MESA DE DEBATES DO IBDT DE 10/05/2018

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Fernando Aurelio Zilveti

Dr. José Maria Arruda de Andrade

Dr. Rodrigo Maito da Silveira

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer uma

referência ao livro da série Doutrina Tributária – que já foi anunciada

na semana passada. Nós estamos tentando recuperar o atraso, não

nosso, mas da editora por problemas estratégicos da editora, mas agora

parece que estamos encaminhados para uma recuperação dos volumes

que faltam.

Recebemos a doação do livro Princípio da Vedação de Retrocesso e

Financiamento da Seguridade Social do Brasil dos professores Itamar

de Ávila Ramos e Elda Coelho de Azevedo Bussinguer, ela que nos doou

é professora da Faculdade de Direito de Vitória. Está à disposição na

biblioteca.

E o livro da série Doutrina Tributária, do Mateus Calicchio Barbosa,

quem ainda não retirou, por favor, retire aqui na secretaria. Alguma

outra comunicação?

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Ricardo. Pequeno Expediente?

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pequeno Expediente. Pois não.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Você quer falar? Posso? Não, rapidamente, só para registrar que a última semana foi bastante profícua em termos de novidades na matéria de tributação internacional. Nós tivemos a assinatura de dois tratados pelo Brasil, um com a Suíça e outro com Singapura, que são países que, historicamente, têm aí uma proximidade com a nossa lista de paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados. Então, obviamente que cabe uma análise aprofundada do texto desses tratados que ainda vai passar por toda a aprovação de Congresso e depois decreto presidencial, mas o interessante é que a redação desses tratados, à primeira vista, já segue a nova ou a versão mais atual da convenção modelo em relação a alguns dos dispositivos. Então, é esse o registro que eu queria fazer.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Lá no escritório alguém comentou que teria, na convenção com a Suíça, alguma novidade com relação a serviços.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É bom o tema mesmo. É bom lembrar, gente, uma coisa é assinatura, outra coisa é estar em vigor, falta um Congresso no meio. Se o Dornelles estivesse no Congresso, eu diria que falta muito, hoje em dia pode ser que o Congresso acabe aceitando porque realmente é uma nova fase dos acordos brasileiros. De um lado, nós estamos adotando um artigo específico para serviços, que é uma recomendação que a ONU apresentou. Na verdade, do ponto de vista prático, para nós, nós já colocávamos via art. 12 serviços como royalties. Agora o 12 vai ficar como royalties e tem agora o novo art. 13 que passa a ser serviços e define o que são serviços técnicos também de um modo como já se definia na legislação brasileira interna – então não vai ter muita surpresa nesse ponto, é apenas uma confirmação disso.

Existe a questão da adoção daquele preâmbulo do Beps, então se fala que o acordo também é para evitar a tal da dupla não tributação, o que quer que isso seja, enfim, alguma... Talvez um outro ponto interessante, como política brasileira, é porque nós temos agora um acordo assinado com país desenvolvido, que é a Suíça que não tem tax sparing, isso é uma novidade aqui cuja consequência eu não sei. Quer dizer, é uma nova postura do Brasil. E, vamos lembrar, nós temos com muitos países europeus o tax sparing, acordos antigos. E qual é o ambiente que nós temos?

O Brasil não assinou a convenção multilateral, MLI, mas, ao mesmo tempo, existe o minimum standard, o Brasil se compromete. Então, quando você não assina o MLI e tem o minimum standard, a posição do Brasil significa, olha, não vou assinar o multilateral, mas eu vou negociar bilateralmente com cada um dos meus parceiros. Essa é a postura que o Brasil vai adotar. Então, nós vamos ter negociações de

todos os acordos em vigor hoje para adotar o chamado minimum standard. E agora que o Brasil abre com a Suíça dizendo: “Não preciso da ‘tax sparing’”. É de se antecipar que os nossos parceiros, quando vierem negociar com o Brasil, sob a desculpa de que vamos negociar para adotar o minimum standard, que falem: “Escuta, por que é que para a Suíça você não se exigiu ‘tax sparing’ e eu continuo dando isso?”.

Só para lembrar, o matching credit significa, do ponto de vista deles, uma redução da tributação deles, ou seja, eles dão crédito de um imposto mais alto do que o que é recolhido aqui no país – e nós temos isso com muito parceiros. Então, mudou o ambiente neste ponto.

Então, não é de se surpreender que, daqui a pouco, parceiros nossos tradicionais, leia-se França, Canadá, Itália, enfim, vários acordos brasileiros nós... Holanda, nós venhamos a não ter mais o tax sparing – é uma coisa que a gente vai esperar.

Por outro lado, essa multiplicação de acordos que nós subimos dois numa semana, eu diria que é uma tendência muito forte e vai acontecer com outros acordos, outros parceiros vão nos procurar para ter acordos, por quê? E agora é outro ponto para gente enxergar o passo a adiante. O Brasil, no âmbito do Beps, Ações nº 8, 9, 10, transfer pricing, o Brasil diz claramente: “Eu vou continuar adotando minhas margens pré-determinadas, porque eu entendo que isso é arm’s length”. Isso é uma posição brasileira nota número 1 das ações 8, 9, 10. Mas ele continua, os eventuais casos de bitributação que vão surgir vão ser resolvidos pelo Mateus que chegou aqui, pelo procedimento amigável.

Ou seja, o Brasil adota a postura de que, via procedimento amigável, vai resolver os problemas de transfer pricing no futuro. Então, nós vamos passar a ter duas classes de países, os países que têm acordo com o Brasil, que, via procedimento amigável, resolvem a questão. E o grupo que não tem acordo com o Brasil, vai continuar tendo as regras brasileiras e não vai ter com que reclamar quase nisso. Então, não é de se surpreender que países hoje muito resilientes em ter acordo com o Brasil venham nos procurar: “Olha, vamos conversar? Precisamos ter também um procedimento amigável porque eu tenho empresas que investem aí”.

Posso pensar, claro, no nosso parceiro lá de cima, investe muito no Brasil, e essas empresas têm ajuste de preço de transferência e não tem um acordo que tenha o procedimento amigável, como o Brasil se compromete com isso? Imagine que amanhã uma empresa francesa, por hipótese, consiga, via procedimento amigável, resolver o problema de preço de transferência. E a sua concorrente, do país lá cima, não consegue. Quer dizer, o ambiente vai mudar. Eu diria que nós tendemos a ter uma proliferação de acordos de bitributação num prazo muito curto, mas esses novos acordos já não vão ter mais a feição desses acordos que nós tínhamos até agora com o tax sparing, com essa

relação de país em desenvolvimento. Então, nós temos um novo ambiente internacional doravante.

Já que eu estou falando de questão internacional, posso falar um outro assunto? É só para deixar mais uma vez anunciado e pedindo para que vocês marquem na sua agenda os dias 22 a 24 de agosto, nós vamos ter o nosso 7º Congresso de Direito Tributário Internacional com três... Dia 22 vamos tratar como Brics e novas tecnologias, eu estou me referindo aqui a essa chamada sharing economy, às blockchains, como se tributa isso. E, nesse dia, nós vamos ter, além do tema normal de palestrante, uma experiência internacional, uma visão brasileira, nós tomamos o cuidado de nesse dia de incluir em cada painel pequenas apresentações, coisa de dez minutos, de um europeu, de um chinês, de um russo, de uma sul-africana, Brics e Europa, para contar em dez minutos, é só um input, como no país deles essa questão está vendo vista. Então, nós vamos ter uma grande visão de direito comparado – esse é o primeiro dia.

No segundo dia, nós temos dois temas, um vai ser a reforma norte-americana e seus impactos. Então, vai ter uma parte em que se apresenta essa reforma, o tamanho dela, é uma revolução no sistema de tributação norte-americano. E depois, novamente, os impactos na Europa, no Brasil, dos Brics, examinando o que é que isso pode produzir para nós. E, no mesmo dia, vamos também trabalhar a questão da OCDE e países em desenvolvimento, porque, afinal de contas, se o Brasil vai entrar na OCDE, como é que é essa experiência? Vamos ter Liselott Kana por exemplo, uma pessoa fantástica, ela negociou todos os acordos do Chile e o Chile tem essa característica interessante de ser um país em desenvolvimento, mas um membro da OCDE. Então, para nós contar os ganhos e perdas desse ingresso na OCDE, como é que é participar daquele clube, qual são os problemas com isso.

E, no último dia, aí vão ser... colocamos como desenvolvimentos recentes na tributação internacional, aí são os temas, por exemplo, acabei de falar do acordo multilateral, vamos trabalhar se existe o tal do single taxation principle, o que é isso, quais são as consequências, enfim, para nos manter atualizados com os grandes temas da tributação internacional. Talvez porque, enfim, porque claro eu estou envolvido nisso, posso dizer só uma coisa, gente, é imperdível. Marque na sua agenda, tem que vir nesses dias 22 a 24 de agosto, você vai sair muito melhor.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu acordo que é imperdível, aliás, os congressos têm sido muito bons, o do ano passado foi um sucesso. E como o Schoueri acaba de relatar, a organização está primorosamente bem-feita, bem distribuída e são três dias, gente do mundo inteiro, vai ser muito interessante.

