interventoria.indb 1 4/10/10 16:33:45interventoria.indb 2 4/10/10 16:33:45UNIVERSIDADNACIONALDE COLOMBIAS E D E B OG OT FACULTAD DE CIENCIAS ECONMICASCENTRO DE INVESTIGACIONES PARA EL DESARROLLO (CID)seminario internacional de interventora y seguimiento de proyectos pblicos memor i asinterventoria.indb 3 4/10/10 16:33:47interventoria.indb 4 4/10/10 16:33:48Manuel F. Jimnez Morionesedi torseminario internacionalde interventora y seguimiento de proyectos pblicos me mo r i a suniversidadnacionaldecolombiaFacultad de Ciencias Econmicas,Centro de Investigaciones para el Desarrollo (cid)Bogot, d. c.interventoria.indb 5 4/10/10 16:33:48 Primeraedicin:2010 UniversidadNacionaldeColombia FacultaddeCienciasEconmicas CentrodeInvestigacionesparaelDesarrollo(cid)Editor, Manuel F. Jimnez Moriones mfimenezm@unal.edu.co Autores varios ilustracin de cartula JavierRomeroCrdenasdiseo de cartula CarlosAndrsSeguraMedina preparacin editorial e impresinEditorialUniversidadNacionaldeColombiadireditorial@unal.edu.cowww.editorial.unal.edu.coBogot,D.C.,Colombiaisbn978-958-719-574-3universidad nacional de colombiarectorgeneralMoissWassermannLernervicerrector desedebogotJulioEstebanColmenaresMontaezdecanodelafacultad decienciaseconmicasJorgeIvnBulaEscobardirectordelaescuela deadministracindeempresas ycontadurapblicaJorgeHernandoMolanoVelandiadirectordelcentrodeinvestigaciones paraeldesarrollo(cid)JorgeArmandoRodrguezAlarcnCatalogacin en la publicacin Universidad Nacional de Colombia Seminario Internacional de Interventora y Seguimiento de Proyectos Pblicos . (2009 : Bogot) Interventora y seguimiento de proyectos pblicos : memorias/[editor] Manuel F. Jimnez Moriones ; Alejandro Prez Hualde ... [et l.] Bogot : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Ciencias Ecnomicas, 162 p.

ISBN : 978-958-719-574-31.Control de proyectos2.Contratos pblicos 3.Auditora I. Jimnez Moriones, Manuel Fulgencio, 1950-II. Prez Hualde, AlejandroIII. Tt. CDD-21 352.53/2010

interventoria.indb 6 4/10/10 16:33:48[]AgradecimientosElSeminarioInternacionaldeInterventoradeProyectosPblicossurgi como respuesta a la necesidad de exponer y confrontar, en un mbito acadmico, las refexiones que sobre este tema hemos venido realizando en la Universidad Nacional de Colombia en los ltimos diez aos. El evento y la publicacin de sus memorias son frutos de un esfuerzo colectivo que se origin en los equipos del cid que practican interventora a proyectos fnanciados por el Servicio Nacional de Aprendizaje (sena) y el Fondo Colombiano de Modernizacin y Desarrollo Tecnolgico de las Micro, Pequeas y Medianas Empresas (Fomipyme).LapropuestafueacogidaporeldecanodelaFacultaddeCiencias Econmicas,profesorJorgeIvnBula,yporelDirectordelCentrode InvestigacionesparaelDesarrollocid,delmomento,profesorJorgeIvn Gonzlez,quienesnosbrindaronsuestmuloycolaboracinparasacar adelante esta idea. En la etapa de publicacin de las memorias contamos con eldecididoapoyodelosactualesdirectorysubdirectordelcid,profesores Jorge Armando Rodrguez y Germn Nova.Nuestro reconocimiento para cada uno de los ponentes, quienes dispusieron de su tiempo para preparar las conferencias y escribir las ponencias, trabajo que en su conjunto ha merecido los mejores comentarios de los asistentes al seminario y de otros interesados en el tema. En la preparacin y realizacin del seminario, fue de especial importancia el aporte del equipo de comunicaciones del cid y de la Unidad de Medios de la Universidad Nacional (Unimedios), que dio amplia difusin al evento; as como el concurso de dos egresados de la Universidad: Rosa Mara Gmez y Roberto Angulo, quienes desde Francia y Canad se convirtieron en puentes permanentes para concretar la participacin de los ponentes de estos pases. Igualmente, para este propsito, contamos con la colaboracin de la Ofcina de Relaciones internacionales de la Facultad de Ciencias Econmicas, dirigida por Claudia Casallas.Martha Isabel Jimnez realiz una gran tarea en la traduccin, adaptacin yedicindelasponencias.Es,sinduda,unaexcelenterepresentantedel presente y futuro de la interventora en Colombia. Amparo Herrera fue artfce del xito del evento, con una juiciosa planeacin ysupervisindetodoslosaspectosorganizativos,logsticosyfnancieros, tareaenlacualcontconlacolaboracindelequipohumanoquerealiza interventora a los proyectos fnanciados por el senainterventoria.indb 7 4/10/10 16:33:49Editor ManuelF.JimnezMoriones[]Hugo Alberto Herrera, profesor de la Facultad de Ingeniera y director del Proyecto de Interventora del Fomipyme, ha sido compaero permanente en las refexiones alrededor del tema de la interventora y fue un gran aliado en la planeacin y el desarrollo del evento.A todos ellos, y a los asistentes al seminario, nuestra gratitud, con la esperanza de que esta publicacin recompense el estmulo que de ellos recibimos.interventoria.indb 8 4/10/10 16:33:49[]ContenidoPrlogo11 Introduccin13Control de contratos en el marco de proyectos realizados con fnanciacin pblica27alej androprezhualde Interventora de proyectos pblicos51manuelf. j i mnezmori ones Responsabilidad del interventor71j ai melemoi negai tn Presente y futuro de la interventora103feli pedevi veroarci ni egas Gestin de riesgos en proyectos111j ohnbrooks El control de los proyectos segn las nuevasnormas internacionales El modelo europeo137alai n-grardcohen Interventora: retos de los nuevos tiempos147gui llermobalczarni o Referencias153interventoria.indb 9 4/10/10 16:33:49interventoria.indb 10 4/10/10 16:33:49[11]PrlogoEs grato para la Facultad de Ciencias Econmicas entregar a la opinin p-blica y a los especialistas y actores de los procesos de interventora y de con-trol y seguimiento de proyectos, las memorias del Seminario Internacional de Interventora y Seguimiento de Proyectos Pblicos realizado en la ciudad de Bogot durante los das 18 y 19 de agosto de 2009.Este seminario reuni expertos de distintas latitudes del planeta, tanto de los llamados pases industrializados de Europa y Norteamrica, as como de nuestrapropiaregin,yclaroestexpertoscolombianosenlamateria.No slo correspondi a una mirada diversa en trminos de contextos polticos, institucionales y culturales distintos por la naturaleza y la procedencia de los ponentes,sinotambinaunenfoquemultidisciplinarqueincluyexpertos en el rea especfca del ejercicio tcnico de la interventora, del mbito jurdi-co dentro del cual esta se ejerce, sirviendo incluso como ejercicio de jurdica comparada, y de quienes son a la vez objetos y sujetos de procesos de inter-ventoraensucalidaddeactoresprivados,enocasionessometidosalrigor dedichoejercicioobienfungiendocomoresponsablesdeestecuandoson contratados por el Estado paraestos menesteres. La obra que aqu presentamos aparece en un momento, por decirlo de al-guna manera y de forma paradjica, privilegiado, cuando la comunidad in-ternacional y los Estados que la componen debaten, como consecuencia de la crisis del sector fnanciero en los pases desarrollados, cuyos efectos an no dejan de resentirse, sobre la importancia del papel gubernamental en la regu-lacin y, por consecuencia, en el seguimiento y el control de actores privados ypblicos.Enloqueparecieraundebatesuperadoentornoaldilemade mayor o menor Estado, o de un mercado abierto o regulado, lo cierto es que las tensiones sobre los espacios y los mecanismos que el primero debe aplicar siguen planteando desafos ticos, polticos y analticos sobre los cuales ha de seguir avanzando la discusin conceptual y terica. Eneldesarrollodelassociedadesmodernasquehoyconocemos,enlos procesosconducentesahacercadavezmsefectivoelfuncionamientode la democracia ms all de las distintas concepciones que sobre ella se tenga en uno u otro contexto poltico y cultural, las exigencias de transparencia y deloquehoysedenominaaccountabilityorendicindecuentas,sehan convertido en un leit motiv fundamental para ampliarla intervencinde la sociedadcivilenlasdecisionesdelsectorpblico,ydelsectorprivadocon responsabilidadespblicas.Enestecontexto,elpapeldelainterventorase interventoria.indb 11 4/10/10 16:33:49Editor ManuelF.JimnezMoriones[12]constituyeenuninstrumentodelamayorvalatantoparaquieneshande rendir cuentas a la sociedad como para la sociedad misma, para conocer de las decisiones pblicas y de las acciones y omisiones que de ellas derivan, y emprender en consecuencia las acciones de control que los marcos jurdicos hayan podido prever para satisfacer lo que hoy algunos expertos denominan el ejercicio del buen gobierno. Los trabajos recogidos en este volumen dan cuenta de esas distintas ten-siones que derivan el mbito de la comprensin yalcance del ejercicio de la interventora y seguimiento de proyectos pblicos en un contexto internacio-nal que clama por una mayor regulacin de las tensiones, falencias y aciertos que los marcos jurdicos pueden brindar para su ejercicio, y de quienes en su calidad de agentes privados asumen funciones pblicas, por las quedeben responder al Estado y a la sociedad. Los interventores, de alguna manera, son depositarios de la fe pblica de actos de gobierno o de sus agentes.Esperamos que los textos recopilados en estas memorias no slo recojan los momentos de discusin y anlisis propios del seminario, sino que tambin abran nuevas perspectivas y nuevos debates en torno a la funcin de la inter-ventora como un mecanismo de control social, poltico puesto que todo lo pblico es del resorte de la polis y tcnico de los proyectos pblicos. j orgei vnbulaescobarDecanointerventoria.indb 12 4/10/10 16:33:50[13]IntroduccinLaimportanciayvigenciadelainterventoracomomodalidaddecontrol yseguimientoalaejecucindeproyectos,especialmentelosfnanciadoscon recursospblicos,quedaronevidenciadasconlagranacogidaquetuvoel seminariointernacionalsobreeltema,realizadoporelCentrodeInvestiga-cionesparaelDesarrollo(cid),delaFacultaddeCienciasEconmicasde laUniversidadNacionaldeColombia,durantelosdas18y19deagostode 2009. Aproximadamente setecientas personas, en representacin de entidades pblicas nacionales, departamentales y municipales, consultores e interventores y miembros de instituciones acadmicas atendieron la invitacin.Se presentaron ocho conferencias de alto nivel, con participacin de tres expertos internacionales, representantes de sectores contratantes y contratistas de proyectos del pas y tres acadmicos nacionales especializados en el tema. Lavariedadenelorigen,lasprofesionesylaactividadprofesionaldelos expositores permiti tener visiones diferentes, y a veces opuestas, alrededor del tema de los proyectos pblicos y su control. El seminario cumpli amplia-menteconlasexpectativasymostrlanecesidaddeanalizarydebatirun tema muy sensible para la sociedad colombiana: el manejo efciente y efcaz de los recursos pblicos en un marco de transparencia.Desde los funcionarios de pequeos municipios hasta los de organismos nacionales responsables de la contratacin de megaproyectos de infraestructura mostraroninterseneltemayplantearonlanecesidaddecelebrareventos similares con mayor frecuencia, quiz un poco ms participativos, de modo queseaposibleescucharyanalizarloscomentariosylasexperienciasque pueden aportar los involucrados en el tema. El anlisis general de las ponencias presentadas por los profesores extranjeros invitados,enespeciallasdeJohnBrooksyAlainCohen,dejaunarefexin muyimportanteenrelacinconlosproyectos:parecequeenColombia estamosmspreocupadosporlasfasesdecontratacinyejecucindelos proyectosysubestimamos,casiqueignoramos,lasetapasprevias,lascuales son determinantes para el xito de aquellos. Aspectos como los criterios para identifcarypriorizarproyectos,elanlisisdesujustifcacineimpactos,la pertinencia de sus caractersticas tcnicas y las modalidades para su contratacin son temas que parecen requerir un mayor anlisis y desarrollo legal.Si bien el Estatuto General de Contratacin contiene aspectos generales sobre estudios previos y riesgos delos proyectos que se contraten y se fnancien con interventoria.indb 13 4/10/10 16:33:50Editor ManuelF.JimnezMoriones[14]recursos pblicos, seguimos en un