Embed Size (px)
Citation preview
547
Migración Internacional y Derecho en América Latina y el Caribe en
el contexto de las relaciones internacionales∗
Ana María Valido Alou
Master en Migraciones Internacionales y Emigración Cubana. Investigadora asociada. [email protected]
Migración internacional y Derecho: un debate pendiente
El debate jurídico en torno a la migración internacional ha estado tradicionalmente
enmarcado en las discusiones sobre política migratoria, comprendiéndose en un solo
concepto las decisiones administrativas que determinan el patrón migratorio externo de
un país1, y su reflejo jurídico-normativo. Pero el derecho, tanto en su aspecto teórico-
doctrinal como técnico-normativo, puede aportar a las discusiones en torno al
desplazamiento internacional de personas una dimensión cualitativa la cual, a nuestro
criterio, no ha sido aun suficientemente abordada.
El desarrollo del sistema de leyes que informan el movimiento internacional de
seres humanos se ha producido en dos planos fundamentales los cuales, aun
remitiéndose al mismo fenómeno socio-jurídico, parecen inconexos. El primero de estos
es el referente a la protección internacional de los derechos humanos de los migrantes
internacionales que, al ser el más estudiado, comprende los principales conceptos
teórico-normativos sobre la migración internacional, y que tienen su origen en los
instrumentos jurídicos internacionales que la informan.
Un breve análisis acerca de estos instrumentos jurídicos internacionales nos
indica que los mismos, al ser tratados y convenciones sobre temas más generales como
la discriminación y los delitos internacionales, entre otros, no conforman un marco
jurídico-normativo para la regulación exclusiva de los movimientos migratorios, lo cual
resalta como uno de los elementos que atenta contra la gobernabilidad internacional de
estos desplazamientos humanos.
La excepción en este sentido es la Convención Internacional sobre la Protección
de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias de
1990, que intenta establecer un marco jurídico abarcador que brinde protección contra
todas las formas de hostilidad y violencia motivadas por el racismo y la xenofobia, ∗ Trabajo presentado como síntesis de la tesis de maestría con igual título que la autora defendió en julio de este año. Además, es resultado de la línea de investigación: Política – migratoria. 1 Lelio Mármora: “Las Políticas de Migraciones Internacionales”.
548
aplicable tanto a los trabajadores migrantes documentados (legales) como
indocumentados (irregulares o ilegales). La misma estipula que los trabajadores
migrantes no pueden ser retenidos en condiciones de esclavitud, servidumbre, ni
obligados a realizar trabajo forzado.
En esencia la Convención es una reiteración organizada de los derechos
reconocidos a los migrantes internacionales en otros instrumentos de derecho
internacional público. No obstante, se le reconoce el valor de intentar sistematizar el
tratamiento jurídico de los derechos reconocidos a los trabajadores migrantes en su
condición de grupo vulnerable de personas.
Los mismos instrumentos jurídicos internacionales reconocen una y otra vez que
los no-ciudadanos que se encuentren en el territorio de un Estado, disfrutan de iguales
derechos humanos que los ciudadanos, exceptuando los relativos a los procesos de
participación política, generalmente el derecho a votar durante los procesos electorales
y ser electo para representante en los órganos legislativos o designado como funcionario
de la administración pública.
En este sentido es importante hacer la siguiente aclaración; los principios de
clasificación utilizados por los Estados para determinar los tipos de migración en las
leyes nacionales de extranjería, varían según los objetivos de la política migratoria, lo
cual tiene un efecto directo en el reconocimiento y disfrute de derechos y cumplimiento
de deberes y obligaciones concretas por parte de los migrantes.
Los instrumentos de derecho internacional público aplicables a los migrantes
internacionales presentan los estándares de protección mínima que los Estados,
particularmente los que hayan firmado y ratificado dichos tratados, deben brindar a
cualquier ser humano que se encuentre en su territorio. No obstante, queda todo un
espacio determinado por el ejercicio de la soberanía por lo cual el Estado puede
reconocer a los migrantes derechos más amplios que los previstos en estas normas.
Estos derechos dependerán de la categoría o status migratorio concreto que se le
haya otorgado al inmigrante, que es la condición que ubica a la persona con relación al
Estado receptor. Es por ello que en determinadas legislaciones de extranjería pueden
encontrarse categorías migratorias, casi siempre asociadas con la residencia permanente,
que sí les concede a los inmigrantes derechos de participación en los asuntos públicos
de la nación.
De igual forma, los instrumentos jurídicos internacionales anteriormente
referidos privilegian la situación del inmigrante, en tanto esta es la condición que se ha
549
visto más marginada en el campo de los derechos y libertades fundamentales. El
proceso de integración del inmigrante es uno de los grandes temas de la migración
internacional, y en el ámbito académico aparece como un campo de estudio definido
por objetivos de investigación muy concretos. Existe inclusive una tendencia en las
políticas migratorias internacionales definida por programas de incorporación del
migrantes2. Pero en las condiciones actuales de los desplazamientos internacionales de
personas, los emigrados también sufren enormes vejaciones a su condición humana, si
tenemos en cuenta el aumento de la migración en condiciones irregulares y en la
incidencia cada vez mayor del tráfico y el contrabando de personas a escala mundial,
que se ha ido ubicando en las lista de los delitos internacionales más graves junto al
terrorismo y narcotráfico, con los cuales se vincula en muchas ocasiones.
Por último, pese a lo nutrido en cuanto a cantidad de instrumentos legales que
informan la protección internacional de los derechos humanos de los migrantes, lo
cierto es que existe una enorme diferencia entre el discurso internacional, tanto político
como académico, y la realidad del fenómeno a todos los niveles.
La vulnerabilidad de la población migrante acentúa su propensión a ver violados
con mayor frecuencia sus derechos humanos a causa de la raza, religión, origen
étnico, nacionalidad o género, así como por su ubicación en el mercado laboral, todo
lo cual resulta en una cadena de abusos consecutivos. Esta realidad incide
particularmente sobre los llamados “migrantes económicos”, que a diferencia de los
refugiados, los Estados no tienen obligaciones concretas de brindarles protección. Esta
es la razón por la cual muchos migrantes, fundamentalmente los que se trasladan de
forma irregular, intentan acogerse al estatuto de refugiado, con la esperanza de recibir
algún beneficio, principalmente el de no ser devueltos de inmediato al lugar de origen.
Esta situación ha suscitado profundos debates en los foros internacionales e
intergubernamentales, hasta el punto de llegar a proponerse una reforma integral de la
Convención sobre el estatuto de refugiado de 1951, encaminada a reajustar su
contenido, específicamente para la redefinición de concepto de refugiado que aparece en
el artículo 1, inciso 2 de dicho instrumento.
Ante esta propuesta, alentada fundamentalmente por los principales receptores
para los cuales el valor político de concepto “refugiado” ha perdido su valor utilitario
después de la desintegración de la Unión Soviética y la caída del campo socialista, se ha
2 Mármora, Lelio: Ob. cit., p. 325.
550
alzado la protesta de los países emisores, así como de los funcionarios y expertos del
Alto Comisionado de Naciones Unida para los Refugiados y buena parte de los
estudiosos sobre el tema, quienes advierten que cualquier cambio que se le haga a la
Convención disminuiría aun más la ya reducida ayuda que puede brindar el sistema de
atención a refugiados. Otros observadores más radicales apuntan que de iniciarse el
proceso de revisión legislativa, la Convención se perdería para siempre, pues nunca se
llegaría a un acuerdo entre las partes.
Aun cuando las garantías formales parecen ser amplias y suficientes, temas
como el trabajo forzado, en condiciones de servidumbre o nuevas formas de esclavitud,
sobresalen en todos los diarios del mundo con regularidad espantosa, reportandose la
muerte por asfixia u otras de miles de inmigrantes que realizan sus travesías en
condiciones infrahumanas.
El difícil panorama contemporáneo de las migraciones internacionales es una
evidencia más de la exclusión económica y social, de género, la violencia y
discriminación de la que son víctimas millones de seres humanos en el mundo a causa
de la enorme desigualdad en los niveles de desarrollo entre el Norte y el Sur.
Ante esta realidad, la reacción de la comunidad científica en el campo de las
migraciones en ocasiones ha sido extremadamente peculiar en cuanto a los derechos de
los migrantes ser refiere, llegando a proclamar la existencia de un derecho a no migrar,
entendiéndose por ello <<el que tiene toda persona a permanecer en el lugar donde
habita y desarrolla su vida económica y social sin necesidad de trasladarse a otra parte
para mantener una sobrevivencia digna>>3.
