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CAPITULO PRIMERO: Metodología para el Estudio de Casos de Derecho de Familia Internacional
Eugenio Hernández-Bretón, Decano y profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila; Coordinador y profesor de la
Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado de la Universidad Central de Venezuela; Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales
En: Libro Homenaje a Haydée Barrios, (V.H. Guerra, C. Lugo, Y. Pérez), Caracas, Universidad Central de Venezuela, 2013, en imprenta.
The learning he was being given was like the food he was eating, without savour. The two were inseparable in his mind. And just as he ate without pleasure, so, with a kind of blindness, he did what the lecturers and tutors asked of him, read the books and articles and did the essays. He was unanchored, with no idea of what lay ahead. He still had no idea of the scale of things, no idea of historical time or even of distance.
V. S. Naipaul, Half a Life (2001). SUMARIO: I. EL CASO FAMILIAR INTERNACIONAL. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS CASOS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS. III. APROXIMACIÓN METODOLÓGICA III.1 Aspectos Procesales. III.1.1. Jurisdicción. III.1.2. Competencia Interna del tribunal donde se propone la demanda según la lex fori. III.1.3. Otros requisitos procesales. IV. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE: ASPECTOS SUSTANTIVOS. IV.1. Determinación del Derecho aplicable. IV.1.1. Calificación o caracterización de la situación jurídica, presumiendo que el derecho material venezolano fuese aplicable. IV.1.2. Normas de aplicación inmediata o necesaria. IV.1.3. La consecuencia jurídica de la norma de conflicto. IV.1.3.1. Alternativa 1: Remisión al derecho venezolano. IV.1.3.2. Alternativa 2: Remisión al derecho extranjero. IV.2. El problema del reenvío. IV.2.1 En caso de remisión global. IV.2.2. En caso de remisión al derecho material extranjero. IV.3. El problema de la adaptación. IV.4. Corrección del resultado de la aplicación del derecho extranjero. IV.4.1. Orden público. IV.4.2. El fraude a la ley. IV.4.3. Respeto a las situaciones jurídicas válidamente perfeccionadas. IV.4.4. Institución desconocida o análoga. V. CONSIDERACIÓN FINAL. VI. ANEXO. I. EL CASO FAMILIAR INTERNACIONAL.
2
El Derecho Internacional Privado es esencialmente práctico. Una de las
principales preocupaciones de quienes enseñamos Derecho Internacional Privado
en las universidades venezolanas es cómo transmitir al estudiantado esa
incuestionable utilidad práctica de dicho Derecho, sin que se entienda que se
pretende desechar la relevancia teórica del examen de sus problemas.1 Quienes
dedicamos nuestros esfuerzos a la difusión del conocimiento del Derecho
Internacional Privado estamos profundamente convencidos de la utilidad práctica
del mismo no solo para la mejor formación académica del estudiante, sino que
afirmamos rotundamente el beneficio que brinda un correcto manejo y
entendimiento de sus problemas y soluciones para quienes quieran ofrecer una
mejor asesoría profesional a sus clientes y para quienes quieran enfrentar con
verdad el desafío de la justicia.
Sin embargo, hasta el presente ha sido muy poca la atención que los estudiosos
venezolanos del Derecho internacional Privado hemos prestado a la exploración
metodológica para la solución de los casos con elementos de extranjería
relevante.2 Lo anterior en modo alguno quiere decir que los estudiosos
1 Hernández-‐Bretón, Eugenio. "El estado de la Doctrina venezolana a los cinco años de vigencia de la LDIP", en: Ollarves, Jesús (coordinador), Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 2007, p. 345 y ss., p. 353; del mismo autor, "Discurso de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales", Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, No. 145, Caracas, 2007, p. 57 y ss., en particular p. 70. 2 Para la elaboración de este trabajo hemos tenido en particular consideración los siguientes trabajos preparados por autores alemanes, a saber, Jayme, Erik, "Der Fall mit Auslandsberührung in Prüfung und Praxis-‐ Zum Aufbau eines Gutachtens", IPRAx 1985, p. 60 y s.; del mismo autor, "Internationales Ehescheidungsrecht in der Fallbearbeitung", Juristische Schulung 1989, p. 387 y ss.; Reinhart, Gert, "Gutachtensaufbau bei Rechtsfällen mit Auslandsberührung, Juristische Schulung 1986, p. 891 y ss.; Kegel, Gerhard, "The Conflict-‐of-‐Laws Machine-‐Zusammenhang im Allgemeinen Teil des IPR. Contribution à le technique du droit international privé", IPRax 1996, p. 309 y ss.; Koch, Harald et al., IPR und Rechtsvergleichung, 2a. edición, Munich, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 1996, passim; Coester-‐Waltjen,Dagmar/Gerald Mäsch, Übungen in Internationalem Privatrecht und Rechtsvergleichung, Berlin, New York, de Gruyter, 1996, passim; Fuchs, Angelika et al., Fälle zum Internationalen Privaterecht, 3a. edición, Munich, Verlag C. H.