esquema formalista, centrado en las fases fnales del proceso, demanera que aspectos relacionados con la planeacin y la asignacin de los recursos de la inversin pblica quedan al libre albedro de los funcionarios responsables deestos procesos. Los impactos, la efciencia ylatransparenciadeunproyectosefundamentandesdesuidentifcaciny formulacin. Acontinuacinseresumenlassieteponenciaspresentadas,conla esperanzadequeesteatrevimientointerpretativoresultelomsobjetivo posible;noobstante,creemosquelomsconvenienteesiraltextodecada una de estas para tener mejores elementos de juicio sobre el planteamiento de cada uno de los autores. alej androprezhualdeEl profesor Prez Hualde centr su ponencia en el anlisis del control de contratos correspondientes a proyectos realizados con fnanciacin pblica.Eldocumento,ensuparteinicial,plantealaincidenciadelcontrolyde laregulacinenlacrisismundialyexpresalanecesidadderetornaraun Estado ms protagnico en materia de controles de la contratacin pblica. Al respecto indica []existe un consenso generalizado en atribuir a esa falta de control, y tambin a la defectuosa regulacin, la causa origen de la gravsima crisisconimportantesefectosenelreaeconmicofnancieraglobalque atravesamos. Reafrma el ponente su planteamiento citando conclusiones del Acuerdo del G-20 realizado en abril de 2009 en Londres: las grandes fallas en el sector fnanciero y en la regulacin y la supervisin fnancieras fueron causas fundamentales de la crisis. Agrega el citado Acuerdo: el nico cimiento slido para una globalizacin sostenible es una economa basada en los principios de mercado, en una regulacin efcaz y en instituciones globales fuertes.El profesor Prez concluye sobre este primer planteamiento: Podemos afrmar entonces que el control, ya que a ellos se refere cuando habla deinstitucionesglobalesfuertes,ylaregulacinconcentranhoyelmximo denuestraatencinysonconsideradosenconjuntocomoelpuntodonde, correctamentetratadoyestablecido,puedenencontrarsealgunasrespuestasy tal vez la salida a la crisis.ElsegundotemaqueabordaelprofesorPrezeslaparticipacinenel proyecto pblico. Aqu, recoge las disposiciones de tratados internacionales sobreestetema,comolaDeclaracinUniversaldelosDerechosHumanos, elPactoInternacionaldelosDerechosCivilesyPolticos,LaDeclaracin AmericanadelosDerechosCivilesyPolticos,yelPactodeSanJosde Costa Rica. Resalta la importancia de la participacin del sector privado en la realizacin de los proyectos pblicos, sin caer en excesos, como trasladar a este sector, expresa o implcitamente, la facultad de determinar el proyecto pblico, interventoria.indb 14 4/10/10 16:33:50seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[15]ya que este es el resultado de una expresin poltica, y esta no es privatizable. Concluyeesteacpiterefrindosealcontrolquelaadministracindebe ejercer sobre los contratos pblicos:Existen acciones que le corresponde llevar a cabo a la administracin y, aun cuando alguna empresa privada podra realizar efcientemente algunos aspectos deellas,lavigilanciadelosobjetivospblicosquecontieneelproyecto,yque nodebenserdesviadosodesvirtuadosporelcontrato,correspondequesean asumidos por la administracin responsable.Con estos referentes, el autor se adentra en el anlisis del contrato pblico comoinstrumentodeparticipacin,paralocualplanteatresaspectos:la naturalezadelcontratopblico,lasconsecuenciasdelcarcterpblicodel contrato y las llamadas prerrogativas del contrato pblico. Desarrolla temas como la diferencia entre el contrato pblico y el contrato privado, la oferta de la contratacin, la modifcacin, las prerrogativas de direccin y control, y las ventajas de la administracin.El tercer tema de la ponencia trata del control pblico de la contratacin pblica en aspectoscomo la decisin de contratar, la seleccin del contratante particular, la celebracin, las garantas y la ejecucin del contrato. Como se observa, se ocupa del control en toda la etapa contractual.Losdosltimostemassereferenalcontroldelcontrolyaloscontroles pblicos y estatales. En cuanto a lo primero, seala la importancia del control como elemento decisivo en la suerte de un contrato y del proyecto inherente. Afrma:Unadefectuosa,cuandonoviciosa,vigilanciadelcontratopuede frustrar los fnes pblicos en juego. Resalta la importancia de la transparencia y la independencia del control, para lo cual se requiere autonoma funcional yeconmicadequienlorealiza.Bajoelttulodecontrolpblicoycontrol estatal refexiona sobre la tendencia a identifcar lo pblico con lo estatal, lo cualponeenevidenciaunagrandebilidaddelasociedadcivil,incapazde organizarse e interesarse en los cometidos pblicos.manuelf. j i mnezmori onesEn su ponencia titulada La interventora de proyectos pblicos, el profesor Jimnezdesarrollalosaspectosconceptualesymetodolgicosdeesta modalidaddecontrolenelmarcodelasnormasjurdicasquerigensu ejercicio.Enlaprimeraparte,eldocumentoanalizalasnormasqueoriginany fundamentanelejerciciodelainterventora.Seremontaalestatutode contratacin de 1976 y, a partir de este periodo, revisa los estatutos expedidos en 1986 (Decreto 222) y en 1993 (Ley 80), hasta llegar a la reforma de 2007 (Ley 1150). El ponente expresa que la interventora ha tenido un desarrollo importanteenlosltimosaos,yaqueademsdelsoportenormativo interventoria.indb 15 4/10/10 16:33:51Editor ManuelF.JimnezMoriones[16]contenidoenlosestatutosdecontratacinmencionados,sehafortalecido con aportes provenientes de sentencias, conceptos, laudos arbitrales, doctrina nacionaleinternacional,reglamentosexpedidosporlasentidadespblicas contratantesymetodologasdetrabajodesarrolladasporprofesionalesque ejercen esta labor.Destaca que el campo de la interventora se ha ampliado signifcativamente en los ltimos aos, en sus inicios se circunscriba a proyectos de construccin de obras civiles, en la actualidad la contratacin estatal comprende proyectos de objetos muy diversos: de tipo social, ambiental, educativo, tecnolgico, de salud, entre otros, los cuales requieren interventoras especializadas.Eldocumentopresentaunadefnicindeinterventoracomopuntode referencia para analizar el signifcado y el alcance de esta modalidad de control delacontratacinpblica.Ladefnecomoaquellaactividaddecontroly vigilancia de un contrato, que tiene como objetivo verifcar el cumplimiento integral de su objeto y de las obligaciones del contratista, coadyuvando con las partes contratantes para el xito del mismo. Seala que aunque su objetivo central es el control de los contratos en cuanto al cumplimiento de su objeto ylasobligacionesdelcontratista,tieneademsunafuncinproactivade colaboracin con las partes para alcanzar satisfactoriamente el cumplimiento del contrato.Plantea el ejercicio de la interventora en dos fases del proceso contractual: en actividades previas a la contratacin (fase precontractual) y en el control de la ejecucin del contrato (fase contractual).Respecto a la interventora en la etapa precontractual, el autor recogiendo conceptosdetratadistas,rbitrosdelitigioscontractualesyconsultores expertoseneltemadelacontratacinpblicarecomiendainiciarla interventora desde las acciones previas a la contratacin, como una asesora delinterventoralcontratanteenladefnicinderequerimientostcnicos, econmicosyjurdicosdelasinvitacionesaproponentes,ydelcontenido delasminutasdecontratos.Setratadeaprovecharelconocimientoyla experienciadelosinterventoresenmateriadecontratacinparalograr mejores resultados en la ejecucin de los proyectos asociados a los contratos, y disminuir sus riesgos.En la etapa contractual, el interventor acta en representacin del contratante, ejerciendo los controles que le hayan sido delegados en relacin con el objeto del contrato vigilado y las obligaciones a cargo del contratista. Adems, es un agente proactivo para contribuir con las partes en el xito del proyecto contratado. Introduceelconceptodereferentedecontrol,conformadoporlos documentosylasnormasquedeterminanelalcancedelainterventoray los aspectos tcnicos, fnancieros y normativos que sern objeto de control. Formanpartedeestereferente,elcontratovigiladoylosdocumentosque lointegran:pliegosdelicitacinotrminosdereferencia,propuestadel interventoria.indb 16 4/10/10 16:33:51seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[1]contratista,conceptodeevaluadores,actasdeadjudicacinyreglamentos de interventora del contratante. Asimismo, las normas legales y tcnicas no mencionadas en el contrato vigilado, que por su naturaleza le sean aplicables, ylasprcticasadministrativasycontablesinherentesasunaturaleza.Se complementa este referente con el contrato de interventora o el documento de delegacin segn corresponda, jurisprudencia y doctrina relacionadas con la interventora.Este conjunto de elementos determina objetivamente, en una interpretacin sistmica, el campo de accin del interventor, facilitando su trabajo y las relaciones con las partes contratantes.Enlaponencia,sepresentaunaclasifcacindelasaccionesdecontrol, conformada por dos categoras: las acciones proactivas y las correctivas. En las primeras, se ubican las recomendaciones y las gestiones de aproximacin alaspartes;enlassegundasestnlasobservaciones,lostrasladosde incumplimiento y las rdenes. Paralametodologa,eldocumentoplanteadosetapas:planeacindel trabajo y ejecucin o desarrollo de la interventora. Sobre la primera, enfatiza en la necesidad de analizar los aspectos tcnicos, fnancieros y jurdicos del contrato que se va a vigilar, incluidos sus riesgos. Este anlisis se concreta en un plan de interventora, que se constituye en la gua de trabajo del interventor. Sobrelasegunda,seindicanalgunosaspectosbsicos,comotcnicasde control,conceptosquedebeemitirelinterventoryaccionespreventivasy correctivas.El documento analiza las relaciones de la interventora con otros controles, como auditora, control interno, control del Ministerio Pblico, control fscal, veeduras ciudadanas y con la fgura de la supervisin.En la ltima parte, el autor refexiona sobre las modifcaciones que requiere lanormatividadqueregulainterventora,parahacermsefcienteyefcaz esta modalidad de control. j ai melemoi negai tnElejetemticodelaponenciaeselanlisisdelaresponsabilidaddel interventor;especfcamente,seocupaderevisaraspectosrelacionadoscon las diversas responsabilidades que surgen del ejercicio de esta funcin pblica: administrativa, civil, penal, disciplinaria y fscal.Empiezaporanalizarlasfuncionesdelainterventoraenelmarcodela facultad de direccin y control que tienen los rganos de la administracin pblica en relacin con los contratos. En este contexto, seala que el interventor ejerce una funcin pblica a la que no solamente corresponde la verifcacin y la vigilancia en cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones del contratista, sino que debe coadyuvar a las partes contratantes para lograr una terminacin exitosa del contrato.interventoria.indb 17 4/10/10 16:33:51Editor ManuelF.JimnezMoriones[1]Ensentidogeneral,plantealaresponsabilidadcomolaobligacinde asumir las consecuencias de todos aquellos actos que realizamos. En sentido jurdico, esta obligacin se concreta en reparar el dao causado o asumir las consecuencias establecidas por la ley para las conductas antijurdicas.En relacin con los contratos estatales, son sujetos de responsabilidad las entidades estatales, los servidores pblicos que intervienen en la gestin, los contratistas y los interventores.El ponente analiza las distintas responsabilidades del interventor, tanto las generalesderivadasdelcumplimientodeunafuncinpblicacomolas provenientes de su condicin especfca de interventor, lo cual signifca que sus responsabilidades tienen relacin con acciones u omisiones respecto de su propio contrato y de aquel sobre el cual ejerce interventora.ResponsabilidadcivilEnlaresponsabilidadcivil,seplantealaderivadadelejerciciodela interventora en condicin de servidor pblico y las provenientes del mismo ejercicio cuando se acta en calidad de contratista. En los dos casos existe una responsabilidad civil subjetiva, originada por conductas dolosas o gravemente