El derecho a no migrar nos parece una aberración que desdibuja la verdadera
naturaleza de un derecho que si es fundamental para todos los seres humanos, y es el
derecho al desarrollo, que convenientemente no es resaltado en este tipo de debate
socio-político.
No obstante existir un amplio marco normativo internacional que regula los
aspectos más generales de la migración internacional, demuestra ser poco eficaz en
tanto no cambien las actuales condiciones económicas, políticas y sociales que dominan
el mapa internacional, en el cual el ser humano se ha llegado a convertir en una
mercancía susceptible de ser administrada, si no es que su presencia ya estorba en
cualquier lugar del planeta.
3 Mármora, Lelio: Ob. cit., p.111.
551
Si a todo lo anteriormente expresado se le agrega que el tratamiento institucional
de las migraciones internacionales a nivel mundial es difuso a partir de los objetivos de
cada organismos y agencias internacionales, aun dentro del sistema de la Organización
de Naciones Unidas (ONU), es comprensible que las soluciones jurídicas que
complementan el debate referente a las políticas migratorias internacionales no resulten
armónicas y coherentes, ya sea en el plano teórico-conceptual o el normativo.
Paralelamente a las normas de derecho internacional público, se desarrollan las
legislaciones nacionales sobre migración externa y extranjería. Si bien es un campo de
investigación menos desarrollado que el referente a los derechos humanos de los
migrantes internacionales, existen varias investigaciones que sientan un importante
precedente sobre la pertinencia y utilidad de este tipo de estudio en la búsqueda de
soluciones viables y eficaces para el tratamiento normativo-institucional de las
migraciones internacionales. En este sentido podemos mencionar los siguientes:
Diagnóstico jurídico comparativo de los países del Grupo Andino (José Luis Muñoz,
Günther Müssig, Gino Romagnoli, 1982); Aspectos institucionales y normativos de la
legislación migratoria (Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay) (José Luis Muñoz,
Günther Müssig, Gino Romagnoli, 1983); Estudio comparativo de la legislación
migratoria en los países del Pacto Andino (Gino Romagnoli, Consultor OIM, 1995);
Perfil de la Migración Limítrofe en Chile, Descripción y análisis de la inmigración
peruana y boliviana (noviembre, 1997); Estudio comparativo de las leyes migratorias de
los países del Cono Sur (Gino Romagnoli, 1999), y Comparative Study on Migration
Laws of the English-Speaking Caribbean and Surinam (Günther Müssig, OIM).
El estudio comparado de las leyes nacionales que informan los procesos
migratorios externos así como el régimen jurídico de los extranjeros en Argentina,
Cuba, México, República Dominicana, Venezuela y España, ha sido el fundamento para
la realización del presente artículo en el cual se abordan brevemente cuestiones teóricas
generales en torno a las figuras migratorias analizadas, con la intención de establecer
una metodología para el estudio sistemático de instrumentos jurídicos nacionales sobre
migración externa que complete nuestro conocimiento sobre este aspecto del fenómeno
migratorio.
Migración Internacional como fenómeno jurídico.
En relación con los países seleccionados para el estudio comparado que proponemos se
escogieron las legislaciones sobre migración de estos por considerarlas en el caso de los
552
países latinoamericanos las más representativas de la diversidad de modelos instituidos
en la región para el control migratorio y la regulación jurídica de los extranjeros. La
inclusión de un país europeo en esta lista, España, está justificada por su incidencia
ibero-americana, además porque es un país con el cual América Latina ha mantenido un
intercambio migratorio biunívoco de carácter histórico.
Para la selección de las leyes nacionales sobre migración analizadas se tuvieron
en cuenta criterios como lo abarcador del contenido normativo, el rigor de la técnica
jurídica empleada para regular las diferentes figuras migratorias y por pertenecer todos a
la misma familia de Derecho, la romano-germánica lo cual permite observar las diversas
soluciones jurídicas que pueden existir para fenómenos análogos, teniendo en cuenta
que en la región del Caribe existen países cuyos sistemas jurídicos pertenecen a la
familia del Common Law.
Asimismo, se valoró que los países anteriormente mencionados son receptores
de significativos grupos de emigrados cubanos4 así como importantes emisores y/o
receptores de flujos migratorios internacionales.
El marco jurídico que regula la migración externa en cada uno de los países
seleccionados para esta investigación, refleja las particularidades del desarrollo histórico
del fenómeno migratorio en contextos específicos.
Un estudio exhaustivo de dichas leyes nos demuestra la existencia de una
tipología migratoria particular para cada país. Según Herrera Carassou5, las tipologías se
constituyen a los efectos de los objetivos de investigación y construcción de modelos
teóricos para las migraciones. Pero en el campo del derecho, la distinción entre un tipo u
otro de movimiento tiene una finalidad más concreta: la definición del alcance de los
derechos y deberes que le son reconocidos a las personas en virtud de sus status o
categoría migratoria.
En este sentido, existe una protección mínima a la persona derivada del
reconocimiento de los derechos humanos, cuya formulación más general y global está
refrendada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. En
algunos casos especiales, como es el reconocimiento del estatuto del refugiado, la 4 El estimado de ciudadanos cubanos residentes por países es el siguiente: en España asciende a 70,000; en Venezuela a 59,000; en México a 20,000; en República Dominicana a 12,000 y en Argentina asciende a 3,000. Estas cifras han sido obtenidas en la Dirección de Asuntos Consulares y Cubanos Residentes en el Exterior (DACCRE), del Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba (MINREX), sobre la base de los datos oficiales que ofrecen los países receptores pues no todos los ciudadanos cubanos acuden a inscribirse a las oficinas consulares cubanas por lo cual el número de registrado en éstas siempre es inferior al reportado oficialmente por las autoridades del país de destino. 5 Roberto Herrera Carassou: “La perspectiva teórica en el estudio de las migraciones”.
553
protección mínima es la establecida en los instrumentos que regulan este tipo específico
de migración, que para este caso en particular son la Convención del 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967.
No obstante, la tendencia no debe ser la creación de estándares mínimos de
protección para cada tipo de migración sino uno solo, que pueda ser ampliado según el
caso específico.
Debemos insistir particularmente sobre el hecho incuestionable de que las
regulaciones migratorias son un conjunto de normas jurídicas con marcado carácter
temporal y territorial, en tanto tiempo y lugar son dos variables de peso para el
ordenamiento de la migración externa. Por esta razón no resulta fácil encontrar analogía
entre los tipos migratorios regulados en distintas leyes nacionales aun cuando tengan
una misma esencia y un núcleo común como hecho social que lo distingue de
comportamientos similares pero con un significado e impacto diferentes en cada
contexto. Las regulaciones migratorias resaltan de forma particular esta característica de
los tipos de migración.
En el campo jurídico el desarrollo conceptual de los tipos de migración no ha
tenido tanta trascendencia como en otras ciencias sociales, como por ejemplo la
sociología. Lo que ha concentrado la atención de las Ciencias jurídicas en materia
migratoria es la determinación del conjunto de derechos y deberes que le son
reconocidos a los migrantes, lo cual es el objetivo fundamental del marco jurídico y que
consiste en la determinación del régimen de extranjería.
A partir del análisis de las leyes nacionales sobre migración, se identificaron
diecisiete aspectos que se corresponden con aquellos elementos de los movimientos
migratorios externos que con mayor frecuencia son regulados por las normas jurídicas;
a continuación ofrecemos el análisis comparado de los mismos.
• Reconocimiento de la libertad de movimiento como derecho fundamental
En la mayor parte de los marcos jurídicos nacionales consultados, la regulación
de la migración externa inicia por el reconocimiento de la libertad de movimiento o
circulación en el rango de los derechos fundamentales en los términos que aparecen en
el artículo 14 de la Constitución de la Nación Argentina y el artículo 50 de la
Constitución Bolivariana de Venezuela, reconociendo que “los habitantes” del país o
“toda persona” respectivamente, tienen derecho a entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio nacional.
554
Por su parte, otros textos constitucionales establecen límites al ejercicio de la
libertad de circulación en la forma que lo refleja la Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos en su artículo 11, que las restricciones a este derecho estarán subordinadas a
las decisiones de los tribunales en los casos de responsabilidad criminal y civil, y a las
de la autoridad administrativa en lo referente a las limitaciones previstas en las leyes
sobre migración. En igual sentido se proyecta el artículo 8, inciso 4 de la Constitución
de República Dominicana de 2002, que remite a la Ley No. 200 sobre Impedimentos de
Salida del País, que dispone en que supuestos los dominicanos y los extranjeros no
pueden abandonar el país.