Também imperdível, queria lembrar a todos, é a semana que vem, nossa reunião da semana que vem, a professora Marta Leão vai estar aqui para falar sobre o direito de economizar tributos, direito fundamental de economizar tributos. Acho que o trabalho dela ainda não está publicado, mas é primoroso o trabalho dela. Vale a pena ouvir a exposição dela e aproveitar amanhã para debater com ela, está ali na tela, né? Eu creio que é das coisas melhores que eu li ultimamente, esse trabalho dela. Você foi da banca?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fui

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Foi o orientador.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não o orientador é o Humberto. Tem algum comentário? Você não vai estar aqui a semana que vem?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Infelizmente, Carf é Carf, e eu tenho dois casos na quinta-feira que vem, a menos que cancelem a Sessão, eu não vou poder estar presente, mas a minha opinião sobre o trabalho eu já falei na banca.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu me encarreguei de fazer a resenha dessa tese e quando foi anunciada que ela viria, eu me candidatei para fazer um contraponto com a tese dela. De fato, é um trabalho muito bacana, muito bem escrito, mas acho que é bom ter um debate. Eu me candidatei a fazer o contraponto ao trabalho dela e, se tudo der certo, depois vou publicar a resenha desse trabalho.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, eu acho que nós devemos tratar desse assunto sem parti pris, sem ideologia, sem uma ideia pré-concebida que eu quero economizar tributo, esse aqui é um anseio de todo mundo que está nessa sala. Alguém aqui quer pagar mais imposto? Todos querem pagar menos, né? E os fiscais também querem pagar menos, o secretário da Receita Federal, todos querem pagar menos. O problema é exatamente de natureza científica, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não. Sem dúvida.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Só para terminar o que eu estou falando. Com relação ao aspecto até filosófico da questão e também a realidade do ordenamento jurídico brasileiro.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O cuidado de fazer um contraponto é justamente de não deixar que essas questões emocionais ou de

preconceito acabem aflorando. Nós temos claramente dois pontos que precisam ser debatidos, é o estado de direito formal e o estado de direito material, então são dois pontos precisam ser discutidos, duas escolas, é um reposicionamento dessas escolas e o que tem de novidade e o que não tem de tanta novidade nessas duas escolas, mas no campo absolutamente científico, a proposta tanto de a gente trazer a Martha aqui, né? Quanto do debate.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Sem dúvida. E eu acho que isso é importante também porque nós temos lido a torto e a direito, em acórdãos de Supremo Tribunal Federal, que existe um direito fundamental de pagar tributos, dever fundamental de pagar tributos. E isso é lançado dentro de acórdãos sem nenhuma propriedade, ou sem nenhuma análise crítica. A grande virtude do trabalho da Martha, à minha maneira de ver, é fazer uma análise crítica deste aspecto. Há um dever fundamental, claro, de pagar tributos, mas quando que há, né?

Ultimamente, eu li um voto do ministro Toffoli em que ele se referia à quebra do sigilo bancário, e ele simplesmente diz assim: “A quebra do sigilo bancário é uma confluência do direito, do dever fundamental de pagar tributo e do direito do Fisco de cobrar e arrecadar tributos”. Quer dizer, é uma afirmação, assim, completamente sem lastro, não vou nem dizer que está errada, mas foi falado assim, pura e simplesmente. Então, essa afirmação de dever fundamental de pagar tributos, precisa ser devidamente analisada – eu acho que é isso que é feito. Não sei se você concorda, mas isso que é feito pela Martha. Eu, como a outra, sobre um outro termo, outra perspectiva, mas...

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, eu acho extremamente adequado esse debate. Bom, antecipando, eu adorei o trabalho da Martha, é um trabalho muito bem-feito, mas que tem questões justamente nesse debate de estado de direito formal, estado de direito material, que precisam ser colocados.

Porque o problema do estado de direito material é o desvio que ele pode dar a entender que ocorra em determinadas jurisdições, por uma má interpretação do estado de direito material. Então, o estado de direito material é uma evolução do estado de direito formal. O estado de direito formal que está tentando voltar aqui no Brasil, ele é um pouco perigoso porque ele encabresta o intérprete – nisso a gente precisa tomar cuidado. O estado de direito formal levado ao extremo significa dizer o seguinte: Não há interpretação possível.

[celular tocando]

Oradora Não Identificada: Este é um assunto para outro dia.

[risos]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, está encerrado o meu comentário.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, nós vamos... eu só queria era destacar a todos, convidar e insistir para todos estarem presentes na semana que vem. Mais alguma coisa no Pequeno Expediente? Pois não, Zé Maria.

Sr. José Maria Arruda Andrade: Já foi dia 30, dia 29 de abril a publicação da Solução Cosit nº 38 que trata da isenção do imposto de renda pessoa jurídica no caso de usufruto de ações. Então, o pagamento de ações e dividendos reconhecem que o usufruto não impede a aplicação da isenção. Não trataram ali nem de PIS e Confins e nem se dividendos eles vão considerar a JCP especificamente com a mesma natureza, mas apontou para isso. E a gente tem acórdãos recentes do Carf que consideram o uso de JCP como planejamento tributário abusivo. Em outros casos, eles falaram que tinha propósito negocial, mas aquele teste Carf de propósito negocial. Então, saiu essa consulta especificamente para isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Isso também está ligado ao tema da semana que vem, da Martha, mas eu dei uma passada de olhos, confesso que fiz, como estou chegando de viagem, eu dei uma passada de olhos rápida, não me destacou nada de impróprio nessa solução de consulta, né? Pelo contrário, né?

Sr. José Maria Arruda Andrade: Mais para o óbvio do que para o normal, mas ela talvez dê uma orientação para o Carf repensar essa questão de abusividade do uso de usufruto de ações.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Infelizmente, o Carf gosta muito de solução de consulta que vá na linha dele, até instrução normativa. Quando não vai na linha dele, simplesmente não existe no mundo, infelizmente. Nós estamos passando por um momento muito ruim no Carf. Mais alguma coisa no Pequeno Expediente? João Bianco? Então, vamos à Pauta.

Sr. João Francisco Bianco: Não, não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Então vamos a Pauta. Primeiro assunto está para ser discutido há bastante tempo. Vamos esgotar hoje, Schoueri? Tributação de atos ilícitos para tirar da Pauta. Não é tributação de atos ilícitos, eu queria só encaminhar, está no meu nome porque foi pedido, a Mesa propôs que esse assunto fosse debatido. Não é tributação do ato ilícito, né? Porque, na verdade, o tributo que incide sobre um ato ilícito seria a penalidade. O Schoueri tem lá umas ressalvas sobre isso, porque eu sei, eu vi uma recente aula dele no curso organizado pelo Mateus, mas, de qualquer forma, o

tributo não é penalidade. Então, o fato gerador que seja um ato ilícito, o que ele gera é uma obrigação tributária principal, mas de recolher tributo.

O fato gerador que gera uma obrigação cujo objeto é recolhimento de um tributo é aquele que tem alguma densidade econômica, uma capacidade contributiva dentre aquelas que a Constituição permite a tributação, reconhece a competência tributária e simplesmente o ato ilícito não é ele que é tributado, é o efeito que ele produz. Então, o caso mais sempre discutido, e nós trouxemos isso aqui, a propósito da Lava Jato, o que acontece quando alguém adquire uma renda ilicitamente.

Até essa semana eu vi um auto de infração em que a Receita Federal cobra, ao mesmo tempo, imposto de renda da pessoa jurídica, contribuição social sobre lucro, considerando que... vou falar num termo corrente, a propina, não me interessa muito bem como é que foi a forma da propina, mas era um contrato de serviço, basicamente. Então, entendeu que ali não haveria uma despesa dedutível e, ao mesmo tempo, fez o lançamento do imposto de renda na fonte naquela base agravada, entre aspas, de 35% com base reajustada, mais multa de 150% - no fim dá tudo muito mais que 100% do valor da propina. Mas já o fiscal, inclusive, já começou a se defender dizendo que não havia bis in idem, não havia confisco, explicando porque é que podia tributar, sim, naquela situação. São quatro a cinco páginas razoavelmente bem escritas desse termo de verificação fiscal que lastreou os autos de infração.

Só que não existe apenas imposto de renda envolvido no ato ilícito, né? E ato ilícito não é necessariamente apenas o ato criminoso, pode haver um ilícito contra a concorrência, pode haver um ilícito no âmbito contratual, são todos ilícitos. E o que interessa é o ato lícito ou ilícito, ele produziu uma riqueza, para ser sintético, uma riqueza que está prevista como hipótese de incidência de algum tributo, se produziu, o fato de ele ser ilícito autorizaria aquele detentor daquela riqueza, dizer: “Eu não vou pagar imposto porque isso aqui é um ilícito”. Então, só para encaminhar o assunto, acho que o título do tema não está bem colocado, não é a tributação do ato ilícito, mas sim decorrente do ato ilícito.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só quero lembrar que o debate vai esquentar, Ricardo, e não vai ser agora, quando nós discutirmos não a renda, mas a despesa, outros que tais, mas como começamos com a receita, pela parte mais fácil, essa é uma questão dogmática para gente lembrar. O que é proibido? É que a hipótese tributária, na hipótese tributária, quando eu vou descrever o que é tributável, eu coloco algum elemento ilícito.

Agora, entre a hipótese tributária e o fato, sempre vai haver, no fato, muito mais riqueza do que na hipótese tributária. Se eu usar a hipótese

tributária Mesa de Debates, eu me refiro ao que está aqui. Agora, aqui, na Mesa de Debates, eu tenho a Mara tossindo e segurando um xale, é fato, mas que é irrelevante para o legislador. O legislador fala o seguinte: “Se é Mesa de Debate, eu tributo. Pouco interessa se o Bruno está segurando um computador, se a Mara tem um xale”. Ou seja, os fatos sempre são muito mais ricos, necessariamente, do que a hipótese tributária.