culposas.Cuando se ejerce la interventora en condicin de contratista, el interventor respondeporlasconsecuenciasyefectosquepuedagenerarcualquierdao derivadodelincumplimientodesusobligacionesofuncionesdecontroly verifcacin emanadas del contrato de interventora o de los actos administrativos a los cuales est sometida su actividad. Para determinar dicha responsabilidad, debetenerseencuentaquelasobligacionesdelinterventorsondemedioy solamente ser responsable cuando el objeto no se cumpla por actuaciones u omisiones exclusivamente a l imputables. ResponsabilidadpenalLosartculos53y56delEstatutodeContratacinregulanaspectos relacionadosconlaresponsabilidadpenaldelosinterventores.Elprimero disponequelosinterventoresexternosrespondernpenalmentetantopor las obligaciones derivadas del contrato de interventora como por los hechos uomisionesquelesfuerenimputablesyquecausendaosoperjuiciosa lasentidades,derivadosdelacelebracinylaejecucindeloscontratosde loscualeshayanejercidooejerzaninterventora.Elartculo56determina quecuandoelinterventorescontratista,paraefectospenales,seconsidera unparticularquecumplefuncionespblicasentodoloconcernienteala celebracin,ejecucinyliquidacindeloscontratosquecelebreconlas entidadesestatales;portanto,essujetodelaresponsabilidadqueenesta materia seala la ley para los servidores pblicos.interventoria.indb 18 4/10/10 16:33:51seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[1]Adems, el artculo 20 del Cdigo Penal dispone que se consideran servidores pblicos los particulares que desempeen en forma transitoria o permanente funciones pblicas. El ponente concluyeEn materia de responsabilidad penal no es procedente distincinalgunaentrelaimputableaparticularesyservidorespblicos quecumplanfuncionesdeinterventora.YagregaNohaydiferenciaen lo atinente con el rgimen punitivo, ya que la sancin ser la misma para el particular o el servidor pblico que incurra en la sancin penal.ResponsabilidaddisciplinariaDe acuerdo con el Estatuto de Contratacin y el Cdigo nico Disciplinario, as como con lo sealado en la Sentencia 037/03 de la Corte Constitucional, es claro que el servidor pblico designado para ejercer funciones de interventora respondedisciplinariamenteporlasaccionesyomisionesderivadasdetal ejercicio en los trminos de la Constitucin y la ley.Respectodelosparticulares,laLey734de2002CdigoDisciplinario nico (cdu) estableci en los artculos 25, 52 y 53 que son destinatarios de la ley disciplinaria cuando cumplen funciones de interventora.En la demanda de inconstitucionalidad del artculo 53 del cdu, la Corte Constitucional concluy: Ahora bien, como lo ha sealado esta Corporacin, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifca su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores pblicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones pblicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad. As, en tanto titulares de funciones pblicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas lasconsecuenciasqueellocomportaenmateriapenal,disciplinaria,fscalo civil.1La ponencia incluy el anlisis de la responsabilidad cuando hay delegacin. Este tema, que ha sido motivo de controversia, se analiza a partir del artculo 211delaConstitucinPoltica,quedebeserinterpretadoenuncontexto amplio,paralocualsetienenencuentanormascomolaLey678de2001, relacionada con la accin de repeticin y llamamiento en garanta; la Ley 1150 de 2007, modifcatoria del Estatuto de contratacin; y sentencias de la Corte Constitucional, especialmente la C-372/02, que concluye acerca de no eximir deresponsabilidadaldelegantecuandonohaejercidoendebidaformalas funciones de direccin y control que la Ley le impone.1Corte Constitucional. Sentencia C-037/03 del28 de enero de2003. m.p.: lvaro Tafur Galvis.interventoria.indb 19 4/10/10 16:33:52Editor ManuelF.JimnezMoriones[20]El ponente concluye queexiste una tendencia de ampliar el horizonte de la responsabilidad del inter-ventor,sopretextodequecumplefuncinpblicayenconsecuencia,seleda elcarcter,cadavezconmayordenfasis,deagentepblico,olvidandoqueel consultorensucalidaddecontratistaesuncolaboradordelaadministracin, ms no el responsable, en la consecucin de los cometidos estatales.Yagregapormsqueelinterventorrepresentealaentidadestatal contratanteanteelcontratistaenelcontroldelaejecucindelcontrato vigilado, no asume facultades decisorias propias de la administracin. feli pedevi veroarci ni egasComo premisa para el anlisis del presente y el futuro de la interventora, elprofesorDeViveroexpresacomentariosyopinionessobrelareformaal rgimen de contratacin estatal contenida en la Ley 1150 de 2007 y sus ms de 19 decretos reglamentarios. Al respecto, el ponente afrma: no se cumplieron losobjetivosdedichareformay,quedespusdedosaosdesuaplicacin, suimpactohadejadounpanoramadeinseguridadjurdicaqueafectaesta importante modalidad de inversin. El ponente considera que la lucha contra la corrupcin uno de los objetivos principales del gobierno en el momento de presentar el proyecto de Ley no se aborda simplemente a travs de la ley. Es equivocado creer que esta domina al hombre y que no es el hombre el que aplica la ley. Al respecto expresa Es necesario capacitar y educar al operador jurdico de la ley, quien es el nico responsable de la transparencia y efciencia de la contratacin pblica. Y agrega El operador jurdico debe entender que lo pblico es sagrado y, que el hecho de que no tenga un dueo, sino que sea propiedad de todos los asociados es lo que determina el especial cuidado que sobre este es necesario tener.Tambinserefereelponentealainseguridadjurdicageneradaporla Ley1150de2007,yaquenosealalosartculosquemodifca,tantodela Ley 80 como de las dems normas de contratacin, y en diversos apartes del articulado confere al Gobierno nacional facultades de reglamentacin. Todo lo anterior conduce a no tener un estatuto coherente y a generar inseguridad en la interpretacin de las disposiciones sobre contratacin estatal. Al respecto el ponente concluye Frente a una inseguridad jurdica de este tipo, los lmites de la responsabilidad que puede ser endilgada a los actores de la contratacin pblica se desvanece.Resalta la importancia en el cambio de criterio para determinar el campo de aplicacin del Estatuto, ya que con la Ley 80 era aplicable a las entidades pblicas, mientras que la Ley 1150 dispuso que se aplica a toda la contratacin con recursos pblicos, lo cual implica que cobija aun la contratacin efectuada por entidades privadas que manejen recursos pblicos.interventoria.indb 20 4/10/10 16:33:52seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[21]La Ley 1150 no ofreci respuesta a una discusin que se ha venido plan-teando desde 1994 respecto a la carencia de un verdadero Estatuto General de contratacin de la administracin pblica, puesto que continan vigentes mltiples estatutos especiales y sectoriales.Indica el profesor De Vivero que este panorama de inseguridad jurdica, as como la gran variedad de normas para la contratacin pblica, no constituye un buen soporte para el ejercicio de la interventora, que requiere reglamentos claros y lo ms uniformes posibles.El ponente analiza las modalidades de contratacin establecidas en la reforma al estatuto, que tendrn incidencia en la responsabilidad de los interventores. Lacontratacindeinterventoresquedlimitadaalconcursodemritos,de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150.Estedecretodeterminaquelosserviciosdeconsultora,deloscuales forma parte la interventora, se contratarn por la modalidad de concurso de mritos, para la cual prev tres submodalidades: concurso abierto, concurso de precalifcacin e invitacin a contratar.Deacuerdoconelponente,estasituacingeneradosproblemticas relacionadas con los factores de seleccin de consultores: la objetividad de los criterios y el precio como factor de seleccin.Respectodeloprimero,sealaqueexistelaposibilidaddeintroducir criterios subjetivos ms all de la experiencia y organizacin del proponente. El artculo 64 del decreto 2474 establece que adems de la experiencia general ydelaestructurayorganizacindelinteresado,laentidadpodrteneren cuentaotroscriterios,comolacapacidadintelectual,elcumplimientode contratosanterioresysimilares,lasbuenasprcticas,reconocimientoso cualquierotroelementodejuicioquelepermitaalaentidadcontratante identifcar los precalifcados que puedan ejecutar exitosamente los servicios deconsultoradequesetrate.Sepreguntaelponentecmosedefneun criterioobjetivoparadeterminarlacapacidadintelectualdeuninteresado? De qu manera se pueden califcar las buenas prcticas, ms aun cuando la ley 1150 prohibi la exigencia de certifcaciones de calidad para participar en licitaciones o en concursos?En lo que a consultora se refere, de manera especfca a la interventora, los criterios sealados en la ley atentan contra la claridad de las reglas para los procesos conducentes a su contratacin.En lo referente al precio, el artculo 54 del Decreto 2474 consagra en forma expresaqueenningncasosetendrencuentaelpreciocomofactorde escogencia o seleccin. Considera el ponente que el precio no debe ser factor nicodeseleccin,peroencuentraexageradoquenoseatenidoencuenta para tal efecto. interventoria.indb 21 4/10/10 16:33:52Editor ManuelF.JimnezMoriones[22]Respecto de la responsabilidad del interventor, indica el ponente que es de tipo penal, civil y disciplinaria. Est consagrada en los artculos 51, 52, 53 y 56 de la Ley 80, los cuales no tuvieron modifcacin con la Ley 1150. ConcluyesuponenciaelprofesorDeViveroconalgunosinterrogantes ypreocupacionessobreelejerciciodelainterventora,entrelascualesse destacan las siguientes:Enlamayoradeloscontratos,lasobligacionesdelainterventorason igualesalasdelcontratista,locualdesconocelanaturalezaylosfnesdela interventora. Existen interrogantes sobre los lmites del interventor en cuanto a la preparacin de comunicaciones y actos administrativos contractuales; por ejemplo, imposicin de multas, declaratoria de caducidad o de incumplimiento. Hastadndellegalaresponsabilidaddelinterventorenestamateria?Se observaduplicidadenlasfuncionesdelinterventorydelsupervisordel contrato. Se debe defnir el papel del interventor, ya sea como director de obras es el caso de los contratos del Banco Mundial o inspector de obra como se considera en Argentina.j ohnbrooksElseorBrooksdestacalaimportanciadelacontratacinpblicaen laeconomadelospasesyenlasfnanzasdelosgobiernosnacionales;en promedio aporta entre el 13 y el 20% del pib de los pases y representa entre el 45 y el 65% de los presupuestos nacionales. Se estima que entre el 50 y el 75% de la contratacin pblica se realiza con proveedores nacionales, de lo que se deduce su gran aporte al desarrollo de la industria nacional y a la generacin de empleo.Elponenteledadosatributosespecialesalacontratacinpblica:debe resistir la prueba del escrutinio pblico y la del proveedor. Lo primero signifca que los contribuyentes quedan satisfechos si los gobiernos invierten sabiamente sus impuestos; lo segundo, que los proveedores estn conformes si tuvieron un acceso equitativo a las convocatorias y fueron tratados justamente. Comopartedelatributorelacionadoconelescrutiniopblico,elseor Brooksanalizademaneragenerallosriesgosquepuedensobrevenirala contratacin pblica y los divide en tres categoras: la falta de capacidad del gobierno, la defciencia en los valores y la tica y los actos de Dios o fuerza mayor.Sobre la gobernabilidad, indica que comprende los aspectos de legislacin, laspolticas,losprocedimientosylasestructurasorganizacionalesque permitenejecutarlosprocesosdecontratacin.Destacalaimportanciade que la tecnologa para el manejo de informacin est disponible para todos losactoresrelacionadosconeltemadelacontratacin,comounsoporte fundamental para su transparencia. En la estructura organizacional relacionada con la contratacin, deben existir instancias de control que cumplan funciones interventoria.indb 22 4/10/10 16:33:53seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[23]de revisin de prcticas de contratacin, atencin de quejas