Otros países utilizan fórmulas más limitativas en cuanto al reconocimiento de la
libertad de circulación. La Constitución de España de 1978, por ejemplo, reconoce
únicamente a los españoles el disfrute pleno de esta libertad por la cual tienen derecho a
salir y entrar al país, así como a elegir el lugar de residencia (art. 19, Título I De los
derechos y deberes fundamentales).
En este mismo sentido, las normas jurídicas de Cuba constituyen una excepción
al respecto. Las particularidades del desarrollo de la migración externa en Cuba en el
contexto histórico-político a partir del Triunfo de la Revolución en 1959, a lo cual ya
hicimos referencia en el capítulo anterior, determinó que las regulaciones migratorias
cubanas tuvieran un marcado carácter defensivo. Las normas que establecen los
controles migratorios para los flujos externos del país son restrictivas tanto para la
entrada de extranjeros como para la salida de cubanos, y generalmente han tomado la
forma de decisiones y ejecuciones al nivel administrativo valoradas circunstancialmente
de acuerdo a cada caso y situación particular.
La Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, no incluyó la
libertad de circulación o tránsito desde, hacia o dentro del país, lo cual hubiera estado
totalmente fuera de contexto en el marco en que evolucionaron los hechos socio-
políticos.
Llegado a este punto, resulta imprescindible hacer algunas valoraciones
dogmáticas en relación con el carácter de la libertad de circulación territorial como
derecho humano. El valor básico que fundamenta la protección de los derechos
esenciales de la persona es su dignidad humana, entendida como consecuencia
incuestionable de la condición racional, moral y libre del ser humano. El
reconocimiento formal de los derechos humanos tiene el doble propósito de ser una
555
garantía de tipo negativo que protege a la persona contra vejámenes y ofensas, así como
una afirmación positiva de los ámbitos de desarrollo de su personalidad.
La evolución histórica de los derechos humanos ha determinado que en la mayor
parte de los sistemas jurídicos estos sean interpretados como límites al poder estatal en
relación con la esfera privada de la persona. Por consiguiente, la dignidad humana se
vincula con el concepto de libertad, desde la perspectiva del enfrentamiento del ser
humano con el Estado, en reclamo progresivo de esferas de actuación individual. De ahí
que la libertad, entendida como posibilidad de actuación en el ámbito social tenga como
objetivo fundamental la reafirmación de la individualidad de la persona. Entre los
múltiples aspectos que abarca la libertad como concepto general figura, entre otras, el
derecho a la residencia y a la circulación.
Vale aclarar que la fundamentación teórica de la regulación jurídica de los
derechos constitucionales en Cuba es bien diferente y los aborda desde la perspectiva
que éstos son ámbitos de desarrollo que el Estado garantiza a la persona para su pleno
desenvolvimiento en todas las esferas de la vida, y no como punto de enfrentamiento
entre ambos.
Independientemente de la universalidad y supranacionalidad que rezan como
característica de los derechos del hombre, su reconocimiento jurídico se efectúa en el
marco de un contexto socio-histórico concreto. Cualquier consideración al respecto está
determinada por valoraciones político-jurídicas vigentes en el momento y lugar en los
que se lleve a cabo el desarrollo normativo de los derechos fundamentales, y que
expresan el carácter de las relaciones individuo - sociedad - Estado6. De esta manera, el
Estado reconoce aquellos derechos que concuerdan con el contenido de las relaciones
sociales, económicas y políticas7 vigentes en un momento histórico concreto.
En este sentido nos adherimos al criterio de las doctoras Pérez Hernández y
Prieto Valdés al concluir que una concepción humanista y revolucionaria acerca de los
derechos esenciales del hombre presupone que el interés del Estado debe ser el interés
social general.
Por esta razón, el reconocimiento o no de la libertad de circulación tiene que
realizarse en atención a las situaciones específicas que enfrenta cada país en relación
6Lissette Pérez Hernández y Martha Prieto Valdés: “Los derechos fundamentales. Algunas consideraciones doctrinales necesarias para su análisis”, p. 300. 7 Ibídem.
556
con los procesos migratorios internacionales, su impacto en el ámbito nacional, así
como su incidencia en los nexos de este con la comunidad internacional.
• Ámbito de aplicación de las leyes sobre migración
La mayoría de las leyes sobre migración definen a “los extranjeros” como su
principal ámbito de aplicación, los cuales se califican como aquellas personas que no
son ciudadanos del país en el cual se encuentran (art. 1 LO 4/200, Ley de
Extranjería de España; art. 3 de la Ley de Migración y Extranjería de Venezuela).
En Argentina, Cuba, México y República Dominicana, las leyes sobre migración
son aplicables además, a sus ciudadanos. Al respecto, el artículo 1 de la Ley de
Migraciones de Argentina establece que el ingreso, permanencia y egreso de
“personas” desde y hacia el país se rigen por dicho texto normativo. Asimismo, la Ley
General de Migración de República Dominicana instituye como su objetivo principal la
regulación de los flujos migratorios en el territorio nacional referidos a la inmigración
y el retorno de nacionales (art. 1). En cuanto a la Ley de Población mexicana, la misma
establece en capítulos apartes, el III y el IV respectivamente, las regulaciones
normativas aplicables a los procesos de inmigración y emigración.
Por último, la Ley de Migración de Cuba no define su ámbito de aplicación de
forma expresa y tampoco ofrece un concepto de extranjero. Al respecto, la ley cubana se
limita a establecer en sus artículos 1 y 3 la documentación que necesitan los ciudadanos
cubanos y los extranjeros para salir y entrar al territorio nacional.
En relación con el ámbito de aplicación de las leyes sobre migración es
importante aclarar que el mismo queda fijado en atención a los objetivos normativos
que tengan estos instrumentos jurídicos. Estos objetivos están determinados teniendo en
cuenta aspectos sobre el control de fronteras externas de los países teniendo en cuenta el
aspecto de la seguridad nacional y sobre las relaciones bilaterales entre Estados e
internacionales en general, que es la situación particular de Cuba. Asimismo, se tienen
en cuenta la necesidad de satisfacer las demandas del mercado laboral en todas las
categorías ocupacionales como se expone en las leyes de República Dominicana y
España, o para provocar determinados efectos de carácter demográfico como claramente
se expresa en el artículo 1 de la Ley General de Población mexicana.
En su mayor parte, las leyes de migración tienen más en cuenta elementos sobre
el control de fronteras internacionales y las exigencias del mercado laboral interno, para
definir las categorías migratorias, así como el contenido y alcance de las mismas. Esta
557
característica es fundamental al momento de determinar su ubicación en el esquema de
las políticas migratorias internacionales8.
De esta forma, las leyes que establecen controles migratorios más rigurosos son
el reflejo normativo de una política migratoria restrictiva o de protección del capital
humano nacional calificado, en tanto aquellas que establecen facilidades en cuanto al
otorgamiento de visas para extranjeros con calificaciones en el campo de las carreras
técnicas, fundamentan una política migratoria selectiva.
• Excepción a la aplicación de la ley migratoria
Están exentos de cumplir los requisitos establecidos por las leyes migratorias
aquellos extranjeros que entren al país receptor con rango diplomático o consular, así
como sus familiares dependientes económicamente; asimismo, aquellos que sean
representantes de organizaciones internacionales e intergubernamentales.
Ello no significa que estos extranjeros no estén sujetos a ningún tipo de control
migratorio en cuanto a su entrada, permanencia y salida del país emisor y del receptor
porque de hecho su nombramiento por parte del Estado que envía y su admisión por el
Estado que recibe en si mismos constituyen controles sobre el movimiento espacial de
éstos y los motivos que lo generan. Pero en atención a lo establecido en las
Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 y sobre relaciones
consulares de 1963, forma parte de la cortesía que se establece entre los Estados con
motivo de las relaciones bilaterales y multilaterales la dispensa en el cumplimiento de
controles migratorios ordinarios lo cual forma parte de las facilidades, privilegios e
inmunidades reconocidos a los agentes diplomáticos y consulares (art. 26, 37 y 40
Convención de Viena de 1961art. 34, 46, 47, 65 de la Convención de Viena de 1963).
Argentina, Cuba, México, República Dominicana, Venezuela y España reconocen esta
excepción a la aplicación de las leyes sobre migración en sus textos legales.