3
venezolanos no se hayan preocupado y no hayan producido abundante material
doctrinal de altísima calidad en su materia. Lo que queremos significar es la
necesidad que enfrenta el Derecho Internacional Privado venezolano -en la teoría
y en la práctica- de plantear algunas ideas en cuanto al desarrollo de una
metodología que ayude al análisis y solución de los problemas de Derecho
Internacional Privado. No obstante, vista la diversidad de áreas que comprende el
estudio de nuestra disciplina, y en atención al enfoque de los trabajos a ser
incluidos en esta publicación, el método o enfoque aquí propuesto se limita a los
casos de familia. Para la exposición de la metodología sugerida utilizaremos el
marco que nos brinda la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998 ("LDIP").3
Al hacer esta propuesta tenemos muy presente que todo caso de Derecho
Internacional Privado plantea dos tipos de problemas netamente diferenciables,
que se entrelazan, pero que se plantean o se pueden plantear
independientemente uno de otro. Se trata, por una parte, del análisis del problema
procesal de la jurisdicción de los tribunales nacionales y, por la otra, del problema
de la determinación del derecho aplicable a ese caso. Asimismo, la secuencia
natural de examen de esos problemas supone, primero, decidir el problema de la
jurisdiccional para luego, una vez afirmada la jurisdicción, pasar, en segundo
lugar, a examinar el problema del derecho aplicable.4 En todo caso, queremos
advertir que en este ensayo no se trata de hacer planteamientos teóricos en torno
Beck, 2007, passim. Del ámbito latinoamericano citamos la publicación de la profesora Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Derecho Internacional Privado. Material Práctico: Documentos-‐Casos-‐Fallos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2000, passim. 3 G.O. No. 36.511 de 6/8/ 1998. 4 Obviamos mencionar y discutir lo relativo a la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras por cuanto la misma, si bien cabe dentro del objeto amplio de estudio del Derecho Internacional Privado venezolano, exige un tratamiento autónomo en atención a los especiales presupuestos que deben satisfacerse. Al respecto ver Pérez Pacheco, Yaritza, La sentencia extranjera en Venezuela. Requisitos-‐procedimiento-‐efectos, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 2011, passim.
4
a las instituciones que aquí se mencionan, ni repetir la doctrina. Para ello,
referimos a los interesados a la correspondiente bibliografía ya de sobras
conocida.5
II. IDENTIFICACIÓN DE LOS CASOS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS.
La aplicación del Derecho Internacional Privado exige como presupuesto
indispensable que los hechos en examen planteen, precisamente, un problema de
Derecho Internacional Privado. Esto supone que debemos encontrarnos ante
"supuestos de hechos relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros"
(artículo 1 LDIP). A su vez, la determinación de tal relación con los ordenamientos
jurídicos extranjeros impone un análisis particular de esa especial conexión o
vinculación con tales ordenamientos jurídicos. Para dichos efectos no resulta
bastante cualquier conexión o relación con los ordenamientos extranjeros.
Específicamente se exige una conexión que haya sido previamente valorada e
identificada por el legislador nacional o internacional. Se ha de tratar, por lo tanto,
de un elemento de extranjería relevante. Es dicho elemento de extranjería el que
convierte al supuesto de hecho en "internacional", y es ese el elemento que
jurídicamente internacionaliza al caso. La internacionalidad del supuesto de hecho
vendrá entonces dada por el específico y particular elemento identificado por el
legislador como relevante para el caso en examen. Ese elemento deberá ser
aislado o identificado en cada caso. El anterior aserto es tan válido para los
aspectos procesales como sustantivos de los casos jurídicamente
internacionalizados.
Para el caso de los problemas procesales, como regla general, la solución de los
mismos se encomienda al derecho del foro o lex fori. Es decir, en materia procesal
5 Tan solo citamos un trabajo reciente de la profesora Madrid Martínez, Claudia, "Instituciones generales de Derecho Internacional Privado: Más allá del problema conflictual", en: Guerra, Víctor
5
se reconoce la validez general, aunque con alguna variante, de la máxima forum
regit processum.6 En este sentido, el artículo 56 de la LDIP señala que los temas
procesales se regulan por el derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve
el procedimiento.7
De acuerdo a la LDIP, la determinación del derecho aplicable a los casos
jurídicamente internacionalizados se efectúa, principal pero no exclusivamente,
mediante normas de conflicto, formales, indirectas o indicadoras, según se les
denomina comúnmente. Puede ser, sin embargo, que actúen o puedan actuar otro
tipo de normas de Derecho Internacional Privado, como las normas materiales de
Derecho Internacional Privado o las normas de aplicación inmediata o necesaria,
estas últimas reconocidas por el artículo 10 de la LDIP.8 En todo caso, aquí nos
concentramos en la solución del problema del derecho aplicable en base a las
normas de conflicto tradicionales según antes las hemos descrito.
Las normas de conflicto, por su estructura y función, no solucionan de manera
directa e inmediata el problema de derecho sustantivo planteado. Se limitan a
señalar -a identificar- el ordenamiento jurídico aplicable al caso y, de tal manera,
auxilian en el proceso de solución de la cuestión sustantiva, pero solo remitiendo
al ordenamiento llamado a regular el asunto.
Para los efectos venezolanos resulta irrelevante cuando el supuesto se
internacionaliza. Puede ser que lo sea ab initio o sobrevenidamente; lo importante
Hugo et al (coordinadores), Estudios de Derecho Internacional Privado Homenaje a Tatiana Maekelt. Contribución de sus alumnos, Caracas, Universida Católica Andrés Bello, 2012, p. 155 y ss. 6 El artículo 46 de la LDIP da relevancia al derecho procesal del lugar de situación de los inmuebles para la atribución de jurisdición a tribunales venezolanos mediante la sumisión voluntaria en los casos de acciones que afecten a la creación, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles ubicados en el extranjero. 7 Igual para el caso de la evacuación o sustanciación procesal de las pruebas según el artículo 38 de la LDIP. 8 En general, Madrid Martínez, Claudia, La norma de Derecho Internacional Privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 2004, passim.