del pblico y de los proveedores, y resolucin de controversias.Sobre los riesgos relacionados con los valores y la moral, analiza el tema delacorrupcin,concluyendoquetieneunaltoimpactoenlopoltico,lo econmico, lo social y lo ambiental. En la ltima parte del documento, se analizan los riesgos en lo que denomina las tres etapas del proyecto: prelicitacin, licitacin y despus de ganar. Seala que la fase de prelicitacin est sujeta a la mayora de los riesgos y que estos puedenempezarporlasfallasenlaevaluacindenecesidades,lascuales pueden originarse en falta de capacidad del gobierno para determinar lo que necesita,enfaltadeticaoenlainjerenciadelospolticos.Deallderiva laimportanciadeprocesosrigurososdeplaneacinque,unidosaprocesos transparentes, permitan que la inversin pblica cumpla con los objetivos que la sociedad espera de ella.alai n-grardcohenElprofesorCohenabordaeltemadelosproyectosclasifcandoendos categoras lo que denomina proyectos malos: en la primera, ubica los proyectos quepresentanproblemasrelacionadosconsuseleccinyformulacin,es decir, que no sean pertinentes, que no correspondan a las necesidades, que no sean prioritarios, que estn mal formulados y que sean demasiado costosos. Lasegundahacereferenciaadefcienciasenlaplaneacindelpresupuesto. Esto incluye la determinacin de los gastos de funcionamiento, pues no basta ejecutar un proyecto, sino que es necesario prever los costos y los gastos de funcionamiento.ElotroproblemaqueobservaelprofesorCoheneslacentralizacinyla burocratizacinenelcontroldelosproyectos,quenosiempresevigilande modoadecuado,enespecialenelseguimientodecampo.Losfuncionarios vigilan de lejos sin ver el desarrollo del proyecto con sus propios ojos, aplicando controles que muchas veces son quisquillosos y excesivos.El ponente plantea la necesidad de relacionar los objetivos especfcos de cadaproyectoconobjetivosestratgicosgenerales,bienseanregionaleso nacionales, como ocurre en Europa, donde los proyectos locales apuntan al cumplimientodelospropsitosestratgicosdelaUnin.Estoseconsigue fjando resultados o productos claros para cada proyecto, en relacin con sus propios objetivos y con otros de mayor alcance en los cuales se enmarque. Asimismo,recomiendaunsistemadegestinycontroldeproyectos basado en cinco pilares: trazabilidad, responsabilizacin, controles, auditora del sistema y valoracin de los resultados.Trazabilidad.Sedebetenerunsistemadeinformacinqueregistreen tiempo real todas las acciones relacionadas con el avance fsico y fnanciero del proyecto. A esto lo denomina tambin pista de auditora.interventoria.indb 23 4/10/10 16:33:53Editor ManuelF.JimnezMoriones[24]Responsabilizacin. Implica que los actores relacionados con el proyecto debenconocersuscompromisosyfunciones.Adems,seenfatizaenla responsabilidad de reportar a todos los miembros de la pirmide organizacional la informacin que a cada uno corresponda.Auditora del sistema. Es un servicio independiente que evala el control interno del proyecto y se convierte en una asesora a la gerencia de este.Controles in situ. Plantea que estos controles debe efectuarlos el encargado delagestindelproyecto,esdecir,soncontrolesinternos.Losorganismos que llevan a cabo control externo de proyectos no deben controlar el 100%; se debe enfocar los controles en los que presenten mayores riesgos. Ejecutar un control sobre la totalidad no garantiza mejores resultados.Valoracin de resultados. Para este propsito, es preciso distinguir entre ejecucin,resultadoseimpactos.Presentacomoejemplolaluchacontrael desempleo mediante la formacin profesional. La ejecucin corresponde a las horas de clase dictadas y al nmero de personas que asistieron. Los resultados sonelnmerodepersonascapacitadasqueterminaronlacapacitaciny obtuvieron el diploma correspondiente; el impacto est dado por el nmero de personas que consiguieron empleo o mejoraron el que tenan con base en la formacin adquirida.Un aspecto importante del documento es el anlisis de los requisitos que sepidenenFranciaaunaentidadejecutoradeproyectos,relacionadoscon sucapacidaddegestin,incluidoselanlisisdesussocios,elsistemade informacinquepermitaregistrarlatrazabilidaddelproyecto,lossistemas de control interno aplicados a proyectos, la gestin de recursos humanos y el sistema de anlisis permanente de objetivos y riesgos de proyectos. El profesor Cohen concluye que los proyectos antes de su ejecucin deben ser pertinentes y estar formulados de manera apropiada; durante su ejecucin, deben ser gestionados y controlados adecuadamente. Despus de terminados, deben mostrar resultados que permitan alcanzar los impactos esperados.gui llermobalczarni oEl ingeniero Balczar, desde su perspectiva de presidente de la junta directiva de la Cmara Colombiana de la Infraestructura, inicia su ponencia planteando losproblemasydifcultadesquepresentalainterventoraenelmomento actual, lo cual sintetiza en los siguientes puntos: escaso desarrollo conceptual y metodolgico del trmino interventora;discrepancias respecto de la defnicin, el alcance y el papel asignado a la interventora; manuales de interventora que noconsultanlosrecursosylospresupuestosdisponiblesparasuejercicio;y discrepanciasrespectodelanecesidadylapertinenciadelainterventorade diseo. Tambin plantea el reto de redefnir el contrato de interventora como un instrumento clave para el xito en la ejecucin de las obras pblicas yresume interventoria.indb 24 4/10/10 16:33:53seminariointernacionaldeinterventorayseguimientodeproyectospblicosmemorias[25]eldesarrollodelaingenieracolombiana,connfasisenlaconsultora. Igualmente, aborda el anlisis del Cdigo de tica profesional de los ingenieros, adoptado en su ltima versin por la Ley 842 de 2003.Elponenteexpresaquelaconsultoraatraviesaporunmomentocrtico, lo cual ha generado una especie de guerra en tarifas que termina atentando contra la calidad del servicio, y agrega que la interventora, que es un tipo de consultora, no debe ser contratada tomando el precio como referente.El documento del ingeniero Balczar presenta las siguientes conclusiones:Es inevitable que se presenten confictos cuando la ejecucin del proyecto depende de actores externos como las empresas de servicios pblicos y las entidades responsables de aprobaciones, permisos y licencias.Lacontratacindeobrassinunniveladecuadodeestudiosprevios difculta la ejecucin y el control. Sintenerunproyectocompleto,noesposibleestablecer,identifcar, valorar y asignar los riesgos previsibles del contrato en los trminos de la Ley 1150 de 2007.Sedebereglamentarlacalifcacinporcalidadymritos.Portanto, son necesarios los pliegos modelo.Noesposiblerecurriralaspropuestastcnicassimplifcadaspara contratar interventores.Una adecuada programacin y presupuesto del contrato de interventora es vital para el xito del proyecto.Debe reglamentarse la elaboracin de los manuales de interventora. Elestablecerlmitesderesponsabilidadentrelosintervinientesenlos proyectos asegura la gestin proactiva que se espera de la interventora.Finalmente,elIngenieroBalczarproponeubicarlainterventoracomo unaactividaddesupervisintcnicayvigilancia,sacndoladelmarcodel control en que la situaron otros ponentes.interventoria.indb 25 4/10/10 16:33:54interventoria.indb 26 4/10/10 16:33:54[2]Control de contratos en el marco de proyectos realizados con fnanciacin pblicaalej androprezhualdeEl objeto de los contratos no es otro que la adquisicin de bienes y servicios tendientes a lograr los fnes del Estado en forma legal, armnica y efcaz1Introduccin. El contexto internacionalLacrisismundial,desatadaamediadosdeoctubrede2008,pusen evidencia el fracaso del Consenso de Washington en que el mundo se propuso la desregulacin de la economa y, ms que eso, apost a la autorregulacin delosmercados.Estacrisis,congrandureza,evidencielfracasodela autorregulacin y la necesidad de establecer cdigos de conducta y de control efectivo global. Por tanto, la temtica del control se ha instalado entre nosotros de un modo abrupto, con cierta violencia, en la medida en que su ausencia hasidoconsideradaunodelosingredientesesencialesdelamencionada crisis. Esto ha hecho que la temtica vinculada al control de la economa en susdiversasreasseaunadelasmsimportantesquelosjuristaspodemos abordar en estos tiempos.Esto es as porque existe un consenso generalizado en atribuir a esa falta decontrol,ytambinaladefectuosaregulacin,lacausadelagravsima crisisconimportantesefectosenelreaeconmico-fnancieraglobalque atravesamos.Hemossostenidoque,graciasaesacomprobacin,podemos tenerpordemostradoquelanaturalezadelacrisisnoes,precisamente, econmico-fnancierasinoticayjurdica2.Esms,afrmamossintemora equivocarnos que ha fracasado el intento de autorregulacin de los mercados 1CorteConstitucionaldeColombia,SentenciaC-449-92;citadoporConsuelo Sarria Olcos, Forma, perfeccionamiento y ejecucin de los contratos estatales en Colombia,enLacontratacinadministrativaenEspaaeIberoamrica,Juntade Castilla y Len, London, 2008, p. 227.2VernuestroartculoLacrisismundialyelderechopblico(elEstado,otravez, protagonista), en Suplemento de Derecho Administrativo, Dir. Agustn Gordillo, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1; tambin en la www.federalismi.it, revista telemtica interventoria.indb 27 4/10/10 16:33:54AlejandroPrezHualde[2]porque, como lo anticipaba con acierto Viviane Forrester ocho aos antes de la crisis:Daadaasistimosalfascodelultraliberalismo.Cadada,estesistema ideolgicobasadoeneldogma(oelfantasma)deunaautorregulacindela llamadaeconomademercadodemuestrasuincapacidadparaautodirigirse, controlar lo que provoca, dominar los fenmenos que desencadena3. El acuerdo del G-20 del 2 de abril de 2009 en Londres ha sido terminante al respecto en cuanto seala quelasgrandesfallasenelsectorfnancieroyenlaregulacinylasupervisin fnancierasfueroncausasfundamentalesdelacrisisytambinaseguraque elnicocimientoslidoparaunaglobalizacinsostenibleyunaprosperidad creciente es una economa basada en los principios de mercado, en una regulacin efcaz y en instituciones globales fuertes4. Podemos afrmar entonces que el control, ya que a ello se refere cuando se menciona instituciones globales fuertes, y la regulacin concentran hoy el mximo de nuestra atencin y son considerados en conjunto el punto donde, correctamente tratado y establecido, pueden encontrarse algunas repuestas y tal vez la salida a la crisis mundial en curso.Observamos con algn grado de asombro y preocupacin el despliegue de sumasastronmicasdedlaresenapoyodirectodesectoreseconmicos,a travs de fondos de carcter pblicos de modo que su destino y la aplicacin aparecen con un grado importante de desorden y decididamente hurfanos de control. Estos fondos salen de las arcas pblicas del Estado, cuya abstencin y ausencia fue centro de la prdica durante ms de una dcada.Desdehacemsdeochomesespresenciamosunafuerteintervencin estatal en los sectores clave de la economa, propios del mbito de la libertad de mercado; tambin comprobamos que esa irrupcin se lleva a cabo bajo la invocacin expresa del inters pblico.EsteretornodelEstadoalaescena,quenosanimamosacalifcarde protagnicaporsuintensidadyporlamagnituddelascifrasenjuego, llevar inexorablemente a una revaloracin contundente de la necesidad de los controles que garanticen la proteccin de valores de naturaleza no econmica enelcomportamientodelosmercados.Entreesoscomportamientosque delOsservatoriosulfederalismoeiprocessidigoverno,deRoma,Italia,el20de mayo de 2009.3Forrester,V.(2000).Unaextraadictadura.BuenosAires:FondodeCultura Econmica, p. 67.4AcuerdodelG-20del2deabrilde2009enLondres.Clusulasdecimoterceray tercera..interventoria.indb 28 4/10/10 16:33:54Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[2]debenvigilarseestarlacontratacinpblica,uninstrumentomedianteel cuallosgobiernosproducenimportantesconsecuenciasenlosmercados. Esto es necesario porque, como parte de las propuestas de salida de la crisis mundial, el Acuerdo del G-20 ha destinado grandes refuerzos a las entidades fnancieras internacionales con la fnalidad de alentar proyectos pblicos.