Tal y como establecen ambas convenciones en sus respectivos Preámbulos,
<<…las inmunidades y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas sino
con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones (…) en
calidad de representantes de los Estados>>. Por este motivo, cuando las mismas
personas no estén ejerciendo funciones diplomáticas y consulares y viajen por motivos
personales, si tendrán que cumplir con los requisitos que determinen las leyes
migratorias en relación con la naturaleza del viaje.
8 Mármora, Lelio: Ob. cit.
558
• Migración
Ninguna de las leyes sobre migración consultadas ofrecen una definición sobre
migración o movimientos migratorios. El concepto hay que ubicarlo en la literatura
especializada que lo define como el término que abarca los movimientos de entrada y
salida de personas, hacia o desde un país determinado, sin que se tome en cuenta el
estado civil político o de ciudadanía del mismo. La migración abarca dos procesos
fundamentales:
- Inmigración: extranjero que se interna en un país.
- Emigración: ciudadano que sale del país.
En relación con los conceptos antes mencionados, queda por definir tanto en la
literatura sobre las migraciones internacionales, así como por las normas jurídicas que
regulan los movimientos internacionales de personas si todo tipo de movimiento
transfronterizo se considerara migración, o sólo aquellos movimientos transfronterizos
que tengan la finalidad de fijar residencia temporal o permanente en un país diferente
del cual se es ciudadano.
En las leyes consultadas hasta este momento, la migración abarca todo tipo de
movimiento transfronterizo, incluyendo a los turistas, transeúntes, dotaciones de
aeronaves y motonaves, entre otros. No sucede así en la literatura especializada, la cual
al abordar la “migración internacional” se refiere solamente a aquellos movimientos
transfronterizos que tienen como finalidad fijar residencia en un país diferente del cual
se encuentra la persona, como por ejemplo los movimientos migratorios circulares o de
retorno, teniendo en cuenta que la persona regresa al país del cual es ciudadano.
• Etapas migratorias
No es común que los instrumentos jurídicos migratorios establezcan las distintas
etapas en las cuales se puede dividir los movimientos migratorios externos. No
obstante, la Ley de Migración y Extranjería de Venezuela las establece en el artículo 6,
aun cuando no ofrece un concepto de las mismas. En las restantes leyes que hemos
consultado para este trabajo, los distintos momentos que comprenden los procesos
migratorios externos se coligen del contenido general la ley al regular las formas de
entrada al país, el tiempo de permanencia según la visa otorgada, el requisito de registro
en el país receptor, los tipos de salida del territorio nacional, así como el retorno o
repatriación. De esta manera el iter migratorio puede dividirse en las siguientes etapas
o momentos:
559
- Admisión: la autorización para ingresar a un país. El mismo lo otorga el estado
receptor autorizando la entrada del extranjero a través de visa o permiso de
internación, que por lo general se expide en el país del cual proviene la persona.
También se da el caso de que la ley establece igual requisito para sus propios
ciudadanos, mediante la expedición de permisos de entrada.
- Ingreso: la entrada efectiva a un país.
- Permanencia: el tiempo de estancia del extranjero en el país receptor. La
categoría o calidad migratoria que obtenga el extranjero, es la que determinará
por cuanto tiempo podrá permanecer en el país.
- Registro: es un medio de control del movimiento migratorio en cuestión. Este
requisito generalmente se exige a aquellos extranjeros que se les otorga la
categoría de residente, y la finalidad del mismo es mantener la localización
efectiva sobre el grupo de personas que no son ciudadanos del país receptor.
- Salida: el momento en que la persona abandona el país receptor. Esta salida
puede producirse de forma voluntaria u obligatoria, pudiendo ser las causas de
esta última la expulsión o deportación.
- Reingreso: la re-entrada de la persona al país de donde salió. La literatura
especializada también lo denomina movimiento circular. Este movimiento
migratorio, cuando es realizado por ciudadanos que retornan a su país de origen,
se denomina repatriación.
Todas las etapas descritas con anterioridad, son aplicables tanto a los
ciudadanos que emigran de su país de origen como para los extranjeros que se
encuentren en el país receptor. Debe igualmente aclararse que las mismas no tienen un
orden consecuente predeterminado ni tienen que cumplirse todas. Un ejemplo sería la
repatriación, ya que no todos los emigrados retornan a su país de origen a re-
establecerse.
• Status Migratorio
En atención al tiempo de permanencia de un extranjero en el país receptor se
pueden identificar tres categorías migratorias fundamentales, las que se definen en este
trabajo como “status migratorio”, a saber:
1. No inmigrante
Se refiere al extranjero que realiza una entrada al país “sin intención de fijar
residencia” en el mismo. En Argentina se reconocen como ‘residentes transitorios” (art.
560
20), en Cuba como “visitantes” (art. 3, a.), México los califica de “no inmigrantes” (art.
42), República Dominicana como “no residentes” (arts. 29, 32 y 36), Venezuela los
reconoce como “no migrante” (art. 6.1) y España lo conceptúa como “situación de
estancia” (arts. 29.1 y 30).
Como se puede apreciar, cada país ha establecido una calificación diferente para
definir este status migratorio. De las mismas queda claro que el extranjero que lo
ostente no puede aspirar a establecer su domicilio9 en el país receptor, pues ha sido
admitido bajo condición de temporalidad absoluta.
Aun cuando la residencia es el lugar donde la persona habita por un tiempo
determinado, implicando sólo la presencia física en un sitio, mientras que el domicilio
requiere además de la presencia física, la intención de hacer de él la sede de los
negocios e intereses, por lo cual una persona puede tener más de una residencia pero
sólo un domicilio, la mayoría de las legislación han evitado emplear el término
residente para definir este status migratorio, menos la Ley de Política Migratoria
argentina, por lo cual podemos concluir que se acoge al criterio de que todos los
extranjeros que se encuentran en Argentina son residentes, excepto aquellos que
establecen domicilio y se ubican en los restantes status migratorios.
2. Inmigrante temporal
Se refiere al extranjero que realiza una entrada al país con la intención de fijar
“domicilio temporal” en el mismo. La ley Argentina lo reconoce como “residente
temporario” (art. 20), Cuba los identifica como “residente temporal” (art. 3 ch.), la ley
mexicana los califica de “inmigrantes” (arts. 41 y 48), República Dominicana los
denomina “residentes temporales” (art. 35), Venezuela de “migrantes temporales” (art.
6.2) y España lo ubica como “situación de residencia temporal” (art. 31).
En relación con este status migratorio, algunos textos legales lo contemplan
como categoría independiente, muchas veces vinculada a la posibilidad de captar mano
de obra con calificación técnica o profesional por el tiempo que pueda durar un proyecto
de trabajo concreto. En otras legislaciones, está prevista como paso previo al
otorgamiento de la residencia permanente con lo cual funge como periodo de prueba
9 El domicilio se conceptúa como la dirección fija principal y permanente de la persona, a la cual tiene la intención de regresar y en el cual ha de permanecer, aunque en un momento determinado viva en otro sitio. Lugar en el que se considera legalmente establecida una persona. Influye en la capacidad de las personas naturales de ejercer derechos y cumplir deberes y obligaciones.
561
para comprobar si el extranjero reúne las condiciones que requiere la situación
particular del país, como ocurre en México.
El empleo del término “residente” tampoco es exacto en cuanto a la naturaleza
de la permanencia del extranjero en el país receptor. En atención a los derechos que la
mayoría de las leyes confieren a los residentes temporales, podemos concluir que estos
extranjeros materializan un verdadero cambio de domicilio, aun cuando sea por tiempo
definido. Algunos Estados llegan a reconocer derechos de participación política y de
asistencia y seguridad social a los residentes temporales, como Venezuela (art. 62 de la
Constitución Bolivariana de Venezuela) y España (art. 13 de la Constitución de 1978).
3. Inmigrante Permanente
Se refiere al extranjero que realiza una entrada al país con la intención de “fijar
residencia permanente” en el mismo. Las leyes de migración argentina, cubana y
dominicana lo reconocen con el término de “residentes” (art. 20 de la Ley de
Migraciones argentina, art. 3 d. de la Ley de Migración cubana y los artículos 29, 30,
31.1 y 33 de la Ley sobre Migración de República Dominicana). Por su parte, la Ley
General de Población de México lo ubica como una subcategoría dentro de la categoría
principal de inmigrantes y lo califica de “inmigrado” (art.52); y la Ley de Migración y
Extranjería de Venezuela como “migrante permanente” (art. 6.3). En la ley migratoria
de España este status es reconocido como “situación de residencia permanente” (arts. 30
bis y 32).