6
es que sea internacional para el momento en que el juez lo examine. Se trata,
entonces, de la internacionalidad del supuesto de hecho determinada según las
normas venezolanas, desde la óptica del sistema venezolano de Derecho
Internacional Privado.
III. APROXIMACIÓN METODOLÓGICA.
III.1. Aspectos Procesales. Como antes hemos indicado, el examen de los casos jurídicamente
internacionalizados principia por el análisis del problema procesal de la
jurisdicción. Se trata de determinar si los tribunales nacionales tienen la potestad
de conocer y decidir un conflicto entre particulares con fuerza de cosa juzgada
(facultas iurisdictionis). Se trata aquí de un presupuesto indispensable para la
válida constitución del proceso. La jurisdicción determina que el juez tiene el poder
de no solo examinar si puede válidamente decidir el fondo del asunto, sino de
examinar su propia jurisdicción como antecedente lógico-necesario a la decisión
de fondo.
III.1.1. Jurisdicción. En general, el examen de la jurisdicción de los tribunales venezolanos debe
efectuarse siguiendo la jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional Privado
venezolano. Para tales efectos resulta indispensable acudir al artículo 1 de la
LDIP. Esta disposición es igualmente aplicable tanto a los problemas de Derecho
Procesal Civil Internacional como a los problemas de Derecho Internacional
Privado en sentido estricto (de determinación del derecho aplicable). Lo anterior es
consecuencia del objeto amplio reconocido en Venezuela al Derecho Internacional
Privado.
Siguiendo la jerarquía de las fuentes establecidas en el artículo 1 ya referido se
impone examinar las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia.
Es una amplia referencia al Derecho Internacional Público y no supone la
7
exclusión de ninguna de sus fuentes. La LDIP no reconoce una jerarquía particular
de las fuentes del Derecho Internacional Público. La mención hecha en el propio
texto del artículo 1 de la LDIP a los tratados internacionales vigentes en la
República no significa que las normas de Derecho Internacional Público se limitan
a las contenidas en los tratados vigentes, o que los tratados tengan alguna
preferencia sobre otras fuentes del Derecho Internacional Público. La LDIP no
toma partido en esa discusión. Tan solo se quiso dejar constancia de que los
tratados son normas de Derecho Internacional Público y de que a pesar de la
diferente redacción del artículo 1 de la LDIP frente al artículo 8 del Código de
Procedimiento Civil,9 los tratados siguen cumpliendo la importante misión de
fuente del Derecho Internacional Privado. Entre los tratados internacionales
vigentes para Venezuela valga la pena recordar al ya venerable Código
Bustamante de 1928, el cual resulta aplicable como tratado internacional frente a
los países que lo ratificaron pura y simplemente (Cuba, Guatemala, Honduras,
Nicaragua, Panamá y Perú), y frente a los países que lo ratificaron con reservas
determinadas (Brasil, Haití y República Dominicana). No rige frente a los países
que lo ratificaron con reservas indeterminadas (Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador
y El Salvador). Deben también considerarse otros tratados interamericanos y
universales. En todos los casos es necesario verificar no solo que se haya dado
cumplimiento a todas las exigencias impuestas por el Derecho Internacional de los
Tratados y el derecho interior de los estados partes, sino también que se hayan
dado cumplimento a las exigencias establecidas por el propio tratado para su
vigencia.
También dentro de las normas de Derecho Internacional Público resulta necesario
verificar la existencia de normas consuetudinarias. Esto resulta particularmente útil
9 El artículo 8 del Código de Procedimiento Civil de 1986 fue derogado por el artículo 1 de la LDIP en virtud del mandato contenido en el artículo 63 de la LDIP.
8
en materia de inmunidad de jurisdicción. Los desarrollos en esta materia están
principalmente basados en la costumbre internacional.
Una vez determinado que no hay norma de Derecho Internacional Público sobre la
materia, deberán examinarse las normas de Derecho Internacional Privado
venezolano. Esto quiere decir, que deberán analizarse las normas de Derecho
Internacional Privado internas. Esto implica tomar en cuenta, principalmente, pero
no exclusivamente, las normas contenidas en la LDIP. Hay que recordar que en
virtud de su artículo 64, la LDIP entró en vigor el 6 de febrero de 1999. A partir de
esa fecha despliega su fuerza derogatoria sobre el derecho preexistente (artículo
63 de la LDIP). De tal manera, a la LDIP se une el derecho preexistente no
derogado y el derecho sobrevenido que se haya producido desde la fecha antes
mencionada. El examen del tema de la jurisdicción de tribunales venezolanos
impone examinar en primer lugar el criterio general atributivo de jurisdicción que
está reconocido implícitamente en el artículo 39 de la LDIP, y que es el del
domicilio del demandado en territorio venezolano.10 Este criterio si bien funciona
de manera general encuentra excepciones, como por ejemplo, cuando se trata de
acciones sobre derechos reales respecto de inmuebles ubicados en el extranjero.
Como principio, Venezuela carece de jurisdicción respecto de dichas acciones. En
estos casos funcionaría la sumisión voluntaria ex-artículos 40.4 y 46 de la LDIP.