Y es en el marco de estos proyectos pblicos, y de los que cada uno de los pases emprenda por su cuenta, donde el contrato pblico tiene un papel fundamental que desempear. Se abre, de este modo, la necesidad de replantear la temtica delacontratacinpblicaenlamedidaenqueexigenuevosenfoqueso,al menos, impone el repaso de los viejos parmetros de referencia.El mercado regula y controla el juego de sus normas y objetivos econmicos; sisetratadeasegurarobjetivosnoeconmicosquerespondanavalores sociales, ambientales o culturales, no podr esperarse que regule o controle su consecucin. Es necesaria una precisa reglamentacin y un estricto control que debe tener los caracteres de imparcialidad, independencia y profesionalidad imprescindibles, que solo pueden asegurar los organismos pblicos.En la medida en que esos proyectos pblicos comprendan la participacin activa de los particulares, del denominado sector privado de la economa del pas, el contrato pblico se convierte en un canal extraordinario de realizacin efectivadeesaparticipaciny,portanto,depreocupacinporsudebida tramitacin. Afrma la doctrina colombiana queapartirdelaConstitucinPolticasedeterminanparmetrosyprincipios tendientesacrearloscontrapesosindispensablesfrentealaAdministracin Pblica,conelfndeevitarysancionarlosdesmanesdelosdiferentessujetos relacionados con el contrato estatal que puedan ocasionar perjuicios a la sociedad, alEstado,alosbienespblicos,alintersgeneralyalosrecursoseconmicos pblicos que se manejan a travs de los negocios jurdicos del Estado.65LaclusulaquintadelAcuerdodiceLosacuerdosquehemosalcanzadohoy constituyen un programa adicional de 1,1 billones de dlares de apoyo para restaurar el crdito, el crecimiento y el empleo en la economa mundial. Las medidas son las siguientes:triplicarlosrecursosadisposicindelfmihastalos750.000millones dedlares;apoyarunanuevapartidadeDerechosEspecialesdeGiro(deg)de 250.000 millones de dlares y al menos 100.000 millones de dlares en prstamos adicionales por parte de los bancos multilaterales de desarrollo; garantizar 250.000 millones de dlares de apoyo para la fnanciacin del comercio; y utilizar los recursos adicionalesdelasventasdeoroacordadasporelfmiparalafnanciacindelos pases ms pobres. Junto con las medidas que hemos tomado cada uno en el plano nacional, esto constituye un plan global para la recuperacin sin precedentes.6Santofmio Gamboa, j. (2008). Contratacin indebida. Proscripcin a la violacin y desconocimiento de los principios generales de la contratacin estatal. Corrupcin interventoria.indb 29 4/10/10 16:33:55AlejandroPrezHualde[30]La participacin en el proyecto pblicoDesdelacienciapolticasehaestudiadolaparticipacinpblicaenla elaboracin de los proyectos que la administracin se propone llevar a cabo encumplimientodelaspolticasconsensuadasenlospoderespolticosdel Estado. Es ms, en la medida en que estos proyectos implican el dictado de profusos reglamentos y normas de carcter general, la ciencia jurdica tambin ha aportado lo suyo con sus indagaciones profundas acerca de la infuencia de la participacin pblica en la elaboracin de los mencionados reglamentos.Son numerosos los tratados internacionales en los que se contempla expre-samenteysebrindarespaldojurdicoaesoscanalesdeparticipacinenlas actividades del gobierno que por su naturaleza as lo permiten, como es el caso de los reglamentos. Tales son el Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 23.1), laDeclaracinUniversaldelosDerechosHumanos(artculo21.1),elPacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo xx)

.Enelpunto3delarecienteCartaIberoamericanadeParticipacin Ciudadana en la Gestin Pblica

, se acord quela participacin ciudadana en la gestin pblica es consustancial a la democracia. Los principios democrticos de la representacin poltica deben complementarse conmecanismosdeparticipacindelaciudadanaenlagestinpblica,que permitan expandir y profundizar la democracia y su gobernabilidad. Y en las consideraciones iniciales, los suscriptores dejan constancia de quecuando la Carta Iberoamericana se refere a la gestin pblica abarca tanto la que se realiza directamente a travs del Estado, como a la que es compartida con las organizaciones sociales o el sector privado, o la que es gestionada directamente por estos. Podemosafrmarque,porsustancia,todoproyectopblicoimplica participacin, ya sea en los momentos de su formulacin poltica como en los correspondientes a su proyeccin jurdica a travs de los instrumentos propios delaadministracincomosonlosreglamentostendientesahacerefectivos esosproyectos.Peroobservamostambinlaexistenciadeotroscanalesde ydelitoenlacontratacinestatal.EnLacontratacinadministrativaenEspaae Iberoamrica (p. 241), Junta de Castilla y Len, Londres.on, 2008, p. 241.7Gordillo, A. (2000). Tratado de derecho administrativo (4. edicin, pp. xi-4), tomo 2. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires.8Suscrita por las representaciones de Colombia y de Argentina, entre otros pases de Latinoamrica, con motivo de la realizacin de la xi Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado en Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009.interventoria.indb 30 4/10/10 16:33:55Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[31]participacinefectivadelosparticularesenlarealizacindelosproyectos pblicos: la contratacin.Unproyectopblicoimplicalarealizacindeobrasolaprestacinde servicios,oambasactividades.Esteaccionardelaadministracinsobrela realidadsuponenecesariamentelaoperacindeparticularesqueconcretan la accin. Si quien desarrolla la actividad fuera nicamente la administracin en forma directa per se, solo encontraramos el contrato de empleo pblico como ttulo jurdico mediante el cual se producira la vinculacin jurdica del agente con esa administracin.Tambinlacontratacinposibilitaunespacioparalaparticipacinde losinteresados.Enelordenamientojurdicoargentino,sureglamentode contratacionesdelEstadonacionalprev(artculo8.,Decreto1023/2001) que cuandolacomplejidadoelmontodelacontratacinlojustifque,ajuicio delaautoridadcompetente,elllamadodeberpreverunplazoprevioala publicacin de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentacin. Ladoctrinahaentendidoqueestosprocedimientosdeparticipacin contribuyen a1) la posibilidad de mejorar sensiblemente la calidad de las normas, 2) la mayor proteccin de los intereses particulares potencialmente afectados, 3) otorgar una mayor legitimacin democrtica y facilitar la aplicacin de las normas

.Enigualsentidosehapronunciadoladoctrinaylajurisprudencia extranjeras10.Pero en las sociedades modernas, inspiradas en principios de la economa socialdemercado,losinstrumentosconqueoperalaadministracinenla realizacindesusproyectospblicosnoselimitanalagentedependiente empleado de esa administracin. La realizacin de proyectos exige normalmente 9Dos Santos, m. a. b., Fernndez Lamel, p. m. y Lpez Olvera, m.a. (diciembre 9, 2004).Laparticipacinpblicayelaccesoalainformacin:herramientaspara mejorarlacalidadinstitucional,comentariosalDerecho,1.172/2003,enrap, Circular Letter, 37 del 9-12-2004.10 TrayterJimnez,j.m.(1992).Sonnuloslosreglamentoselaboradossinrespetar eltrmitedeaudiencia?Madrid:Tecnos,p.9.Tambinpuedencompulsarselos antecedentes detallados por Sacristn, e. (enero-agosto 1999). Audiencia pblica y otros procedimientos consultivos en el dictado de actos administrativos de alcance general(nulidadesporsuomisin).RevistadeDerechoAdministrativo,30/31, 169.interventoria.indb 31 4/10/10 16:33:56AlejandroPrezHualde[32]la participacin del sector empresario para llevar adelante la construccin de lasobrasylaprestacindelosserviciosinvolucradosenlarealizacindel proyecto.Elgradodedesarrolloquepresenteelprincipiodesubsidiariedaden materiaeconmica,queaconsejaalEstadonoasumirlasactividadesque corresponde llevar a cabo a los particulares, determina la necesidad y el grado departicipacindelsectorprivadodelaeconomaenlarealizacindelos proyectos pblicos.Todoproyectopblicodesarrolladoenelmarcodelaeconomasocial demercadodeber,porimperativoflosfco,procurarelmximode participacindelsectorprivado,cuidandodenocaerenexcesoscomo trasladar al sector privado, expresa o implcitamente, la facultad de determinar el proyecto pblico. Pues el proyecto expresa la voluntad poltica y esta no es privatizable, no es de aquellos espacios que deben ocupar los particulares, sino que corresponde al sector pblico.Subsidiariedadnoquieredecirsupletoriedad.Existenaccionesquele corresponde llevar a cabo a la administracin y, aun cuando alguna empresa privada podra realizar efcientemente algunos aspectos de ellas, la vigilancia de los objetivos pblicos que contiene el proyecto, y que no deben ser desviados odesvirtuadosporelcontrato,correspondeasumirlosalaadministracin responsable.Laparticipacindelsectorprivadoenlacontratacinrevisteespecial relevancia y merece particular atencin su desarrollo y control. Por tanto, es importantedeterminaraspectosesencialescomoculeslanaturalezadela normativa a aplicar en esos casos y sobre qu parmetros debe producirse el control de ejecucin de esos contratos.El contrato pblico como instrumento de participacinEn el mbito del contrato pblico, es importante defnir una serie de aspectos que se vinculan directamente con el punto de control que nos interesa.NaturalezadelcontratopblicoMucho se ha discutido acerca de la naturaleza de estos contratos11 y de su diferencia real con aquellos que denominamos contratos privados y que estn sujetos a la libertad de las partes.Ladoctrinafrancesa,sobretodo,sehaencargadodedebatirsobrelos elementosquepuedenpermitirladiferenciacindeloscontratospblicos de aquellos sujetos a las normas del derecho privado y, por tanto, exentos de 11 Beraitz, m. (1980). Teora general de los contratos administrativos, 2 edicin, p. 209). Buenos Aires, Depalma.interventoria.indb 32 4/10/10 16:33:56Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[33]interferenciaspblicas.Nohafaltadotampocoquienhaconsideradointil esta distincin12.Hay quienes han sostenido un criterio subjetivo y han atribuido carcter pblicoatodosloscontratoscelebradosporelEstado,sinimportarlos objetivos, ni los fondos, ni los ejecutores. Tambin estn quienes han sostenido quelacalidadpblicadelosfondosaplicadossonlosquetransformanen pblico al contrato, sea quien fuere el que lo ejecute o celebre. La polmica ha sido prolongada.La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, a partir del caso Cinplast, ha asumido una defnicin que contempla diversos aspectos y tiene en cuenta factores como la personalidad pblica de la entidad celebrante, la vinculacin del objeto del contrato con algn servicio o funcin de inters pblicoylapresenciadeclusulasexorbitantesalanormativadelderecho privado, como acertadamente lo ha destacado Coviello13.Pornuestraparte,conAgustnGordillo,sostenemosquesiemprequeel Estado, a travs de la administracin pblica, celebra un acuerdo de voluntades estaremos frente a un contrato al que se le aplica, en mayor o menor medida, el derecho pblico. A estos fnes, entendemos por derecho pblico aquel cuyas normas imperativas exceden la voluntad de las partes y es indisponible para ese acuerdo.Y esto es as porque no es posible pensar que el Estado persiga otro fn que no sea el inters pblico; el Estado, y su administracin, no podran operar en el mundo de la libertad de contratacin sin sujecin a esas normas imperativas quecaracterizanalderechodeloscontratospblicos.Enconsecuencia, cuandolaadministracincontrata,siempreenalgngradoaunquefuera mnimo,seaplicanlasnormasjurdicascorrespondientesaloscontratos pblicos; o podramos decir al revs, nunca escapa totalmente a la normativa pblica, en especial, a la de control. Claro est que, la distincin del rgimen 12 SotoKloss,E.Contratosdelaadministracin.Caractersticasydiferencias. PrimerCongresoInternacionaldeDerechoAdministrativo,ContratosPblicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza y Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza. p. 57.13 Coviello,p.