: l'état s'oblige à ne pas modifier unilatéralement le contrat; limite

l'aléa exécutif, il y a une volonté de l'état d'agir sur un pied d'égalité avec l'investisseur. renvoi à un ordre tiers clause compromissoire: relève la volonté des parties de soustraire le différend de

compétence local. disposition par lequel l'État s'engage à faire approuver le contrat par le parlement en tant

que loi interne --˃ le contrat ne peut être modifié que par une autre loi. C'est une protection supplémentaire.

Dans l'affaire Texaco l'arbitre constate que tous les éléments, objectifs et subjectifs, sont présents et il conclut que le contrat d'état est internationalisé--˃ La Lybie a manqué à ses obligations.

2) L'internationalisation extrinsèque: la clause de couverture/umbrella agreement.

C'est une clause par laquelle chaque partie contractante s'engage a respecter les engagements souscrits par elle envers les investisseur des autres parties contractantes. Il faut considérer le nombre croissante des TBI's. C'est une obligation conventionnelle de respecter les obligations contractuelles ou dans l'ordre interne. Cette clause apporte une solution à l'internationalisation du contrat. La jurisprudence a précisé l'effet à donner à la clause de couverture:

2 types de solutions:

-la clause élève le contrat au plan du DI, tout le contrat devient international; les obligations contractuelles deviennent conventionnelles.

-les clauses prises par l'État en tant que souverain ont l'effet d'internationalisation qui subsiste, ex.: clauses d'intangibilité et stabilisation.

L'autre approche c'est que ce n'est pas le contrat qui est transformé mais seulement le manquement au contrat. L'obligation prévue par la clause de couverture est l'obligation de ne pas violer le contrat. Elle est apprécié par le droit applicable au contrat. Parmi les manquements il faut distinguer ceux qui sont le fait de l'État souverain aux quelles il va être applique le DI.

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§3: Les principes généraux de droit.Source de manière générale assez mal isolée dans la doctrine. Le droit international relatif à la protection des biens et des personnes à son origine dans les PGD.

A) L'élaboration des PGDOn les voit apparaitre dans le statu de la CPJI et aussi dans le statut de la CJI. Surgit pour le cas où l'ordre juridique international ne fournissait pas une règle pour régler un différend. Il y a eu 2 positions:

1) il y a une nécessité d'offrir au juge le moyen de combler les lacunes par le recours à des principes présents dans un fon juridique commun.

2) toute autre règle que celle crée de manière naturelle ne serait pas crée volontairement par les États.

Le travail d'élaboration consistait de partir de la notion que les différentes traditions juridiques , les grands systèmes de droit, ont un fond juridique commun au delà de leur spécificité . On élève cet convergence de principes au plan international sous forme de principe.

Dans les premières cas il n'y avait pas de règles coutumières solidement établies ni des réseaux conventionnels, donc, devant la lacune les arbitres ont eu recours à un 'standard de civilisation'.

B) La fonction du juge face aux PGD.Art. 38 statut CIJ: il n'y a pas de référence expresse habilitant le juge à rechercher des PGD, 2 positions possibles: 1) pas d'habilitation expresse, donc ???????????????????, 2) parce qu'il s'agit d'un juge international il dispose par lui même du pouvoir d'identifier par lui-même ces principes. Thèse soutenu par GAILLARD, l'arbitre est perçu comme l'organe de la communauté internationale et dispose du pouvoir de rechercher les PGD même s'il n'a pas de mandat expresse pour le faire.

Une fois identifie un PGD le juge peut:

-reconnaître/identifier: il y a un pouvoir révélateur dans le principe, il fait apparaitre de quelque sorte le standard minimum de traitement.

-Le juge dispose d'un pouvoir de création (va au delà du pouvoir de révélation). Thèse proposé par Gaetano Morelli. L'arbitre rend une sentence dispositive dans la mesure ou il constitue la règle par sa sentence elle-même. On guide l'activité juridictionnelle; le juge accomplit une tache de production du droit qui donnerait à ces décisions fondées sur les PGD un statut distinct.

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Le problème posé par l'identification des PGD existe encore mais il y a un accord par rapport au contenu du traitement juste et équitable: ne pas frustrer les attentes légitimes de l'investisseur. Cela découle des sentences arbitrales, jamais stipulé dans des conventions. Face à un standard le juge opère une fonction singulière pour pouvoir déterminer la teneur de la règle.

Les PGD sont la première source de la protection de l'étranger et de ses biens. Le standard minimum de traitement est considéré par la très grande partir de la doctrine comme ayant des bases coutumières.

Section 2: les sources de droit international.Sources de DI pleinement d'origine internationale. On a la coutume, les traités et les principes généraux du droit international.

§1 Les principes généraux du droit international.Manifestation des règles fondamentales; il y a des principes axiomatiques et des principes axiologiques.

A. Les principes axiomatiques: Principes que sont élémentaires et qui peuvent être déduits de la logique de l'ordre juridique. Ex. sentence arbitrale de l'île de Palma: l'arbitre conclu que l'obligation de protéger à l'intérieur du territoire est le corolaire du droit exclusif d'exercer les activités étatiques sur son territoire. La conséquence logique de la règle selon laquelle seule l'État peut exercer la souveraineté sur son territoire est que seul lui peut assurer à l'égard de l'autre État la protection des ressortissant étrangers.

B. Les principes axiologiques: renvoi à la valeur.

Il y a une tendance des arbitres dans la première jurisprudence internationale de poser comme valeur l'exercice effectif par l'État de son pouvoir. C'est un raisonnement qui consiste à apprécier la conduite de l'État par rapport à un niveau moyen.

§2La coutume.art-. 38 du statut de la CIJ. Forge des règles générales pour tous les État à l'exception de ceux qui ont fait une réserve au moment de la constitution de la règle.

2 éléments dans la règle coutumière: élément matériel (a) et élément psychologique (b).

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(a)pratique uniforme des états (b) inspiré par la conviction de se conformer à une règle; conviction de que se comportement est obligatoire. OPINIO IURIS.

Avec ses éléments une règle coutumière est conformé et elle est opposable à tous les états, ex. pratique d'indemniser les biens expropriés.

Le standard minimum est souvent présenté comme étant une règle coutumière (particulièrement par les états exportateurs de capitaux), 2 choses peuvent être observés: A) les objections aux statut coutumière du standard minimum -bien que ces objection dans un période récent ont largement disparus- et B) les prémices d'une consolidation coutumière du standard.

A) les objection au statut coutumier du standard minimum.Ces objections viennent essentiellement de 2 moments de contestation, succédés dans le temps, un au niveau régional et l'autre au plan universel.

1.Contestation Regional.

Apparait très tôt dans la pratique des États latino-américains: il n'y a pas de standard minimum ou ce standard consiste seulement dans l'obligation de traiter les étrangers dans un pied d'égalité avec les nationaux. La contestation a été continue dans le temps; formalisé dans une conférence de codification de la Haye de 1930 sur la responsabilité des États sur le traitement des étrangers. Il n'y a pas d'accord dans la communauté internationale quant à la teneur de la règle, ce qui empêche l'existence de qqch d'ordre coutumier. Dans ce période là le fondement du standard était dans les PGD et non dans la coutume.

2. Contentation générale.

Décolonisation; les États en développement et nouvellement indépendantes soient dans une position de majorité; l'AG a adopté une résolution en 1974, Charte des droits et devoirs des États, qui prévoit au prévoiyait l'expropriation adéquate en fonction du droit nationale. Mais la résolution de l'AG n'est pas contraignant --˃ néanmoins la CIJ a dit que une résolution de l'AG pouvait etre considéré comme un acte normatif car il y a une participation à un processus éventuellement coutumier; peut révéler l'opinio iuris.

B) La consolidation des règles coutumières de standard.

À partir de 1980 il y a une convergence dans le sens d'une reconnaissance du standard minimum; le mouvement de contestation n'as pas aboutit à une disparition de la coutume. Il y a une très vaste homogénéisation des règles internationales dans le sens de la reconnaissance des disciplines contenues dans le standard minimum.

CIJ affaire Barcelona Traction, 1970: dès lors que l'État admet sur son territoire des investisseurs étrangers il y a un traitement garantie par le DI.

Pacte Andin, 1987: pays latino américains: décision commune par laquelle les États s'ont obligé à ne pas accorder aux investisseurs étrangers un traitement moins favorable.

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En plus il y a un très large mouvement de conclusion des TBI et une multiplication des codes d'investissement. En plus la position des plusieurs organisations internationales en faveur d'une protection accrue des investisseurs étrangers.

--˃ tout ce mouvement est suffisant pour consolider de manière coutumière le standard minimum? La multiplication quantitative de la règle conventionnelle résulte dans la conversion qualitative de la règle en coutumière?

Si les États s'obligent à respecter cet standard par traités il peut être considéré comme un indice de l'insuffisance de la règle de droit international général parce que aux yeux des états il faut une règle spéciale. En plus tous les TBI restent bilatérales et il n'y a pas un accord multilatéral. L'échange de prestations réciproques ne correspond pas à l'opinio iuris. Les états n'annonces pas leur volonté de se conformer à une règle, donc elle n'est pas réparable dans les pratiques conventionnelles.

MAIS: certains indices du cas contraire: certains traités bilatéraux opèrent des renvois à la règle coutumière (ex, modèle des US).

Dans le cadre de l'ALENA il y a une disposition qui prescrit le TJE mais le contenu était incertain, les états parties se sont réunis et ont précise ce qu'ils ont envisagé par rapport au cet standard: INTERPRÉTATION AUTHENTIQUE.

§3 Les traités et les conventions internationales.Le traité fait naitre des obligations à la charge de ceux qui contractent. Les États qui ont expressément consenti au traité sont liés par lui. Les traités constituent des règles spéciales (règles primaires; son manquement donnera lieu à la naissance des règles secondaires) qui ont comme avantage une plus grande précision.

A) L'évolution de la pratique conventionnelle en matière d'investissement.

1. Période ancienne: émergence des pratiques conventionnelles; à partir du XIX on voit le développement des accords entre États qui ont pour objet les relations commerciales: les traités d'amitié, de commerce et de navigation. Dans le cadre de ces relations les instruments distinguent le commerçant étranger de ses biens et il y a une série de dispositions qui tendent à la protection d'eux. Dans ces traités on retrouver l'équivalent des clauses de la nation la plus favorisée et des clauses sur le traitement national.

2. Évolution jusqu'aux IIGM: on retrouve des dispositions plus précises, ex.: sur le séjour des étrangers, le statut des sociétés, les modalités de leurs activités, le régime fiscal. On trouve une série des dispositions telles que la clause de la nation la plus favorisé, le traitement national, le TJE, la sécurité pleine et entière -obligation de diligence à la charge des États en cas de survenance

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des troubles sur son territoire-. Les instruments sont purement interétatiques, ils ne comprennent pas des mécanismes de règlement de différents autres que les clauses entre États. Ces instruments peuvent conduire à 2 types de prétentions, les immédiats (par le préjudice subi par l'État) et les médiats (même raison).

--˃ Préjudice immédiat: puisqu0il y a une obligation internationale le respect de cet type d'accord est du directement au profit de l'État. Le non respect est un manquement qui permet à l'État de demander un jugement déclaratoire -dépourvu de portée réparatrice- qui constate la violation du traité, considérée comme réparation suffisante.

--˃ Préjudice médiat: passe par l'intermédiaire de son ressortissant, c'est le droit propre de l'État qui est atteint de manière médiate à travers de son national. Le jugement rendu au terme de l'action peut aboutir à une obligation de réparation matérielle au profit de l'État lésé. L'état actionne la protection diplomatique, il endosse la protection de son ressortissant qui a subi un dommage. Pour l'investisseur c'est pas si simple: il est soumis à un aléa: que l'État veut endosser sa réclamation car il est discrétionnaire et il n'est pas obligé a le faire et peut faire prévaloir la relation avec l'autre État et non la réclamation du ressortissant.

La période contemporaine:À partir de 1967 (premier TBI signé entre Maroc et la Belgique) on voit apparaître une nouvelle génération de traités qui met l'accent sur l'opération d'investissement. C'est un traité de protection et promotion des investissements; renferme normes substantielles de protection et un mécanisme juridictionnel qui donne un droit de réclamer directement au profit de l'investisseur.

À la même époque l'OCDE a élaboré un projet de convention sur la protection des biens des étrangers inspiré dans un travail fait à Harvard.

AJD presque tous les TBIs prévoient un droit d'action pour l'investisseur.

---˃L'avenir dans le cadre de l'UE: le traité de Lisbonne a transféré les compétences des traités bilatéraux à la commission, donc dans le cas d'un différend pour l'investissement étranger localisé sur le territoire de l'UE et couvert par un TBI la commission sera le défendeur. C'est la commission donc qui devrait négocier les moyens d'investissement, les TBI's seront conclus par la commission et non plus pas les états. Difficultés: détermination du lien personnel; le CIRDI ne prévoit qu'un différend entre particuliers et états, il faudra réviser la convention pour inclure les organisations internationales.

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B) Le problème de la titularité des droits.Le DI admets que les états attribuent des droits aux particuliers à travers des traités, reconnu par la CPJI dans l'arrêt de 1928, affaire de la compétence des tribunaux de Dantzig . la question était de savoir si un traité international pouvait être à l'origine de la création de droit dans le patrimoine d'un particulier.

Réponse donné en 2 temps:

1°: les accords créent uniquement des droits et des obligations pour les états parties; interétatisme. Les particuliers peuvent être l'objet des droits mas PAS les sujets.

2° par exception: les parties peuvent manifester l'intention de créer des droits et obligation directement pour les particuliers. L'élément essentiel est l'intention.

L'octroi des droit aux investisseurs à des opinions différentes selon le DI et le droit interne.

Sur le plan du DI.La question ne se pose quasiment pas; les arbitre ne se penchent par su cette question: l'investisseur a un droit d'action donc on ne se demande pas si le droit affecté est celui de l'investisseur au de l'État.

Série de contentieux ALENA entre Mexique et US: les US bloquent l'exportation de sucre du sirop provenant du Mexique à travers des taxes imposés aux entreprises qui l'utilisent, Mexique prend comme contremesure mais entreprises américaines déjà installés au Mexique introduisent une action ALENA contre Mexique. Argument mexicain: les mesures objet de plaint sont des contremesures en réaction à une action illicite américaine, mesures admises dans le DI général. Le 1er tribunal: le TBI est un traité composé des droits de nature interétatique mais comprend une disposition d'effet direct, seulement la disposition juridictionnelle. Le 2eme tribunal: toute le traite est un accord qui crée des droits au profit des particuliers, le Mexique ne peut pas méconnaître le traité.

La vrai distinction est donc entre les droit substantiel et les droit juridictionnels.

Sur le plan du droit interne:variété de solutions:

le juge américain acceptent que ces traités -les TBI et autres- soient invoqués par des particuliers devant lui; ils créent des droit directement dans le patrimoine de l'individu.

Juge anglais: similaire au juge américain mais limité au TBI. juge français: autre extrême; décision du 21 décembre 2007, le traité ne crée d'obligations

qu'entre 2 états signataires. Cas par rapport à une demande d'annulation d'un réfus de visa d'entrer en Fr. Position cohérent avec la jurisprudence internationale minoritaire: seulement les droits juridictionnels sont au profit de l'investisseur. À partir de la terminologie du traité le Conseil d'État a conclu que l'individu peut-être considéré comme bénéficiaire de ce traitement mais pas le destinataire.

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Conclusion: de manière général, même si cet question ne se posse pas beaucoup on retient que les droits substantiels sont seuls de l'investisseur.