A única vedação é a hipótese tributária contém um ilícito. Agora, se o fato, na sua riqueza, tem ilícitos no meio, é irrelevante desde que a hipótese tributária, que não tem ilícito, se confirme no fato jurídico tributário. Se a gente enxerga desse modo, boa parte dos fantasmas passa a desaparecer. E daí se existe algum ilícito, e daí se a Mara segura um xale, e daí? E daí? Porque o elemento é a hipótese tributária se confirmou. Então, o que é vedado pelo art. 3º? É que na hipótese tributária, eu incluo um ato ilícito, vamos incluir. O fato concreto – que é rico – tem um monte de coisas, mas tem aquilo da hipótese, eu tenho tributação. Só que esse ponto, Ricardo, até para gente avançar para as questões mais interessantes, acho que é bom a gente partir dessa ideia, porque assim a gente resolve essa primeira e depois a gente pode ir para as outras. Não sei. O Fernando quer falar já de início, então.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Vamos lá, então só para avançar nessa tua proposta. Você diz: “Na hipótese não pode ter um ato ilícito”.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A hipótese tributária não pode descrever, em si, um ato ilícito.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Vamos lá. Então, se eu descrever a hipótese tributária será tributado o... calma. O tráfico de entorpecentes.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é tributo.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Agora, se eu mudar essa redação, será tributado o produto econômico do tráfico de entorpecentes.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ainda assim, se você descrever isto, como na hipótese tributária você pôs tráfico de entorpecentes, é ilegal. Agora, será tributada... não, eu vou responder, desculpe, eu vou responder. Agora, se você puser na hipótese tributária, será tributada a renda ponto. E, no caso concreto, a renda é fruto do ato de entorpecente, é idêntico a dizer que a Mara tem um xale. Você não pode – isso é dogmática – na hipótese tributária exigir como um dos requisitos para concretização do fato jurídico tributário que você coloque, que haja um tráfico de entorpecente. Então, não é qualquer produto, é o produto do ato de entorpecente – isso não pode.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pessoal, dá licença um pouquinho. Houve uma proposta aqui de lei, de projeto de lei do

Fernando, eu posso alterar o projeto de lei do Fernando, quer dizer assim, para adotar os dois aqui. “A renda adquirida é sujeita ao imposto de renda, ainda que produzida por ato ilícito”. É uma hipótese redigida de uma maneira diferente. O problema aqui não é tanto como é que está escrito, é o conteúdo que está sendo...

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu acho que você tem razão, mas, assim, como o Schoueri fez uma provocação na hipótese, existem exemplos nos outros campos do direito. No direito penal, o produto que foi fruto do tráfico pode ser levado a perdimento, está no dispositivo. Então, fazendo um paralelo, por isso eu fiz essa ponderação. Se eu colocar o produto do tráfico, será sujeito à tributação? De relevância econômica.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Do meu ponto de vista, isto é ilegal porque você pôs na hipótese haver um tráfico. Se você puser o seguinte, a renda será sujeita a tributação, e não... eu insisto, no meu ponto de vista, descreveu na hipótese por palavras, quer dizer, mas na hora em que você vai construir a norma, falei: Ricardo, vamos separar texto e norma. Na hora em que você põe como norma aquela hipótese e aplica a uma situação de tráfico, e se não houver tráfico, não se aplica, aí eu tenho uma sanção por ato ilícito. Então, por isso que eu falei hipótese. Então, Ricardo, hipótese tributária é aquela situação necessária e suficiente. Então, se tráfico está na hipótese tributária, é ilícito. Se ela não está, pode tributar à vontade.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Perfeito. Rodrigo.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Só uma consideração, eu acho que são duas esferas diferentes que podem conviver, perdimento, uma hipótese como essa, e a tributação da renda. Então, eu não vejo... porque aqui o Schoueri colocou como ilegal, na verdade, não. Se realmente a hipótese normativa prevê uma sanção de ato ilícito, é sanção de ato ilícito, não é tributo, com certeza.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que eu pus aí não é tributo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Perdimento é pena.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Podemos ter as duas situações convivendo ao mesmo também, impedimento e tributo...

[falas sobrepostas]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Calma, calma, calma, todo mundo está falando.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é tributo, só isso.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Não, perfeito.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos ver. Está clara a colocação. Fernando? Alguém quem quer falar?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu só tenho dúvida que isso seja uma sanção por ato ilícito. Tenho uma dúvida aqui que me surgiu, se eu digo que o produto do tráfico de entorpecentes será renda, eu não estou apenando o tráfico de entorpecentes, eu simplesmente estou esclarecendo, para aqueles que ainda tivessem dúvida, que o que interessa para o Fisco é o aspecto econômico de atos lícitos ou ilícitos – por isso a teoria do non olet. Então, quando eu coloco isso numa hipótese normativa, estou dizendo assim: Olha, se alguma dúvida houvesse, isso também me interessa, e o Fisco tem o interesse sobre isso.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fernando...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Espera um pouquinho, acho que...

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Agora, eu não estou defendendo, é uma...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que nós estamos discutindo como que seria a redação de uma norma. Acho que nós todos nós estamos de acordo...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O inclusive, que o Ricardo sugeriu, está ótimo, se é inclusive significa que...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós estamos de acordo aqui que não é o ato ilícito que está sendo tributado, tudo é em tese, não em cima de uma norma escrita, escrita de uma norma, e que é o efeito econômico. Quer dizer, qual é a materialidade que está sendo captada num determinado momento. Não existe a norma hipotética que nós estamos discutindo aqui, não existe, eu não conheço. O que existe é uma norma, agora falando efetivamente, do art. 3º da Lei nº 7.713 que diz que toda e qualquer renda ou provendo ou ganho de capital é tributado na pessoa física. E na jurídica, de uma maneira indireta, isso também está dito, se eu não me engano, no art. 6º do Decreto-lei nº 1.598. É por exclusão, tudo que entra sendo renda ou sendo provento é tributado. Não tem uma descrição caso a caso, portanto, não precisa ter uma descrição que se refira especificamente ao ato ilícito. O problema é, dentro dessas hipóteses legisladas dessa forma, cabe a renda ou o provento que adveio de um ato ilícito – essa é a colocação. Quer dizer, a materialidade que está sendo objetivada é a renda, ainda que proveniente de um ato ilícito.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Posso?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não. Manda bala.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Me parece o seguinte, nessa hipótese aqui do inclusive por ato ilícito, se eu for construir a norma tributária na hipótese tributária, o ato ilícito não aparece até porque é inclusive, ou seja, tanto faz, porque o importante é que haja a renda. A hipótese tributária é a renda. O inclusive ato ilícito, ajuda o intérprete a saber que existe renda, mas não compõe a hipótese tributária, diferentemente do primeiro modelo que seria a tributação deste caso com uma alíquota diferenciada ou o que fosse.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Inclusive, porque o inclusive.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É, inclusive porque o inclusive.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Primeiro, porque o inclusive seria apenas elucidativo, não seria exaustivo da hipótese de incidência né?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se permite uma provocação, Ricardo, você falou sobre efeito, e, sem dúvida, a tributação de renda é sobre o efeito, sempre. Agora, só para dar um passo adiante, mesmo que eu tenha uma hipótese em que eu tenho um ato jurídico, vamos dizer assim, imposto sobre doação, eu não tributo o efeito da doação, eu tributo o ato da doação. Se a hipótese é doação, e o que eu doei foi um bem ilícito, do mesmo modo eu vou ter tributação porque a hipótese tributária é doação e houve a doação, pouco interessa se era xale, o ilícito é o xale. Desculpa usar o seu xale, é bonito o seu xale, Mara, é só uma brincadeira aqui.

É para dizer tanto faz se era lícito ou ilícito, houve a doação, então não é por ser efeito ou não efeito. Eu insisto só com a tese de que a hipótese, na minha visão, o que eu não posso no art. 3º é, na hipótese tributária, incluir um elemento ilícito, porque, Fernando, em todas as vezes em que na hipótese tributária eu tiver um elemento ilícito, eu tenho uma sanção de uma hipótese e a sanção será de um elemento ilícito.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando está de acordo.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, eu não eu estou de acordo sim, só queria... Por que eu estressei? Para que não...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mesa é para isso.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Para que não venha alguém dizer, como eu já tenho lido em alguns artigos, é que essa hipótese que nós estamos todos de acordo, ainda assim seria uma sanção por ato ilícito tributar a

renda fruto da atividade ilícita seria um ato de sanção, o que eu absolutamente discordo, por isso que eu achei interessante estressar um pouquinho para gente falar: Bom, então está afastada a hipótese, não há ninguém aqui...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Defendendo essa ideia.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Defendendo essa ideia.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só quero lembrar que, numa mesa passada, nós debatemos muito por causa de uma visão da professora Misabel, que me havia influenciado, na questão do perdimento. A professora Misabel tem aquela atualização ao livro do Aliomar Baleeiro, ela diz que: “Em virtude de haver a pena de perdimento, prevista em lei, não seria possível a tributação sequer deste efeito”. O professor Renato Becho também segue esta linha. E se vocês olharem, eu tenho que usar o meu mea-culpa, nessa segunda, terceira, umas duas edições pelo menos eu caí nessa conversa. Até que numa Mesa de Debates aqui nós debatemos essa questão e eu falei: Realmente não há como admitir que uma pessoa tenha aquele produto, viva nababescamente com aquele produto, porque naquele período, naquele ano, a pessoa era proprietária daquela renda, ainda que, no ano seguinte, viesse... o perdimento ocorreria depois. Então, no que eu fui obrigado a voltar atrás por conta da Mesa de Debate?

Quer dizer, naquele período, é plena a tributação porque, naquele período, havia a propriedade – o perdimento, se ocorrer, ocorrerá em tempos posteriores. Independentemente de uma outra questão interessante, que essa nós nunca debatemos, é, se houver o perdimento, e ainda vai em curso um processo administrativo ou cobrança do imposto, se haveria aí um excesso, se eu poderia alegar que, afinal de contas, 100% da minha renda já foi ao Fisco. Aí me parece, isso nós nunca debatemos, é um tema interessante. Imagino o que eu já perdi, eu tenho um processo em curso e digo, olha, gente, já foi 100% e como o tributo não pode ter efeito de confisco, aqui deu o efeito de confisco que passou de 100%. Está é uma questão que me parece, no mínimo, interessante. E essa nós nunca debatemos, talvez seja um dos desdobramentos, Ricardo, já que hoje vamos discutir tributação de atos ilícitos, podemos entrar nesse.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, eu ia até propor exatamente essa extensão. Porque, quando se fala do imposto de renda, se fala se há ou não há indisponibilidade econômica ou jurídica do produto que veio do ato ilícito, né? E a disponibilidade, que acabou de dizer muito claramente, claro, o cara vive nababescamente com uma riqueza que aferiu no ato ilícito, então tem disponibilidade. O problema é a perda. E no exemplo da doação que você deu, eu pensei no seguinte, eu furto um objeto e doo para alguém, certo? Esse alguém recebe o bem doado, paga imposto sobre doação, ele é o contribuinte. Depois, por

algum processo qualquer legal, devido ao processo legal esse bem é expropriado. O que fazer com o imposto que já foi pago?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É muito parecida a questão.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É muito parecida, né? Existe também um outro aspecto que precisa ser levado em conta aqui. Muitas vezes o poder expropriador, quer dizer, aquele que retoma o produto do crime, não é o poder tributante. No caso do imposto de doação é um, e, de repente, a expropriante seria a União Federal. Ou, no caso do imposto de renda, poderia acontecer o inverso, o expropriante seria o estado, como é que você ajusta essas contas com entes jurídicos distintos. O João já pediu para falar.