(1994).Lateorageneraldelcontratoadministrativoatravsdela jurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticiadelaNacin,en130aosdela ProcuracindelTesorodelaNacin1863-1993.BuenosAires:Procuracindel Tesoro de la Nacin, p. 111.Coviello,p.(1996).Elconceptodecontratoadministrativo.EnAberastury(h) yotros,ElDerechoAdministrativoargentino,hoy,BuenosAires:Cienciasdela Administracin, pp. 166 y ss.interventoria.indb 33 4/10/10 16:33:56AlejandroPrezHualde[34]jurdicoaplicablevendrdada,portanto,enfuncindelavinculacindel objeto del contrato al inters pblico14.Enotraspalabras,cuandolaadministracinparticipaatravsdela contratacin, dentro o fuera de proyectos pblicos, nace el ttulo jurdico que justifca el inters pblico en que esa actuacin sea controlada. Y esto es as aun cuando la intervencin pblica se lleve a cabo a travs de instrumentos tcnicosempresarios,comosociedadesestatalesoasociacionespblico privadas, etc. Por consiguiente, en ese supuesto, se afrma quese tratara, por tanto, a travs de este concepto material de poder pblico, de levantar el velo de la personalidad de los entes instrumentales sujetos al Derecho privado,descubrirsuverdaderacondicindepoderespblicos(porsuorigen; porsuactuacin,dominadatotalmenteporlaAdministracinpblicamatriz; porsufnanciacin,encuantoqueoperancondineropblicoprocedentede ingresos de ese carcter) y sujetar al Derecho Administrativo los actos separables de su actividad privada.15 Podemosafrmarqueloscontratospblicossonunaespeciedentro delconceptogeneraldeloscontratos.Estoesas,yesimportante,porque siempre habr acuerdo de voluntades y, por lo tanto, vigencia de los principios esencialesdelacontratacincomolosdepactaesuntservandae,orebus sic stantibus, y tambin la aplicacin de reglas bsicas como la exceptio non adimpleti contractus, o exceptio non rite adimpleti contractus, etc.; siempre bajoelentendimientodequeloscontratosdebencelebrarse,interpretarse yejecutarsedebuenafe.Delocontrariohayactodesoberana,ode subordinacin, o cualquier otra que no es contrato.Debemosadmitirquelaactividadcontractualdelaadministracines extraa a las actividades privadas y, consecuentemente, es aceptable que a la misma se le reconozca una suerte de poder de mando unilateral. Esto ocurre comoconsecuenciadequelaadministracinsustraeunaactividadquese encuentra sometida a las leyes ordinarias de la libre contratacin, que rigen alasactividadesprivadasylesdeterminasuscondicionesdeorganizacin sobre la base de normas imperativas que son indisponibles para las personas privadas.16 Pero si nos introducimos en esta fgura bajo el concepto de contrato, lo esencial del instituto no puede variar sustancialmente; sobre todo en lo que se refere a la voluntad de las partes.14 Gimeno y Feliu, j. El control de la contratacin pblica (normas comunitarias y su adaptacin en Espaa). Madrid, Civitas, p. 128.15 Gimeno y Feliu, p. cit., p. 130.16 De Laucadura, A., Venezia, j. y De Gaudones, y. (1996). Trait de Droit Administratif, tomo 1, 14 edicin, Pars, l.g.d.j., p. 51.interventoria.indb 34 4/10/10 16:33:57Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[35]Laconsecuenciadeesterazonamientoesquelalibertaddecontratacin debeestarpresenteenambaspartesdelcontrato,ensucelebracin,ensu reformulacin, en su extincin acordada, etc.; asimismo, es un efecto el hecho de que el contratante particular no est sujeto a rdenes ajenas al contrato o que no se encuentren comprendidas en la naturaleza de la relacin contractual celebrada.Elcontratanteparticulartienederechoalcumplimientoestrictode laadministracinypuede,enprincipio,oponerlaexcepcindefaltade cumplimiento cuando la parte estatal no cumple con su respectiva prestacin. Deigualmodo,tienederechoaplantearlanecesidaddesostenerlas circunstanciasqueexistanenelmomentodecelebrarelcontrato,cuando estas fueran alteradas por causas ajenas a la voluntad de las partes.El derecho del contratante particular a su contraprestacin est protegido porelderechodepropiedadytambinporsuderechoalaigualdaddelas cargas pblicas, previstos expresamente en todo ordenamiento constitucional, en algn grado, hijo del constitucionalismo liberal de fnes del siglo xix.ConsecuenciasdelcarcterpblicodelcontratoAestasderivacionesdelhechodequeelcontratopblicoescontrato, debemos agregar aquellas que surgen del hecho de ser pblico.De ese modo, el contrato no podr ser, en principio, modifcado unilateralmente porcausaalguna;nopodraelfuncionariointroducirmodifcacionesque noestnexpresamenteprevistasenelmarcojurdicodelcontrato;esms, elfuncionarioestobligadoaexigirestrictamenteelcumplimientodetodas lasobligacionescontractualesporpartedelparticular;noestensuesfera de decisin el dejar de exigir, total o parcialmente, alguna de las obligaciones asumidas en el marco del contrato.Constituyenunrgimenexcepcionalaquelloscontratosqueladoctrina italiana, con Messineo1, denominaron di durata, en los que la introduccin demodifcacionesesunareglaynounaexcepcin,dondeloprevisiblees naturalmente el cambio y no la esttica. Por esta razn, Morello1 lo denomina de renegociacin permanente, y Lorenzetti19 lo encuadra entre los contratos que denomina de larga duracin. As ocurre con los contratos pblicos de 17 Messineo,Doctrinageneraldelcontrato,NotasdeDerechoArgentinoporVittorio Neppi,trad.deFontanarrosa,SentsMelendoyVolterra.TomoI.BuenosAires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, p. 429. En este, concepto el autor cita a Oppo (1943), I contratti di durata, Riv. Dir. Comm., I, pp. 143 y ss.18 Morello, a. Los contratos: respuestas sustanciales y procesales a plurales cambios y emergencias. En l.l., 1998-D, p. 1354.19 Lorenzetti, r. (1999). Tratado de los contratos. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 120. interventoria.indb 35 4/10/10 16:33:57AlejandroPrezHualde[36]suministro y de concesin de servicios pblicos. En estos, la administracin introducir las modifcaciones que exija el sostenimiento del inters pblico en el contrato y lo har siempre bajo un sistema o mecanismo de sostenimiento del equilibrio dinmico de las prestaciones, como lo ha precisado Lorenzetti con acierto.Porserpblico,elcontratodeberserofrecidoenformapblicaalos interesadosencontratar.Elaccesodecarcterpblicoalacontratacinha sidoadmitidocomoineludibleaunenlosordenamientosjurdicosms liberalizados.Elprocedimientodelicitacinoconcursopblicohasido impuesto como necesario en diversas legislaciones cuando se trata de contratar con la administracin. La estricta contemplacin de los principios de amplitud de convocatoria, publicidad e igualdad, en cuanto soportes del procedimiento licitatorio,eslagarantadeaccesodemocrticoalacolaboracinconla administracin que el mismo sistema de contratacin pblica signifca.La proyeccin ulterior de los principios de publicidad e igualdad durante latotalidaddelaejecucindelcontrato,seconstituyenenunvalladaral comportamiento de la administracin de muy importantes efectos prcticos. As es que no podr modifcar el contrato de modo que benefcie la situacin econmica que el particular contratante tena al momento de realizar la oferta sinafectarelprincipiodeigualdadlicitatoriaoriginaria,nipodrallevara cabo negociaciones reservadas sobre aspectos de la ejecucin del contrato, ya que la publicidad impide este tipo de tratativas.Otra consecuencia del carcter pblico del contrato es que, inversamente a lo que ocurre en el mbito privado, donde la persona goza de toda posibilidad deaccinquenoestexpresamentevedadaenformaconcretaporel ordenamientojurdico,laadministracinsolopuedeaccionarenelmarco defacultadesquedenominamoscompetenciasexpresaoimplcitamente atribuidaspordichoordenamientojurdico;conraznsehaafrmadoque el espacio de libertad reconocido por la ley est orientado y limitado por la propia ley; esta es una realidad de la cual no puede aislarse la aplicacin del derecho privado a los contratos de la administracin20.Noobstante,lamodernadoctrinaenespecialaquelladirigidaa incursionar sobre posibilidades de inversin y fnanciamiento privado de las infraestructuraspblicasquenuestroEstadohoytanempobrecidonecesita ineludiblemente sostienen que podran ensancharse esas interpretaciones a favor de una mayor creatividad en la contratacin pblica21.20VidalPerdomo,j.