Tampoco funcionaría en caso de derogatoria de la jurisdicción venezolana de
conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la LDIP. Salvo estos casos, si el
10 La noción de domicilio impone particulares problemas que por lo limitado del objeto de este trabajo no entramos a discutir. Sin embargo, una cosa es el tema del domicilio de las personas naturales a los efectos de la LDIP (arts. 11 y ss) y otro el de las personas jurídicas. La noción de domicilio d elas personas físicas a tenor del artículo 15 de la LDIP tiene un efecto específico limitado a los supuestos que menciona ese artículo, a saber: "siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física." Pero admás, la propia LDIP en el artículo citado dispone que tal noción se aplicará igualmente "en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar
9
demandado está domiciliado en Venezuela, no será necesario verificar otros
criterios atributivos de jurisdicción.
Si el demandado no está domiciliado en Venezuela, entonces entran en aplicación
los criterios de los artículos 40, 41 y 42 de la LDIP. De todos ellos, para los
propósitos de este ensayo solo resultan específicamente relevantes los
establecidos en el artículo 42, en materia de acciones sobre estado de las
personas o las relaciones familiares, a saber: el criterio del paralelismo (42.1)11 y
el de la sumisión voluntaria (artículo 42.2), este último en concordancia con los
artículos 44 y 45 de la LDIP. La jurisdicción venezolana deberá examinarse en
cada caso concreto y para cada acción o pretensión que se haga valer frente a
cada uno de los posibles codemandados. No extraña, en materia familiar, a que a
una acción de divorcio se acumulen pretensiones relativas a diferentes asuntos
que afectan a niños, niñas y adolescentes. Aquí podrían presentarse problemas de
litispendencia, continencia o conexidad de causas (artículo 58 de la LDIP) o
incluso casos especiales de foro de necesidad (artículo 43 de la LDIP). Estos
asuntos requieren particular examen y análisis.
Visto que se trata del ejercicio de competencias por parte de órganos del poder
público creemos que la analogía y los principios generalmente aceptados de
Derecho Internacional Privado no juegan papel alguno en temas de jurisdicción.
Solo a la Constitución y a la ley corresponde definir esas competencias (artículo
el derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales". De tal suerte, fuera del señalado ámbito de la LDIP hay también otras nociones de domicilio que deben ser consideradas en su caso. 11 El criterio del paralelismo lleva al curioso fenómeno según el cual, a fin de decidir el tema procesal de la jurisdicción, el juez debe primero determinar el derecho aplicableal mérito del caso según sus propias normas de Derecho Internacional Privado en sentido estricto. De tal forma, se invierte, por un instante jurídico, la secuencia natural y normal de examen de los problemas de Derecho Internacional Privado en sentido amplio.
10
137 de la Constitución). La decisión en materia de jurisdicción puede ser afirmar o
negar la jurisdicción de los tribunales venezolanos.12 No cabe otra posibilidad.
III.1.2. Competencia Interna del tribunal donde se propone la demanda según la
lex fori.
Una vez que se afirma la jurisdicción procede entonces examinar el problema de
la competencia interna por razón del territorio. Para ello, de conformidad con el
principio forum regit processum (artículo 56 de la LDIP), se utilizan las normas
internas venezolanas sobre la competencia territorial (artículos 48 y ss. de la
LDIP).
III.1.3. Otros requisitos procesales. Es posible que se presenten otros problemas de Derecho Internacional Privado
relativos a otros requisitos procesales, como por ejemplo, la capacidad procesal o
de postulación de los litigantes, la necesidad o no de prestar la cautio iudicatum
solvi por parte del demandante no domiciliado en Venezuela (artículo 36 del
Código Civil) y que, generalmente, el demandado hace valer por la vía de las
cuestiones previas (artículo 346 del Código de Procedimiento Civil). Para cada uno
de esos supuestos entrará en funcionamiento el Derecho Internacional Privado
venezolano según se explica en este ensayo metodológico.
IV. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE: ASPECTOS SUSTANTIVOS.
En caso que se afirme la jurisdicción venezolana, entonces se analizan los
problemas de Derecho Internacional Privado en sentido estricto o de
determinación del derecho aplicable a las situaciones familiares jurídicamente
internacionalizadas.
IV.1. Determinación del Derecho aplicable.
12 No discutimos lo relativo a los recursos y controles procesales de las decisiones en materia de jurisdicción. En particular, remitimos al artículo 57 de la LDIP.
11
IV.1.1. Calificación o caracterización de la situación jurídica, presumiendo que el derecho material venezolano fuese aplicable. Una vez conocidos los hechos del caso, amerita determinarse la naturaleza de la
situación jurídica objeto de debate. Es decir, se hace necesario saber de qué tipo
de asunto jurídico se trata, conocer qué tipo de pretensiones hacen valer las
partes en el caso particular. Para ello, muy frecuentemente, se parte de las
nociones materiales del derecho venezolano. Consiste esto en definir
jurídicamente y de conformidad con el derecho venezolano el tipo de caso ante el
que nos enfrentamos. Para esos fines, bien se puede comenzar por determinar la
naturaleza jurídica de dichas pretensiones de manera global o general, por
ejemplo, señalando que se trata de un asunto o pretensión de carácter "familiar", o
un tema "matrimonial", de "filiación", de "adopción", de "divorcio" o "disolución del
vínculo matrimonial", etc. Mientras más específico mejor. A continuación
corresponde ubicar la respectiva norma de Derecho Internacional Privado
aplicable al asunto en cuestión. Para tales propósitos deberán examinarse las
fuentes del Derecho Internacional Privado siguiendo el esquema de análisis antes
expuesto para los temas procesales. Es decir, el artículo 1 de la LDIP cumplirá
idéntica función y las categorías de las fuentes deberán ser examinadas en el
mismo orden que allí se listan.