De todos los status migratorios este es el que las leyes regulan con más rigor por
ser el de mayor impacto sobre el sistema migratorio externo de un país. Una vez más se
aprecia el empleo del término “residencia” para definirlo, cuando lo que en realidad
acontece es un cambio de domicilio, a juzgar por los derechos que le son reconocidos a
los extranjeros que alcanzan esta condición migratoria.
En todas las legislaciones consultadas se aprecia que la situación jurídica del
extranjero residente permanente es similar a la condición de ciudadano, excepto por
los derechos de participación política cuyo amplio disfrute a todos los niveles del
sistema electoral se reserva a los que lo sean por nacimiento o naturalización. Por ser la
condición migratoria que ofrece garantías a los inmigrantes, es la más codiciada pero a
su vez, la que con más dificultad otorgan los Estados a causa de las obligaciones que
contraen con los extranjeros.
562
Resulta oportuno hacer una distinción conceptual entre “status migratorio” y
“categoría migratoria”, para poder definir con mayor precisión las distintas situaciones
que pueden darse en los movimientos migratorios internacionales.
De tal forma, el “status migratorio” puede definirse como una condición amplia,
que apunta al tiempo de permanencia de la persona en el país receptor. En tanto, la
“categoría migratoria” o “calidad migratoria”, como la define la Ley General de
Población de México, es una condición que indica concretamente el propósito con el
cual la persona entra a un país, por ejemplo el turista, el inversionista, el corresponsal,
el ministro religioso, el visitante, entre otras.
Generalmente el “sistema de visas”10 es los que define la condición migratoria
específica. Su propósito es certificar la autorización de entrada al país, y se conforma a
modo de “calificador”, que individualiza el motivo del viaje.
En relación con los sistemas de visas, anterior a 1913 eran prácticamente
inexistentes11. Los mismos se definen como mecanismo de control de carácter
administrativo para el acceso a un país determinado. El cuidado de las fronteras y la
vigilancia sobre quienes entran y salen del territorio nacional es una exigencia de
carácter soberano para cualquier Estado12.
El sistema de visas no ha sido un tema de gran trascendencia teórica, al
atribuírsele un carácter meramente de procedimiento. Pero a medida que se ha
reflexionado sobre los procesos migratorios internacionales, se percibe no sólo la
importancia práctica del mismo sino además, su valor doctrinal.
Aun sin tener una clara definición al respecto, algunos estudios intentan enfocar
las consideraciones teóricas en torno al sistema de visas desde la perspectiva de la
biopolítica13, entendida esta como el campo del conocimiento humano que aborda los
estudios de la población como problema político.
10 También se definen como “permisos de internación” (Ley General de Población de México, arts. 43 y 62) 11 Erick Chi-Yung y John Whalley: “Visas and Work Permits: Can GATS/WTO help or is a New Global Entity needed?”. 12 Ver Deborah Estrin y Gene Tsudik: “Visa Scheme for Inter-Organization Network Security” 13 En los trabajos consultados a propósito de este tema, no hemos podido ubicar un concepto inequívoco sobre la biopolítica. La mayoría de los autores refieren que, más que un concepto o una teoría, es un conjunto de ideas que se propone indagar en la relación existente entre la vida como proceso biológico, y la política. Todos los autores coinciden en señalar a Michael Foucault (1926-1984) como precursor de esta línea de pensamiento. No contamos con elementos suficientes para poder ofrecer nuestro propio criterio sobre los elementos que en ella se manejan, pero si queremos dejar sentado que los estudios doctrinales sobre los sistemas de visas se están desarrollando en este campo teórico.
563
• Categorías en el status de no inmigrante
Teniendo en cuenta que el extranjero que se interna en un país con este permiso
lo hace sin el ánimo de fijar residencia, el periodo de estancia generalmente fluctúa
entre los 10 días hasta 6 meses, los cuales varían según la categoría migratoria con que
ingresó al país. Como período promedio se fija el de 90 días, prorrogable por igual
término, al menos una vez.
Bajo el status de no inmigrante, el extranjero, generalmente, no puede realizar
actividades lucrativas o remunerables en el país receptor.
Por otra parte, desde las categorías de transmigrarte o transeúnte, turista y
tripulantes de aeronaves o motonaves, no se admite el cambio hacia el status migratorio
de residente (art. 59 Ley General de Población mexicana y la Ley de Migración de
Cuba).
Categorías de no inmigrantes
- Turista: realiza un viaje cuyo propósito es de recreo. Es una categoría
universalmente reconocida por lo cual está regulada en todas las leyes
consultadas.
- Pasajero en tránsito: el propósito de la entrada y permanencia en un país es
continuar hacia otro país; la ley mexicana lo define como transmigrante (art. 42,
fracción II).
- Visitante: comúnmente se refiere a la categoría migratoria que se le otorga a un
extranjero cuya entrada al país se produce por interés y a solicitud de una
persona natural o institución nacional del país receptor, y no por el propio
extranjero, en cuyo caso la persona natural o la institución nacional, son los
responsables de garantizar la misma.
Si bien es una categoría que se regula en todas las leyes consultadas, en algunas
tiene una finalidad diferente a la antes descrita. En México, la ley reconoce
cuatro tipos de visitantes, a saber: el visitante común, que tiene autorización para
permanecer en el país hasta por un año con el fin de realizar actividades
lucrativas específicas; el visitante distinguido, que se otorga a personalidades
reconocidas por el Gobierno mexicano; visitantes locales, que es una variante de
la categoría de pasajero en tránsito pero para los puertos marítimos o ciudades
fronterizas; y visitante provisional, que se le concede a personas que deban
permanecer en territorio mexicano hasta que su documentación de viaje esté
completa (art. 42, fracción II, VIII, IX y X). En Cuba el visitante, es una
564
categoría general, que abarca las subcategorías turista, pasajero en tránsito y
tripulante de aeronave o motonave (art. 3, inciso a Ley 1312).
- Tripulantes de aeronaves o motonaves: es la dotación que llega al país receptor,
por tener responsabilidades y funciones específicas de trabajo en dichas
aeronaves y motonaves. Está prevista en todas las leyes consultadas.
- Tratamiento médico: se aplica a aquellas personas que viajan para recibir
tratamientos médicos especializados que se brinden en el país receptor. La
mayoría de los textos legales no reconocen esta categoría de forma
independiente, porque generalmente las enfermedades crónicas son motivos de
no admisión por parte de las autoridades migratorias del país receptor, por lo
cual, y teniendo en cuenta que muchos países ofrecen servicios de turismo de
salud, se les extiende visa de turista y hasta residente temporal en caso de que el
tratamiento sea de larga duración, como se aprecia en Cuba y República
Dominicana, respectivamente.
- Negocios: esta categoría también está contemplada en los status de residente
temporal y permanente, lo cual quedará determinado por la naturaleza de la
actividad que pretenda realizar el extranjero. En la mayoría de los casos, no se
requiere la permanencia prolongada para llevar a cabo estas transacciones,
debido a que se ejecutan con gran celeridad. En algunas legislaciones, como la
mexicana, a esta categoría se le denomina inversionista, pero tienen la misma
finalidad: invertir capital en la industria, comercio y servicios.
• Categorías en el status de inmigrante temporal
El extranjero se interna legalmente en el país con el ánimo de establecerse de
forma no permanente, para lo cual tiene que acreditar solvencia financiera, necesaria
tanto para su sustento como el de sus familiares dependientes económicos en caso que
lo acompañen. En la mayoría de las legislaciones consultadas, el período de estancia
del “residente no permanente” fluctúa entre los 6 meses hasta los cinco años, pudiendo
prorrogar la estancia de cinco años, por cuatro veces más, representando un total de 25
años.
Los extranjeros que obtengan este status están obligados a inscribirse en el
“Registro de Extranjeros”, que controla la estancia en el país receptor.
El status de inmigrante temporal esta fundamentalmente concebido para aquellos
extranjeros cuyo propósito es trabajar por tiempo prolongado en sectores esenciales del
país receptor, para los cuales no existe suficiente mano de obra nacional disponible, o
565
con la calificación requerida. No obstante, también puede ser otorgado a personas, que
sin realizar labores de esta naturaleza, y pudiendo acreditar que cuentan con los medios
necesarios para su sustento y los de sus familiares económicamente dependientes,
resulte de interés para el país receptor recibirlos, como en los casos de intelectuales de
alto prestigio, personalidades internacionales, y otros de relevancia.