Sr. João Francisco Bianco: Não, é exatamente esse tema que eu gostaria de discutir, porque eu confesso que ainda não tenho uma certeza sobre nenhum dos pontos, não. Eu tenho muita dúvida. Eu fico imaginando o caso do... acho que eu li um acórdão uma vez do Supremo no caso de um prefeito que recebeu uma propina, um fruto de uma corrupção, e veja, numa situação como essa, se ele vive nababescamente, do ponto de vista do imposto de renda, ele pode ser autuado por sinais exteriores de riqueza. Ele tem patrimônio superior aos rendimentos que foram declarados na sua declaração. Quer dizer, o fiscal, diante de uma situação como essa, ele pode atuar por sinais exteriores de riqueza.

Agora, num momento posterior, se ele é pego vai ser sofrer um processo criminal, ele vai ser apenado, e depois eventualmente ele tem que devolver, porque o direito que foi roubado não é dele, ele tem que devolver. Ele não tem mais... no mínimo, aquele imposto que foi pago deve ser objeto de dedução do valor que vai ser devolvido. Agora, depende da origem de onde ele roubou aquele dinheiro. Se foi de um órgão público federal, tem sentido deduzir o imposto de renda pago para a União. Se for de um particular, o particular tem que ser reposto o patrimônio dele. Do ponto de vista do particular, qual é a influência que ele tem se o imposto de renda foi pago para a União? O particular quer de volta o dinheiro dele que foi furtado. Então, eu confesso que eu tenho muita dúvida sobre essas questões.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João, você tem razão, na Lava Jato a particular é a Petrobras.

Sr. João Francisco Bianco: Pois é.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E ela está recebendo o dinheiro de volta, e a Receita Federal está cobrando imposto de renda sobre o dinheiro. Como é que fica? Fernando. O Fernando pediu primeiro, depois o Rodrigo.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, mas esse é um tema que a gente enfrentou, talvez não dessa maneira, no passado, mas vamos para o exemplo, então.

Você tem uma pessoa que praticou diversos atos de corrupção, aí nesse caso Lava Jato, e aí ela é pega. E ela começa a perder os bens, então a casa, o Land Rover, as coisas todas começam a ser... contas, tudo indisponível, começa tudo a ser objeto de perdimento. Isso é um fato decorrente da lei penal que prevê o perdimento de bens frutos de atos ilícitos – esse é um aspecto penal. Do posto tributário, a renda já se deu e tributar a renda é um direito que o Fisco tem. Se ao tributar esta renda, ele não tem recursos para pagar, porque ele perdeu todos o os bens fruto de pena de perdimento, é um problema que ele vai ter que resolver, mas, do ponto de vista tributário, especificamente tributário, a renda se deu. A rende se deu, minha visão.

Sr. João Francisco Bianco: Mas, rapidinho, só uma objeção. Mas só uma objeção.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, calma, o Fisco é posterior, não é do problema anterior.

Sr. João Francisco Bianco: Mas, veja, do ponto de vista contábil, esse ladrão tem um ativo, porque ele tem dinheiro, tem imóveis, tem o objeto do furto, mas, por outro lado, ele tem o passivo, ele tem uma obrigação de devolver esse dinheiro. Essa renda não foi adquirida.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, enquanto não condenado, ele não tem. Contabilmente, ele tem um ganho e tem um baita lucro.

Sr. João Francisco Bianco: Ele não tem uma provisão a ser feita?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Já que é contábil, ele tem um baita lucro e vai pagar imposto de renda. Agora, de repente, vem um processo penal contra ele, ele esperava que não fosse pego, o dele foi pego. Se contabilmente ele foi pego, o advogado dele diz: “Olha, sua chance de êxito é more likely than not, não sei o que, tal”. Pode ser que ele faça...

[risos]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Já que é pensar assim. Desculpe-me, o que eu quero dizer é o seguinte, não coincide, não é verdade que ele, no ano um tem que lançar um passivo. Ele vai lançar um passivo depois de ele ser pego e se não estiver prescrito, tem um monte de coisa, daí ele pode começar a pensar em provisão e, talvez, no ano cinco ou oito, ele vai ter uma perda.

Sr. João Francisco Bianco: Não, só depois da decadência é que ele vai baixar provisão.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: João, a sua contabilidade não é que nem a minha. No ano um ele tem um ganho, um baita ganho, assim que ele vai enriquecer.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O grande problema, enfiando a minha colher nessa sopa aí, João, no momento em que ele... Falando em tese, né, porque ninguém vai contabilizar lá que receita na conta de um específico de receita de produtos de atos ilícitos, ninguém vai fazer isso.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: As operações especiais.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Você está vendo teoricamente. Então, nessa teoria, naquele momento, ele não tem o passivo. Ele pode vir a ter no futuro. O problema é, no futuro, quando ele tiver a subtração patrimonial por força de uma condenação judicial, isso tem algum reflexo tributário? Suponhamos que seja uma pessoa jurídica, você sabe disso, né? Suponhamos que seja uma pessoa jurídica, está certo? Que num determinado momento teve esta situação toda e agora ela tem que devolver parte do dinheiro que ela contabilizou. Porque ela contabilizou no caso, agora, falando da Lava Jato, esses contratos de empreiteiras superfaturados, eles são contabilizados, pagaram imposto de renda, aí ela perde, ela tem que devolver para a Petrobras.

Bom, essa perda é dedutível ou não? Aí cai numa outra questão que o Schoueri já está querendo tratar aqui dentro, né? Mas acho que aqui, refletindo o que está sendo colocado, não impede a tributação no momento em que a renda é adquirida.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Posso concordar com você?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Claro.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: E com um detalhe a mais.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Rodrigo já pediu a palavra.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Me ocorre aqui uma coisa, assim, até avançando sobre aquele argumento do Misabel, pensando a partir dessa brincadeira da contabilização. Se o fato de eu vir a perder no futuro e implicar a impossibilidade de tributação no ano um, então, a conclusão que eu teria, seria que toda vez que uma empresa entra em falência e, portanto, tem no final do período uma perda patrimonial, ela deveria ter restituídos os impostos sob pena de eu chamar isso de efeito de confisco.

Então, de duas a uma, ou eu digo existe efeito de confisco sempre que uma perda futura implique uma anulação de ganhos passados, que não

é minha tese. Agora, se eu entendo que isso não é uma hipótese de confisco, voltando ao nosso ladrão que, no ano um teve a receita, e, no ano cinco, teve uma perda, a perda do cinco, posto que superior ou equivalente ao ganho do ano um, não impede a tributação do ano um, por uma questão de sistema. Quer dizer, nós temos que definir quando eu tenho um confisco, o argumento da professora Misabel do confisco, se aplicado consistentemente, vai ter que dizer também que não é possível, que toda a tributação da pessoa jurídica é sempre uma antecipação, e existe tese nesse sentido, hein? E que, no final, só existe, o professor Klaus Tipke afirma isso, só existe ganho, só existe renda da pessoa jurídica, no momento do seu encerramento, ali se apura. Portanto, o que houve, o professor Klaus Tipke, o que existe ano a ano, é uma mera antecipação em nome do princípio da praticabilidade que eu faço a periodicidade.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, não é só da praticabilidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, estou reproduzindo o professor Klaus Tipke nesse ponto.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas o sistema jurídico, ele secciona--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Seria inviável que eu esperasse... Professor Klaus Tipke. Desculpe, Ricardo, só quero reproduzir a lição dele, que eu posso concordar ou não. Ele diz: “Só existe capacidade contributiva no final, no encerramento da pessoa jurídica, ou na morte da pessoa física”. Mas daí ele continua: “Mas seria inviável, já que o governo precisa viver, que eu esperasse que a empresa terminasse para eu verificar se houve capacidade contributiva, então eu recolho ano a ano”. Então, por isso que ele diz: “Por isso que eu tenho compensação de prejuízos”. Que é o modo de eu fazer com que esta periodicidade necessária para o Fisco não fira a capacidade contributiva, que, afinal de contas, é única durante toda a existência da pessoa jurídica.

Se eu levar esse argumento ao extremo, eu chegaria a conclusão de que, encerrada a pessoa jurídica com prejuízos, aquele imposto recolhido antes teria sido mera antecipação e seria repetição – não estou a defender isso. Mas eu digo, se eu não defendo isso, eu também não posso defender que uma eventual perda do produto do ilícito implique em possibilidade de tributação no primeiro momento.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Rapidamente aqui. Eu acho que o ponto... desculpe. Mas, rapidamente, o ponto acho que não é esse, o objeto da minha dúvida não é essa. O objeto da minha dúvida é a precariedade dessa renda que foi auferida fruto de um furto, de um ato ilícito. Por

exemplo, o Schoueri vai olhar para lá, eu vou pegar o Ipad dele, vou levar para casa e vou passar a usar o Ipad dele. Apesar de que o Ipad dele está meio antigo, ele poderia trocar já, está todo... nós compramos juntos a uns dez anos atrás, estava na hora do trocar. Mas o fato é o seguinte, eu tive um acréscimo patrimonial aqui, mas é precário esse acréscimo, porque a qualquer momento o Schoueri vai descobrir que eu estou com Ipad dele e vai falar: “Pô, me devolve”.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ô João, mas todo...