Chapitre 2: Règles substantielles du DIi

La doctrine distingue règles du traitement des règles de protection (Juillard) mais les règles de protection sont des règles de traitement. Dans cet ensemble de règles on peut distinguer dans la manière dont le traitement du est déterminé: parfois il est indéterminés (1), d'autres foi il est relativement déterminé (2) et d'autres sont précisément déterminés (3).

Section 1: le traitement indéterminéLa source fait un renvoi à un traitement extérieur à la source même (d'un tiers; traitement accordé par autre instrument, etc). Traitement variable selon le renvoi et à quoi est fait le renvoi; pas possible de fixer sa teneur. Il y a 2 hypothèses: le renvoi au traitement accordé à un tiers (A) ou le renvoi au traitement accordé par un autre instrument (B).

A. Le renvoi au traitement accordé à un tiersMécanisme propre aux engagements spéciaux; sorte d'indexation. Technique de nature spéciale: pas prévue par le droit international général (DIG); il faut une disposition expresse. Utilisé principalement dans les TBI mais aussi dans les lois ou dans les contrats d'investissement. Il y a un tiers de référence, c'est l'hypothèse du traitement national et de la clause de la nation la plus favorisé.

Cas rare: contrat loi: l'État conclut un contrat et ceci prend force de loi: l'investisseur connaisse les autres contrats pratiqués; il peut s'en prévaloir.

2 types de clause: 1) Clause de la nation la plus favorisé (CNPF)

clause déjà présent dans les accords d'amitié de navigation

tiers de référence: l'investisseur de la NLF

2) Clause du traitement national

tiers de référence: ressortissant de l'É

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Conditions requis: le tiers doit être dans les mêmes circonstances; même secteur d'activité économique (précisées ou non; si non objet d'interprétation); la jurisprudence est exigeante à cet égard.

(!) Les trib.arb. s'ont prononcé sur l'intention de l'É: certaines mesures permettent à l'É de faire des distinctions; sentence 11 septembre 2007; société norvégienne contre Lituanie: candidat retenu par appel d'offre; l'É conclue contrat avec société lituanienne pour le même travail; T.A.: les 2 projets ne sont pas similaires; un portait attente au patrimoine protégé par l'UNESCO; l'autre non.

Toute traitement que serait plus favorable bénéficie automatiquement à l'investisseur. La teneur du traitement dépend de l'énoncé de la clause; il y a 2 types de limitations:

i. limitation express˃ écarte le jeu de la clause de la nation la plus favorisé (ex, accords de non double imposition); le traité qui contient la CNPF prévoit que le renvoi NE joue pas en relation de l'avantage concédé dedans une zone d'intégration.

ii. limitation implicite˃ règle d'interprétation; dans la pratique beaucoup plus compliqué: ejusdem generis, la portée de la clause est limité aux avantages du même genre, du même type. Sentence Maffezzini: Arg-Esp --˃ discussion est-ce que les dispositions substantielles sont du même genre que celles juridictionnelles? --˃ le tribunal dans Meffezzini accepte que les dispositions juridictionnelles sont des avantages qui peuvent être attirés par la CNPF.

La jurisprudence a nuancé le ppe Maffezzini mais il y a d'autre jurisprudence qui partage que l'avantage juridictionnelle est susceptible d'être attiré par le jeu de clauses.

1) Champ de comparaison matérielrenferme les traitements qui donnent lieu à la comparaison¸ étendue de la notion de traitement.

--˃ le traitement peut résulter:

des autres traités du DIG: traitement général; pas un avantage en soi de la coutume: traitement général; pas un avantage en soi; dépend de la rédaction de la

clause Le contrat: caractère intuito personae très fort: obstacle pour le prendre comme source. Il

faut regarder la rédaction de la clause. Bayindir c. Pakistan: la CNPF peut s'appliquer aux contrats d'investissement.

1) NLF: l'avantage contractuel n'est pas accessible: elle est particulier.

2) investisseur LPF: si l'avantage est porté à la connaissance des autres investisseurs: prétention légitime.

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Le contenu matérielLe plus souvant est limité de manière expresse; possible de le trouver de manière générale:

1) Expressément:

a. détermine l'extension de la comparaison (peut être relative à la phase d'admission ou d'exploitation ou peut préciser aussi les domaines de comparaison)

b. exclusion du champs de comparaison: essentiellement dans 2 domaines:

i) zones d'intégration régionale

ii) règles fiscales en matière de non double imposition

2) Généralement: ppe de droit coutumier: ejusdem generis: la CLNF ne joue qu'à l'égard des avantages de la même matière; identité matérielle exigé. --˃ Ppe énoncé dans sentence arbitrale du 6 mars 1965

Affaire Maffezzini: 23 janvier 2000: investisseur argentin; É espagnole; T.A. saisi sans attendre le temps requis; extension admis par le T.A. avec de reserve: cet extension ne se prouiduira pas si la clause de règlement aviat une importance spéciale aux yeux de l'É.

Le renvoi permet de garantir un traitement non moins favorable

B. Le renvoi au traitement accordé à l'investisseur par un autre instrument Même technique; le renvoi est à un traitement accordé à un autre investisseur; traitement extérieur au traité. La rupture du traitement du à l'investisseur est opérée lorsque l'investisseur est traité de manière moins favorable que le tiers de référence. Le différent traitement s'analyse comme une discrimination au regard de l'exigence des clauses. 2 types de traitements:

1) clauses sans préjudice: le TBI établie la non diminution du traitement que l'investisseur a obtenu; l'accord extérieure n'est pas élevé au plan de DI --˃ SGS c. Philippines: si autres instruments internes ou internationaux, confèrent plus de droit le traité ne comprendre pas ce droit. BUT: comparaison entre le traité et un contrat: si le régime contractuel porte une avantage par rapport au traité il ne peut pas être diminué par les effets du régime conventionnel.

2) clauses de couverture: obligation conventionnelle de respecter les engagements particuliers/contractuelles. La violation au contrat PEUT être illicite s'il s'ajoute un élément qui viole le DI.

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Interrogations :

1) par rapport à l'extension de la clause de couverture: du point de vue de la matière: l'arbitre peut se prononcer sur la violation du contrat et du traité? 2 interprétations possibles:

a) étroite (constituable seulement par des obligations dans le TBI);

b) sens large (comprend les engagements de toute nature; législatives; contractuels, etc). La clause est suffisamment large pour couvrir les différends relatifs à l'investissement.

L'interprétation dépend de la rédaction de la clause.

2) Instrument conclue avec une émanation de l'É: la réponse de si la clause de couverture couvre ses engagements dépend:

a) si entité étatique avec une personnalité propre: l'engagement ne se transmet pas

b) si entité représentant l'É: transmission de l'engagement: Nuances:

Dehors un mandat expresse on analyse si le contrat verse sur une matière contractuelle que porte sur une prérogative de souveraineté ou si le contrat est approuvé par l'É

Ppe. d'interprétation restrictive; pourtant MCI c. Equateur, 19 oct. 2009, décision du comité ad hoc: la clause de couverture accroit la responsabilité de l'É qui doit répondre par des contrats signés par ces émanations.

Le bénéfice du traitement non moins favorable est automatique; seulement si manquement à l'obligation il y a un traitement discriminatoire.

--˃L'effet de la clause: renvoi à l'internationalisation; 2 interprétations:

1) I. extensive: la clause élève les obligations contractuelles au plan international

2) I. restrictive: elle élève le manquement de l'obligation au niveau international

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Section 2. Le traitement relativement déterminéC'est celui qui fait référence à un standard (notion normative qui met en avance sa fonction). Le standard vise plus d'une manière de traitement qu'une clause de traitement spécifique: champ d'action très ample. Il porte des principes ayant une grande généralité --˃rapproche aux 'notions fonctionnelles': Vedel l'explique comme une notion élaborée par le juge mais inaboutie. Le concept a un très large champ d'action. --˃ Cet raisonnement en DI: les standards représentent un état de maturation de la règle qui tend à être remplacé progressivement par des énoncés conventionnels plus précis.

Caractérisé par 2 éléments:

A) FAIT D'ÉTABLIR UNE CONDUITE MOYENNE DÉFINIE DE MANIÈRE ABSTRAITE : souplesse de le standard à l'égard de son destinataire. C'est un guide pour orienter le comportement, le standard dépend des circonstances --˃on peut pas attendre le même niveaux de prestation dans un pays développe et dans un pays en train de développement.

B) INSTRUMENT DE MESURE QUE CONSTITUE UNE HABILITATION AU JUGE ; le standard détermine un degré de conformité: il n'y a pas une prestation précise mais un niveau de conduit à satisfaire . L'énonciation abstraite du standard constitue l'habilitation pour ce qui doit l'interpréter (ex. bon père de famille). L'arbitre se prononce en raison de son caractère vague et indéterminé.

LIMITES DE L'APPRÉCIATION DU STANDARD : dépend des liens entre le standard et le particulier: La déconnection du standard international du droit coutumier le juge dispose alors d'un pouvoir d'appréciation sans limite lui permettant d'apprécier en fonction de ce qui est juste et équitable. La coutume restreint le juge.

Le traitement est relativement déterminé parce que la référence à la norme a des caractères déterminés. 2 types de traitement font référence à des standards:

1. traitement juste et équitable: concerne les circonstances ordinaire; applicable de manière générale.

2. pleine et entière sécurité: applicable dans les circonstances exceptionnelles

Ces standards existent dans le droit coutumier et dans le droit conventionnel.

§.1 Le standard du traitement juste et équitable.--˃Le droit des investissements connaît différends niveaux de détermination; il y a 1erment le traitement qui est indéterminé et qui opère par renvoi et le 2ème niveau est relativement déterminé avec 2 standards: le TJE et le standard de la pleine et entière sécurité.

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Cet notion apparaît dans la pratique conventionnelle dès les premiers traités de commerce; puis dans ceux de commerce et navigation. Division quant à son caractère autonome ou non. Si l'arbitre le considère un standard autonome il part de cette disposition et, au regard des circonstances d'espèce détermine la conformité de la conduite (il n'y a pas un point de rattachement extérieure). Autres envisagent le standard comme un produit et font référence au standard de traitement minimum qui existe en droit coutumière.

2 volets: statut coutumier incertain ou statut coutumier bien établi.

A. Les exigences positives ressortant du TJE (interprétation autonome/extensive)Apparu dans la JP: l'interprétation consiste à aller au-delà de ce qui est requis par le droit international général. Idée sur laquelle repose: il faut considérer les attentes raisonnables d'un investisseur. Les expectatives légitimes sont protégées au titre du TJE.

SI on lit le TJE comme ne se référant pas au droit coutumière: il n'y a pas de limites à son interprétations; les arbitres ne sont pas tenus par une règle préexistent et les tribunaux retiennent des exigences positives.

Parmi les exigences positives on trouve l'idée d'éclairette de la règle et de sa stabilité; la règle doit être intelligible et suffisamment précis. Cet exigence de éclairette est moins soudain demandé que l'autre exigence: la prévisibilité.

B. Les exigences négatives ressortant du TJE (interprétation coutumière, minimaliste)Idée selon laquelle il y a une assimilation entre le standard minimum de traitement -règle imposée par le droit coutumier à l'État- et le TJE.

Ensemble qui constitue la part coutumière du TJE. Selon le standard minimum de traitement l'état NE doit pas:

1. déni de justice: exigence du droit international à cet égard. Analyse de la conduite des organes judiciaires, puis de tout autre organe étatique susceptible d'interférer dans la justice. Difficulté: s'il y a un jugement rendu; le DI n'as pas à se prononcer sur la qualité de ce jugement. Seulement appréciation de si la décision rendu n'est pas "grossièrement injuste". 2 élément le forment:

a. dimension procédural: mauvaise exercice de la fonction juridictionnel de l'État au regard du standard international

b. dimension substantielle: plus problématique parce que le juge international n'est pas un juge d'appel des décisions nationales MAIS le juge international peut observer le contenu de la sentence national pour déterminer s'il y a un défet flagrant, un erreur manifeste ou une incohérence logique.

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JP: CPIJ l’affaire des intérêts allemands en Haute Silésie: la cour a isolé le ppe de droit acquis comme principe essentiel du DI. + sentence Aralco : ppe du respect des droits acquis est un des principes fondamentaux du droit international public et de la plupart des É civilisés.

2. Arbitraire: difficulté est de le distinguer de ce qui est irrégulier au plan interne; ce n'est pas parce que 'une conduite est 'internement' illégale que cette illégalité équivaut à une illicéité en DI.

Détermination jurisprudentiel: affaire Electronica Sicula (EEUU v. Italia),CIJ: la Cour a statue sur des actes qui avaient été prises en méconnaissance du droit italien: " l’arbitraire n’est pas tant ce qui s’oppose à une règle de droit que ce qui s’oppose aux règles de la loi. Il s’agit d’une méconnaissance délibérée des procédures régulières d’un acte qui heurte ou tout du moins surprend le sens de la correction juridique". Donc on cherche pas ce qui est illégal, on cherche ce qui est extra légal.

3. Discriminatoire: renvoi au traitement accordé au tiers. La discrimination coutumière suppose une différence de traitement irraisonnable; la discrimination conventionnelle suppose un simple rupture de traitement entre les traitements comparables.

§2.L'obligation de pleine et entière sécurité est applicable à des circonstances spéciales qui sont des conditions politiques, économiques et éventuellement militaires dans l'É d'accueil.

C'est une situation spécial qui peut provoquer un dommage sur l'investissement--˃ développement d'une exigence particulière: assurer la sécurité constante, pleine, entière, continu, au profit de l'investisseur.

Le plus souvent ce sont des circonstances qui portent attente à l'ordre public et mettent en cause les services publics de l'État et, donc, incidentement mettent en péril l'investissement. Il y a une division dans l'interprétation:

A. Interprétation minimal: règle coutumière.L'obligation de sécurité fait un renvoi à la sécurité matériel de l'investissement. Ce sont des mesures qui mettent en cause la substance de l'investissement par des actions qui risquent d'entrainer un dommage.

B. Interprétation indépendante ou autonome:Ce n'est pas seulement la sécurité matérielle mais aussi la sécurité juridique de l'investissement. Cette interprétation comprend l'environnement juridique et la substance matérielle de l'investissement.

ConclusionLes TBI ne sont pas de systèmes d'assurances (affirmation retenu par la majorité des tribunaux arbitraux, ex. décision 1990 AAPL c. Sri Lanka) et la responsabilité n'est pas de plein droit, ce n'est

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pas une obligation de résultat mais une de moyens. L'État doit faire ce qui est raisonnablement possible de faire pour éviter la réalisation du dommage. Le manquement de la sécurité plein et entière suppose faire la démonstration de que l'État n'as pas déploie une diligence raisonnable pour éviter l'attente matériel, tenant en compte les circonstances et le niveau de développement de l'État (les moyens disponibles). La diligence du varie selon les moyens disponibles pour l'État (affaire Pantechniski c. Albanie, 2009).

Section 3. Le traitement précisément déterminé3ème niveau le règles qui fixent le contenu de l'obligation à la quelle l'État est tenu. Apparaissent à chaque une des étapes de l'investissement. Il y a 3 niveaux:

1. Les obligation spécifiques dans la phase d'admission de l'investissement:Il est possible de prévoir des dispositions qui posent des exigences particulières dans cet phase. Normalement les exigences sont identifiés comme "transparence": l'État est obligé à la publication du cadre juridique de l'investissement et parfois, de manière plus rare, à la consultation de l'investisseur à l'égard de cette loi.