Aún cuando el status de inmigrante temporal es una figura migratoria
independiente, algunas legislaciones recogen su otorgamiento, así como el
vencimiento de los primeros 5 años de residencia, como requisito indispensable para
solicitar el status de residente permanente.
Es importante destacar, que en ninguna de las legislaciones consultadas, el
extranjero esta obligado a solicitar el status de residente permanente cuando haya
pasado el tiempo máximo inicial, o el de cualquiera de sus prórrogas. El trámite se
realiza a petición expresa del extranjero, nunca de oficio.
Bajo el status de inmigrante temporal, el extranjero puede entrar y salir del país
receptor tantas veces como lo estime necesario; pero no puede permanecer en otro país,
ni siquiera en el cual es nacional o ciudadano, un tiempo superior a la mitad del tiempo
máximo de vigencia inicial de la residencia temporal, ni de forma continua ni
intermitente, salvo autorización expresa14 de las autoridades migratorias del país
receptor.
Categorías de inmigrante temporal
- Estudiante: los extranjeros que viajan con el propósito de iniciar, terminar o
perfeccionar estudios de pregratos, post-grado y especializaciones. En algunas
legislaciones la categoría de estudiante esta contemplada como un régimen
especial dentro del status de inmigrante temporal (art. 33 LO 4/2000 Ley de
Extranjería de España). La permanencia se autoriza por el tiempo requerido para
concluir los cursos y el que sea necesario para obtener la documentación final
que los acredite y certifique.
- Profesionales: los extranjeros que viajan con el propósito de emplearse en un
sector laboral específico, en el cual el país receptor no ha podido calificar a sus
ciudadanos con el nivel de conocimientos requeridos.
14 La autorización puede ser otorgada antes de salir del país o al retornar, siempre que se exponga y demuestre fehacientemente la necesidad de extender el periodo de permanencia, y la autoridad, discrecionalmente, considere valedero los motivos expuestos.
566
- Científicos: los extranjeros que viajan al país receptor con el objetivo de
participar en equipos de investigación, para realizar proyectos de investigación
individuales, para llevar a cabo labores docentes o de capacitación de
profesionales ciudadanos de dicho país.
- Técnicos: los extranjeros que viajan para desempeñar funciones técnicas o
especializadas, así como realizar investigaciones aplicadas y capacitación de
personal en el país receptor.
- Artistas: los extranjeros que viajan para realizar cualquier tipo de actividad que
se desarrolle en el campo de las artes en cualquiera de sus manifestaciones.
- Deportistas: los extranjeros que viajan para integrarse a clubes o equipos
nacionales del país receptor, en sus especialidades y en calidad de jugadores,
entrenadores o asesores técnicos.
- Ministros religiosos: los extranjeros que viajan para ejercer ministerio de
cualquier culto u otra labor de asistencia social, que coincidan con los fines de la
asociación religiosa, siempre que la orden u organización haya sido reconocida
por el Gobierno del país receptor15.
- Rentistas: los extranjeros que viajan porque desean residir en el país sin
intención de realizar ningún tipo de labor o actividad remunerada sino que para
su sustento económico cuenta con ingresos permanentes que proceden del
exterior, por ejemplo los pensionados.
- Cargos de confianza: los extranjeros que viajan para asumir cargos de dirección,
administración u otros de absoluta confianza del ejecutivo empresarial.
- Familiares16: los extranjeros que son económicamente dependientes de otros
extranjeros que hayan obtenido otra calidad migratoria, así como los cónyuge,
pariente consanguíneo o por afinidad de ciudadanos del país receptor.
La mayoría de estas categorías están reguladas en todas las leyes sobre
migración consultadas, excepto la de “cargo de confianza” y “rentista”, que no se
reconocen en la Ley de Migración de Cuba. Los textos jurídicos expresan una
tendencia mundial hacia políticas migratoria selectivas al prever mecanismos que
15 Para poder optar por esta categoría migratoria, el extranjero tiene que entrar al país receptor ya siendo miembro de la orden u organización religiosa; no puede reclamar esta calidad si se integra a la orden u organización ya habiendo entrado al país bajo otra categoría migratoria. 16 Las legislaciones establecen límites en cuanto al “grado de parentesco” que puede servir de fundamento para solicitar esta categoría.
567
viabilizan la presencia de capital humano calificado, particularmente en las profesiones
asociadas al sector energético, la biotecnología, la informática y las telecomunicaciones.
A los extranjeros que se internan en el país receptor en las categorías de
profesionales, científicos y técnicos las legislaciones le confieren determinadas
facilidades de permanencia, tales como no necesitar el requisito de permiso de trabajo
para ejercer su profesión y la posibilidad de cambiar su status migratorio hacia residente
permanente de forma más expedita que la prevista para los restantes casos (art. 33 Ley
General de Población de México, art. 17 de la Ley de Migración de Extranjería de
Venezuela y art. 41 LO 4/2000 Ley de Extranjería de España). En México, las
instituciones nacionales además, tienen la facultad de condicionar la internación y
permanencia de los profesionales y científicos extranjeros a que instruyan a
profesionales mexicanos mediante conferencias, cursos y otras formas de enseñanza
y entrenamiento profesional (art. 49).
La migración del capital humano calificado es uno de los temas más polémicos
en el contexto contemporáneo de los movimientos internacionales de personas, por su
impacto directo en los niveles de desarrollo de cada país. Es una reacción lógica a tenor
de sus sistemas económicos, que los países desarrollados ansíen capitalizar el control
sobre los recursos humanos con calificaciones profesionales en las esferas que
determinan los niveles de rendimiento de las economías modernas como la
biotecnología, la nanotecnología y las telecomunicaciones.
Muchos países desarrollados reconocen que sus sistemas económicos están
cimentados en la industria del conocimiento y en el dominio de las patentes, marcas y
derechos de autor, para lo cual es crucial el control sobre el ente que genera dicho
“bien” o “producto”, que no es otro que el profesional17. La tendencia selectiva de las
políticas migratorias de los países desarrollados, ha sido constantemente denunciada por
los países del sur como robo de cerebro, en tanto los despoja de los recursos humanos
17 Para ampliar esta información ver OIM: “World Migration 2003” en OIM World Migration 2003. Ed. UN, Berna, 2003. A estos efectos, varios países europeos han tomado varias medidas para facilitar la entrada y el acceso expedito al mercado laboral de los trabajadores migrantes altamente calificados. Desde enero de 2002, el Reino Unido puso en vigor el “Programa para Trabajadores Altamente Calificados” que autoriza a los trabajadores migrantes en este sector buscar ofertas de trabajo de forma individual, bajo algunas condiciones de autofinanciamiento. Asimismo, Alemania introdujo el mecanismo de control migratorio conocido como “tarjeta verde” para garantizar el reclutamiento de ingenieros, expertos en informática y creadores de software, y desde el 2002, en Francia los empleadores tienen la oportunidad de ofrecer puestos de trabajo en el rango de profesionales en todos los sectores de la economía para ciudadanos de países que no son miembros de la Unión Europea.
568
imprescindibles para impulsar nuevas esferas de desarrollo económico y lograr mejores
niveles de vida para los pueblos.
Aun cuando se han conformado modelos teóricos que intentan explicar la
participación de profesionales de los países del sur en las economías del norte, como
periodos de entrenamiento que en última instancia son beneficiosos para los países del
sur, lo cierto es que en muy pocos regresan a su país de origen y de hacerlo, es casi
seguro que no puedan emplear buena parte de los conocimientos adquiridos, si se tiene
en cuenta que la leyes de propiedad industrial imponen controles cada vez más estricto
para el uso del know-how.
Por esta razón, consideramos pertinente las medidas implementadas por los
países del sur para proteger el capital humano calificado y la constante denuncia en
relación con la ilegitimidad de algunas leyes de propiedad industrial, que
sistemáticamente le niegan a millones de seres humanos alrededor del mundo el
ejercicio eficaz del derecho humano al desarrollo.
• Categorías especiales de inmigrantes temporales
Existen condiciones migratorias que por sus características y el tratamiento
teórico que les ha dado la literatura especializada, tienen una cierta independencia del
resto de las situaciones migratorias anteriormente estudiadas en el status inmigrante
temporal.
Refugiados o asilados
La categoría de refugiados o asilados generalmente se ha trabajado desde su
perspectiva jurídico-conceptual de forma independiente del resto de los temas sobre
tipos de migración internacional, teniendo en cuenta las causas especiales que originan
esta modalidad de movimiento transfronterizo, así como sus consecuencias para las
personas y los Estados, tanto receptor como emisor.