Sr. João Francisco Bianco: Esse é o fruto da minha dúvida. Veja, não há uma receita e uma perda depois. A minha dúvida é: Será que a precariedade dessa receita pode ser objeto de tributação?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Toda renda, ela tem uma precariedade envolvida no risco empresarial, no risco das atividades econômicas. Você vende, entrega a mercadoria, e, de repente, o cara não paga, some, está certo? O fato posterior é a perda.

Sr. José Maria Arruda Andrade: Senão o próprio risco do negócio vai impedir o pagamento do imposto de renda.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pela ordem aqui, o Rodrigo depois o Bruno.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Meu ponto seria justamente esse, é óbvio que aqui ninguém está falando de um fato gerador anulável ou de um fato gerador condicionado que não tem nada a ver com o negócio condicionado. Mas é uma circunstância em que um imóvel que foi transferido e depois o negócio jurídico é anulável, o ITBI já foi pago, não tem como pedir a restituição. A empresa que aufere renda e, dali quatro anos é autuada, se ela não tem mais dinheiro em caixa para pagar o imposto, isso não afasta a circunstância de que o fato gerador tributário ocorreu.

Então – embora eu seja solidário ao Bianco nesse raciocínio, de uma eventual dedução – justamente a gente poderia racionar na seguinte linha, constituído o crédito tributário, aquilo que é objeto de confisco numa pena de perdimento, seria tudo aquilo subtraído o imposto, porque é uma outra rubrica dentro do patrimônio do contribuinte. A gente poderia racionar nessa linha, mas dizer que, a priori, havia uma precariedade, eu não consigo enxergar essa possibilidade.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bruno.

Sr. Bruno Fajersztajn: Bruno Fajersztajn. Bom, muito do que eu ia dizer foi comentado pela Mesa.

Eu queria lembrar que tem um artigo também, busquei aqui, do Eurico De Mita, um livro coordenado pelo Roberto Ferraz da Quartier Latin, Princípio da Capacidade Contributiva, Princípio e Limites da Tributação, em que ele chama isso que nós estamos falando aqui do confisco de esvaziamento do conteúdo econômico do fato gerador. Então, o fato gerador, no momento da renda da vida nababesca, ele tinha conteúdo econômico e ele poderia ser tributado. O fato posterior, a perdimento, implica o completo esvaziamento daquele conteúdo econômico. E, por conta disso, então, estaria havendo o confisco.

Eu lembro também, mas eu fiquei realmente balançado com esse comentário do Schoueri de que, nesse caso, então, no encerramento da pessoa jurídica, todo prejuízo deveria ser restituído – levando ao extremo o raciocínio. Realmente gera um desconforto.

E eu queria lembrar um outro aspecto prático desse esvaziamento, que não tem a ver com a tributação de ato ilícito, que são as vendas inadimplidas. O PIS/Cofins incide sobre a receita no momento da aquisição do direito à contraprestação da venda, e dali dois anos, pelo regime de competência isso já é tributado, e dali dois anos o titular da receita não tem o produto daquela receita incorporado sob o patrimônio, porque tem a inadimplência – vamos dizer que quebre a empresa. No imposto de renda, tem regras próprias para você deduzir as perdas e elas estariam aí de acordo com a capacidade contributiva, é concessão da dedução de uma perda. No PIS/Cofins não tem. E se sustentava justamente... primeiro se sustentou a aplicação da lei do imposto de renda para PIS/Cofins para que se tomasse crédito sobre essas perdas.

Mas um outro caminho que está sendo endereçado a essa questão é tratar do esvaziamento do conteúdo econômico do fato gerador. Ele auferiu a receita, mas, no final das contas, não vai receber os recursos provenientes e não tem o que fazer com aquele crédito, então ele vai ter que pagar aquele tributo com patrimônio próprio, independentemente daquela riqueza. Então, tem um esvaziamento do conteúdo econômico do fato gerador. E, nesse caso, o que se defende é que não a dedução de uma perda, mas sim à restituição daquele tributo que foi devidamente pago pelo fato posterior. Então, só para sugerir este caminho aí também.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Bruno, bom você ter colocado esse ponto. Me lembrou um parecer do professor Rui Barbosa Nogueira sobre inadimplemento e imposto. Acho que foi o último artigo que ele escreveu na nossa Revista de Direito Tributária Atual.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Dialética.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Dialética, desculpe. Se eu não me engano, foi o último artigo que eu tenho lembrança de ter lido dele. E ele usou esse argumento econômico, o problema, esse esvaziamento não é um argumento jurídico, não existe um esvaziamento do fato gerador. O fato gerador se deu, acabou, finito. E ele é jurídico e ele gera efeitos jurídicos uma vez ocorrido. Tudo o que vier depois, se você perdeu dinheiro, se você não teve pagamento dos seus clientes, se você teve pena de perdimento, todos são aspectos econômicos que não afetam o fato gerador em nenhum aspecto. Então, essa teoria do esvaziamento do fato gerador é uma teoria que não tem consistência jurídica. Serve para gente falar está bom, então não pago. E, no limite, eu não pago nada porque eu posso ficar... eu ganho dinheiro hoje para ficar pobre amanhã. Então, eu vou ficar pobre amanhã, então não pago nada, porque eu vou ficar pobre amanhã. Isso não faz sentido.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Posso também? Rapidinho.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Em relação a essa questão de esvaziamento, se a gente pensar na pessoa jurídica, no que diz respeito às vendas inadimplidas, aquela que está sujeita ao lucro real segue o regime de competência, naturalmente ela tem um direito que ela contabiliza em relação ao crédito da venda. Se isso é frustrado, é uma outra história e aí a legislação permite o reconhecimento da perda. Então, realmente, na linha do Fernando, eu não consigo enxergar como a gente pode tratar aqui de um esvaziamento do fato gerador tributário, porque, no momento da ocorrência do fato, juridicamente falando, ocorre a obrigação, ali se aperfeiçoa a obrigação tributária.

Então, eu acho que aí é uma teoria que, pelo menos na minha maneira de ver, não encontraria muita consistência, eu não sei se a gente poderia caminhar com ela para esta análise, mas, enfim, muito bem colocado, porque, como eu disse, eu sou solidário ao encaminhamento do tema, mas numa linha de tentar separar joio do trigo – aquilo que é crédito tributário, daquilo que pode ser sujeito ao perdimento.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria, antes de passar a palavra para Mara, eu queria lembrar, contar aqui que, nos idos de 1960, em que o direito tributário evidentemente estava engatinhando no Brasil, não tem essa riqueza de debate, de produção literária que nós temos hoje, tirar o literário por acadêmica científica. Houve um movimento para recuperar o antigo imposto de vendas e consignações sobre as vendas não recebidas. No fundo, no fundo, era isto. Se dizia que não recebi, portanto, o fato gerador está prejudicado. A jurisprudência do TJ de São Paulo foi exatamente nesse sentido que você colocou, o fato gerador ocorreu, o fato posterior não anula a existência da obrigação tributária, portanto, o imposto tem que ser

pago, ainda que tenha havido esse esvaziamento. Só para registrar que é uma discussão antiga, né? Mara.

Sra. Mara Caramico: Eu acho que a questão do perdimento é muito mais uma questão, vamos dizer assim, quando você tem uma condenação no processo penal, é muito mais uma questão de penalidade do que ter um efeito tributário. Se isso fosse, por exemplo, numa questão aduaneira, onde o perdimento da mercadoria decorre de um ato tributário aí de um fato tributário, eu concordo que haveria um confisco para efeitos tributários. Mas, no caso de um perdimento feito por uma sanção penal, não acho que a gente consiga imediatamente dizer que houve um confisco para efeitos tributários.

Agora, eu queria lembrar, no ICMS, por exemplo, quando você paga um auto de infração, você tem direito a se creditar daquele crédito, eventualmente, que você pagou – em alguns casos pelo menos. Então, isso seria quase como uma convalidação desse crédito, que era ilícito, que foi ilicitamente utilizado, vamos dizer assim, ou falta de pagamento, e convalidado esse crédito. Então, quando existe, por exemplo, num sinal de riqueza, ele é tributado daquela renda, naquele momento, e depois se dá o perdimento tributário daquela renda, aí sim eu entendo que, no mínimo, você poderia compensar aquilo que você pagou, porque é uma espécie de convalidação daquela renda, você está efetivamente pagando por aquilo que você teve.

Agora, se esse perdimento não se deve por efeitos fiscais, mas por efeitos penais, eu acho que a gente deveria levar em consideração, na hora da devolução, se este valor que foi pago por aquela renda não poderia, efetivamente, ser deduzido.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos encaminhar para uma visão um pouquinho mais real? Nós estamos discutindo em tese aqui, acho que já discutimos bastante, mas uma visão real, na realidade atual.

O que acontece com esses contratos que geraram as investigações e condenações na Lava Jato? Esses contratados foram superfaturados, vamos admitir, porque deve ter sido assim mesmo, porque são contratos oficiais de prestação de serviço, ou de venda de produtos que geraram lançamentos nas contabilidades, com todas as incidências tributárias diretas e indiretas sobre isso, e houve o pagamento de propina, ou alguma outra coisa qualquer.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós vamos falar da receita ou da despesa agora.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós vamos falar de tudo, eu quero colocar o ambiente geral.