A. Publication: certains TBI exigent que les États publiquent toutes les informations concernant les lois, règlements et procédures concernant l'investissement étranger; que les normes soient portés à la connaissance de l'investisseur. L'investisseur acquière un droit de connaitre le cadre juridique de l'État.

--˃Parfois cette exigence va plus loin: le traité établie des mécanismes de consultation en cas de modification du cadre juridique existant. La modification proposé est soumis à l'observation et commentaires des investisseurs qui peuvent être affectés (MAIS, quel est le valeur de ces commentaires?). C'est le point le plus élevée de la transparence. Condition: possibilité raisonnable de commenter cet mesure AVANT qu'elle soit prise. C'est un sorte d'un recours amiable avant le recours amiable pour surmonter les difficultés qui peuvent entrainer l'adoption de la loi.

2. Phase d'exploitation de l'investissement:

Il y a 2 types d'interdictions: les contraints d'exploitation et les obstacles du livre transfert.

A. Les contraints d'exploitation: mesures qui obligent l'investisseur à s'approvisionner sur le marché local et à consacrer une part de sa production au marché local ou a recourir au personnel national, etc.. Le problème: cet type des mesures sont envisagés par l'État d'accueil comme une forme de favoriser et assurer le développement. Du point de vue de l'investisseur se sont des limitations à sa faculté de choisir librement la manière d'exploiter son investissement.

On voit de plus en plus des disposition qui interdisent les contraintes d'exploitation. Les contraintes d'exploitation sont très souvent utilisés par les États en développement; il y a 2 types de définition: a) large: entrave à la gestion, jouissance ou disposition de l'investissement ou b) liste de la série des mesures considérés comme contraintes d'exploitation.

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B. La liberté de transfer: obligation de libre transfert comme exception au règles d'établissement et de change étatiques qui cherchent l'équilibre de la balance de paiements.

Il y a plusieurs types des libertés comme celles liées au mouvement de capital, des bénéfices et dividendes, celles relatives au produit et liquidation de l'investissement. Cet clause pose l'obligation de permettre aux investisseur le transfert sans délai.

Néanmoins il y a des exceptions: normalement liées à l'équilibre de la balance des paiements; sur cette exception l'État peut écarter l'obligation de libre transfert.

C. Obligations concernant les expropriations:Cœur de la protection du DIE. Il y a dans le droit coutumier une obligation d'indemniser en cas d'expropriation, sinon l'expropriation est illicite (prohibition d'expoliation). Les difficultés apparaissent ou moment de préciser le montant de l'indemnité. Même si la règle est contenu dans le droit coutumiere les États ont voulu le spécifier et ne pas laiser à l'hazard.

1) La détermination de l'expropriation: le principe générale est la prohibition d'expropriation SAUF si il y a une indemnisation. Il y a différents formes d'affecter la propriété:

a) La nationalisation et l'expropriation:Le droit de l'État d'affecter la propriété n'est pas contesté. La distinction entre nationalisation et expropriation est faible et, dans la pratique, inutile car le deux situations exigent une compensation. La nationalisation vise une branche d'activité et est fait par voie législative; l'expropriation vise une activité individualisé et est faite par voie réglementaire.

b) les mesures ayant un effet équivalent à une mesure d'expropriation:Le propriétaire conserve le droit de propriété mais la valeur économique est endommagé

Notion déjà envisagé par la jurisprudence avant les TBI: un acte de l'État peut produire des conséquences identiques à une expropriation, la différence c'est qu'il n'y a pas un transfert de la propriété vers l'État.

Jurisprudence importante: différend du tribunal Iran-Américain: consécration de qu'un bien peut être exproprié sans que le titre de propriété soit affecté. À partir de cet sentence une grande jurisprudence s'est développé en cet sens.

AJD: on tient compte du motif de la mesure. L'effet: il y a une atteinte à l'investissement, une dépossession. Le tribunal ira au delà des atteintes et va considérer la réalité économique: le fait qu'une mesure soit prise dans un intérêt général au soutien d'une politique public devrait être prise en conte pour établir le caractère expropriatrice ou non des mesures. Affaire Oscar Chinn:

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activité au Congo d'investisseur anglais; gouvernement belge favorise le concurrent par la création d'un monopole.

La jurisprudence récent observe ainsi la substance de l'atteinte. CEDH en 1982, affaire Sporrong et Lonröth, pas de transfert de propriété, la Cour doit regarder au-delà des apparences.

Dans la pratique conventionnel récent on a vu apparaitre des dispositions (ex. TBI EEUU) où les états indiquent expressément que la finalité poursuivi par la mesure doit être prise en compte par le tribunal et que l'objet de la mesure est susceptible d'exclure son équivalence à une expropriation. (ACÁ, PAG 39 ALLÁ)

Il y a 2 critères pour apprécier l'atteinte réelle:

a) jouissance de l'investissement:

b) aptitude de l'investissement à produire des fruits.

La jurisprudence les utilise, cas par cas, pour apprécier s'il y a ou non une dépossession substantielle.

-- Selon le droit international général˃ : le motif de la mesure relève du droit interne, MAIS un État ne peut pas invoquer son droit interne pour justifier l'inexécution du traité (conf. Traité de Vienne). Les choses peuvent changer si la mesure tire son objectif d'une obligation ou d'une habilitation internationale: Sentence du Plateau des Pyramides, 1992: la mesure prise par le gouvernement, qui a mit fin à l'investissement, anticipait l'obligation internationale (conf. considération par l'UNESCO comme patrimoine de l'humanité). Ce précédent laisse penser qu'on peut opérer une distinction selon que l'objectif relève du droit interne ou d'une obligation internationale.

-- Selon le droit international spécial (conventionnel)˃ : la pratique conventionnel introduise une exception dans le traité, la prohibition générale continue à être la prohibition d'expropriation, sauf s'il y a d'indemnisation ou SAUF quelques situations prévues par le traité. L'arbitre doit, donc, considérer si la mesure a été prise de bonne foi et conformément aux exigences prévues dans le traité.

2) Les conditions de licéité de l'expropriation:Contenues dans le droit coutumière elles ont été codifiés par le droit conventionnel.

a) La nature de la mesure: les traités prévoient une série de caractères: non discriminatoire, non arbitraire; conforme aux règles de droit régulières, prises dans un intérêt public.

L'aspect non discriminatoire ne renvoie pas à des exigences formelles; il faut que l'expropriation ne soit pas prise sur un fondement qui constituerait un critère de distinction déraisonnable entre investisseurs (ex. nationalité, ethnique, etc). Les autres exigences sont très rarement examinées.

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Quant au intérêt publique, une mesure prise par l'État est présumée servir ses intérêts, donc il y a un contrôle minimal sur ce point. Le 'due proces' a été interprété comme interdisant l'arbitraire. Quant au caractère non arbitraire une simple irrégularité ne suffit pas, il faut que le mesure heurte la conception juridique.

b) la compensation: [PAS INDEMNISATION PARCE CELA SUPOSSE UN ACTE ILLICITE] c'est la condition essentielle; reconnu dans le droit coutumier et reprise par le droit conventionnel; caractérisé comme "prompte, effective et adéquate" (formalisé dans un lettre de Cordell Hull, secrétaire des US). Prompte signifie que suivre à la mesure d'expropriation; effective qu'elle doit être dans une monnaie qui est susceptible d'avoir un valeur à l'étranger et adéquate qu'elle doit prendre en considération la valeur réelle.

Comment apprécier l'adéquation? Variation selon règles traditionnelles et contemporaines:

a) règles traditionnelles: l'indemnisation varie selon le caractère de licéité de la mesure: (i) si la mesure est licite, la réparation est sur la base du lucrum emergens (valeur comptable de l'investissement); (ii) si elle est illicite il s'ajoute le lucrum cessans (gain perdu). Il y a une incitation au respect du droit

b) règles contemporaines: prise de la valeur marchande de l'investissement comme base de compensation. La licéité est remplacé par le rendement de l'investissement. Si l'investissement est rentable l'indemnisation couvre le lucrum emergens et le lucrum cesans

Lucrum emergens Lucrum cesans

Licéité de la mesure X

Illicite de la mesure X X

Rentabilité X X

Non rentabilité X

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Chapitre 3: les question juridictionnelles; le règlement des différends.Devant un différend les voies juridictionnelles étatiques ne semblent pas satisfaire: celles de l'état demandé peuvent ne pas être impartiels et celles des autres états présentent le problème de l'exécution de la sentence. La protection diplomatique a comme obstacles que ce n'est pas un voie certaine (c'est à discrétion de l'État de faire sienne la réclamation de son ressortissant et il est disputé si la réparation est pour lui ou si il y a un devoir de transfert de la réparation au individu).

L'arbitrage se présent donc comme un recours direct de l'investisseur contre l'État et il suppose un consentement (accord d'arbitrage) et la compétence du tribunal.

Section 1. Le recours à l'arbitrage.C'est à partir de l'accord d'arbitrage qu'on attribut le pouvoir de trancher un différend et à partir de laquelle on pourra déterminer la compétence du tribunal arb.

§1. L’accord d’arbitrage.La juridiction est conférée par l'échange du consentement des parties faite dans l'accord d'arb.

A. La nature de l'accord.

1. L'accord d'arbitrage simple: il y a un seul échange de consentements qui peut opérer de manière synchronisée (a) ou de manière dissociée (b).

(a) Synchronisée: les consentements s'échangent au même moment.

(b) Dissociée: il peut être un offre unilatérale d'arbitrage (i) prévue par la loi, par ex., où l'État offre la possibilité de faire trancher un différend futur par voie d'arbitrage. L'accord se fera par l'acceptation de cette offre. Il peut être aussi l'offre conventionnelle d'arbitrage (ii), qui est convenu dans le TBI. Dans ce cas là l'existence de l'offre dépend de l'existence de l'instrument qui la contient, le TBI.

2. L'accord d'arbitrage complexe: à côté de l'accord d'arbitrage simple il y a un autre accord qui se dresse comme condition à l'effectivité de la premier. par. ex. quand il y a un renvoi au mécanisme CIRDI, institué par la Convention de Washington. Le traité qui institue l'institution d'arbitrage suppose que la partie étatique est partie de la Convention et que l'autre partie est un ressortissant d'un autre État aussi partie de la Convention.

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B. Les effets de l'accord:Donne juridiction à l'arbitre (effet positive); relève au juge étatique de cet juridiction (effet négatif). Les règles spéciales proviennent de la CW: art. 25.1: aucune partie peut retirer unilatéralement son consentement une fois donné (l'accord est à l'abri) et art. 72: la dénonciation de la CW est insusceptible de porter atteinte aux droit et obligations qui découlent d'un consentement donné par l'une des parties. Il y a 2 interprétations possibles:

1 L'art. 72 donne une protection dérogatoire: l'art 72 admet l'hypothèse d'un consentement unilatéral -fondé sur la terminologie, 'consentement donné par l'un d'eux' et les TBI's qui donne un consentement-. Ainsi, le consentement est acquis par le fait que l'État l'ait donné par le traité

2. il faut 2 volontés pour un consentement: le consentement n'existe que dans l'échange et dans un traité il n'y a qu'un offre d'arbitrage qui doit être accepté pour devenir un consentement.

Les 2 interprétations sont en débat. EN plus si on se place selon le point de vue de l'accord d'arbitrage complexe l'offre d'arbitrage, même si acceptée, suppose une autre condition: être partie de la CW et la dénonciation est la suppression de cette condition. En plus le premier accord n'oblige pas au second. S'il y a eu acceptation de l'offre la dénonciation n'a pas d'effet.

§2. La compétence du tribunal arbitral.

A) La compétence matérielleL'article 25 dispose que l'arbitrage sera pour les différends juridiques nées d'un investissement.

1) L'existence de l'investissement.Dans le cadre d'un accord d'arbitrage contractuelle il n'y a pas tellement de problèmes car l'accord est réputé support de l'investissement contenu dans le contrat. Les problèmes apparaissent avec le consentement désassocié. La jurisprudence a eu un rôle très important. Dans l'affaire Salini c. Maroc, 2001 le tribunal a considéré que pour qu'il y ait une investissement quand il y a: (i) un apport; (ii) des risques; (iii) une longue durée et (iv) une contribution au développement de l'état d'accueil.

Les 3 premières critères ont été repris systématiquement; par contra l'exigence de contribution au développement (tiré du préambule de la CW) est plut contesté. La jurisprudence dominante ne l'as pas retenu parce qu'elle considérait que la contribution au développement est implicitement admis dans les 3 critères et ainsi parce que cet critère est source d'incertitudes.

Dans l'état actuel de la jurisprudence l'exigence de contribution au développement de l'État est un élément possible que dans le cadre de la CW. Le problème c'est que souvent il y a des clauses

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alternatives (CNUCDI et CIRDI) et l'investisseur peut opter pour la procédure admettent plus largement l'investissement.

2) Le différend relatif à l'investissement.

Le différend doit être de nature juridique (pas doctrinale ni politique) et le tribunal est compétent pour régler les différends relatifs à l'investissement.

B) La compétence personnelle.

Le différend doit être mixte: entre un État contractant à la CW et un ressortissant d'un autre État contractant. L'identification de l'État ne pose pas de problème mais la situation peut se compliquer lorsqu'un entité étatique est partie du différend.

Avec les personnes privées il peut avoir aussi des problèmes: la détermination de la nationalité de l'investisseur est déterminé par le droit national de l'État dont la personne prétend être ressortissant. Pour les personnes le critère de rattachement est apprécié très largement.

1) L'identification de l'état.La partie étatique doit être lié à l'état du ressortissant par un TBI ou par la CW.

Complication: si le contrat est avec une émanation de l'état (entité para étatique, distincte de l'état par la personnalité juridique propre mais rattache à l'État par la composition de son capital, se son conseil, etc).

Du point de vue de la CW la compétence s'étend aux états contractants ou à la collectivité public ou organisme dépendant de lui. Les cas des provinces est très particulier (voir VIVENDI). L'entité paraétatique peut être désigné par le état en avance ou bien après en approuvant la clause d'arbitrage que cet entité paraétatique aurait conclu. --˃Il y a une délégation de personnalité juridique.

Voir le cas du plateau des pyramides!--˃ contrat signé par une entité paraétatique ad referendum du ministre: le tribunal a retenu que l'Egypte était partie de la clause arbitral

2) l'identification de l'investisseur.

Il y a normalement un renvoi au droit interne pour dire qui est le ressortissant d'un état. Le moment d'appréciation est ce où l'offre d'arbitrage est accepté par le demandeur

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a. La personne physique:

La bi nationalité (si l'une des nationalités est celle -ci de l'état demandé) empêche demander à l'État. En gros le critère est hiperextensive et il est vraiment facile être investisseur.

b. La personne moral: le critère du contrôle est confirmé dans la CW. Le système renvoi au droit interne.

(i) critère du siège de la personne morale: Les grand traditions font opérer un rattachement par rapport au siège de la société

(ii) critère d'incorporation: est national toute personne qui a effectué la procédure d'enregistrement de la société conformément au droit de l'État

(iii) critère du contrôle: pour établir la nationalité d'une personne moral les parties peuvent convenir tenir compte du contrôle qui s'excerse sur la société--˃ tiré du DIG, protection diplomatique: Barcelona Traction: Le critère du contrôle est le retenu par le droit coutumier. Devant un dommage subi par une société canadien établi en Espagne mais dont les actionnaires sont belges, est-ce que la Belgique a droit d'agir pour ses nationaux? CIJ: NON car les mesures litigieuses affectent la personne moral de droit canadien et si bien les intérêts économiques des actionnaires sont affectés leurs intérêts juridiquement protégés ne le sont pas.