Si bien el derecho a salir y regresar a un país en condiciones normales es
estrictamente exigible por cada persona solamente al Estado del cual es ciudadano, y
que lo hace un derecho vinculado a la ciudadanía y no un derecho inherente a la persona
humana y por tanto exigible erga omnes, en el caso particular de la categoría de
refugiado o asilado si es posible referirse a un derecho a ingresar y permanecer en un
país del cual no se es ciudadano18.
18 Leonardo Franco (coordinador): “El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina”.
569
Se plantea con toda justicia, que los refugiados o asilados constituyen un grupo
de migrantes especialmente vulnerable porque la decisión de salir del país de origen
en primer lugar, no es voluntaria y en segundo lugar, se produce en circunstancias en las
que peligra la vida de las personas por motivos muy determinados19. En estos casos,
las personas abandonan el país donde se encuentra de forma abrupta y expedita, y sin
ningún tipo de protección efectiva por parte del país del cual son ciudadanos, por no
encontrarse estos Estados en condiciones de garantizarla. Por esta razón, se ven
obligados a solicitar la protección que ofrece el estatuto de los refugiados, que es de
carácter internacional para, al menos, poder salvaguardar eficazmente sus vidas.
Desde la perspectiva técnico-normativa y conceptual la categoría de refugiado o
asilado está muy bien definida en las legislaciones sobre migración de Argentina (Ley
General de Reconocimiento y Protección al Refugiado No. 26.165 de 28 de noviembre
de 2006), México (Ley General de Población, art. 42, fracción VI), República Dominica
(Ley sobre Migraciones No. 285, art. 47), Venezuela (Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, art. 69 y Ley de Migración y Extranjería No. 37.944 y
España (art. 34.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero), que lo realizan en base a los
estándares fijados por la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su
Protocolo de 1967, por ser todos firmantes de este instrumento de derecho internacional
público. De esta forma, el país receptor resolverá la petición de asilo; si la respuesta es
favorable, ello supone el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante por
lo cual el Estado que lo reconoce estará obligado a no retornarlo al lugar de donde
procede mientras persistan las condiciones que lo obligaron a huir. Esta obligación es
comúnmente reconocida como principio de non-refoulement, o lo que es lo mismo,
“principio de no devolución”.
En el caso concreto de los países de América Latina, la evolución histórico-
jurídica de las normas referidas a la protección internacional de personas que huyen de
sus países de origen a causa de persecución por motivos que ponen en riesgo sus vidas,
seguridad o libertad, ha determinado el desarrollo del asilo diplomático y territorial
como instituciones jurídicas diferentes a la de refugio. Por esta razón, en la mayoría de
las legislaciones latinoamericanas se ha establecido un dualismo terminológico y
conceptual entre el “asilo” y “refugio”, como figuras jurídicas independientes, llegando
19 Raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social y opiniones políticas. Art. 1, A 2), Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.
570
en ocasiones a afirmarse que existe un sistema latinoamericano sobre asilo diplomático
y territorial20 diferente al sistema universal de protección de los refugiados21.
Es importante enfatizar que sólo en América Latina se hace esta supuesta
diferenciación conceptual y sistémica, que la mayoría de los expertos consideran
injustificada22 a pesar su amplia utilización, porque en el resto del mundo se alude al
asilo y al solicitante de asilo para definir la gestión que realiza una persona para
conseguir el reconocimiento de su condición de refugiado. Si bien es cierto que el
sistema latinoamericano de asilo establece diferencias entre el “asilo territorial” y el
“asilo diplomático” o “asilo político”, realmente no lo hace en relación con el refugio;
más aun, el sistema canalizado por las Naciones Unidas contempla la figura del asilo,
prevista para los refugiados reconocidos y como concepto de protección que abarca la
búsqueda de acceso al procedimiento de determinación de la condición de refugiado, su
reconocimiento y la obtención de la residencia el un país determinado23.
Los expertos en los temas de refugio internacional estiman que esta dualidad
conceptual y terminológica lejos de aportar nuevos enfoque para la solución de los
problemas que enfrentan los Estados en relación con el tratamiento a los refugiados,
debilitan considerablemente la respuesta institucional a dicho fenómeno, al acentuarse
la tendencia de los Estados por aliviar la carga de sus responsabilidades en relación con
el compromiso internacional relativo a la protección de la persona humana.
En este contexto, el caso de Cuba merece un análisis individual pues del
conjunto de países estudiados, es el único que no es firmante de la Convención de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados ni de su Protocolo de 1967. No obstante, la
Constitución de la República de Cuba en su artículo 13 establece los motivos concretos
por los cuales el Estado cubano concede asilo, siendo el caso de toda persona que sufra
persecución por defender y luchar por sus ideales democráticos, antiimperialistas,
20 Dicho sistema tiene su fundamento jurídico en instrumentos jurídicos multilaterales en la región de América Latina tales como el Tratado de Derecho Penal Internacional (Montevideo, 1889); Convención sobre Asilo (La Habana, 1928); Convención sobre Asilo Político (Montevideo, 1933); Tratado sobre Asilo y Refugio Político (Montevideo, 1939); Tratado sobre Derecho Penal sobre Derecho Penal Internacional (Montevideo, 1940); Convención sobre Asilo Territorial (Caracas, 1954); Convención sobre Asilo Diplomático (Caracas, 1954). 21 El sistema además de basarse en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, se fundamenta jurídicamente en las Conclusiones adoptadas por el Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas y las Declaraciones de las distintas Conferencias en la materia. 22 Este criterio es compartido por los expertos en materia de refugio internacional María L. Gianelli Dublanc, Mark Manly, Juan Carlos Murillo y César W. San Juan. Ver Franco, Leonardo (coordinador): Ob. cit. 23Ibídem.
571
antifascistas y contra el colonialismo y neocolonialismo; asimismo, <<(…) contra la
discriminación y el racismo; por la liberación nacional; por los derechos y
reivindicaciones de los trabajadores, campesinos y estudiante; por sus actividades
políticas, científicas, artísticas y literarias progresistas, por el socialismo y la paz>>. Es
decir, por motivos afines con lo orientación política e ideológica del pueblo y el Estado
cubanos.
El precepto constitucional es desarrollado por el art. 3 ch, de la Ley de
Migración 1312, que ubica a los refugiados y asilados como una categoría en el status
de residentes temporales. De igual forma, el artículo 80 del Decreto No. 26 de 1978,
Reglamento de la Ley de Migración, establece regulaciones más precisas en torno a esta
figura migratoria, instituyendo distintos conceptos para el asilado político y el
refugiado.
La diferencia estriba en que el asilado político ingresa al país únicamente por los
motivos que reconoce la Constitución cubana en el artículo 13, y dicha condición es
otorgada por el Consejo de Ministros, siendo el Ministerio de Relaciones Exteriores el
encargado de tramitar el permiso de entrada ante la DIE (art. 81, Decreto 26), lo cual
realza el carácter político y selectivo de esta figura migratoria en la legislación cubana.
Por su parte, la categoría de refugio se otorga a los extranjeros o personas sin
ciudadanía que lleguen a Cuba por motivos similares a los establecidos en la
Convención del 1951; ello demuestra que si bien Cuba no es firmante de dicho
instrumento jurídico internacional, no esta de espaldas a la realidad mundial en relación
con el fenómeno de los refugiados y prevé en su legislación las bases legales necesarias
para brindar ayuda humanitaria a toda persona que lo requiera en cualquier momento
que lo necesite.
Trabajadores temporeros
El análisis teórico de esta categoría migratoria se ha desarrollado en torno al
estudio de dos procesos emblemáticos de este tipo de migración a nivel internacional, el
Programa “Braseros” y el Sistema Alemán de Trabajadores Invitados.
La participación de los Estados Unidos en la Primera Guerra Mundial provocó
una demanda adicional de mano de obra, y por este motivo se estableció el Programa
Bracero entre 1917 y 1921. La crisis de 1929, determino el fin del programa y la
expulsión masiva de muchos de estos trabajadores.