(2008).Elcontratodeobrapblica.EnLacontratacin administrativa en Espaa e Iberoamrica. London, Junta de Castilla y Len, p. 291.21 Guiridlian Larosa, j. (2004). Contratacin pblica y desarrollo de infraestructuras (nuevasformasdegestinyfnanciacin).BuenosAires,LexisNexisAbeledo Perrot, p. 27.interventoria.indb 36 4/10/10 16:33:57Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[3]LasllamadasprerrogativasenelcontratopblicoLa doctrina, sobre todo la basada en los maestros franceses, ha hecho fuerte base en la consideracin de la presencia implcita en todo contrato administrativo de una suerte de prerrogativas a favor del ente pblico contratante.Esto ha llevado a una profusa bibliografa crtica al respecto y a la denuncia deunaposibleretraccin,enmuchoscasos,delainversinprivadasobre todo extranjera en los pases que adhieren a esta base doctrinaria desde su jurisprudencia local. No debemos ignorar que este principio se ha prestado aabusosautoritariosdealgunasadministraciones,sobretodoennuestro continente.Algunasdelasdenominadasprerrogativasnolosontantoy,ensucaso, tambinsontpicasdelcontratoprivado.Asocurreconlafacultadde direccin y control, y de rescisin anticipada en el contrato de obra pblica, que tambin estn presentes en el de locacin de obra privada.Otrasprerrogativassurgendelaprestacinquecomponeelobjetodel contrato.Sisetratadeunserviciopblicoquecontieneelprincipiode continuidad, o de una funcin esencial del Estado que implica igual principio, no sera ya una prerrogativa propia del contrato pblico sino de la naturaleza desuobjeto.Estanaturalezasepodraafectar,imponiendolacontinuidad, incluso a los contratos privados que celebre el prestador con sus proveedores y obreros.La ms moderna tendencia en el anlisis del contrato administrativocuestiona la posibilidad de construir una teora general del contrato adminis-trativosegnlacualexistiranclusulasexorbitantesimplcitasenciertos contratos que celebra el Estado, es decir, de reglas que se imponen a la voluntad de las partes ms all de las estipulaciones contractuales, y aun en contradiccin con ellas, pese a no estar previstas en texto legal alguno. En la medida que tales reglasexistan,lateoradelcontratoadministrativoserpeligrosaporpartirde una defnicin imprecisa, cuyos lmites no se han podido determinar en ningn derecho, y pretender sujetar a los contratos que encuadraran en esa defnicin, a un rgimen tambin impreciso. La consecuencia es introducir un alto riesgo en la contratacin estatal al impedir conocer de antemano, con certeza, cules son los derechos y obligaciones de sus partes22. Endefnitiva,insistimosennuestraposicin23enelsentidodequelas ventajas que la administracin puede necesitar en algn contrato deben ser 22 Mairal,h.Delapeligrosidadoinutilidaddeunateorageneraldelcontrato administrativo. El Derecho, 179-675;El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo, El Derecho, 180-849.23 El contrato pblico. Versin crtica, en Ismael Farrando y otros, Contratos pblicos (p. 439-458). Prlogo de Agustn A. Gordillo. Buenos Aires, Lexis-Nexis. interventoria.indb 37 4/10/10 16:33:58AlejandroPrezHualde[3]explcitas y previas a la contratacin. Deben encontrarse en la documentacin que respalda la contratacin.El control pblicoLas consideraciones y refexiones que podemos hacer sobre el sistema de control de los aspectos tcnicos, administrativos, jurdicos y fnancieros de la contratacin pblica merecen una serie de aclaraciones previas.Unacosaeselcontroldelproyectopblico,queserfundamentalmente poltico y deber desarrollarse en los mbitos parlamentarios y, en su caso, en elmbitodelcontroldecuentasydelacuentadeinversinpresupuestaria delEstado.Yotramuydistintaeselcontroldelacontratacinproducida enelmbitodelproyectopblico.Enlapreparacin,decisin,seleccindel contratante particular, celebracin y ejecucin del contrato aparecen numerosos aspectos que son dignos de ser controlados para el mejor cumplimiento de los objetivos perseguidos por la contratacin en el marco del proyecto.Elartculo5delaConvencinInteramericanacontralaCorrupcinse propone establecer sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y efciencia de tales sistemas.ControldeladecisindecontratarEl primer aspecto que se debe considerar es la decisin de contratar, la cual se expresa en el acto administrativo que propone la realizacin del contrato, su objeto, monto y oportunidad de la inversin para desarrollar un proyecto.La contratacin contar con un primer marco que delimitar sus fronteras yladecisindelaadministracin,queeselconstituidoporlaspartidasy previsiones presupuestarias que la ley de presupuesto haya contemplado para la ejecucin efectiva del proyecto.Normalmente, en ese contexto, la decisin de implementacin del proyecto se encuentra en manos de las autoridades de la administracin dependiente del Poder Ejecutivo. Esas autoridades deben determinar la necesidad de esas contrataciones para la realizacin efectiva del proyecto. Se trata del ejercicio habitual del espacio de decisin discrecional de la autoridad administrativa; es aquel espacio que est solo condicionado por las reglas de la tcnica y de la mejor conveniencia, del mrito y de la oportunidad. Son los aspectos que distinguen administracin efciente de otra que no lo es.Pero este aspecto no escapa a la juridicidad. Se mueve dentro del mbito de lo jurdico en la medida en que debe respetar algunos parmetros especfcos: ladecisinnodebeincurrirendesviacindepodernienarbitrariedado enfaltaderazonabilidad.Estosextremossoncontrolables,inclusoporla autoridadjudicial,conuncuidadoextremodenointerferirelespaciode decisin que compete a la autoridad administrativa.interventoria.indb 38 4/10/10 16:33:58Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[3]En consideracin a esto, Sesn afrma que en estos casoselcontroljudicialimplicafscalizarunaponderacinyunaeleccinya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoracin otorgado a la administracin, y solo controlar cuando se sobrepasen los lmites del mismo. Auncuandoexistanvariassolucionesaceptablesorazonables,nocorresponde aljuezsustituirunaporotra,sinosolocontrolarqueelcriterioadoptadopor la administracin tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad.Elloquieredecirquequiencontrolanopuedeimponersupropio puntodevistaacercadeloqueesmsrazonable,sinosoloverifcarsielter lgicoylaponderacinyaefectuadaporlaadministracinseajustanapautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables.24 El marco que se debe verifcar es el impuesto por la fnalidad perseguida por el contrato; existe adecuada relacin de sentido y de proporcionalidad entre los objetivos del proyecto y el objeto del contrato? El control de legitimidad solo alcanzar a determinar si esa vinculacin y esa proporcin existen o no; no podra introducirse a opinar si otras formas de contrato u otro objeto de contrato se adecan mejor a los objetivos propuestos. Podra la autoridad de control de legitimidad detectar el apartamiento notorio del objeto del contrato respecto de las fnalidades propuestas por el proyecto, en cuyo caso el acto de decisindecontrataradoleceradeunvicioensumotivacino,paraotras escuelas, en la voluntad en la emisin del acto.Noseranecesariocomprobarqueelapartamientosedirigehaciaotros fnesdetipoprivado;podraocurrirqueelfnperseguidoseadistintoal propuesto por el proyecto, pero tambin de naturaleza pblica.Elactodedecisindecontratarpodraevidenciarotrosvicios,comola limitacin injustifcada de posibles oferentes interesados en la contratacin, al incluir detalles tcnicos innecesarios o injustifcados. Es conveniente contar con la mayor cantidad de oferentes posible a fn de ampliar las alternativas de seleccin.LaseleccindelcontratanteparticularEsta etapa es clave en la contratacin administrativa. Aun en los regmenes msliberalizados,sehaevitadoprescindirdelacompetenciapblicaenel acceso a la contratacin con la administracin pblica. Es ms, algn autor sostuvoenconceptosquenocompartimosqueestaprimerapartedela contratacin es la nica que perdura en el rgimen pblico.24 Sesn, d. (2004). Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevosmecanismosdecontroljudicial(2.edicinactualizada).BuenosAires, Lexis Nexis, Depalma, p. 223.interventoria.indb 39 4/10/10 16:33:58AlejandroPrezHualde[40]Los principios generales de contratacin como la publicidad y la igualdad, yelespecfcodeamplituddeconvocatoria,sonlaspautasrectorasparael controldeestaetapadelprocedimientodecontratacin.Unviciograveen este procedimiento inicial podra afectar al resto de la contratacin.As ha ocurrido en la jurisprudencia argentina en materia de compras de medicamentos,dondesehaanuladotodalaactuacinnoobstantehaberse producidolasentregasefectivasdelasmercaderas,denegndoseinclusoel derecho al cobro por el contratante particular aun por la va del planteamiento delenriquecimientosincausa.Enotrocaso,hatenidopornoescritauna condicinilegtimamenteintroducidaenlaofertaporelcontratante,que rea con el texto del pliego de contratacin.Laplenapublicidaddelosprocedimientosdeseleccin,queporregla generaldebeencauzarseatravsdelalicitacinpblica,esfundamental porquenosologarantizalatransparenciaeneltratamientodelasofertas sinoqueademspropicialaparticipacinyelcontrolrecprocodelos oferentesentresydelpblicoengeneralsobretodoelprocedimientode contratacin.La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin2 ha establecido que resulta necesariala difusin pblica de informacin relativa a procedimientos de contratacin pblica y contratos, incluida informacin sobre litaciones e informacin pertinente uoportunasobrelaadjudicacindecontratos,afndequeloslicitadores potenciales dispongan de tiempo sufciente para preparar y presentar sus ofertas, de igual modo, tambin ha determinado que es ineludible la formulacin previa de las condiciones de participacin, incluidos criterios de seleccin y adjudicacin y reglas de licitacin, as como su publicacin, y la aplicacin de criterios objetivos ypredeterminadosparalaadopcindedecisionessobrecontratacinpblica afndefacilitarlaulteriorverifcacindelaaplicacincorrectadelasreglaso procedimientos. La misma convencin ha considerado necesaria la presencia deUnmecanismoefcazdeexameninterno,incluidounsistemaefcazde apelacin,paragarantizarrecursosysolucioneslegalesenelcasodequeno serespetenlasreglasolosprocedimientosestablecidosconformealpresente prrafo. La doctrina italiana pone nfasis particular en el control diferenciado del interspblicoenjuegorespectodelintersconcretodelaentidadpblica 25 ConvencindelasNacionesUnidascontralaCorrupcin,adoptadaenNueva York, Estados Unidos de Amrica, el 31 de octubre de 2003.interventoria.indb 40 4/10/10 16:33:59Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[41]contratante,haciendo,deestemodounadiferenciacinentrelosintereses generales y particulares dentro de la misma administracin26.LacelebracindelcontratoTiene especial importancia este momento de la contratacin porque luego sermuydifcilcorregircualquiererrorenaspectosjurdicos,materiales, tcnicos, comerciales, econmicos; en todo caso, ser imposible hacerlo sin costo para la administracin.Sibienlaadministracincuentaconalgunosresortesparaintroducir