DI spécial: on peut donner place ou contrôle (fait dans le CIRDI); peut donner lieu à que une entreprise française demande à l'État fr pour autant qu'elle soit contrôlé par une société étrangère. À l'extrême il peut mener à des solutions pas tellement logiques et à des ramification du contrôle et de la nationalité.

Il doit être affirme expressément (TBI, loi; contrat -cas de simandou). Le problème s'est si je établie cet question du contrôle indirecte je fais remonter le lien de rattachement personnel: quel est le point final? 2 possibles réponses:

a. réponse jurisprudentiel: le vocabulaire du traité lorsqu'il parle d'investissement fait par l'investisseur: on exclu l'investissement seulement détenu. C'est un chaine de détention limité qui traduise la réalité du contrôle. --˃ est-ce que la détention des actions suffise? Il y a une présomption favorable à que "contrôle" importe une participation majoritaire mais cette présomption peut être écarté par des indices contraires, ex participation majoritaire à laquelle ne s'attachent pas tous les droits (ex. vote) soit contrôle minoritaire mais qui traduise un contrôle effective.

Autre complication: hors de la question du contrôle dans des nombreux TBI apparaisse "l'investisseur réelle" parce que dans la définition d'investissement il y a la notion d'action. Comme vous êtes titulaires d'une action vous pouviez êtes vu comme investisseur au titre du TBI: on peut avoir un cumule des réclamation entre l'actionnaire investisseur et la société (cas du ??????

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République Tcheque ). Mais du point de vue procédural on peut pas soutenir qu'il y a une contradiction parce qu'il s'agit des personnes distinctes. Mais il y a une incertaine juridique quant à qui peut être une potentiel demandeur.

Le contrôle peut être indirect (KT Asia c. Kazakhstan). Finalement c'est qui est prévu dans le TBI ce qui est déterminant parce qu'il est la règle spécial mais si le lien personnel est défini de manière extensive par le TBI il peut donner lieu à un abus du traité.

--˃Abus du traité, question actuelle:

L'abus peut se concréter par l'acquisition abusive de la nationalité et pour la mise en œuvre de se droit d'action. L'investisseur a choisie une structure corporative en fonction du gain juridictionnel qu'il peut obtenir: traité shopping. De manière général cet stratégie est admis comme légal. Optimisation arbitral, c'est u objective légitime, le problème c'est si elle correspond ou pas à la finalité d'un accord (qu'est promouvoir le flux d'investissement vers un territoire donné....). Voir Fenix c. Rep Tcheque.

L'abus du traite peut être avec sa propre mise en œuvre; c'est l'hypothèse la plus problématique: demande abusive. Lorsqu'il y a une chaine de détention corporative il y a quelques destinations 'privilégiés' comme Pays Bas, parce qu'ils donne très grandes avantages. Quand on regarde cet chaine on voit qu'elle passe par un pluralité des pays et acteur dont chaqu'un peut avoir un droit d'action --˃ pour une même investissement il peut être déclenché une pluralité d'instances. C'est très difficile de limiter; le droit contentieux international donne asses peu des solutions possibles et du point de vu procédural il y a ainsi très faibles et peu possibilités.

--˃Possibilité: admettre qu'il y a un limite au possibilité des détentions. Le point de rupture sera à partir de l'éloignement de l'investisseur initial: s'il est trop important, même si le contrôle indirect est admis, l'actionnaire n'aura pas droit d'action. Le problème c'est où mettre cet limite; en plus l'État pe prévoir et mettre des limites dans la définition de l'investisseur et la nationalité dans les contrats et les TBI (argument utilisé par la jurisprudence pour refuser les arguments étatiques).

AJD les entreprises et sociétés n'ont pas seulement en considération les avantages fiscales mais aussi les avantages arbitrales.

Affaires Pacific Rim c. EL Salvador

Simandou c. Guinee: holding du jersey, litige règlé par négociation mais la situation permettra de se demander si la modification dans le capital peut être considérée opposable à l'État

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C) La compétence ratione temporis.

Le question se posse essentiellement au regard de l'entrée en vigueur du traité. La datte critique normalement n'as pas de rétroactivité SAUF qu'il y a une disposition express dans le traité. --˃ que passe avec las investissement qui sont nées avant l'entrée en vigueur mais se consolident durant et progressivement jusqu'à l'entrée en vigueur du traité?

Section 2: La procédure arbitral et la procédure de règlement de différends.Il y a plusieurs mécanismes arbitrales ou juridictionnelles concurrentes, comme celle de la CNUCI et du CIRDI ou celle de la CCI. Il y a des caractéristiques et critères propres que font une ou autre plus favorable devant déterminés circonstances.

Il y a des arbitrages institutionnels et ad hoc; dans le premier il y a un une institution qui veille pour les problèmes procédurales et administratifs; normalement il y a un règlement institutionnel que s'applique en cas de défaut. Dans l'arbitrage ad hoc les problèmes procéduraux doivent être résolus par les arbitres.

L'autre avantage du règlement arbitral institutionnel est qu'il peut apporter aussi une réponse à des questions de fond; par ex. le système CIRDI est original en tant qu'il prévoit le principe de l'autonomie de la volonté (art. 42) mais qu'au faut d'accord ou silence des parties le tribunal applique le droit de l'état contractant partie au différend ainsi que les principes de droit international dans la matière.

Donc, si silence application du droit de l'état d'accueil et aussi des principes de droit international (VER fallo, ficha 2 o 3). Les principes du droit international doivent être entendus comme ceux de l'art. 38 de la CIJ. MAIS il y a 2 interprétations possibles: 1) critère de compatibilité avec le droit international -j'applique le droit national pour autant qu'il est compatible avec le DI- 2) retient l'idée que ainsi que s'étant comme un cumule de sources avec un primauté a faveur du DI en cas de contrariété.

§1 Déroulement de la procédure:

Dans les arbitrages commerciaux on peut garantir la confidentialité, AJD dans l'arbitrage d'investissement la confidentialité tombe partiellement dans le cadre du CIRDI parce que le centre dispose du droit de publier les extraits pertinent de la sentence -sans indiques le nom de les parties-.; presque toutes les parties s'accordent sur la publication des sentences. Ainsi il y a eu une réforme qui permet au tribunal arbitral de rendre des audiences publiques (comme fait avec El Salvador). C'est un phénomène de transparence.

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En plus il est admis l'intervention de amicus curiae: pour l'admettre le tribunal vérifié la connaissance et sa importance par rapport au litige, le véritable intérêt et neutralité. Le contrôle dans le cadre du CIRDI est assez limité il est plus exigeant dans le cadre de l'OMC.

§2 La sentence arbitral et le recours:

La sentence c'est le résultat de la procédure mais la préoccupation centrale c'est son exécution. La grand avantage dans le cadre CIRDI c'est que les recours contre les sentences sont centralisés (il y a un organe dédié -comité ad hoc- qui contrôle la sentence et, éventuellement, prononce sa annulation). En plus les parties, par des disposition de la CW, renoncent à les recours différents que ceux prévus par la convention. Dans le système CIRDI les recours devant les juridiction étatiques sont interdits.

Causes pour la demande d'annulation:

1.vice dans la constitution du tribunal: posse très grandes problèmes parce qu'es un question annexe à l'annulation. En plus ceux qui ressoudent l'excusassions sont les autres 2 arbitres, pas un tiers et la communauté des arbitres et petit. --˃ similitude avec l'OMC dans l'affaire des hormones dans la viande.

2. corruption d'un membre du tribunal: jamais accepté dans la jurisprudence.

3. excès de pouvoir manifeste: c'est le plus commun, normalement il est fait grief des interprétations donnés par les arbitres que les parties considèrent manifestement contraires au DI.

4. défaut de motif

5. inobservation grave d'un règle fondamental de procédure.

§3 L'exécution de la sentence:

C'est une autre avantage du système CIRDI; il y a une obligation d'exéquatur simplifié purement administrative -sans l'examen normal de l'exéquatur- à la charge des états parties; exécution de bonne foi. La sentence est obligatoire à l'égard des parties; l’Etat doit s’acquitter spontanément. Bien que l'exéquatur est prévu dans le cadre CIRDI il n'y a pas un renonciation à l'immunité, donc il reste comme obstacle à l'exécution forcé.

La jurisprudence considère que dans le règlement CCI où les parties s'engagent à exécuter la sentence il y a une renonciation à l'immunité d'exécution mais cette solution est incohérent parce que au même temps le DI coutumière exige que la renonciation soit expresse et spécifique quant aux biens affectés.

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L'exécution suppose un engagement de la responsabilité international de l'État: le tribunal a constaté un fait internationalement illicite et l'État est tenu de réparer cet manquement.

§4 Droit applicable:

Si l'arbitrage est fondé sur un traité est-ce que je peut répliquer le raisonnement que je ferai devant un contrat? Non parce que les parties ne sont pas partis à l'instrument. L'investisseur met en œuvre le droit d'action qu'il a grâce au traité, mais devant un traité, quel droit on applique? Parfois les traités mêmes ont des dispositions de droit applicable, mais normalement elles sont celles qui règlent le différend.

Certaines sentences considèrent qu'en activant son droit d'action l'investisseur fait le choix du droit international et ce choix importe tout droit substantielle contenu dans le traité mais aussi les règles d'interprétation international (Conv. Vienne).

Deuxième lecture possible: le droit applicable face au TBI perdre un peut perdre sons sens parce que le tribunal arbitral va nécessairement, au minimum, appliquer les dispositions du traité; cela ne veut dire qu'il se bornera a appliquer se droit là.

S'il y a une choix de droit applicable: l'élément d'autonomie est en grand partie limité parce que les états ont déjà fixé un nombre des règles auxquels il faut analyser si sa conduite se conforme.

Partie 2: Le droit International des échanges

Fin du 19ième: la première mondialisation: de traités fondant des rapports de libre échanges. Ces traités sont alors marqués d’un rapport inégalitaire. Après la WW2 l’ambitieuse Charte de la Havane est en projet. Ce projet échoue car le congrès américain n’en veut pas. Mais le chapitre 4 de ce projet devient un accord autonome : le GATT. Le GATT est institué de manière provisoire qui se prolonge pendant 40 ans. la clause la plus distinguée c'est "la clause grand père" (donne primauté au droit interne): pour les mesures tarifaires, le traité n'est pas applicable s'il n'était pas conforme à la législation interne.

Plusieurs accords sont conclus à côté du GATT: il y a avait des types des règlements différents et les parties n'étaient pas les mêmes, donc Rond de Punta del Este, le but: unifier.

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Ch. 1 Les sources de droit international des échanges: mode de production de la règle.

Le droit des échanges se pose sur un droit spécial (≠ DII en grand parti fondé sur des règles coutumières), le traitement dont se bénéficient les entreprises aux termes des accords internationaux est octroyé par les États par un acte de volonté spécial. Il y a une bipartition marquée entre le système commercial multilatéral (OMC) (I) et les accords régionaux ou de préférence commercial (II).

Chapitre I. La structure du système commercial multilatéral..

L'origine est dans les accords du GATT (general agreement on tarif and trade) mais cet accord est de forme simplifié et d'application provisoire. La forme simplifié est du à que la procédure de ratification n'est pas exigée, il est suffisant une signature ministérielle pour l'entrée en vigueur. Originalement l'accord prévu était plus ambitieux. C'est en 1994 en Marrakech que les accords sont dotés d'une forme institutionnelle: L'OMC.

§1. La structure institutionnel de l'OMC.

[Accord instituant l'OMC: but relèvement des niveaux de vie; croissance du commerce international assuré pour les PED et les PMA; système commercial multilatéral intégré, viable et durable; art.II, champ d'application (l'OMC servira de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses membres; les accords plurilatéraux créent des obligations que pour les parties de l'accord et pas pour tous les membres; OMC comme facilitateur de la mise en œuvre et administration de l'Accord et ceux annexés; le lieu pour la négociation entre ses membres; l'administrateur du mémorandum d'accord; pour cohérence de politiques économiques mondiales, coopération avec le FMI et la BM)]

A. Création d'une organisation international:

[Conférence ministérielle, habilité à prendre des décisions sur toutes les questions relevant de tout accord multilatéral; Conseil Général, qui peut devenir l'Organe de Règlement des différends ou l'Organe d'examen des politiques commerciales et il y a un Secrétariat de l'OMC; art. V, Le Conseil général peut conclure des arrangements avec OI ou ONG]

Dotation d'une personnalité juridique propre (différent à celles dus membres) à l'institution crée par le traité. Cet dotation a un effet de répulsion: la personnalité écarte les membres et les distingue de l'organisation à laquelle ils appartiennent et aussi un effet d'attraction: le sujet de droit devient titulaire des obligations et droits.

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Avant il y avait une doute respect de son caractère de OI; ces pouvoirs étaient un indice de qu'il s'agissait d'un sujet de droit: sa volonté produise des effets dans l'ordre juridique; il a des relations de représentations avec des autres institutions et peut mettre en œuvre le mécanisme de responsabilité. ---˃ art. 8 de l'OMC.

L'art 5 prévoit que l'OMC peut conclure, dans le premier paragraphe, des arrangements appropriés avec des autres OI et dans le deuxième paragraphe avec des OI non gouvernementales. Le premier paragraphe paraitre envisager les traités. Si les "arrangements" envisagés dans les 2 paragraphes son les mêmes donc la possibilité de personnalité juridique de l'OMC est exclu MAIS à cela s'ajoute l'art 8: l'OMC peut conclure un accord du siège: la possibilité d'un siège est l'énoncé de la personnalité minimal dont dispose une OI. C'est la seule disposition pertinente pour apprécier l'existence de cet personnalité.

En plus dans la pratique l'OMC a conclu des traités et se conduise comme une OI.

Question important: dans le cas d'un différend entre l'Argentine et les États Unis dont l'Argentine argumentait que la mesure contesté par les US avait été prise par une obligation avec le FMI.

Entre l'OMC et le FMI il y a un accord de cohérence qui tend à que les disciplines de deux organisations se combinent harmonieusement. L'organe d'appel répondre dans le différend: l'Argentine n'a pas une obligation d'introduire ce taxe--˃ Le problème: un organe juridictionnel se prononce par rapport à un tiers et conclue par rapport à son caractère contraignant ou non même s'il n'appartienne pas à cet organe.

1. Les attributs:

a. La personnalité:

b. L'immunité: peut être un attribut de l'OI; c'est une immunité différente de celle des états car l'immunité de l'OMC est conventionnelle; chaque un des membres de l'OMC doit accorder une immunité à l'organisation et ses biens. En conséquence l'organisation ne peut pas être jugée et ne peut pas faire l'objet d'aucune mesure contraignante. Les agents et les représentants des états aussi se bénéficient de l'immunité (cas de la commerçant des armes entre Angola et Rép. Tchec qui est nommé représentant d'Angola devant l'UNESCO pour jouir de l'immunité)

L'immunité est accordé pour assurer que personne pourra altérer le lient que l'État a voulu avec son représentant.

c. Les fonctions: 2 fonction principalement, a) administrer les accords conclus à Marrakech en 1994 (régler les différends nés de l'application de ces accords; il y a un organe spécial pour le faire) et b) offrir un cadre de négociation international relative aux relations commerciales (dimension dynamique de l'OMC).