La norma de Derecho Internacional Privado aplicable, en la forma de
manifestación en que se exteriorice, será aquella que se corresponda al supuesto
de hecho identificado según la naturaleza jurídica del caso planteado. Se trata
aquí de que la situación jurídica que se ha aislado en base al examen antes
mencionado pueda ser subsumida en el correspondiente supuesto de hecho de la
norma de Derecho Internacional Privado de que se trate. En este proceso, llamado
teóricamente como "el problema de la calificación o de las calificaciones", lo
relevante es tomar en cuenta "los objetivos perseguidos por las normas
12
venezolanas de conflicto" (artículo 2 de la LDIP). Es decir, al determinar la norma
venezolana de Derecho Internacional Privado aplicable nos separamos de los
criterios puramente materiales del derecho nacional y buscamos en los intereses
tutelados en las normas venezolanas de conflicto.
Un problema especialmente delicado, poco examinado entre nosotros, es el del
tratamiento que debe darse a la determinación del derecho aplicable a las
situaciones jurídicas que estando contenidas en el supuesto de hecho de una
norma de conflicto constituyen presupuesto de aplicación de dicha norma de
conflicto. Un ejemplo servirá para aclarar la inquietud. Tomemos el artículo 22 de
la LDIP. Su primera oración establece lo siguiente: "Los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio común de los
cónyuges." La aplicación de la norma, que servirá para determinar el derecho
aplicable a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio exige estar ante
un matrimonio válidamente celebrado, tanto en su forma como en el fondo. El
problema es muy similar al de la llamada cuestión previa, preliminar o incidental
(artículo 6 de la LDIP). Sin embargo, el tema del derecho aplicable al presupuesto
de aplicación de la correspondiente norma de conflicto surge ya con ocasión de la
aplicación de la norma de conflicto doméstica y no, como en el caso típico de la
cuestión previa, preliminar o incidental, luego de que ha intervenido la norma de
conflicto local y ella conduce a la aplicación de un derecho extranjero. La pregunta
es para nosotros, ahora, si la determinación del derecho aplicable a ese
presupuesto (matrimonio) del supuesto de hecho de la norma de conflicto del foro
(artículo 22 de la LDIP) debe efectuarse utilizando las normas de conflicto del foro
(e.g., artículos 21 y 37 de la LDIP) o las normas de conflicto del ordenamiento (i.e.,
lex causae) que resulte aplicable según la norma de conflicto del foro (i.e., artículo
22 de la LDIP). Si nos orientamos por lo dispuesto en el artículo 6 de la LDIP, la
respuesta no será principista, sino que quedará a la discreción del juez que
13
conozca del caso. El derecho que regule la cuestión principal no debe ser utilizado
"necesariamente" para resolver el tema de la cuestión subsidiaria. Dependerá, en
consecuencia, de las circunstancias particulares del caso concreto.
Al aplicar las normas de Derecho Internacional Privado venezolano, en especial,
las normas conflictuales, indirectas indicadoras o formales se hace necesario
interpretarlas. Un problema especialmente delicado es el que tiene que ver con la
interpretación del factor de conexión. En materia familiar actualmente es el
domicilio el principal factor de conexión. Tal noción tiene un contenido particular,
específico y previamente establecido por el legislador. Se trata de domicilio en el
sentido de territorio del Estado donde una persona tiene su residencia habitual. En
tal sentido, los artículos 11 al 15 de la LDIP juegan un papel de especial
importancia.
Resulta también importante tomar en cuenta el elemento intertemporal a la hora
de aplicar las normas de Derecho Internacional Privado. Es decir, debe respetarse
el principio básico del tempus regit actum (artículos 24 de la Constitución, 3 del
Código Civil y 9 del Código de Procedimiento Civil) y, de tal manera, aplicar la
norma vigente para el momento de perfeccionamiento de la situación jurídica de
que se trate. Es también muy importante tomar las precauciones del caso a fin de
garantizar que se respeten las garantías y derechos constitucionales, en particular
al examinar el factor de conexión utilizado a los fines de determinar o señalar el
derecho aplicable.13
IV.1.2. Normas de aplicación inmediata o necesaria. Una de las características del Derecho Internacional Privado venezolano
contemporáneo es el pluralismo metodológico. En tal sentido, resulta que si bien
13 Ver el reciente texto de Guerra Hernández, Víctor Hugo, Límites constitucionales del Derecho Internacional Privado. ¿Hacia una jurisdicción especial?, Bogotá, Caracas, Biblioteca Jurídica Dike, Universidad Central de Venezuela, 2013, passim.
14
las normas de conflicto juegan un papel principal no se trata del único tipo de
normas disponibles para la solución de los casos que se relacionan con los
ordenamientos jurídicos extranjeros. Además de ellas, se encuentran las normas
materiales de Derecho Internacional Privado14 y también las normas de aplicación
inmediata o necesaria. De tal forma, en el proceso de determinación del derecho
aplicable es indispensable verificar la existencia de normas materiales o de
aplicación inmediata o necesaria antes de proceder según el método conflictual.
La consagración o reconocimiento general de las normas de aplicación inmediata
o necesaria está hecha en el artículo 10 de la LDIP. De existir tales, la
consecuencia sería que no hay lugar a la intervención de las normas conflictuales
y se somete el asunto a las prescripciones materiales venezolanas, sin considerar
la posibilidad de la aplicación de un derecho extranjero.