Esta propina está disfarçada por um contrato de assessoria, estou variando, mas é um contrato de assessoria, quando não aparece na contabilidade, muitas vezes a propina é paga no exterior com contas lá fora, então não existe a contabilidade oficial da empresa aqui no país. Vou tirar essa hipótese de lado porque estamos indo, pelo menos, por etapas. A primeira etapa contabilizou uma despesa que não é a real, ela contabilizou uma prestação de serviço que, na verdade, não é real. Como que se deve... eu não quero também tratar nesse momento do 35% da fonte. O imposto de renda da pessoa jurídica, como que se deve tratar a renda tributável, a base de cálculo, né? Vamos admitir que tudo isso tenha acontecido no mesmo período, que tenha sido detectado no mesmo período, tenha havido uma autuação no mesmo período, quer dizer, nós estamos fechando tudo temporalmente num único momento. Houve o pagamento de uma propina com um contrato falso e houve um superfaturamento reconhecido contabilmente. O Schoueri já quer falar.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu estou cada vez mais tranquilo em afirmar que a sua premissa, de que houve um pagamento que não foi real, não é verdadeira. Na verdade, o título que foi dado não é verdadeiro, mas feita a delação premiada e tudo mais, houve um pagamento. Não fosse essa propina, eu jamais teria ganho tanto dinheiro com aquela obra. Ou seja, na verdade, se eu não pagasse a propina, o Fernando teria ganho a obra, e eu estaria a ver navios. Eu paguei a propina para tirar o Fernando da obra e para me colocar lá.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Posso enriquecer o meu exemplo? Você fez um quartel com o Fernando e você deu uma participação para o Fernando.

[risos]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que, na verdade, vai saber se eu tenho uma SCP, que é uma terceira pergunta. Mas, assim, a propina que eu paguei era necessária para que eu tivesse a receita. Eu não tenho a menor dúvida hoje, quer dizer, eu avancei muito, mas hoje eu estou caminhando, assim, eu tenho uma pequena dúvida, mas é muito pequena com relação a dedutibilidade de despesa. O fato de ser lícita, non olet, tem que valer dos dois lados.

Assim, o exemplo que eu dei uma vez falando, assim, olha, se eu vou assaltar um banco, assaltar a Casa da Moeda, brinquei com A Casa de Papel, eu alugo um espaço para poder combinar como é que eu vou fazer com os meus parceiros, essa despesa é necessária. Ninguém tributa... não existe tributação da renda bruta. Eu deduzo as despesas lícitas para uma receita ilícita. No sentido inverso, se eu tenho despesas ilícitas para uma receita lícita, porque a obra aconteceu, eu tive uma receita, eu não tenho tributação da renda bruta, eu tenho da renda líquida. Está comprovado? Agora depois da minha delação, está

comprovado. Era necessário? Olha, não tinha outro jeito, o Fernando ia ganhar a obra, eu precisei pagar aquilo para isso.

Ela está completamente relacionada no mesmo período e admitindo que já haja fato comprovado de que aquilo, graças a isso, eu consegui que o Rodrigo Maito fosse lá, você agora tem que ser o bandido aqui, o Rodrigo Maito fosse lá e tirasse o Fernando da jogada e colocasse. O Rodrigo Maito me emitiu na época nota de consultoria, agora eu sei que não foi consultoria. Na verdade, o que o Rodrigo fez foi tirar o Fernando do jogo por minha conta. A nota dele deixou de ser dedutível por causa disso? A despesa não foi necessária para a minha receita? A pergunta inversa, eu teria tido a receita sem isso? Não, não tem teria. Existe lei prevendo a indedutibilidade dessa despesa? Não, não existe. Então, por que é que eu não vou deduzir?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Aqui no seu exemplo, eu posso ter despesas lícitas e ilícitas, nós estamos tratando das ilícitas. Mas eu sou um assaltante de banco, explodo um caixa eletrônico

Sr. Luís Eduardo Schoueri: E gasta com dinamite.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E compro dinamite e alugo um carro e tenho que pagar para os comparsas. Aí eu tenho despesas ilícitas dos comparsas e tenho despesas lícitas do aluguel do veículo.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se a renda é líquida, era possível explodir o banco sem a dinamite? Não. Infelizmente não dá. Se eu soprasse o cofre, não ia sair. Eu preciso de uma dinamite, a dinamite tem que ter dedutível, não é renda bruta, eu não tributo renda bruta.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando e Bianco.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Ficando nesse exemplo do Ricardo que é bem atual. Não existe dúvida de que o que eu paguei não foi contrato de consultoria. O contrato de consultoria é mera formalidade para propina. Ou seja, eu corrompi agente público, no bom português. A corrupção de agente público, o dinheiro que eu pago para o agente público é dedutível? Essa é a pergunta.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: A primeira pergunta que eu faço para você, devolvo a pergunta é: E o agente público? Ele deve ou pode ser tributado sobre o produto da corrupção?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, respondendo a sua pergunta, sim. Então, o agente público recebeu uma propina, é uma renda tributável, se ele vai perder a casa, o Land Rover, é outra conversa. Está tributado. Do ponto de cá, que eu paguei a propina, essa propina foi necessária para que eu tivesse a minha atividade econômica? Hoje eu vejo com clareza que sim, era necessária. Sem atribuir adjetivos a

outras atividades, sim. Eu paguei para ganhar a licitação, ou para ter o benefício de ter o contrato público. Se eu não pagasse, eu não teria esse benefício, então me parece que... estou sensível a essa ideia de que se trata de uma despesa dedutível.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Eu concordo, em tese, com o raciocínio que o Schoueri desenvolveu, o Fernando concordou, eu acho que faz todo o sentido.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu também, viu?

Sr. João Francisco Bianco: Não tenho dúvida. A minha dúvida, ou a minha preocupação, é mais do ponto de vista formal. Porque a jurisprudência administrativa e do Carf está cheia de acórdãos exigindo no só a normalidade, a usualidade, a necessidade da despesa, tem outros requisitos formais que têm que ser obedecidos, por exemplo, ela tem que ser contabilizada, ela tem que ser documentada. E, veja, o que está sendo documentado na contabilidade é uma coisa, de repente, opa, não era bem isso. Quer dizer, eu paguei para um escritório de assessoria que, na verdade, serviu de veículo para pagar um funcionário público, um agente público, que está recebendo uma propina.

Quer dizer, formalmente, aquele documento que eu contabilizei, não guarda nenhuma relação com a realidade. Agora a realidade veio à tona: Ah, mudei de ideia, não é bem isso. Será que esses requisitos formais são suficientes para invalidar a dedutibilidade da despesa? Do ponto de vista formal, e olhando a jurisprudência do Carf, eu diria que sim, eu acho que no raciocínio do Carf esses requisitos formais seriam invalidadores da dedutibilidade da despesa. Mas eu, apesar de ter um pouco de dúvida, eu acho que, na essência, essa despesa é dedutível.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria dizer para você, João, que eu penso exatamente o contrário, dentro da sua linha, realmente.

O que a jurisprudência diz? E diz até com razão, não basta aprovar o pagamento, não basta apresentar um contrato, não basta apresentar uma nota fiscal, eu preciso verificar a realidade. Se isso vale para eu glosar uma despesa, porque, quando você chega à realidade, não houve nenhuma prestação de serviço, não houve nenhuma despesa. Por que é que o mesmo processo decisório não se aplicaria quando, ao final, eu chego a uma realidade que é a despesa é dedutível ou é necessária? Todo mundo pediu a palavra aqui. Então, eu me perdi, não sei quem vai falar primeiro.

Sr. João Francisco Bianco: Desculpe, então eu vou pegar a palavra, já que está em dúvida.

[risos]

Sr. João Francisco Bianco: Eu só queria concordar totalmente com você. Realmente, a jurisprudência foi formada em cima daqueles casos em que a nota era fria, ela não correspondia a uma efetiva prestação de serviço, era compra de nota fria para desviar caixa dois, mas não é o caso aqui, aqui realmente tem um serviço prestado. Essa é que a questão. O serviço é que é ilícito, então não poderia ser formalizado, mas tem o serviço, não é o caso da jurisprudência que foi formada – realmente é diferente.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: José Maria, eu, assim, na ausência de conhecimento da ordem de prioridade, eu vou começar de lá para cá.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Tudo bem. Acho que eu vou fazer só uma síntese porque eu estou concordando com a opinião da Mesa, acho que a gente pode tirar quase uma máxima disso sem expurgar as dúvidas pontuais, né?

Me parece que, tanto para tributar os ingressos, quanto para permitir certas deduções, ou créditos, enfim, a gente só tem que afastar um pouco o moralismo que permeia a nossa possível interpretação quando, no caso, há a hipótese de incidência e depois a apuração do imposto. Se você tira isso, você vai chegar que lucro é lucro, independe da renda. Essa foi a primeira concordância nossa.

Em relação às despesas, que parece ser um pouco mais problemático, é que o moralismo fica um pouco mais claro. Poxa, então que ele alugou um carro, contratou uma construtora para fazer um túnel para fazer um crime e vai se permitir esse tipo de dedução? Parece que o moralismo fala alto. E aí a gente tem que afastar justamente para falar: Calma aí, quais são as regras de dedução? Quais são as regras de crédito?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Pensa na bala que matou o guarda do banco, porque o moralismo é esse ponto.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Exato.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A bala matou o guarda do banco e por isso eu assaltei. Porque se é moralismo, isso incomoda, gente. Eu deduzi um pacote de balas, sendo que eu não conseguiria matar o guarda, e se eu não matasse o guarda eu não faria o assalto. Eu quero pôr no extremo porque tem que ter essa consistência.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Exato.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se vale para um... Assim, quando a gente fala em Lava Jato é muito simpático, mas quando você fala em termos do guarda do assalto do banco, e do guarda que morreu, dói um pouco.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Agora, por isso que eu volto na questão da legislação, que tipo de despesa a legislação permite? Que tipo de crédito a legislação... então, você tem que ir na técnica do tributo. O problema da moral, como diria um jornalista famoso do século XIX na Áustria, “Que a moral é um pé de cabra que tem a vantagem de nunca ser encontrado na cena do crime.” A moral deturpa tudo, mas depois ela some.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pela ordem, Rodrigo...