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2. Constitution organique:

A) Organes intergouvernementaux: il y a des représentants des gouvernements; il y en a 4, chaque un avec sa propre mission. Au sein de ces organes que s'élabore la volonté de l'organisation par le concours de volonté entre ses membres (selon le droit de l'organisation): technique du consensus: un décision est prise SAUF si elle est rejeté pour l'unanimité; mécanisme d'écraser les minorités (avec le GATT s'était à l'inverse, tous le membres devaient voter en faveur, donc la partie affecté pouvait faire obstacle). Les organes sont:

1) Conférence ministérielle: plénier, pas permanent; se réunie au moins une fois tous les 2 ans. Elle a une compétence général et peut prendre des décisions relevant du droit de l'OMC. Chaque membre dispose d'une voix.

2) Conseil Général: vocation général, se distingue uniquement par le fait qu'il gère les affaires courants; il est permanent. Les membres sont représentés par des experts. Il assume les fonctions d'organe de règlement de différends --˃ L'Organe de Règlement de Différends c'est le Conseil Général avec une mission de règlement de litige.

3) L'Organe de Règlement des différends: le Conseil Général exerçant une mission spécifique: mettre fin aux litiges nés de l'application des accords de Marrakech. Un État présent un plainte, l'OMC désigne un groupe d'experts (groupe spécial) qui rendre un rapport (recommandation). Cet rapport est obligatoire seulement si le Conseil Général l'adopte dans son mission d'ORD. L'acte juridictionnel dans l'OMC est un acte dérivé (fait d'adopter le rapport).

4) L'organe d'examen des politiques commerciales: supervise les disposition des États en matière d'échange; organise des études périodiques sur la politique de chaque membre (importe une obligation pour le membre de notifier); l'examen n'as pas une portée contraignante.

B) Organes intégrés: Administration de l'OMC, fonctionnaires internationaux qui exercent leur mission au profit de l'organisation. Personnel recruté par le directeur général de l'organisation (lui même élu par les membres). Il y a le secrétariat, l'ensemble du personnel de l'OMC et le directeur général qui représente l'OMC. Tous bénéficient d'immunités garantissant leur indépendance. Le directeur a l'autorité la plus haute et joue aussi un rôle diplomatique (il représente l'OMC et peut, à ce titre, jouer un rôle de médiation entre les État membres).

§2 La structure matériel des accords de l'OMC.Manière dont se compose le droit de l'OMC; entre 1947 et 1994 le droit international des échanges avait vu se créer autour du GATT une pluralité d'accords distincts: pluralité d'accords et règlements différends sans une uniformité des parties, "aspect d'archipel d'accords". Les accords de Marrakech veulent y mettre fin. Utilisation de la technique de l'incorporation pour assurer la cohérence du système. On cherche l'unité et on peut le trouver sur trois plans: unité instrumental, fonctionnel et matériel.

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A) L'incorporation des accords de l'OMC: l'unité instrumental.

Le but c'est de mettre dans un seule contenant, enveloppe. Formellement le droit de l'OMC est sensé de se présenter comme un seul. Annexassions à l'accord constituant l'OMC de la vingtaine des accords: il y a un seul accord. L'incorporation est express: il y a une disposition de l'accord instituant de l'OMC qui dis que le reste des accords font partie de l'accord de l'OMC.

L'unité fonctionnelle: c'est le fait que la matière conventionnel soit le résultat d'un seul acte juridique. Dans chaque un des accords il y a une clause final que se limite à l'indication de possibilité de réserves: on ne peut pas formuler un réserve sans le consentement des autres membres.---˃ cela est suffisant pour dire qu'il y a une pluralité des actes juridiques? Le cœur du traité est ressemblé dans la clause final de l'acte constitutive de l'OMC: le fonctionnement du traité est centralisé dans les clauses finales du traité constitutive.

B) La cohérence des accords de l'OMC.

1) l'objet et le but:

La postulation des réserves ne posse pas un obstacle majeur: pour l'admettre il faut qu'elle soit en conformité avec l'objet et fin du traité et ceux sont les fin et objet de l'OMC (le préambule du traité constitutif est l'objet et le but de l'ensemble des accords¸ voir affaire des crevettes, Mexique c. US, sur la technique utilisé par les pêcheurs mexicains qui attentait contre les tortues marines. Interprétation de "ressource naturel épuisable". L'ORD a regardé les travaux préparatoires du GATT: il n'envisage pas les ressources non renouvelables mais une autre source pour interpréter le préambule qui à comme objet le développement durable: protection des tortues est valide.

Cela démontre que du point du fonctionnement l'objet et le but irradie l'ensemble, donne une direction commune à tous les instruments.

2) Le fonctionnement du traité.

L'ensemble de règles se cumule, les règles issues d'un même acte juridique ont vocation à se compléter et bien souvent elles s'appliquent de manière solidaire. Ex. art. 6 dumping: prohibition de la vente d'un produit à un prix inférieur à son valeur réel. Les états son autorisés à prendre des mesures antidumping: il y a un accord spécial qui se développe en ce sens. Il y a une coordination des règles.

3) La cohérence en vertu du mécanisme de règlement des différends.

Le règlement des différends est une fonction qui centralise parce que une litige né de n'importe quels accords est justiciable devant un organe commun: on n'a plus l'éclatement antérieure, tous les accords obéissent au même mécanisme de règlement de différends, monopole juridictionnel.

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Problème: hypothèse d'incohérence normative. Le droit de l'OMC est fondé sur une présomption: absence de conflit dans l'ensemble normatif. Il peut avoir

(a) un conflit au sens large: 2 énonces qui sont susceptibles d'entrer en opposition: il est interdit de fumer; il est permis de fumer. Le conflit n'est pas certaine mais peut avoir lieu; ce qui prévaut c'est l'interprétation fait dans le sens de l'effet outil: chaque énoncé doit être interprété comme ayant une porté et de tel manière qu'il ait le plus d'effet possible.

(b) un conflit au sens stricte: 2 énoncés qui ne peuvent pas ne pas entrer en opposition: il est interdit de fumer; il est obligatoire de fumer. Lorsque les 2 règles entrent en conflit il faut analyser si hiérarchiquement un est supérieure à l'autre: dehors les règles impératives il n'y a pas une hiérarchie entre les normes dans le DI et, en plus dans l'OMC il n'y a pas de ius cogens, donc, pas d'hiérarchie. Le traité peut prévoir une règle de conflit: 3ème règle qui régit le conflit entre 2 règles: dans l'OMC il y a 2 règles de conflit: l'un fait prévaloir l'institutionnel -traité sur l'OMC- l'autre le subventionnel -traité annexé-: entre le GATT et tous les accords, je fait prévaloir les autres accords: primauté de la règle postérieur. Sinon règle spécial prévaut sur la règle général. Pour le reste il n'y a pas une règle de conflit spéciale, donc renvoi aux règles du DI général: la règle spécial prime sur le règle générale.

Dans la pratique il n'y a pas eu un conflit que ne puisse pas être réglé par la règle de conflit spécial. L'ensemble de règles tendent à une coordination.

Section II: Les accords commerciaux préférentiels.

Les accords commerciaux préférentiels font référence à tout le droit international des échanges HORS l'OMC, dont la forme la plus importante ce sont les intégrations économiques régionaux (ex. UE). Il y a toute une série des traités qui créent des relations commerciaux préférentiels ou des zones de libre échange.

Zone de Libre Échange: les échanges sont libérés; l'union économique est un version plus poussé (la gradation sera, zone de libre échange; union économique et monétaire; union de marché...).

Le droit de l'OMC ne fait pas distinction entre ces gradations des unions et accords préférentiels mais il est possible d'avoir 2 types de appréhensions: appréciation des accords préférentiels vis à vis l'OMC et à l'inverse. Et il y a ainsi 2 positions possibles du point de vu substantiel: de convergence (prolongement de l'OMC) et de divergence (accords qui créent des choses substantiellement et juridictionnellement distinctes de l'OMC).

§1. Les accords d’intégration vis-à-vis de l’OMC.

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A) Sur l'angle substantiel: du point de vue de la matière des règles.

1. Convergence: il y a une grande quantité des instruments préférentiels que mentionnent le droit de l'OMC expressément. Ils peuvent utiliser la technique de l'incorporation (certaines règles de l'OMC font partie de l'accord préférentiel) ou la technique qui définisse les rapports entre l'instrument en question et le droit de l'OMC. Dans des autres occasion même si ces techniques ne sont pas présentes du point de vue de l'objet et du but de l'accord préférentiel il y a un rappel du droit de l'OMC.

2. Divergence: les ACP font disparaître entre ses parties des disciplines qui existent au plan multilatéral. Les parties s'éloignent des obligations souscrites dans le droit de l'OMC; enclave de libéralisation plus élevée. Suppression des mesures de sauf garde (o les faire plus difficile) - les mesures de sauf garde sont des mesures d'urgence qu'un état a le droit d'adopter lorsque un accord a des conséquences imprévus- ou de la possibilité de prendre des mesures antidumping.

B) Sur l'angle juridictionnel: il y a plusieurs possibilités:

1. soit le ACP prévoit des mécanismes de règlement des différends par la médiation (ex. ACP qui impliquent des pays de la zone asiatique)

2. soit des ACP qui prévoient un organe permanent de nature juridictionnel (pays africains; UE). Difficultés: l'UE est instauré à l'image d'un monopole juridictionnel et sa portée est tellement large qu'elle peut exclure la juridiction de l'OMC; les membres de l'UE tiennent interdit de trouver une solution juridictionnel autre que celle donné par la Cour de Justice Européenne dans le cas d'un différend entre eux. Tentative de monopole juridictionnel exorbitant: comme l'UE est un territoire douanier et, en tant que tel, un membre de l'OMC l'UE ne peut pas prétendre exercer son monopole à l'égard de le juge de l'OMC parce qu'au yeux de celui-ci il est un juge interne.

---˃ Est-ce qu'il y a des risques de cumules et contradictions?

Cumule des organes juridictionnels: peuvent se présenter avec une règle substantiellement identique. À travers de la pratique les États tentent de mettre en place de systèmes de coordination juridictionnel: il s'organise une primauté juridictionnel au profit du multilatéral à condition de que le différend porte sur une disposition équivalant en substance à une obligation du droit de l'OMC. C'est par ex. le cas de l'ACP conclu entre l'UE et le Chili. Pour que la structuration soit efficace l'ACP doit donner priorité au juge de l'OMC

3. soit le ACP comprend une clause d'arbitrage interétatique (c'est la cas le plus répandu)

contradictions 2003, Groupe Spécial (1er instance de l'OMC), affaire sur droit antidumping Brésil c. Argentine; le protocole de Brasilia rattaché au MERCOSUR et il y a une réclamation sur la base de cet accord régional. Le Brésil perdre la procédure arbitral régional et jusqu'après présente la même réclamation devant l'OMC. le droit régional faisait renvoi au droit de l'OMC pour régler la

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question du litige. Devant l'OMC la question est de savoir s'il y a litispendance, l'OMC refusé cet hypothèse parce que la règle de triple identité n'est pas rempli: les droits invoqués -MERCOSUR et l'OMC- sont différents.

§2. Position de l'OMC vis à vis les ACP.

Du point de vue de l’OMC, les accords d’intégration représentent une exception à l’application de leurs règles (espèce de dérogation) qui doit être encadrée par des exigences de conformité.

A) Rapport d'exception ou de dérogation:

En soi l'ACP constitue un atteint au droit de l'OMC parce qu'il crée un régime qui n'est pas multilatéral (ne bénéfice pas à tous); c'est un exception à la clause de la nation la plus favorisé MAIS aussi un ACP peut être vue comme une libéralisation plus poussé sur un plan restreinte (régional, bilatéral); la finalité est la même mes les moyens sont un peu plus poussés et le rapport de dérogation est, donc, nuancé.

Il y a eu 2 interprétations par rapport aux ACP, l'interprétation minimaliste: les intégration régionaux ne peuvent déroger qu'à la CNPF et l'interprétation large: les intégrations régionales sont une dérogation à l'ensemble du droit de l'OMC. Ce qui prévaut: l'interprétation minimaliste.

B) Les exigences de conformité:

Le droit de L'OMC organise la licité des ACP du point de vu du système multilatéral du commerce par des exigences procédurales et des critères de fond: intensification des échanges au niveau de l'ACP et neutralité de cet accord vis à vis le tiers.

1) Exigences procédurales: c'est l'obligation de notification des projets des ACP; les membres sont tenus de présenter une notification et il y a un comité qui poursuit l'examen de licéité de ces instruments. Ce comité n'a jamais fonctionné de manière efficace. Ces appréciation ont été bloqués par un défaut d'accord entre les membres de l'OMC.

2) Exigences de fond: l'ACP d'intégration économique doit libéraliser l'essentiel des échanges commerciaux entre ces membres (i) et doit être neutre à l'égard des tiers (ii).

(i) Promouvoir la libéralisation des accords commerciaux: condition pour admettre l'ACP; c'est un perspective essentiellement quantitative; l'ACP doit libéraliser l'essentiel des efflues.

(ii) Néutralité vers les tiers: la constitution d'un ACP ne doit pas dégrade la position (avantages commerciaux) qui existaient précédemment à son existence. S'il y a une union douanière entre 3 états et le 4ème État avait un tarif douanière avec A d'un 4%, avec B d'un 7% et avec C d'un 1%

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l'union douanière ne peut pas avoir un tarif vers cet état D supérieure à la moyenne entre ces états (dans l'exemple, 4%).

Si les 2 condition sont remplis, l'ACP est licite au plan de l'OMC. La question de la constitution des ACP a été admis par le GS et l'OdA comme moyen de défense susceptible d'être soulevé dans le contentieux

Conclusion: Les aspect juridictionnels: le droit de l'OMC a une disposition en faveur de la compétence exclusive de l'ORD (monopole juridictionnel).

Il y a une concurrence entre les juridiction internationales: le cas de Brésil et l'Argentine.

Chapitre II : Les règles du libre échange.

Section 1 : L’établissement des règles du libre échange des merchandises dans le droit de l’OMC.

Les règles de libre échange s'organisent autour de trois direction: la limitation aux obstacles (§1), les garanties du rapport compétitif entre les produits (§2) et l'encadrement des mesures de défense commercial (§3).

§1. Les limitations des obstacles aux échanges.

Les limitations peuvent procéder par 2 disciplines, tarifaires (A) et non tarifaires (B).

A) Les obstacles tarifaires.

Il s'agit essentiellement de diminuer les droits de douane. Un droit de douane est un droit que l'État impose à un importateur d'acquitter lorsque le produit franchise la frontière (moment où il né le droit), un taxe perçu à raison d'un autre motif sera le plus souvent une taxe intérieure. Normalement le taxe douanière est le résultat d'un accord bilatéral entre états qui, par le jeu de la clause de la nation la plus favorisé, va bénéficier à toutes les autres membres.

Le processus de négociation: Les États échangent les concessions tarifaires. Lorsque le droit douanière est abaissé il va être consigné dans une liste ( liste ce concession), qui est annexé à l'Accord aux quel elle est consécutif. --˃ Donc, la liste de concession est partie du droit de l'OMC est a le même valeur qu'un engagement conventionnel.

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Cet concession est soumis à un mécanisme spécial: de manière triennal un état peut proposer une renégociation des tarifes (art. 28 du GATT 1994) qu'il a concédé: le résultat initial de la négociation sera éventuellement modifié en s'assurant que les niveaux de libéralisation sont maintenus. --˃ pour modifier la liste de concession l'État devrai proposer des concessions de valeur équivalant à ceux qui sont affectés par cet modification. Le droit de l'OMC distingue 2 parties entre ceux qui peuvent être affectés: le négociateur primitif et l'importateur prépondérant -ce qui a l'efflue d'échange le plus important concernant les marchandises affectés-. Le niveau général de libéralisation est le même pourtant la concession est change d'un domaine à l'autre.