IV.1.3. La consecuencia jurídica de la norma de conflicto. Según su estructura y función, la norma de conflicto puede conducir a una de dos
posibilidades teóricas, a saber, o bien remite a la lex fori (al derecho del foro, en
nuestro caso al derecho venezolano, o bien remite a la lex causae (a un derecho
extranjero). Examinemos por separado cada una de esas posibilidades.
IV.1.3.1. Alternativa 1: Remisión al derecho venezolano. Si la norma de conflicto venezolana ordena la aplicación de la lex fori se tratará de
una remisión al derecho venezolano y, muy particularmente, se tratará de una
remisión a las normas materiales del derecho venezolano. El resultado de la
intervención de la norma de conflicto venezolana será la aplicación del derecho
material venezolano.
14 Un ejemplo de norma material de Derecho Internacional Privado sería lo establecido en el segundo aparte del artículo 185-‐A del Código Civil al exigir para el caso de la solicitud de divorcio por separación fáctica de cuerpos por más de cinco años presentada "por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en elexterior" que "deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país."
15
Teóricamente aquí podría surgir otro problema de Derecho Internacional Privado
en sentido estricto. Tal sería el caso si el supuesto de hecho de la norma material
venezolana aplicable incluye una relación jurídica que presente elementos
extranjeros, en este caso se aplica la norma de conflicto venezolana para
seleccionar el derecho aplicable y se procede como antes se señaló.
IV.1.3.1. Alternativa 2: Remisión al derecho extranjero. En caso que la norma de conflicto venezolana remita a un ordenamiento jurídico
extranjero hay que examinar varios supuestos. Como regla general, el derecho
extranjero que resulte aplicable en virtud de la norma de conflicto deberá ser
aplicado "de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y
de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas
de conflicto" (artículo 2 de la LDIP). Si en el país a cuyo ordenamiento ha remitido
la norma de conflicto coexisten varios ordenamientos jurídicos personal o
territorialmente delimitados (por ejemplo, E.E.U.U. de América, Canadá, Israel,
Líbano, Gran Bretaña, España), entonces procede la determinación del
ordenamiento interno competente "de acuerdo con los principios vigentes en el
correspondiente derecho extranjero (artículo 3 de la LDIP).
IV.2. El problema del reenvío. Como regla general, al indicarse la aplicación de la lex causae se trata de: a) una
remisión global o total, es decir la remisión comprende tanto las normas de
Derecho Internacional Privado como de derecho material extranjero (artículo 4 de
la LDIP). Sin embargo hay excepciones, según los objetivos perseguidos por las
normas venezolanas de conflicto (artículo 2 de la LDIP).
Si se trata de una remisión global, entonces continuar en IV.2.1; o si se trata de: b)
una remisión al derecho material extranjero, entonces continuar en IV.2.2.
IV.2.1. En caso de remisión global.
16
En este caso se produce la aplicación de las normas de Derecho Internacional
Privado extranjero de acuerdo a lo señalado supra.
La consecuencia de la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado
extranjero puede resultar en que o hay una (i) remisión a las normas materiales
extranjeras, entonces lo que procede es la determinación y aplicación de la norma
material extranjera. Si el supuesto de hecho de la norma material extranjera
incluye una referencia a una relación jurídica, entonces debe analizarse si esa
relación jurídica se rige por: (aa) la lex fori (derecho venezolano) o (bb) la lex
causae (derecho extranjero) o si se abre cualquier otra posibilidad (artículo 6 de la
LDIP). Se trata, una vez más, del problema de la cuestión incidental. Si es (bb)
entonces se debe proceder como en IV.1.3.1.
Teóricamente podría darse un (ii) reenvío al derecho venezolano (reenvío de
primer grado); o (iii) podría haber un reenvío de segundo grado o de ulterior grado.
Podría, en estos casos, plantearse la necesidad de examinar los problemas de
remisión a un ordenamiento jurídico complejo, para lo cual debe procederse según
antes se indicó en IV.1.3. 1. en lo relativo al artículo 3 de la LDIP.
En estos casos, la problemática de la admisibilidad del reenvío debe ser
examinada en base a la cantidad del derecho extranjero aplicable. Lo anterior
conduce al examen del artículo 4 de la LDIP, el cual 1) Consagra el reenvío de
primer grado (A-B-A) (primer aparte del artículo 4 de la LDIP). En este caso se
aplica el derecho material de A o derecho venezolano; 2) Consagra un caso
particular el reenvío de segundo grado (A-B-C-C) (encabezamiento del artículo 4
de la LDIP). En este caso se aplica el derecho material de C; y 3) No admite el
reenvío de ulterior grado (A-B-C-X) (último aparte del artículo 4 de la LDIP). En
este último caso se aplica el derecho material de B.
IV.2.2. En caso de remisión al derecho material extranjero.
17
Se trata entonces de la aplicación del derecho material extranjero: En esta
instancia se presenta con mayor intensidad la problemática acerca de la
información relativa a la vigencia, contenido, sentido y alcance del derecho
declarado aplicable por la norma de conflicto venezolana. Esto nos lleva a
proceder según se establece en el artículo 60 de la LDIP, debiendo el juez aplicar
de oficio el derecho extranjero y pudiendo las partes "aportar informaciones
relativas al derecho extranjero aplicable". En estos casos "los tribunales y
autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del
mismo" (artículo 60 de la LDIP). También deben tomarse en cuenta los tratados
internacionales que permiten acudir a mecanismos de cooperación en materia de
información y prueba del derecho extranjero, como es el caso de la Convención
Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.15
IV.3. El problema de la adaptación. En caso de proceder la aplicación simultánea o sucesiva de varios ordenamientos
jurídicos para regular varios aspectos de una misma relación jurídica hay que
considerar posibles problemas de adaptación. En tal sentido, los "diversos
derechos que puedan resultar competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando
realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos derechos." Y para el
caso de que surjan dificultades en su aplicación simultánea, las mismas serán
resueltas "teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto" (artículo 7 de la LDIP).