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Eu só... enfim, concordo também com as considerações que foram feitas, eu só queria... não sei, se o Ricardo me permitir, trazer a questão do pagamento sem causa para esta análise agora, mas só para--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos esgotar.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Não, não. Só para colocar aqui como provocação, o seguinte, se considerarmos que a despesa é dedutível, cai o fundamento da aplicação do imposto de renda? É pagamento sem causa? E se considerarmos, na hipótese inversa, que seria indedutível, então teríamos a possibilidade de aplicação desse imposto de renda agravado na fonte? Eu queria trazer essa provocação, porque o que a gente tem observado é que para além dos casos de corrupção, de Lava Jato, etc., me parece que a Receita Federal está começando a autuar os casos aí de indedutibilidade de despesa também com o imposto de renda agravado – o que traz aí uma preocupação bastante significativa.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria só, assim, festejando que estamos chegando a um consenso, eu queria colocar uma pimenta, não é pimenta, é mais para gente discutir algo que costuma não ser tão discutido. O que é que significa uma despesa normal? Ou seja, o que é normalidade dentro do requisito para a dedutibilidade de despesas? Em outras palavras, ou seja, o exemplo que a gente sempre tem é a multa de trânsito, ou coisas parecidas, ou seja, será que o requisito de normal – essa é uma pergunta mesmo – implica a necessidade da licitude ou não? Só para enfrentar essa pergunta, esse tema.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que não, na minha cabeça, não. O normal, bom, nós sabemos que não é só normal, né? É normal, usual.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Comprovado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tem mais alguma coisa, Fernando?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Necessário, necessário.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, definindo a necessária, aquela que é usual ou normal, usual ou normal.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Relacionado às atividades--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É. Relacionada a gente tira, acho que não está escrito na lei, né? O usual, do caso aqui específico, tem que ser entendido não como aquilo que... aliás, a própria Receita Federal, vou começar de novo.

A própria Receita Federal tem aquele parecer normativo famoso, o 31, em ela analisa essas possibilidades de dedutibilidade. Um é aquele que o que é normal é normal no sentido de que todo setor incorre naquela despesa. O exemplo do parecer normativo era as empresas da indústria fumageira, pagavam, reembolsavam custos financeiros para os fornecedores. O parecer normativo, certo ou errado, entendeu que era despesa dedutível, apesar de ser uma despesa de terceiro, porque fazia parte do negócio da indústria da fumageira. Mas não é só o normal nesse sentido, é o normal no sentido de que, assim, eu tenho um exemplo, para matar alguém eu tenho que ser remunerado pela morte de alguém, eu sou um assassino de aluguel, eu tenho que comprar uma bala. O usual é no sentido de que você precisa, usualmente, para fazer aquilo, você precisa ter essa despesa.

E no caso do Lava Jato, ou nessas situações que nós estamos falando aqui de corrupção, é usual, todas elas faziam, né? A despesa cai em qualquer dos conceitos, vamos chamar de testes, que estão no art. 47 da Lei nº 4.506 – eu acho que não vejo problema por aí não. Quem pediu a palavra? Fernando.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu queria justamente estressar esse aspecto que o Schoueri colocou e você arrematou. Fica pouco, mas pensando então que é parte de um mecanismo de licitação, pensando assim, claramente falando, na licitação com corrupção...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Isso é normal.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É normal. Ou seja, tem que ser franco, é normal, você não tem caso, não existe caso que envolva corrupção, e a gente está vendo vários casos aí na mídia em que esse mecanismo não aparece. Então, a normalidade está clara, está estampada, assim, sempre existe o pagamento de vantagem indevida. Então, se sempre existe o pagamento indevido, a normalidade está aí, então está caracterizado esse aspecto mesmo que seja ilícito, porque não me

consta de que o fato de ser lícito, respondendo ao Schoueri, ser lícito ou ilícito, tira a normalidade. Se tivesse, olha, se uma tivesse uma vedação, olha, se for ilícito não é dedutível. Aí haveria a questão da normalidade, afastaria a questão de normalidade, e aí não teria o problema de sanção.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Fisco tem muito, a Receita Federal sempre teve muita dificuldade de tratar a questão da dedutibilidade de despesa e que existe alguma ilegalidade envolvida. Mas há um outro antiquíssimo parecer normativo também que diz assim: “Não é dedutível a despesa de realização legalmente possível”.

Aí é diferente. Porque o caso que o parecer analisou era um indivíduo que era proprietário, aliás, ele era inquilino de um imóvel, ou uma empresa, não me lembro bem, acho que era uma empresa, e depois ele adquiriu o imóvel e continuou pagando aluguel para alguém que não era mais o proprietário, porque ele era a própria proprietária. Então, é inviável, é uma situação juridicamente impossível de haver, uma despesa de aluguel relacionado a um imóvel que é seu próprio.

Então, o que precisa aí é requalificar a natureza jurídica desse pagamento que foi feito. É muito provável que seja o complemento do preço de venda. Apurando, afetando a apuração do ganho de capital do vendedor. Pode falar.

Sr. José Maria Arruda Andrade: Vou colocar só como uma dúvida, uma tensão aqui na interpretação na questão das despesas operacionais se são usuais ou normais, vou colocar como dúvida, né? Eu não sei se o usual ou o normal pode ter essa conotação mais sociológica do tipo contratação com poder público pressupõe propina.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Só para a gente não ter uma má compreensão, né? Eu não disse que pressupõe propina. Nos casos em que existe corrupção, então que é o caso relatado pelo Ricardo. Em 100% dos casos em que existe corrupção, há o pagamento de uma vantagem indevida falando de licitação, então 100% dos casos de licitação com corrupção, há o pagamento de uma vantagem indevida. Então, se isso é uma verdade, aparece o aspecto usual nesse sentido.

Sr. José Maria Arruda Andrade: Eu tinha te compreendido bem, eu havia entendido isso. Eu não sei se o usual e o normal podem ser considerados uma despesa operacional só porque há uma prática de mercado que é ilícita. E se o normal e o usual seria pressupondo a higidez, a idoneidade da atividade empresarial. Coloco como questão.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, outro lado do non olet, vale só para a receita, e não vale para a despesa. Eu acho que nós podemos passar para o que você levantou há pouco, o imposto de renda na fonte para completar ainda dentro do tempo disponível esse tema.

Você pode colocar aí? É o art. 83 da Lei nº 8.981. Eu não me lembro aí pelo regulamento, eu não me lembro. São duas as hipóteses de... Hã? 61? 61. Existem duas situações abrangidas por essa norma, a beneficiária não identificada e pagamento sem causa. É isso mesmo. Pagamento efetuado por pessoa jurídica a beneficiário não identificado, depois, no § 1º, aplica-se também aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros, blá, blá, blá. Não comprovada a operação, ou a sua causa.

Bom, o que está sendo discutido hoje da maneira como a Receita Federal está colocando nos autos de infração sobre essa aplicação, é que a causa declarada, voltando ao nosso exemplo, né? A causa declarada foi uma assessoria jurídica, uma assessoria de seja lá qual for natureza, e isso não era verdade. Então, ela está adicionando às suas razões de autuação, a causa falsa ou falsa causa. Quando a lei se refere à comprovação da operação e da sua própria causa, porque, na verdade, as suas coisas se confundem, né? A pergunta também é, essa causa é, nós devemos entender no sentido de causa jurídica, causa objetiva e não de um motivo, que me parece que deve ser, mas a grande discussão, então, é exatamente esta de haver declaração na documentação fiscal de uma operação, e respectiva causa, que não são verdadeiras.

E eu tenho entendido, assim, de maneira geral, acho que cada caso precisa ser analisado, eu tenho entendido que, se eu comprovo a existência do pagamento, ainda com título falso, usando a expressão título aqui, substitutiva de causa, né? Uma causa falsa, ou um título falso, por alguma razão, no caso eu tenho que esconder, mas ficou comprovado que o beneficiário é fulano de tal, a empresa tal, independentemente de ele ter contabilizado ou não, mas está comprovado o pagamento para ele, está caracterizado uma situação em que ele é sujeito ao imposto de renda, ele deve pagar o imposto de renda. Nós chegamos à conclusão aqui de que eu estou pagando, eu posso deduzir a despesa.

E eu tenho para mim que, nesse caso, o imposto do art. 61 não se aplica, porque esse artigo, ele se destina àquelas situações em que a falsidade, ou a não identificação do beneficiário, faz com que o pagamento que foi contabilizado entre na economia invisível. Invisível é o Fisco, fora do controle fiscal para, na etapa seguinte, daquele que recebe, ele ser tratado adequadamente. Ele pode ter recebido como uma falsa causa, uma doação, pode ter recebido uma prestação de serviço, e, sim, pode ser recebido vários títulos que foram disfarçados. E, conforme o título real, ele terá um tratamento distinto.

Uma vez aqui, voltando ao nosso caso, uma vez comprovado que é uma facilitação da aquisição de um contrato, e que ele deve pagar imposto de renda sobre a riqueza que adquiriu, por que é que esse imposto deveria ser cobrado? Esse imposto é um substitutivo da impossibilidade de

cobrar na fase seguinte das transações comerciais. Senão... Agora eu vou falar alguma coisa e recorrer ao Schoueri aqui, ao Fernando. Há uma concepção que não vai esgotar o assunto, claro, mas há uma concepção que a renda individual é parte da renda bruta coletiva. Não é possível que a União tem que ter o direito a X% da renda individual, possa ter mais do que esse X%, porque, na verdade, ela passa a adquirir mais do que X% da renda bruta coletiva. Então, eu vejo dessa forma, estou só encaminhando o assunto para o debate. E eu creio que isto, voltando à sua colocação, reforça a dedutibilidade. Pois não.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, acho que você foi muito feliz em nos provocar a leitura para que as palavras saltassem do texto, as palavras "Ou a sua causa". Porque foi muito feliz ao dizer, causa não é dizer que eu comprovei porque eu fiz, é a causa da operação, é a causa do negócio. É dizer não há negócio sem causa, não houve enriquecimento sem causa. Você tem presente a causa quando, no caso de contratos, existe o sinalagma, eu paguei e recebi alguma coisa. Aí você vai identificar a causa do negócio, ou seja, pagamento sem causa é eu paguei e não recebi nada em troca. Então, desculpa, alguma coisa está errada aqui.