B) Les obstacles non tarifaires.

L'ensemble est très hétérogène, il s'agit essentiellement des obstacles qui sont de nature quantitative ou qualitatives:

1) Restrictions qualitatives aux échanges:Les principe est qu'elles sont interdites, mais elles sont possibles si l'application est non discriminatoire. Ces règlementation peuvent être de toute nature mais de manière générale elles portent sur des questions techniques ou d'ordre sanitaire.

Le principe général est que l'accord de l'OMC reconnait le droit aux membres d'adopter les mesures qu'ils jugent appropriés mais il faut qu'ils les prissent par rapport aux références internationales.

Mesures sanitaires: il y a un rapport sur les mesures sanitaires et phytosanitaires; c'est principalement pour la sauvegarde de la santé publique. Cet type des mesures doivent s'appliquer exclusivement dans la mesure nécessaire à la protection invoquée, elles doivent être justifiés pas des procédures d'évaluation et ne doivent pas constituer des restrictions déguisées aux échanges.

La prohibition de ces restriction vise globalement toutes les mesures qui peuvent affecter les échanges par la prise en considération de la qualité du produit (ex. Accord sur le règle d'origine). Le plus souvent c'est en prenant des références pour l'utilisation des prescriptions techniques des règles d'origine qui sont reconnus internationalement; le problème c'est que une grand partie de la reconnaissance qui s'opère est fait par des organisations privés (ex. ISO 9000), donc le droit de l'OMC fait un renvoi à ces normes privés.

--˃Comment entre les entités privés quelles sont les reconnues? L'OMC dit que pour être internationalement reconnu une norme prié doit être ouvert à la participation de toutes les acteurs.

2) Restrictions procédurales aux échanges:

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Se sont toutes les mesures d'administration prises par un État, ce sont las opérations de douane qui apprécient la valeur d'un bien. Le droit de l'OMC encadre cette opération avec un accord spécial.

L'évaluation en douane: il y a une série d'accords qui renvoient à la procédure d'échange et à la manière dans la quelle l'état supervise les échanges des marchandises internationales: l'état doit se référer aux termes établies par l'OMC (par ex. pour déterminer la valeur du bien). Il y a une pluralité des instruments qui portent sur cet type des dispositions.

3) Restriction quantitative aux échanges:

l'art 11 du GATT de 1994 posse un principe d'élimination général des limitations quantitatives: il est prohibé la limitation des efflux des échanges par un quota déterminé, pour l'importation ou pour l'exportation d'un produit.

Il y a des accords où les restrictions sont encore permises (agriculture et pêche): même si la dérogation est admisse les mesures doivent se conformer à l'art 13 de l'OMC et s'appliquer d'une manière non discriminatoire.

Employé par les États pour protéger leur marché par l'introduction de quotas: limitation sur les quantités de biens importés ou exportés Il y a 2 exceptions: prévues par le droit de l'OMC et celles aménagés par les parties.

a. Exception prévu par l'OMC: se sont des restrictions de nature sectorielle (domaine agricole ou textile). En plus l'art 12 du GATT 1994 prévoit la possibilité d'introduire des restrictions quantitatives en cas de difficulté dans la balance de paiement. La restriction ne doit pas être discriminatoire.

b. Exception aménagé par les parties: des accords d'autolimitations, conclus entre des État qui s'engagent à limiter ses exportations ver le territoire d'une autre partie. Ce qui est disputé c'est la licéité de ces accords parce que cet pratique permet de contourner les obligations du GATT; en plus l'utilisation était sur tout de pays développés vers ceux qui sont en train de se développer.

Le droit de l'OMC pose un principe d'interdiction générale de cet type des mesures (para 11b) et la clause d'exception exige que les États notifient cet type d'accord en justifiant leur nécessité et en s'engageant à une application transitoire.

Une restriction problématique est celle organisé sur la base d'un accord entre les membres: Accord bilatéraux d'autolimitation. C'est un instrument conventionnel par lequel un état accepte limiter ces exportations vers une autre État; le problème est donné parce que le plus souvent cet accord est signé entre un pays développé et un pays en train de développement. Face à cet inégalité l'OMC a établie que tous les accords d'autolimitation doivent être notifiés et qu'il doit avoir une justification spécifique et que l'application doit être provisoire.

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§2. Garanties d’un rapport compétitif.

Le droit de l'OMC cherche assurer le maintien d'un rapport compétitif entre les produits à travers de l'assurance du rapport compétitif entre les produit importés entre eux et entre les produit importés et les nationaux. L'intervention de l'État est, en principe, neutralisé.

Le concept de traitement au quel fait référence l'art 1 du GATT de 1947 est large: le traitement est envisagé comme ce qui concerne le produit au moment de franchiser la frontière

A) La clause de la nation la plus favorisée: le rapport compétitif entre les produit importé entre eux:

L'art 1 du GATT 1994 posse le principe de la clause de la nation la plus favorisé: tous les avantages dont bénéficient un produit seront étendues à tous les produits provenant de n'importe quel des membres de l'OMC. Égalisation des conditions juridiques de la concurrence.

Le meilleur régime octroyée à un produit bénéfice automatiquement (sans exigence de réciprocité) à tous les produits de les membres de l'OMC. La clause étendre le meilleur traitement en matière commercial à tous les membres de l'OMC dans le même moment où la clause est octroyé (effet automatique).

Les importateurs sont tous sur un pied d'égalité et les conditions de concurrence sont les mêmes. Le mécanisme assure une homogénéité des conditions juridiques aux produits similaires.

1) La base de comparaison.

C'est la nature du produit, la qualité substantielle comparable et doit pouvoir être utilisé avec les mêmes finalités. Le consommateur doit l'utiliser indifféremment l'un au l'autre de ses produit et l'État doit classer ces produits dans une même catégorie (le classement viens de la nomenclature que l'état a donne au moment de l'importation). Affaire du sucre de cane et sirop de maiz: l'OMC a dit que les deux son édulcorant et qu'on la même finalité, les produits ont été perçus comme concurrentiels par les consommateurs et les produits étaient classes dans la même catégorie.

L'accordéon de la similarité˃l'ensemble de ces critères permettent apprécier qu'un produit puisse prétendre un traitement non moins favorable.

La base ce comparaison comprise:

a. Le traitement.: tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités.

b. Le bénéficiaire de la clause: c'est entre produit similaires et la similarité s'entend par des critères propres au produit (qualité ou utilisation finale; la nomenclature.

L'acception de la notion 'avantage' est large

2) L’effet de la clause: extension automatique et inconditionnelle des avantages aux autres membres, même sans contreprestations (phénomène du free ryder); il n'y a pas de nécessité de

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réclamation par le membre concerné. Cela aussi fait que pour les pays tiers de l'OMC il n'y a pas beaucoup d'intérêt de rester hors l'OMC.

la CNFP doit s'interpréter comme une interdiction de la discrimination, une garantie du rapport compétitif entre les produits. Il y a seul 2 exceptions:

a) les accords d'intégration: ile ne doivent par porter atteinte au droit de l'OMC mais ils peuvent donner des avantages qui échappent à la clause; c'est la création d'enclaves qui obéissent à un régime distinct.

b) mesures antidumping et droits compensateurs

B) La clause du traitement national: le rapport compétitif entre le produit importé et le produit nationaux:

Consacré principalement dans l'art 3 du GATT 1994 on trouve l'expression de traitement national dans des autres accords. L'idée est que les mesures de nature intérieure peuvent être appliqués pour protéger la production national et que cet type des mesures doivent être évités.

La rupture du traitement national s'analyse comme une discrimination qui peut être en droit ou en fait. Pour la discrimination de fait: il faut tenir compte des circonstances pour vois si les conditions de concurrence sur le marché pertinente soufrent d'un élément défavorable né de l'application des mesures de l'État.

1. Champ d’application: Ici la notion de similarité est encore plus large. Les limitations peuvent être donnes par la fiscalité intérieur (art. 3.2) entre les produit similaires (art. 3.2 première phrase) et sur l'application de ces mesures fiscales (champs plus large qui intègre les produit similaires et les produit directement concurrentiels ou substituables; élargissement de la notion 'produit similaire') ou par l'application de la réglementation juridique (art. 3.4).

2. Effet de la clause: c'est différent de l'effet de la CNPF: il n'y a pas d'extension de certaines avantages. Le traitement non moins favorable a un effet négatif, c'est interdire toute discrimination. C'est une disposition protectrice d'un rapport compétitif que les membres s'engagent à maintenir.

Exceptions: sécurite.

§3. Les mesures de défense commerciale.

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Dans le DIG un État peut réagir à une situation dans laquelle ces droit sont violés: c'est la contremesure, la possibilité légal de réaction. Dans le droit de l'OMC il y a 3 figures que permettent à un état de réagir et qui écartent les engagements souscrits dans l'OMC.

A) Protection contre l’acquisition déloyale d’une part de marché.

L'acquisition déloyale a lieu soit parce que le produit se bénéfice d'un prix de dumping soit parce qu'il est subventionné.

1) La protection contre le dumping.

[dumping: vente d'un bien à un prix inférieur à sa valeur normale].

L'art 6 du GAT 1994 n'établie pas la prohibition du dumping, seulement le condamne. C'est un pratique à laquelle les États peuvent réagir. Le dumping est un pratique des entreprises PAS des États. Le droit de l'OMC seulement encadre les possibles actions.

a) Détermination du dumping: c'est à niveau national avec une procédure après la présentation d'une plainte par une personne privé qui doit être affecté par la mesure du dumping. L'instance se conduise selon les critères établies par l'OMC et, première la comparaison avec le prix du marché intérieur; si le produit n'est pas vendu sur le marché on regarde un marché similaire d'un État tiers et sinon on reconstruit le prix à partir du cout de production.

1° il y a une comparaison avec le prix de l'opération commercial litigieux; le produit doit être similaire.

2° si le marché pour comparer n'existe pas (absence de marché du pays exportateur) on prend en considération le marché d'un pays tiers et on compare le prix plus élevé de ce pays tiers. Si la comparaison n'est pas rendu possible par la pratique commercial donc

3° on reconstitue le prix de manière abstraite.

Ce trois critères permettent déterminer la marché du dumping et après il faut mettre un lien de causalité avec le préjudice, qui peut être effectif (déterminé par un ensemble de faiseau d'indices comme la diminution de la production, la perte de la rentabilité) ou le préjudice peut naitre (c'est l'hypothèse qui envisage la concurrence qui peut apparaître).

Le préjudice doit être réel ou potentiel. Toute la procédure est déterminé par une instance national amis, de quelque sorte, administré internationalement.

b) Réaction : la mesure anti-dumping:

C'est à travers l'adoption des mesures antidumping, se sont des réaction unilatérales qui tentent à effacer les conséquences du prix dumpée: elles vont agir à l'égard de l'état fautif pour le produit considérée dumpée. Il y a 2 types des mesures:

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(i) négociés: engagements des prix; obligation souscrite par l'exportateur qui consiste à relever ses prix dans le cadre du dumping alléguée; cet mesure met fin au procédure ou elle est de nature provisoire

(ii) unilatérales: adoptées au terme de l'enquête interne;: droit antidumping adopté à titre provisoire; suppose qu'une détermination préliminaire ait été effectuée).

Si l'enquête interne résulte en la confirmation de l'existence du dumping des mesures définitives sont prises; se rajoutent au tarif douanier et constituent une déconsolidation des tarifs. La mesure antidumping doit être proportionnel (elle ne peut pas excéder la marche dumping). Cet mesure est une exception à la clause de la nation la plus favorisée.

Bien que la mesure antidumping fait penser à une contremesure, dans le sens du DIG, la comparaison c'est pas juste parce que la situation initial n'est pas illicite.

2) La protection contre les subventions.

L'OMC définit de manière générale la subvention: l'art 1 de l'Accord sur les subventions l'établie comme une contribution financière aboutissant à l'octroi d'une avantage qui cause ou menace de causer un dommage grave à une branche de production nationale.

C'est une situation éventuellement illicite; c'est considéré comme une acquisition déloyale d'un part du marché ou un détournement des efflux d'échanges normaux concurrentiels. L'État octroi une contribution financière à un agent économique qui peut être un transfert des fonds -conception large-, un transfert indirecte, une opération sur un bien ou sur un service, la fourniture d'un service ou mise à disposition d'un bien par l'État, etc.

La contribution financière doit constituer une avantage, placer son bénéficiaire dans une position plus avantageuse que sa situation originaire sans la contribution. De cette manière la subvention constitue une attente à la concurrence. L'examen consistera a examiner l'existence d'une contribution financière et a déterminer si elle constitue, ou non, une avantage déloyale.

Le transfert des fonds peut être (a) directe ou (b) indirecte.

(a) Transfert des fonds directe: donation; prêt; participation au capital social d'un entreprise; garanties de prêt.

(b) Transfert des fonds indirecte: opérations sur un bien ou un service; fournissement d'un service; achet d'un bien. Affaire Airbus.

La contribution financière doit aboutir à constituer une avantage au regard du marché, le critère déterminant sera la manière dont le rapport compétitif a éventuellement été affecté par la contribution. La contribution doit être spécifique, elle doit être adressée soit à l'entreprise soit à une branche de production nationale, soit à une ensemble de producteurs régionaux.

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A) Des subventions qui se présument dommageables ou préjudiciables: Il est présume que les subventions qui sont subordonnées au résultat de l'exportation son préjudiciables. Il y a 2 catégories de contributions dont les effets son réputes a être dommageables sur les échanges: les subventions à les exportations (contribution en raison du niveaux des exportations) et les subventions liés à la teneur d'un élément d'origine national (a présomption est subordonné à l'utilisation d'un produit national).

Ce 2 catégories de subventions se singularisent par un mécanisme de règlement spécifique et accéléré.

B) Des subventions qui doivent être prouvés comme dommageables:

Avec cette type de subventions le préjudice doit être prouvé. Pour les autres subventions (pas expressément prohibés) elles doivent avoir un caractère spécifique, propres à une entreprise ou branche de production (pas bénéficier à tous). Il y a 3 niveaux de préjudice prévus:

(i) le dommage causé par les importations des produits subventionnés à une branche de production nationale établie sur le territoire du membre qui perte plainte;

(ii) le préjudice grave: existence d'effets défavorables sur le marché du membre qui accorde la subvention ou sur le marché d'un pays tiers.

(iii) annulation ou réduction des avantages résultant des accords; c'est lorsqu'une attente d'un membre est frustrée sans que ses droits soient violés.

L'enquête: c'est une instance national introduit par des personnes privés affectés par la subvention en question et aux termes de la quelle il est démontré l'existence d'une mesure subventionnel.

L'État peut réagir par des droits compensateurs: se sont des mesures anti subventionnelles qui doivent êtres adoptés dans une mesure équivalant, c'est une mesure de défense commercial.

Dans l'hypothèse d'un recours international on peut soit obtenir le retrait de la subvention litigieuse soit contester la mesure antisubventions adopté en réaction de la première mesure.

C) Les réactions aux subventions: il peut avoir un recours soit au plant international soit au plan interne et ses recours peuvent s'accumuler.

(i) Le recours au plan international: introduction d'une plainte devant l'ORD. le groupe spécial pourra recommander le retrait de la subvention litigieuse et si la subvention n'est pas retiré elle peut donner lieu à une autorisation de contremesures de l'oRD.