IV.4. Corrección del resultado de la aplicación del derecho extranjero. IV.4.1. Orden público. Al aplicar el derecho material extranjero pueden plantearse diferentes escenarios
que ameritarían algún tipo de correcciones. De tal suerte, el Derecho Internacional
15 Ley Aprobatoria, G.O. No. 33.170 de 22/2/1985.
18
Privado venezolano ofrece diferentes mecanismos. Así tenemos, por ejemplo, a) el
caso de manifiesta incompatibilidad con principios esenciales del orden público
venezolano (artículo 8 de la LDIP). Esto exigiría especial cuidado a fin de no tornar
la excepción de orden público internacional o cláusula de reserva en una regla de
mínima permisión de aplicación del derecho extranjero que así desnaturalice el
sistema venezolano de Derecho Internacional Privado. Requiere lo anterior un
particular análisis de cada caso y la concretización del orden público. Para ello se
impone al juez un especial deber de motivación para fundamentar la desaplicación
del derecho extranjero y a la vez le impone al intérprete actuar sobre la base de
una presunción en favor del derecho extranjero, en el sentido de que en caso de
duda debe permitirse la aplicación del derecho extranjero llamado por la norma de
conflicto del foro.16
IV.4.2. El fraude a la ley. Otro caso sería por alteración voluntaria de un factor de conexión con la intención
fraudulenta de evadir la aplicación de normas materiales imperativas del foro o de
un tercer Estado. Aquí nos encontramos ante el problema del fraude a la ley en el
Derecho Internacional Privado. Esta figura, como se sabe, no tiene expresa y
general aceptación en la LDIP y en la cual tan solo se reconoce en un caso
particular (artículo 23, aparte único de la LDIP). Es muy discutible su extensión a
otros casos por vía de analogía o como principio generalmente aceptado de
Derecho Internacional Privado. Si tiene, no obstante, reconocimiento general y
expreso en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado (artículo 6).17
IV.4.3. Respeto a las situaciones jurídicas válidamente perfeccionadas.
16 Jayme, Erik," Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado", Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No. 82, 1991, Caracas, Universidad Central de Venezuela, p. 215 y ss.
19
Además de los anteriores encontramos el supuesto de desaplicación del derecho
extranjero declarado competente por la norma de conflicto del foro en respeto a
las situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero (también llamadas
derechos adquiridos) (artículo 5 de la LDIP). Esta excepción no funcionará en
aquellos casos en que con el reconocimiento de tales situaciones se "contradigan
los objetivos de las normas venezolanas de conflicto", o que "el derecho
venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o, en último
lugar, que tales situaciones sean "manifiestamente incompatibles con los
principios esenciales del orden público venezolano" (artículo 5 de la LDIP).
IV.4.4. Institución desconocida o análoga. En caso que la lex causae tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicación y ellos no estén contemplados en la lex fori, y solo en el caso
de que esta última no tenga instituciones o procedimientos análogos, es que se
podrá negar la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por la norma
venezolana de conflicto. Se trata aquí de la llamada figura de la institución
desconocida o institución análoga (artículo 9 de la LDIP).
Todo lo anterior debe conducir a la aplicación del derecho que regula el caso y a
producir un resultado específico de carácter material, dando así respuesta al
asunto jurídico planteado.
V. CONSIDERACIÓN FINAL.
Con la exposición anterior tan solo queremos sugerir una aproximación
metodológica que oriente en la solución de los casos de Derecho Internacional
Privado en Venezuela. También podría servir, sin duda, con las adaptaciones del
caso, para otros sistemas jurídicos. En todo caso, no se trata de una fórmula
mágica de validez universal. Cada uno encontrará su camino al examinar y querer
17 Ley Aprobatoria, G.O. No. 33.252 de 26/6/1985.
20
solucionar estos apasionantes casos que se relacionan con los ordenamientos
jurídicos extranjeros, a los cuales tantas buenas horas ha dedicado la muy
respetada profesora Haydée Barrios en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad Central de Venezuela. A la profesora Barrios, con gran
afecto, está dedicado este ensayo.
VI. ANEXO.
A continuación incluimos un esquema que resume lo desarrollado previamente en
este trabajo y que persigue servir de complemento gráfico a dicha exposición.
Esquema Metodológico para facilitar el análisis de los casos de Derecho Internacional Privado.
I. Caso con elementos extranjeros: Supuestos de hecho relacionados con los
ordenamientos jurídicos extranjeros (Art. 1 de la LDIP).
II. Aspectos Procesales.
A. Jurisdicción: Derecho Internacional Público, Tratados Ley interna (Art. 1 de
la LDIP).
B. Competencia Interna del tribunal donde se propone la demanda según la
lex fori (Art. 56 de la LDIP).
a) Tratados, por ej. CIDIPs, Código Bustamante;
b) Legislación interna: Arts. 39 y ss. de la LDIP;
c) Analogía (?);
d) Principios generalmente aceptados (?).