Agora, comprovada a causa da operação, e eu vou lembrar, hein? Causa é o elemento de você pode anular o negócio, dizer esse é um negócio sem causa, o nosso Código Civil é causalista. Então, estudando a causa do negócio e verificando que, nesse caso, ou seja, qual é a causa da prestação de serviços? Eu pago para receber alguma prestação, então qual é o pagamento sem causa? Se eu não tive a contraprestação e paguei, aí faltou a causa. Agora, no caso em que nós tratamos aqui, todo o tempo, parece comprovado que eu paguei para receber alguma coisa, lícito ou ilícito eu recebi alguma coisa, mas não houve um pagamento sem causa.

Me parece, portanto, por esse raciocínio do Ricardo que eu estou endossando, que o § 1º do 61 não se aplicaria, portanto, à hipótese que nós descrevemos.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pela ordem aqui, já foi o Fernando.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, vamos lá. No exemplo do Ricardo eu paguei o agente público, ele me deu uma nota de prestação de serviço de consultoria, esta consultoria não aconteceu.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Essa é a falsa causa.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, espera aí. Então, a consultoria não aconteceu. Então, o que o Ricardo disse é muito interessante porque, historicamente, foi assim. A ideia desse artigo foi para a gente induzir o contribuinte a formalizar relações que andavam informais,

estavam no campo da informalidade, e quando estavam no campo da informalidade, você não tinha acesso, você não tinha como catar essa riqueza. Então, a ideia do art. 61 é essa, eu pegar o que não tem causa, o que, de fato, é uma outra coisa que está, assim, colocada na contabilidade de forma escamoteada. Então, isso me preocupa porque é exatamente a hipótese que a gente está tratando aqui.

O contrato de consultoria superfaturado não teve contraprestação, ou faturado, não teve contraprestação, não teve a consultoria em si. Teve sim, como o Schoueri falou, a propina, mas a propina para o agente público, pessoa física, não para a empresa que prestou a consultoria. Então, olhando para a lado da despesa, ainda assim me parece que não se aplica esse art. 61 porque essa causa, a causa do contrato de consultoria, não teve contrato de consultoria. Então, mas teve um favorecimento indevido da pessoa física. De novo, tem a causa, ou seja, não falta causa nessa operação.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Rapidamente, na verdade o que nós estamos... e eu estou concordando obviamente com a linha do Schoueri, do Fernando, nós podemos ter uma requalificação do título jurídico do negócio a ponto de justamente encontrarmos a causa e afastarmos a aplicação desse dispositivo, portanto, dessa tributação na fonte. Mas o ponto que eu queria levantar aqui, até como provocação, é, ainda que exista alguma controvérsia em relação a esta tarefa, a esta missão, poderia o Fisco questionar o valor deste pagamento? Porque, na verdade, como foi falado aqui várias vezes, houve um superfaturamento. Então, há talvez um sinalagma, uma intermediação de negócios que ensejou este pagamento, está aí a causa, mas num patamar muito acima daquilo que o mercado praticaria em operação normais ou lícitas, vamos dizer assim. O Fisco poderia entrar neste mérito?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para eu entender, é a parte que eu entendi da sua pergunta. Houve um... veja, por conta do valor que eu paguei para você, você mexeu os pauzinhos e eu ganhei a obra da Petrobras. A obra da Petrobras foi superfatura, aquela obra foi superfaturada. O valor que eu paguei para você não foi este superfaturamento, só para saber do que nós estamos tratando. Assim, eu consegui um superfaturamento, eu consegui que a obra fosse caríssima, o que deu uma sobrinha para você e eu paguei para você.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Eu estou trazendo um outro elemento que é--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Onde está o superfaturamento? Você que superfaturou ou a Petrobras?

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Podemos ter os dois vivendo. O fato é que eu posso ter uma consultoria jurídica, financeira, entre aspas, vamos dizer que é a propina disfarçada, mas num patamar muito acima

ou completamente fora da realidade – nós estamos falando aqui de obras milionárias. E aí eu estou fazendo justamente uma provocação, que é a seguinte, poderia o Fisco entrar no mérito do valor? Porque eu já vi, e não exatamente em situações de corrupção, mas já vi empresas de auditoria questionando o valor de um pagamento, justamente dizendo: “Isso aqui é um pagamento que não é um pagamento de mercado”. E pelo o que eu me lembro da jurisprudência do Carf, se analisa muito mais o critério, mas nunca... exatamente o Fisco não vai na linha de olhar justamente o valor.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Seria como se você contratasse um advogado sem-teto, eu pago X% do êxito e o auditor falasse para mim: “Escute, mas você é um tonto, afinal de contas, numa obra desse tamanho você tinha que ter imposto um teto”. Essa é a sua pergunta?

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: É muito mais para... esse argumento da questão do valor dele não ser um valor de mercado para reforçar a ideia de que é um pagamento sem causa. Então, eu sei que são coisas separadas e devem ser analisadas de forma separada, mas a minha provocação aqui é muito mais na linha: Poderia o Fisco trazer este argumento, validamente, para tentar justamente questionar não só a dedutibilidade da despesa, mas também a aplicação desse dispositivo?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: A lei tem situações em que ela coloca limites aos valores pactuados e praticados. É a destituição disfarçada de lucro, é o preço de transferência, algumas despesas como de royalties têm limites, fora dessas hipóteses, o valor é irrelevante.

Eu queria só lembrar de um acórdão antiguíssimo no conselho. A gente lembra de coisa antiga porque era muito melhor a qualidade na época. O conselho, se você quiser, depois eu te passo o número desse acórdão, o conselho disse o valor... e tem vários casos, sabe? Mas esse, em específico, diz assim: “O valor da despesa não interfere com a qualidade se é dedutível ou não.” Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Não, eu ia voltar à questão da causa que foi levantada pelo Schoueri e o Fernando. Me parece que esse dispositivo se aplica naquelas situações em que o sujeito, vamos dizer assim, compra a nota, ele quer uma despesa de 100, ele vai ao fornecedor e compra uma nota pagando dez. Então, ele dá 100 para o fornecedor, o fornecedor emite uma nota de 100 e ele devolve 90 por fora para formar o caixa dois da empresa. Quer dizer, essa é uma situação em que essa nota fiscal, esse pagamento, não tem causa nenhuma, porque não corresponde a uma venda de mercadoria, não corresponde a uma prestação de serviço, não tem causa porque não tem contraprestação, não tem contrapartida, ela é totalmente vazia. Essa é a situação em que a lei quer prever e que a lei prevê a incidência da retenção na fonte. E não no caso do Schoueri, em que há uma mudança da causa, quer dizer, há uma causa aparente e uma causa real. A causa

aparente é a comissão pela prestação de serviços de consultoria. A causa real é intermediação de negócio, o sujeito aproximou duas partes, sem a participação dele, não haveria o negócio. Então, é uma situação diferente aqui daquela prevista na lei.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Alguém quer falar? Pois não.

Sr. Fernando Luis Bernardes de Oliveira: Bom dia. Nós temos uma pergunta do YouTube do Diogo Arantes, ele pergunta: “Além de discutir o que é necessário, normal e usual, poderíamos questionar se esses critérios de dedutibilidade estão de acordo com a descrição do fato gerador do art. 43 do CTN e com o ‘non olet’?”.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Você podia falar de novo, um pouco mais devagar?

Sr. João Francisco Bianco: E mais alto. Está ligado?

Sr. Fernando Luis Bernardes de Oliveira: “Além de discutir o que é necessário, normal e usual, poderíamos questionar se esses critérios de dedutibilidade estão de acordo com a descrição do fato gerador do art. 43 do CTN e com o ‘non olet’?”.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Estão perfeitamente de acordo. O art. 43, bom, na verdade, não é que só com o art. 43, é com a concepção constitucional de renda. A renda se distingue da renda bruta. A renda é sempre um acréscimo patrimonial. E o acréscimo patrimonial depende de você incorrer em certos gastos. Esses gastos são os custos ou as despesas operacionais. Na verdade, a norma do art. 299 do regulamento, é uma norma explicitadora do conceito constitucional de renda, né? Do conceito constitucional ou do conceito inevitável, natural.

Bruno, você tem um minuto. Então, está aqui, ó. Você tem que aparecer. Sorria, você está sendo filmado.

Sr. Bruno Fajersztajn: Não, em um minuto, eu só queria lembrar que o custo de renda na fonte, nesse caso aí, é uma hipótese de tributação exclusiva na fonte de substituição tributária, o que se busca é a tributação do beneficiário. Então, as hipóteses do art. 61 devem ser interpretadas de acordo com a natureza do tributo – que é uma substituição tributária. Na verdade, é a renda do beneficiário que está sendo tributada. Nesse contexto, o sem causa também deve ser lido como sem uma explicação que justifique e que se permita verificar qual seria a forma de tributação da renda na perspectiva do beneficiário. Então, se eu tenho como identificar o beneficiário, e se eu tenho como identificar que tipo de tributação ele vai sofrer, essa hipótese não seria cabível, é só para lembrar que a interpretação deve ser também trilhada

por isso, né? É uma hipótese de substituição tributária, a tributação é do beneficiário e não da pessoa jurídica.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que nós debatemos suficientemente e com bastante proficiência o tema em todos seus aspectos, podemos tirá-lo da Pauta. Vamos continuar discutindo, claro, mas, damos por encerrado pelo menos em termos de Pauta. E muito obrigado pela presença de todos. E novamente convido, insisto, pela presença de todos na próxima semana para prestigiarmos a Martha Leão. Muito obrigado.

Revisado por: F.L.B.D.O.