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(ii) Le recours au plan interne: enquête comme dans le cas du dumping; elle est conduite conformément au droit de l'OMC et permettre d'apprécier l'existence de la subventions et le préjudice. Au terme de cet enquête le membre lésé pourra prendre des mesures de défense commerciale, des droits compensateurs.

B) La protection contre une situation d’urgence : les mesures de sauvegarde.

C'est devant un effet dommageable et imprévu d'un engagement et devant une situation urgente. En raison d'un droit octroyé par l'État va se créer un préjudice dans les chefs concurrent. Il n'y a pas un caractère déloyale; l'acquisition est licite.

Définition : Suppose l'importation massive et imprévisible susceptible de créer un dommage à une branche de production nationale; c'est un accroissement imprévisible des importations. Il y a un caractère soudain et imprévisible; une évolution imprévue des circonstances --˃ Chaque membre est sensé de connaitre la portée des engagements qu'il souscrit pour que la contremesure puisse être adopté il faut une situation factuelle qui était légitimement ignorée au moment de l'octroi des avantages. il est nécessaire d'analyser le niveau de diligence dans la négociation.

1. Les condition d'adoptions de la mesure de sauvegarde:

Importation des quantités tellement accrus qu'elle cause un dommage à la branche de production national. le préjudice doit être soudain et doit mettre en difficulté la production, la rentabilité des secteurs national concernés.

L'accroissement doit avoir un caractère imprévu, cela veut dire pas possible d'envisager avec la diligence normal attendu d'un État; impossibilité d'anticiper le préjudice. --˃ affaire des chapeaux du taupe importés aux États Unis. Au moment d'octroyer une avantage il faut envisager les conséquences qu'il peut y avoir; l'exception est très restrictive.

L'adoption a une variété des formes mais obéit à un principe de renégociation, il peut s'agir des mesures de nature tarifaire, des restrictions quantitatives. L'idée s'est de conserver le niveau général de libéralisation. En contrapartie de la mesure de sauvergader il sera donné une avantage tarifaire avec la même valeur dans une autre secteur. La solution doit être mutuellement satisfaisante.

2. Les Conséquences:

L'effet s'est d'entraver le flux commerciale licite; elle supprime l'avantage conféré à une autre membre de l'OMC en raison du caractère dommageable imprévu de la mesure.

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La prise de la mesure doit être accompagné d'une négociation par laquelle le membre offre une compensation substantiellement équivalent au membre exportateur affecté par la suspension de l'avantage. --˃ La mesure de sauvegarde est en réalité un mécanisme de renégociation engagé à l'initiative d'un État qui subi un conséquence imprévu dommageable comme conséquence de l'octroi d'un avantage.

Ce type de situation se rapproche dans le DIG aux changement fondamentales des circonstances (un accord devient inéquitable car le fardeau de son exécution pesse d'une manière imprévu plus sur une partie que sur une autre).

Section 2 : Le fonctionnement des règles.

Les 2 traits majeurs des fonctionnement des règles de l'OMC sont qu'elles tendent à assurer la prévisibilité et la flexibilité des relations commerciales.

§1. La prévisibilité des relations commerciales.

La prévisibilité tend à assurer l'accessibilité à la règle et la stabilité de celle.

A) L’accessibilité à la règle.

L'accessibilité à la règle est assuré essentiellement parmi (1) la publication; (2) la notification et (3) l'obligation de renseigner.

(1) La publication: est une obligation du droit de l'OMC figurant à l'art 10 du GATT 1994: les règles susceptibles d'affecter les échanges doivent être publiés.

(2) La notification: c'est une exigence du droit de l'OMC un peut plus poussé et c'est dans les domaines où la règlementation peut s'assimiler à des restrictions (ex. règlementation techniques sur les échanges ou mesures de sauvegarde). C'est par rapport du droit projeté.

En gros tant la publication comme la notification obligent aux membres de porter à la connaissance des autres membres des informations relatives à son cadre juridique national. En réalité le bénéficiaire réel de cet obligation est l'opérateur du commerce international. Il y a un devoir d'information: chaque membre doit prévoir dans son ordre juridique une autorité susceptible de répondre aux questions des opérateurs des échanges commerciales.

(3) Le renseignement: (des entreprises) c'est quand les membres doivent créer des points d'information pour éclairer les opérateurs sur la législation locale; cette obligation va au delà des autres membres, elle est du aux opérateurs du commerce. C'est un rapport entre un membre et un non membre.

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Comme dans le DII il y a certaines obligation qui concernent la règle adoptée et aussi la règle projetée. Ces volets consacrent un droit à la transparence, les opérateurs soient en mesure d'ajuster leur conduite aux règlements existants.

B) La stabilité.

il y a un respect de la consolidation: les concessions tarifaires sont stabilisées et permettent aux membres de prévoir le niveau d'échange qui existera dans l'avenir et, en principe, elles ne sont pas susceptibles de modifications. La première source de stabilisation c'est la consolidation des engagements.

2) stabilité dans l'ordre juridique interne: La stabilité vient aussi des exigences propres au droit de l'OMC: art. 10 GATT 1994: chaque membre appliquera de manière uniforme, impartiale et raisonnable sa règlementation commerciale. Cela permet prévoir les effets sur les échanges; il faut trouver dans les règles nationales un certain règle de prévisibilité faute de quoi son application peut devenir arbitraire.

3) La stabilité née de l'interprétation des règles: c'est l'une des caractéristiques et originalités du GATT 1994: l'Accord centralise dans l'ORD le système de résolution de différends, unifiant les opinions. Ces décision ont une autorité relative des choses jugés. L'ORD a dit que les GS n'ont pas l'obligation de se conformer à ces rapports mais que, malgré leur caractère non contraignant ils créent des attentes et les parties peuvent l'invoquer. Les membres modifient parfois leur conduite en fonction de ces solutions. (il y a un affaire où l'ORD a dit que les opinions donnés peuvent donner lieu à des attentes des membres).

§2. La flexibilité.

C'est la rationalisation des aménagements; la limitation fait par l'ORD de la porté des différends aménagements dans l'interprétation qu'il a donné. Le limite de la flexibilité c'est l'abus de droit. Il y a, essentiellement, 2 types d'aménagement, certains sont en fonction du niveau de développement du membre; en fonction destinataire de la règle (A) et autres en fonction des intérêts prééminents des membres, c'est à dire, en fonction du débiteur de l'obligation (B).

A) Les aménagements en fonction du niveau de développement.

La règle de l'OMC se modèle sur son destinataire, du point du vu de son statuts économique; elle tient compte du niveau de développement pour ajuster l'application du droit.

Dans l'OMC les membres sont sur en pied d'égalité et participent au même titre à la formation des décisions (pas comme dans le FMI, où leur pois est proportionnel à leur développement), donc pour l'adaptation il faut premièrement identifier le niveau de développement. Il y a 2 statuts économiques qui donnent lieu à des aménagements (exceptions):

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1) Pays Moins Avancés: désignés par les Nations Unies, par le conseil économique et social qui utilise 3 critères: (i) le revenu par habitant -6oo € par an par personne-, (ii) le retard dans le développement humain (niveau de scolarité, mortalité infantile, alphabétisation) et (iii) la vulnérabilité économique. Il y a environ de 50 PMA.

2) Pays en développement: c'est un catégorie moins définie parce que cet statut est défini unilatéralement pour chaque 'État; le critère s'est essentiellement la reconnaissance par les autres membres. Donc 2 critères: ce du l'état et la reconnaissance des autres membres.

L'exception majeure en fonction du niveau de développement c'est la clause d'habilitation: les membres ont décide dispenser les pays en voie de développement de l'obligation de respecter certaines règles du droit de l'OMC -spécialement la CNPF-. Il y a des autres aménagements, par ex. dans le cadre des subventions, celles à l'exportation ne sont pas interdites pour les PMA.

La clause d'habilitation a son origine dans une décision des parties du GATT 1979: "Traitement différencié et plus favorable"; l'idée fondamentale est la possibilité de déroger au principe de la CNPF en octroyant des avantages au profit de ce pays insusceptibles d'une généralisation.

---˃ Donc, la clause d'habilitation et l'intégration régional et les ACP sont les exceptions à la CNPF.

B) Les aménagements en fonction des intérêts prééminents de l’Etat (ou en fonction du débiteur de l'obligation).

Le droit de l'OMC reconnait aux membres qu'il y a des intérêts, dans des situation générales et dans des situation spéciales, qui sont prioritaires sur les objectifs de libéralisation. L'OMC, donc, organise sa flexibilité vu que les obligations imposés peuvent heurter des intérêts essentiels de l'État. Il sont conçus 3 types d'intérêts: économique; d'ordre publique et de sécurité.

1) L'intérêt économique prééminente: admis par le droit de l'OMC comme pouvant entrainer une exceptions aux obligations; l'hypothèse principal c'es le déséquilibre de la balance des paiements, Dans ce cas l'État peut suspendre ces obligations de libre échange. Comme caractéristique dans ce ca là, l'OMC prévoit un renvoi aux appréciations donnés par le FMI; c'est à dire que les difficultés seront appréciés au regard de l'examen de le FMI --˃il y a une articulation entre les compétences de ce 2 organisations.

2) L'intérêt d'ordre publique: apparait dans diverses exceptions; mentionné par le GATT 94 mais le plus importante c'est la systématisation de l'art. 20: "exceptions générales".

Cet article a un chapeau général qui exige que les mesures d'exception doivent être prises de bonne foi, no doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable ni une

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restriction déguisé au commerce international. En plus la mesure doit être nécessaire à une finalité d'ordre publique.

L'appréciation de la nécessité importe l'analyse de la contribution de la mesure à la réalisation de l'objectif déclaré; l'importance des intérêts en jeu et le caractère lisible pour le libre échange. C'est à dire, la nécessité est l'appréciation de la mesure au regard des autres solutions disponibles; c'est un sort de test de proportionnalité entre l'objectif poursuivi et la mesure adopté.

3) Intérêt de sécurité: il est double, il envisage la sécurité interne et la sécurité international.

(a) Sécurité national: l'État peut prendre des mesures; cet exception n'as pas limite: il n'y a pas le chapeau de l'art. 20 qui s'applique. Il n'y a pas une définition de atteinte à la sécurité nationale ou des graves tensions.

(b) Sécurité international: il y a une exception qui permet aux membre prendre des mesures en application de la charte des NNUU en vue du maintien de la paix.. les mesures envisagés sont les embargos consécutifs à l'adoption d'une résolution de le Conseil de Sécurité fondé dans le chapitre 7 de la Charte.

1) Intérêt préeminent dans des situation générales: art. 20; il y a toute une série d'exceptions qui sont à l'abri des obligations du libre échange, mais principalement il y a 2 domaines:

a) Domaine extra commercial: mesures imposées pour la protection des trésors nationaux, se rapportant à la conservation des ressources naturelles, articles écrits

b) Domaine régalienne: défense de moralité publique, mesures prises en exécution d'engagements internationaux sur les produits de base.

Pour que l'exception procédé la mesure doit être nécessaire et la nécessité sera apprécie en examinant si l'État aura pu prendre une autre mesure qui affecte moins. La mesure doit être pris de bonne foi: elle ne doit pas être ni une restriction déguisée ni une mesure arbitraire ou discriminatoire.

2) Intérêt préeminent dans des situation spéciales: il y a 3 cas

a) Équilibre de la balance de paiements: le déséquilibre habilite à le membre à adopter des restrictions quantitatives (la restriction quantitative est le dernier moyen; l'OdA a établi que toute autre mesure est préférable). la mesure doit être notifié à l'OMC même si elle est en préparation car elle peut fait objet d'une discussion par les autres membres de l'OMC

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b) Considérations de sécurité: concernant la sécurité nationale Quand la sécurité menacé est la sécurité international

c) Autres situations spécifiques: Au-delà même de la situation des pays en développement, le Conseil Général peut permettre, quand il y a des circonstances exceptionnelles, à un État de ne pas respecter ses obligations. Il est nécessaire 3/4 des votes; l'UE a demandé cela pour le Pakistan.

Section 3 : les règles applicables au commerce des invisibles

C'est une originalité parce qu'il n'existait pas sur l'empire du GATT et ces instruments traduisent un idée d'échange global.

Ce qui est caractéristique c'est que la rédaction prend pour destinataire directe le particulier 8prestateurs des services; titulaire d'un droit de propriété dans l'Accord sur les droits de propriété intellectuel).

La conséquence d'un effet directe de l'OMC est que le titulaire du droit pourrait invoquer le traité de Marrakech devant un juge interne MAIS; réponse apporté par les juges de l'UE: rejeté l'effet directe en se fondant dans le très fort consensualisme du système (c'est aux membres de trouver entre eux une solution approprié et par un tache que le juge européen peut faire) et dans le refus que le juge américain avait fait devant la même question.

§1. L'Accord sur les services:

La libéralisation des services correspond à une augmentation dans le secteur d'échanges internationaux et le commerce mondial des services représentait dans les années 2000 presqu'un tiers de la valeur des échanges; qui était pas couvert par l'empire du GATT de 1947. L'OMC est la base sur laquelle se négocie la libéralisation à venir.

A. Champs d'application:Se sont les services, mais il faut les identifier et puis identifier les mesures régis par l'Accord:

1) L'identification des services: fonctionne essentiellement par définition qui exclue toutes les services de nature gouvernementale. Le droit de l'OMC a recherché l'approche le plus compréhensible possible et pour ce faire il a envisagé l' hypothèse de la façon dont le service était fourni. Il a 4 modes:

(a) fourniture d'un service transfrontière (cours d'enseignement en ligne)

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(b) consommation à l'étranger

(c) présence commercial (université américaine qui s'établisse à Paris pour fournir un service)

(d) présence de personne physiques (enseignants américains viennent dans un programme rendu en Fr)

À partir de cet nomenclature le droit de l'OMC a englobé la très grande majorité des services; il s'ajouté une classification sectoriel des services.

L'identification se fait aussi par l'exclusion: tous les services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental sont exclus de l'Accord général des services. L'exclusion est fait parce que le service n'est pas fourni sur un base commercial (dont le prix n'est pas nécessairement fixé par le marché, son cout n'a aucun lien avec sa valeur réel, donc il n'a pas une nature commercial) et l'absence de concurrence.

B. Obligations que l'Accord renferme:Il y a deux grandes mases d'obligations: les générales, applicables à toutes les services couverts par l'accord et les spéciales qui reposent sur des engagements particulières.

1) Les obligations générales: il y a obligations classiques et quelques autres qui présentent un caractère d'originalité.

(a) Classiques: essentiellement traitement de la NPF appliqué au commerce des services et l'obligation de transparence (préivisibilité; publication; notification, information tout, transposé au domaine des services). On a les mêmes exceptions pour la CNPF mais avec la transparence c'est un peu différent: il y a un limite à la divulgation des renseignements confidentiels, donc la transparence trouve comme limite les intérêts légitimes d'un membre.

(b) Obligation plus originales: sont des disposition qui avancent sur le terrain de la concurrence. Le droit de l'OMC assure les conditions de la concurrence mais il ne l'organise pas lui même. Or dans l'Accord sur les services on trouve des dispositions sur les monopoles ou sur les pratiques commerciales.

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Quant au monopole l'Accord demande aux membres de prendre les mesures nécessaires porque le monopole n'agisse pas d'une manière incompatible avec l'Accord ( la formule est timide). La disposition ne régi pas la conduite des états mais demande que ne soit pas contraire au droit de l'OMC. C'est une obligation indirecte à la cherche des états qui consiste à qu'une situation interne (le monopole) ne soit pas contraire au droit de l'OMC.