C. Se afirma o se niega la jurisdicción venezolana.
D. Otros requisitos procesales:
por ej.: capacidad procesal, de postulación, cautio iudicatum solvi (Art. 36 del
Código Civil).
21
En caso que se afirme la jurisdicción venezolana, entonces se analizan los
III. Aspectos sustantivos.
A. Determinación del Derecho aplicable.
1. Calificación o caracterización de la relación jurídica, presumiendo que el
derecho material venezolano fuese aplicable.
2. Normas de aplicación inmediata o necesaria (Art. 10 de la LDIP) o normas
materiales de DIP.
3. Norma de conflicto venezolana en cuyo objeto conexionado puede ser
subsumida la situación jurídicamente internacionalizada.
Art. 1 de la LDIP:
a) Derecho Internacional Público, Tratados, costumbre;
b) Ley interna (sólo DIP);
c) Analogía;
d) Principios generalmente aceptados.
Examen de la posible inconstitucionalidad del factor de conexión: Conexión
subsidiaria.
4. Calificación: Interpretación (Objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflicto, Art. 2 de la LDIP).
5. Cuestión incidental: ¿Hay una relación jurídica que forma parte del caso en
estudio que debe ser resuelta previamente a éste? (Art. 6 de la LDIP).
6. Interpretación del factor de conexión de la norma de DIP.
7. Aplicación del Derecho seleccionado al supuesto de hecho concreto.
Consecuencia jurídica:
a) Alternativa 1: Remisión al derecho venezolano;
b) Alternativa 2: Remisión al derecho extranjero.
B. Para Alternativa 1:
22
Remisión al derecho venezolano por la norma venezolana de conflicto es remisión
a las normas materiales del derecho venezolano.
Resultado: Aplicación del derecho material venezolano.
Nota: Aquí puede surgir otro problema de DIP. Tal sería el caso si el supuesto de
hecho de la norma material venezolana incluye una relación jurídica que presente
elementos extranjeros, en este caso se aplica la norma de conflicto venezolana
para seleccionar el derecho aplicable.
C. Para Alternativa 2:
En caso que la regla venezolana de DIP remita a un ordenamiento jurídico
extranjero.
Hay que examinar:
1. Si en el país a cuyo ordenamiento ha remitido la norma de conflicto
coexisten varios ordenamientos jurídicos personal o territorialmente delimitados
(E.E.U.U. de América, Canadá, Israel, Líbano, Gran Bretaña, España). Procede
entonces la determinación del ordenamiento interno competente (artículo 3 de la
LDIP).
En caso afirmativo:
2. Si se trata de: a) una remisión global o total (derecho material extranjero +
DIP extranjero).
Si este es el caso entonces continuar en C.3;
o si se trata de: b) una remisión al derecho material extranjero.
Si este es el caso entonces continuar en C.4
3. En caso de remisión global:
a) Aplicación de las normas de DIP extranjero de acuerdo a lo señalado supra
en III. A.
b) Consecuencia: o hay una
(i) remisión a las normas materiales extranjeras.
23
entonces, determinación y aplicación de la norma material extranjera.
Nota: Si el supuesto de hecho de la norma material extranjera incluye referencia a
una relación jurídica, entonces debe analizarse si esa relación jurídica se rige por:
(aa) la lex fori (derecho venezolano) o (bb) la lex causae (derecho extranjero).
Problema de la cuestión incidental (Art. 6 de la LDIP). Si es (bb) entonces
proceder como en III.A,
o hay un
(ii) Reenvío al derecho venezolano (reenvío de primer grado).
Consecuencia: Aplicación del derecho material venezolano.
(iii) Reenvío de segundo grado o de ulterior grado.
Se debe examinar C.1.
Nota: La problemática de la admisibilidad del reenvío debe ser examinada en
base a la cantidad del derecho extranjero aplicable.
Art. 4 de la LDIP:
1) Consagra el reenvío de primer grado (A-B-A) (primer aparte). En este caso
se aplica el derecho material de A.
2) Consagra un caso particular el reenvío de segundo grado (A-B-C-C)
(encabezamiento). En este caso se aplica el derecho material de C.
3) No admite el reenvío de ulterior grado (A-B-C-X) (último aparte). En este
caso se aplica el derecho material de B.
4. En caso de remisión al derecho material extranjero.
Aplicación del derecho material extranjero: Problemática (información relativa a la
vigencia, contenido, sentido y alcance) (Tratados internacionales o Art. 60 de la
LDIP).
Posibles problemas de adaptación en caso de aplicación simultánea o sucesiva de
varios ordenamientos jurídicos para regular varios aspectos de una misma relación
jurídica (Art. 7 de la LDIP).
24
5. Corrección del resultado de la aplicación del derecho extranjero:
a) Por manifiesta incompatibilidad con principios esenciales del orden público
venezolano (Art. 8 de la LDIP);
Concretización: Análisis.
b) Problema del fraude a la ley, por alteración voluntaria de un factor de
conexión con la intención fraudulenta de evadir la aplicación de normas materiales
imperativas del foro o de un tercer Estado (Art. 23, aparte único de la LDIP) (?).
c) Por respeto a situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero
(derechos adquiridos) (Art. 5 de la LDIP).
d) En caso que la lex causae tenga instituciones o procedimientos esenciales
para su adecuada aplicación y ellos no estén contemplados en la lex fori, siempre
que ésta no tenga instituciones o procedimientos análogos (Institución
desconocida, institución análoga) (Art. 9 de la LDIP).
6. Resultado material luego de aplicar el derecho competente.
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