modifcaciones que permitan rectifcar aspectos errneos de la contratacin, deberasumirintegralmentelasconsecuenciaseconmicasqueesamodif-cacin signifque para el contratante particular.Lahabitualclusuladenominadaiusvariandi,quepermitealaadminis-tracincorregiraspectosdelcontratodurantesuejecucin,tienelmitesen cuanto a la magnitud de la modifcacin y en cuanto a la naturaleza de la misma. No podra exceder, para algunas legislaciones, de un 20% del objeto ni podra afectar la esencia de las tareas que van a desarrollarse. De ah la alta importancia decontrolarmuybienelcontratoenelmomentodesucelebracin,yaque luego ser difcil y costoso corregirlo.LalegislacindelaprovinciadeMendoza(Argentina)contieneuna presuncin de que atrs de toda modifcacin sobreviniente a la contratacin existeunerrordeproyectoodeespecifcacinyordenalarealizacinde unsumariodeinvestigacincuandolaadministracindeberecurriraese instrumento, normalmente oneroso para ella.Tambin es necesario estar alerta en esta etapa a que el contrato se ajuste efectivamente a la naturaleza real de la relacin. Si se trata, como ya dijimos, de un contrato di durata, por ejemplo, debe contar con una gran precisin en esos mecanismos y procedimientos de sostenimiento del equilibrio dinmico de las prestaciones.Otroaspectoatenermuyencuentaesladistribucindelosriesgosen lacontratacin,lacualsepuedevisualizarconclaridadenelconjuntode garantas a pactarse en el marco del contrato. Tendrn especial inters aquellas clusulas destinadas a garantizar el cumplimiento de rendimientos, si se trata degrandesestructuras,ydedaosaterceros,enelcasodeequipamientos riesgosos. En este ltimo caso habr que atender con atencin a las limitaciones lgicas que puedan plantearse respecto del alcance de dichas garantas.Entodoslos casos,habrque serconscientesdeque laasuncinporlos particulares de cualquier riesgo no ser, por principio, gratuito. Cada riesgo asumido por el contratante ser debidamente cotizado e incluido en los costos 26Santoro, p. (1992). I controlli sullattivit contrattuales della pubblica amministrazione. Milano, Giufr Editore, p. 109.interventoria.indb 41 4/10/10 16:33:59AlejandroPrezHualde[42]de la obra. Lo que debe evitarse es la presencia injustifcada de imprecisiones o de puntos oscuros que provoquen la cobertura de riesgos innecesarios.LasgarantasdelcontratoEsteaspectoesunodelosmscomplicadosenlacontratacinpblica, sobretodocuandosetratadelasgarantaslgicasynecesariasqueexige cualquier entidad fnanciera que se haga cargo de la fnanciacin del proyecto, en cuanto este tiene por objeto la explotacin de un bien del dominio pblico o de un servicio pblico.Elbancofnancistasuelepretenderlaconstitucindegarantasreales sobre los bienes de la concesin, algo imposible cuando se trata de bienes del dominio pblico en razn de su carcter inalienable que los coloca fuera de todotipodeejecucinforzosa.Enestecaso,lagarantasolopodrarecaer sobre los ingresos del concesionario, siempre que el objeto de explotacin y destino del bien de dominio pblico no sea un servicio tambin pblico.Ladifcultadenlaposibilidaddegravaroconstituirgarantassobrelos ingresos del concesionario radica en que este no puede comprometer un nivel determinado de tarifas de servicios pblicos, pues carece de derecho a exigirla. El concesionario tiene el pleno derecho a la integridad de su remuneracin, ya dijimos, sobre garantas constitucionales que lo respaldan, pero ello no se traslada a la posibilidad de exigir un nivel tarifario determinado.La facultad de determinar la tarifa es de carcter pblico y reglamentario, y no es posible transferirla vlidamente a un tercero particular. Sobre todo, es inconcebible que se transmita al concesionario o al prestador del servicio por algn ttulo jurdico vlido. Los objetivos pblicos, vinculados al sistema de derechos humanos fundamentales que motivaron la imposicin del rgimen pblico a la satisfaccin de determinada necesidad por el legislador, no pueden quedar sujetos en forma directa, ni indirecta, a la suerte del contrato.Consecuentemente, toda vez que la administracin concedente del servicio se encuentre con la notifcacin por un banco de la cesin de los derechos del concesionario sobre las tarifas a cobrar con motivo de la concesin, sea que fuere en carcter de venta o de garanta de la fnanciacin, deber hacer efectiva la aclaracin formal y precisa de que esa cesin solo puede comprender a los ingresos efectivos del concesionario y no puede alterar ni condicionar en modo alguno el derecho de la administracin a la determinacin y modifcacin de la tarifa segn su exclusiva ponderacin del inters pblico en juego.Estas limitaciones suelen producir complicaciones a la hora de determinar los costos de fnanciacin, sobre todo cuando se implementa el sistema de proyecto fnanciero; aunque generalmente solo se traducen en un encarecimiento de la fnanciacin.Hadadoresultadospositivosenmipaslaconstitucindefdeicomisos con los fondos pblicos destinados a determinada obra pblica, para asegurar interventoria.indb 42 4/10/10 16:33:59Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[43]al inversor privado que la porcin estatal estar oportunamente disponible en el momento en que toque su participacin efectiva de aporte en la economa delcontrato.Unavarianteparecidaeslapropuestacomomandatosin representacin, que no es posible en Argentina pero s en Venezuela2.LaejecucindelcontratoEl estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas por el particular en el marco del contrato debe ser controlado con mucho esmero y dedicacin. Como ya dijimos, la administracin est obligada a exigir el pleno cumplimiento del contrato.Estosevinculaestrechamenteconelprincipiodeefcienciaenla contratacin; elemento muy considerado por la Convencin Interamericana ContralaCorrupcincomounparmetroespecfcoacontrolarenelcaso del contrato pblico.La permanente evaluacin de los aspectos tcnicos, fnancieros, adminis-trativos y jurdicos del desarrollo del contrato posibilitar evitar con tiempo lasdesviacionesquepodranfrustrarlosobjetivosmismosdelcontrato ydelproyectopblicoenelqueseencuentrainserto.Enespecial,sedebe prestaratencinalasmodifcaciones,yaseaquefueranordenadasporla administracin o acordadas por esta con el contratante particular, pues es ah donde suelen producirse desviaciones que signifcan verdaderas variaciones delaestructuradelcontrato.Mayorpeligroexistecuando,porcualquier causa, es necesaria la renegociacin del contrato.Laecuacincontractual,oequilibrioeconmicofnancierodelcontrato, esunconceptoconcretoeindividualdecadacontrato;noesunconcepto terico.Cadacontratotienesupropiaecuacinyequilibrioquepuedeno ser,precisamente,tcnicamentereal.Elequilibriodecadacontratoessu relacinentrelasprestacionesconcretasdeeseconvenioynounarelacin terica o matemtica. Son muchas las motivaciones por las cuales las partes, tanto el particular como la administracin, pueden frmar un contrato cuyas prestacionesseantcnicamentedesequilibradasdesdeelpuntodevista terico.Ellosedebe,encasoenquenoexistaunviciodeerrorconceptual enalgunodeloscontratantes,alacargasubjetivaquecadaunoponeenla contratacin.Y ese equilibrio contractual concreto es el que las partes debern preservar durantetodoelcontrato.Losmecanismostcnico-jurdicosparalograrlo 27 HernndezMendible,v.(2007,2008).Laparticipacinpblicayprivadaen lafnanciacindelasinfraestructuraspblicas.RevistaPeruanadeDerecho Administrativo Econmico, 2; Asociacin de Estudios de Derecho Administrativo (2008), Lima, Grijley, p. 78.interventoria.indb 43 4/10/10 16:34:00AlejandroPrezHualde[44]sern la aplicacin de la teora de la imprevisin, la del hecho del prncipe2, etc.Especialinterssuelepresentarseenlograrunaespeciedeindemnidad tributaria.Escomnelefectuarreservasenelcontratotendientesaprever la introduccin de modifcaciones en el esquema tributario tenido en cuenta almomentodelacelebracindelcontrato.Particularesdifcultadesse presentan en el clculo del impuesto al valor agregado (o aadido) cuando no esjurdicamenteposibledetomarcomocrditotributarioelingresodelos bienes pertenecientes al dominio pblico, pues no se transferen, a los efectos decompensarconlosdbitoscorrespondientesalaexplotacincomercial posterior.Finalmente,paraconcluirestasbrevesrefexionessobrelaejecucindel contrato,hayquetenerpresentequelacontratacinrealizadaenelmarco deproyectosdeinfraestructuraspblicasdebeadmitirsuadaptacinala naturalezaespecfcadeestetipodecontratosytenerencuentalosriesgos que se transmiten al sector privado inversor para, en funcin de ellos, ajustar los controles y las directivas en el marco del contrato a lo esencial vinculado a los objetivos del proyecto.En la medida en que la opcin por el fnanciamiento privado de estructuras signifcaevitarlaasuncindelargosendeudamientospblicosdelEstado, quepasandegeneracinengeneracin29,debecontemplarseunadoble consecuencia: es necesario incorporar la garanta del estricto respeto futuro a los parmetros acordados para la recuperacin de la inversin por el particular contratante que asume los riesgos implcitos y evitar un solapado traslado o reenvo de esos riesgos a la esfera de la misma administracin contratante de modo que desaparezca el justifcativo jurdico y tico de la remuneracin, normalmente alta, del inversor en la medida en que la asuncin de los riesgos habra sido fcticia en los hechos.La modifcacin del contrato por la administracinYanoshemosreferidoalaclusulaiusvariandicomofacultaddeque gozalaadministracinparaintroducirmodifcacionesunilateralesenel contrato,conlimitaciones,yacompaadasiempredelareparacindelas consecuencias econmicas que aquellas acarreen al contratante particular de modo integral.28 RodrguezRodrguez,l.(2008).Teoradelhechodelprncipeenloscontratos administrativos.EnLacontratacinadministrativaenEspaaeIberoamrica. London, Junta de Castilla y Len, p. 295.29 RuizOjeda,a.(1997).Conclusiones.EnFinanciacinprivadadeobraspblicas. Marcoinstitucionalytcnicasaplicativas.Madrid,BibliotecaCivitasEconomay Empresas, Coleccin Economa, Civitas, p. 122.interventoria.indb 44 4/10/10 16:34:00Controldecontratosenelmarcodeproyectosrealizadosconfnanciacinpblica[45]Loquenosproponemosanalizareselcasoenquelaadministracin,en ejerciciodeestaprerrogativa,introducemodifcacionesextraordinariaso quelleganalaextincindelcontratosinqueexistancausasatribuiblesal contratante particular ni a acontecimientos excepcionales ajenos a las partes.El reconocimiento del indudable derecho del contratante al reclamo de su repara