Engagements particulières:

Chapitre III: Le règlement des différends dans le cadre du droit de l'OMC.La manière de régler un différend dans le cadre de l'OMC est singulier et a des traits particuliers, notamment du point de vu juridictionnel. Le fin du litige juridictionnellement arrive avec l'application du droit avec l'autorité de choses jugé, mais l'OMC est particulier.

Il y a un organe juridictionnel qui a 2 degrés de juridictions: les groupes spéciaux (temporels, constitués pour le différend) et l'organe d'appel (permanent). Les deux niveaux statuent en vertu du droit (art. 3, para 4, Annexe II du mémorandum d'Accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends).

[Définition du différend, Mavrommatis, CPIJ: c'est un opposition de thèses ou d'intérêt juridiques]

Dans le cadre du droit de l'OMC la prétention et sa négation sont rédigés de faison à isoler les mesures litigieuses en cause et le fondement juridique de la plainte.

Dans l'allégation il y a 2 éléments: l'identification du comportement de l'État membre dont se présente la plainte et l'identification du droit ou de la disposition méconnu (quel est le comportement imputable à l'État et puis la disposition que se comportement heurte).

Il y a un phase de règlement à l'amiable où le différend se consolide (c'est pas seulement pour éviter arriver à un différend au niveau juridictionnel mais aussi pour préciser les prétentions).

(!) La solution donné par l'ORD ou le GS n'est qu'une recommandation (proposition non contraignant) qui acquière force contraignante uniquement par sa adoption par un organe politique de l'OMC, le Conseil Général exerçant les facultés de règlement de différends. Le rapport n'a pas force contraignante que par un acte dérivé de l'organisation. Pour cette raison on peut dire que le caractère juridictionnel est affecté: l'organe qui statue n'as pas par lui même le pouvoir de statuer avec un valeur contraignant.

CEPENDANT on peut admettre le caractère juridictionnel dans la mesure où l'adoption par l'ORD suppose un mécanisme de consensus inversé (pour que le rapport NE soit PAS adopté il faut que toutes les membres s'y opposent -pas comme dans le système du GATT 1947 où avec la simple opposition de la partie perdante le rapport n'étais pas adopté: cela a introduit un forte élément de

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diplomatie; on ne rédigeait que des choses qu'on pensait que pouvaient être acceptés et adoptés). Et selon la technique du consensus inversé on a redonné une autonomie aux GS: bien que les recommandation continuent à ne pas être contraignant cet caractéristique n'affecte pas le caractère juridictionnel de l'organe comme il le faisait avant avec le système du GATT 1947.

Section 1 La procédure devant l'ORD.

C'est un mécanisme institutionnel de règlement des différends. Il faut considérer que les accords de l'OMC forment un tout et qu'il y a ne règle de procédure comprise dans le memorandum d'accord (Accord III) mais il y a aussi un engagement juridictionnel (consentement donné par toutes les membres de régler leurs différends relatifs au droit de l'OMC par cet organe) qui établie le monopole juridictionnel de l'OMC. Cet accord canalise toutes les litiges auxquels s'applique le droit de l'OMC. La qualité de membre est suffisant pour être attiré devant l'ORD.

(!) Le membre peut choisir un autre voie: l'arbitrage. C'est un voie alternative établie par le même droit de l'OMC mais pas beaucoup utilisé.

Les parties peuvent conclure des accords de procédure (textes de nature conventionnels conclues au fin de compléter ou de préciser le mémorandum d'accord). La difficulté se posse dans la détermination du marge de manœuvre dont disposent les parties, quel est leur autonomie disponible, quel est la disponibilité du mémorandum.

Dans la pratique les accords de procédure se limitent à précises les modalités du déroulement du procès pourtant le statut du règles du mémorandum n'est pas claire dans ce sens. On veut préserver l'intégralité du texte mais on ne veut pas priver aux membres la possibilité d'ajouter des précisions. De nouveaux dans la pratique s'est concentré sur le déroulement du procès et cet liberté des parties a fait qu'elles négocient ces précisions.

Les parties à l'instance:

Demandeurs: ceux qui avancent l'allégation

Intervention de tiers: sa participation est subordonné à l'existence d'un intérêt de nature juridique et affecté par la possible résolution du différend

L'intervention d'un tiers fait pas seulement référence aux tiers extérieures de l'organisation mais aussi aux autres membres de l'organisation qui peuvent être intéressés. Pour eux c'est l'intérêt substantiel.

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Le problème c'est l'appréciation de cet intérêt car il y a 3 types d'intérêt substantielle qui peut être réparable: (1) l'intérêt commercial (flux d'échange dont la question juridique se posse); (2) intérêt juridique (la procédure même pourrait être introduit par la partie intéressé) et (3) intérêt systématique (c'est l'originalité du droit de l'OMC; conformément à cet intérêt les membres peuvent intervenir si ils considèrent que l'enjeux du litige peut avoir des conséquences sur le système commercial multilatéral).

S'est un intérêt de nature systémique fondé dans le fonctionnement global du système. Cet intérêt -qui doit être fondé- permet de donner une position sur la réponse que le GS ou l'OdA pourra fournir et de faire connaître la solution qui trouve adéquate.

(!) Ce qui met en évidence cet intérêt systémique c'est que dans le règlement des différends il y a plus que l'autorité relative de la chose jugé, la solution va lier les parties mais elle peut produire des conséquences pour le mécanisme en soi; il y a une reconnaissance d'une dimension institutionnel au règlement du différend. ----˃ différence avec le système CIRDI, où la solution donné est limité pour les parties; dans le droit de l'OMC les décisions de l'ORD créent, selon lui, des attentes légitimes dans les chefs des membres.

Les amicus curiae: se sont de tiers à l'organisation et au procès qui demandent à que leurs soit accordé le droit de faire valoir une opinion en ce qu'il peut être éclairant pour le règlement du différend. Les conditions pour l'admission sont: (1) la possession d'une expertise et (2) le caractère d'Independence. L'expertise s'est la démonstration d'une activité pertinente dans le secteur ou la question juridique posé; l'indépendance c'est le fait de que l'intervenant n'est lié a aucune des parties (soit par des financements soit par d'autres modalités).

1. Les étapes du règlement

A) Règlement amiable:

C'est une échange de vues qui est limité dans le temps (ne peut pas excéder les 60 jours) et qui permet de dégager une solution transactionnel au litige. C'est une phase très efficace puisque elle voie la plus par de la moitié des litiges prendre fin au termes de consultations.

Avec son épuisement il doit rester la garantie de qu'il y a un litige réel existant entre les parties. il s'agit d'une négociation les parties doivent y participer de bonne foi: les parties sont obligés à déployer tous les efforts utiles à l'éventuel conclusion d'un accord (c'est à dire, ne pas rejeter la possibilité d'un accord; ne pas prolonger indument la duré d'une négociation), à faire que la négociation ait du sens (conf. CIJ).

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1) Déroulement des consultations: s'organisent par des représentations; les parties tentent de rapprocher leur point de vu. Ce tentative de rapprochement est au même temps, un moyen d'assurer la réalité du différend. Elle sont confidentielles et elles sont sans préjudices des positions postérieures que les parties auront dans le cas d'un différend litigieuse (les parties ne sont pas attachés aux concessions qu'elles peuvent faire pendant les consultations).

L'ORD se limite à retenir l'idée que des demandes de consultation on été menés et que les consultation ont eu effectivement lieu, mais il ne s'expresse par sur la teneur des échanges ni par rapport à la diligence mis a chercher une solution à l'amiable.

2) Résultats des consultations: il y a deux possibilités, soit le différend est réglé à l'amiable, soit il ne l'est pas.

(a) Solution mutuellement convenu: trouvés par les parties en commun, elle met fin au différend. La solution est porté à la connaissance de l'ORD et le juge de l'OMC fait le constant. Un GS va prendre note de l'accord et va conclure que cet SMC met fin au différend mais il faut que les parties qualifient elles-mêmes leur accord comme une SMC. Ce constat fait par le SG n'est pas l'homologation de la SMC

Qu'est ce que se passe si la SMC est contraire au droit de l'OMC? Peut le juge de l'OMC le relever d'office et considérer qu'elle ne met pas fin au différend? ---˃ creo que no podría expresarse respecto a si pone fin o no al problema sino más que nada a su validez respecto al sistema. Incluso, dando que existe un 'interés sistémico' podría pensarse si los otros miembros de la OMC no podrían pedir una revisión en ese sentido. En ambos casos NO se cuestiona la capacidad de las partes para llegar a un acuerdo ni el acuerdo en sí sino su conformidad al sistema OMC.

L'exigence de conformité de la solution transactionnel ou droit de l'OMC donne lieu à un éventuel contrôle de l'ORD, mais ce contrôle est vraiment limité parce que la dimension négocié des accords est prédominant. Seulement si une disposition fondamentale du droit de l'OMC est détourné par un accord que l'ORD peut éventuellement refuser de faire constat de la SMC.

Le droit de l'OMC ne fait pas place à l'hypothèse de la sentence accord parties (transformation d'un accord transactionnel dans une sentence juridictionnel; fait, par ex., dans la législation mexicaine). C'est aller au dèla de l'homologation il s'attache à la transaction la force de chose jugé de la décision.

----˃ La question peut se poser si les parties, par un accord de procédure, donnent pour mission au juge de l'OMC de faire de la transaction le contenu du rapport (il y a eu un précédent, la mission touchait la fonction de l'ORD et elle n'a pas été admisse).

La SMC empêche l'introduction d'un litige postérieure par un des parties? C'est à dire, est ce que les SMC ont un valeur de choses jugée? l'ORD a dit qu'en soit la SMC n'as pas cet effet et elle ne le peut pas avoir QUE si les parties renoncent expressément à leur droit d'action futur.

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(b) Consolidation du litige: le différend résiste la tentative de le régler à l'amiable; la prétention revendiqué par l'une des parties n'est pas admise par l'autre; pas de concessions

B. Règlement juridictionnel.S'initie avec la demande d'établissement d'un GS, qui est relation avec la demande de consultation

1) les GS et les ORD

La demande d'établissement d'un GS est fait à travers les mécanismes de consensus inversé, donc la demande de constitution d'un GS est assuré d'avoir une réponse positive.

Le GS est constitué de 3 membres proposés par l'OMC à partir de listes constitués par les membres de l'OMC; les parties au différend peuvent rejeter la proposition faite.

Les membres du GS vont évaluer le différend à partir d'un mandat défini (art. 7 du mémorandum d'Accord): examiner à la lumière de la disposition litigieuse la question qui est porté devant l'ORD, faire des constatations qui seront susceptibles d'aider l'ORD à formuler des recommandations. La solution donné par le GS est une recommandation qui devienne contraignant par son adoption par l'ORD.

Le GS voit sa mission articulé avec l'ORD, il lui assiste dans la solution rendu au différend.

Fonctions du GS: art. 11: aider l'ORD ; il s'associe au travail de l'ORD pour permettre qu'il accomplisse la mission dont il est chargé. Il le fait par:

1) établissant les faits de la cause (appréciation au regard des règles probatoires de l'existence du comportement mis en cause).

2) fixant l'applicabilité des dispositions litigieuses (déterminer si le droit de l'OMC vise effectivement le fait envisagé)

3) appréciant la conformité de la conduit au droit de l'OMC: c'est un travail d'évaluation objective.

L'art 23 du mémorandum pose un monopole de compétence au profit de l'ORD pour régler les difficultés nées de l'interprétation ou application du droit de l'OMC. Il y a une double lecture: d'un part les membres ne peuvent pas chercher devant autre organe juridictionnel le règlement des différends nées par rapport au droit de l'OMC et, d'autre part, les partis tiennent prohibé le pouvoir d'auto appréciation de la licéité de la conduite des autres membres (dans le DIG l'état est habilité a établir si la conduite d'un autre état est conforme ou non au droit international et cela s'étend au pouvoir de réaction par les contremesures). Et cette prohibition est étendue ou pouvoir

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de réaction. C'est l'exclusion de l'unilatéralisme tant au niveau de l'appréciation que dans le niveau de la réaction.

Quant à l'interdiction d'apprécier par lui même la violation: l'État ne peut pas affirmer l'illicite mais seulement peut interroger l'OMC sur cet illicéité ---˃ affaire section 101 de la loi de commerce des États Unis (loi établissant la faculté des US de s'expreser par rapport au comportement d'un partenaire économique).

L'organe d'Appel: il est permanent et composé par 7 membres, sa vocation est d'établir une sorte de continuité dans les solutions adoptés. Le recours d'appel doit être introduite avant que le rapport soit adopté; c'est la recommandation du GS que l'un de parties met en cause et cela peut être fait seulement par un des parties, pas par un tiers.

L'appel va porter uniquement sur les question de droit (rôle de l'OdA plus proche, dans cet aspect de la cour de cassation). L'OdA va rejuger la question par des recommandation soit qu'il les confirme ou les infirme. La solution proposé par l'OdA sera adopté (soit n consensus pour la rejeter).

Mission des organes juridictionnels: apprécier la conformité de la conduite d'un membre à ces engagements (accord du Marrakech). Le droit de l'OMC exige aus membres d'assurer la conformité de leur droit interne à leurs engagements (art. 16, para 4, traité instituant l'OMC -mais cette affirmation sera aussi fait en vertu de la Convention de Vienne). il y a 2 formes d'interpréter cette disposition:

1) Interprétation minimaliste: réitération du principe pacta sunt servanda; rappel de l'exécution de bonne foi des obligations.

2) Interprétation large ou approfondi: l'état doit empêcher qu'une violation effective du droit de l'OMC se réalise; l'idée c'est d'assurer la conformité aux termes d'une mise en œuvre du droit interne. Cela comprend 2 choses: les énoncés normatives et les mesures d'application de ces énonces. Mais pour qu0il y ait une violation il faut que cet énoncé normative se concrétise dans une mesure d'application.

L'exigence de conformité approfondi a été neutralisé par un GS parce qu'il avait une distinction de la conformité du droit en tel que tel et la mesure d'application de la règle: si la loi rend l'application facultative (la loi est dispositive), en vertu du principe de la bonne foi, l'état peut ou peut pas violer le droit de l'OMC. Pourtant, si la loi est impérative (rend le comportement obligatoire) la loi est contraire au droit de l'OMC en tel que tel, sans besoin d'être appliquée.

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Cette ligne d'interprétation pour faire accrois les obligation a finalement s'heurté. La conséquence de cette interprétation est qu'une grand partie dérive de l'obligation primaire de conformité (obligation de mis en conformité du droit interne).

Le membre lésé peut demander la suspension de concessions (droit de réagir devant la illicéité) ou retirer des droits de la partie fautive dans la même mesure que les droits affectés. C'est le rétablissement négative de la symétrie des parties: je retire les concessions, la somme des droits dont j'étais lésé.

Le problème: si l'autre partie n'estime pas que las mesures prises son proportionnelles: elle peut initier une arbitrage 8versé sur la capacité que le membre lésé a de réagir). L'objet ce n'est qu'amener l'autre membre à rétablir la licéité

L'autre problème: dans un système comme ce de l'OMC ne peuvent réagir à une mesure que les États qui sont dans un rapport équivalent des échanges internationaux, ce qui présent un obstacle pour les pays en train de développement. L'affaire des bananes est illustratrice à cet effet parce que l'OMC a autorisé l'Equateur à réagir par des mesures équivalentes dans autres domaines que ce où il avait subi les dommages à cause de cet iniquité des rapports commerciaux.

§1

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