En 1942, coincidiendo entonces con la Segunda Guerra Mundial, se implemento
nuevamente el Programa Bracero orientado al reclutamiento de trabajadores mexicanos
572
para la agricultura, los ferrocarriles y la minería. A tal efecto, se instalaron oficinas de
reclutamiento en distintas ciudades mexicanas y se estima que el programa llegó a
incluir a cuatro millones y medio de trabajadores. Los contratos interesaron únicamente
a hombres y tenían una duración de tres a seis meses. Los trabajadores podían ejercer
el derecho a migrar hacia los Estados Unidos durante los quince años siguientes a la
firma del contrato bajo la condición de regresar a México al finalizar cada etapa, pero
ello no incluyó ningún tipo de facilidad migratoria para sus familiares.
El programa culminó en 1964, después de veintidós años de intensa aplicación,
pero su clausura no significó ni por un instante el fin de la emigración de trabajadores
mexicanos hacia los Estados Unidos; estos han continuado cruzando la frontera norte de
México en busca de cualquier tipo de empleo, tendencia que se acentuó de manera
drástica después de la firma del TLCAN, cuya nefasta influencia para la economía
mexicana esbozamos en el segundo capítulo de este trabajo.
Por otra parte, el Gobierno alemán empezó a reclutar trabajadores huéspedes o
invitados a mediados de los años cincuenta. La Oficina Federal del Trabajo (OFT)
(Bundesanstalt für Arbeit) estableció sucursales de reclutamiento en los países del
Mediterráneo. Los empleadores que requerían mano de obra extranjera pagaban una
cuota a la OFT, la que seleccionaba a los trabajadores poniendo a prueba las habilidades
para el empleo, realizando exámenes médicos y revisando los archivos policiales. Los
trabajadores eran llevados en grupo a Alemania, donde los empleadores debían
proporcionarles el alojamiento inicial. El reclutamiento, las condiciones de trabajo y la
seguridad social estaban regulados por acuerdos bilaterales entre la República Federal
(RFA) y los países de salida: primero Italia, luego Grecia, Turquía, Marruecos,
Portugal, Túnez y Yugoslavia.
La cifra de trabajadores extranjeros en la RFA ascendió de 95 mil en 1956, a 1,3
millones en 1966 y 2,6 millones de personas en 1973. Esta migración masiva fue
consecuencia de una rápida expansión industrial y de cambios en los métodos de
producción. Las trabajadoras extranjeras desempeñaron un papel importante, en especial
en los últimos años, pues su mano de obra era muy solicitada en textiles, ropa,
producción de equipos eléctricos y otros sectores de la manufactura.
Las políticas alemanas concebían a los inmigrantes como unidades temporales
de mano de obra que podían ser reclutadas, utilizadas y regresadas según requirieran los
empleadores. Para entrar y permanecer en la RFA, un inmigrante necesitaba un permiso
de residencia y uno de trabajo. Estos se concedían por períodos restringidos; con
573
frecuencia sólo eran válidos para empleos y áreas específicas. Se desanimaba el ingreso
de los dependientes y el permiso podría retirársele al trabajador por una diversidad de
razones, lo que traía como resultado que se le deportara.
Sin embargo, era imposible evitar la reunificación familiar y el establecimiento.
Con frecuencia los migrantes oficialmente reclutados convencieron a sus empleadores
para que solicitaran a sus esposas o esposos como trabajadores. En los años sesenta, la
competencia por los trabajadores con otros países importadores de mano de obra llevó a
la disminución de las restricciones para la entrada de familiares dependientes. Las
familias se establecieron y nacieron los hijos. La mano de obra extranjera comenzaba a
perder su movilidad mientras sus costos sociales (vivienda, educación, salud) ya no
podían evitarse. Cuando el gobierno federal detuvo el reclutamiento de mano de obra,
en noviembre de 1973, la motivación no fue sólo la “crisis petrolera”, sino también el
advertir, tardíamente, que habían fomentado una inmigración de carácter permanente.
México y Alemania son los ejemplos más significativos y sobre los cuales se
fundamentan la mayor parte de las consideraciones teóricas en torno uno de los tipos de
migración más interesantes desde el punto de vista conceptual y normativo, así como de
los más estudiados por su desarrollo histórico e impacto en las sociedades emisoras y
receptoras. Si bien el cruce de fronteras por causas económicas o laborales, es la
génesis misma del fenómeno migratorio internacional, los trabajadores temporeros han
ido obteniendo una notable independencia dentro del gran tema del “trabajador
migrante”.
La mayoría de las legislaciones estudiadas contemplan esta figura, en muchos
casos de forma independiente a las restantes categoría migratorias laborales. Este es el
caso de la Ley sobre Migración No. 285 de República Dominicana que dedica toda la
Sección X a su regulación, teniendo en cuenta que el trabajador temporero ha sido
fundamental para la economía del país y que la derogada Ley sobre Inmigración No. 95
de 14 de abril de 1939, vigente hasta la promulgación de la No. 285, se concentraba
casi de manera exclusiva en esta categoría migratoria. La particularidad de la fórmula
utilizada por el legislador dominicano, es que aun cuado define a los trabajadores
temporeros como una subcategoría del status no inmigrante, lo regula de forma
diferenciada. Una solución similar ofrece la Ley de Política Migratoria de Argentina,
que prevé a los “trabajadores migrantes estacionales” como una subcategoría de la
categoría principal residente transitorio, reconocida en el artículo 24, inciso e/.
574
Asimismo, la Ley de Extranjería de España regula el “régimen especial de los
trabajadores de temporadas” en el artículo 42, como una categoría diferente a los que
entran al país a través del “contingente de trabajadores extranjeros”, los que según el
artículo 39 del mismo texto legal, es el mecanismo general por el cual deben ingresar
todos los trabajadores migrantes que no estén previstos en el artículo 41, que son los
técnicos, profesionales, científicos y profesores extranjeros, personal directivo,
funcionarios civiles y militares de las Administraciones estatales extranjeras, los
corresponsales, los artistas, los ministros religiosos y que constituyen las excepciones a
la autorización de trabajo.
Por último, cabe señalar que ni Cuba ni México reconocen expresamente este
tipo de migración, aunque sus regulaciones migratorias tampoco la prohíben.
A modo de concepto, pudiéramos dar la siguiente definición de trabajador
temporero como el extranjero que se interna en el país de forma individual, acompañado
o no de sus familiares, para emplearse en labores de temporadas en el sector agrícola, o
por el tiempo exacto que dure una obra o temporada de siembra o cosecha. También
reciben el calificativo de trabajadores de estación, jornaleros o trabajadores de
temporada.
De igual forma, se han ido perfilando otra figura dentro del tema trabajo y
migración internacional, a saber:
- Trabajador transfronterizo como la persona que siendo nacional de un país y
residiendo en zona limítrofe, realiza su actividad laboral dentro de otro país.
En otro sentido, los distintos ejemplos que satisfacen la condición de trabajador
migrante no son los únicos aspectos que conforma el importante y debatido tema de
la migración internacional y trabajo; por el contrario, éste último, pudiera ser el centro
que agrupe las figuras que ha ido generando, y las que se pudieran generar. Las
características más generales de este tipo de migración son las siguientes:
- Los trabajadores temporeros son mayormente empleados en el sector agrícola,
aunque también se emplean en otros sectores que constituyen importantes
aportes a la economía de los países receptores.
- Los trabajadores temporeros entran al país receptor a solicitud del empleador.
- La repatriación se produce en un tiempo inmediatamente posterior a la
culminación de la temporada de cosecha, que oscila entre 15 días y 1 mes.
575
- El migrante puede llevar consigo a su familia, quienes entraran con igual
categoría migratoria.
- El trabajador temporero puede permanecer en el país sólo por el tiempo que
haya sido autorizado, que generalmente no es superior a 180 días, prorrogables
excepcionalmente.
Es importante resaltar el hecho de que no todas las legislaciones regulan la
categoría de trabajador temporero, pues su incorporación o no en la ley, es netamente
dependiente de la necesidad que tenga el país receptor de esta mano de obra en
tiempos de cosecha y, particularmente, si se trata de un país con gran extensión de
fronteras terrestre.
Asimismo, debemos apuntar que a través de la figura de los trabajadores
temporeros, se ha potenciado la incidencia de la inmigración ilegal, al punto de que,
según los medios masivos de comunicación, los mismos han sido reflejados como
fenómenos sociales estrechamente vinculados.
Por último, apuntamos que es en esta categoría migratoria en la que
fundamentalmente se observa la conformación de contingentes de trabajadores. En esta
condición, los extranjeros entran al país receptor en forma de “lote” de personas, y es en
esta modalidad de migrante legal, es una de las modalidades en las que se percibe la
violación de los derechos de los migrantes, debido a la masividad del movimiento
transfronterizo y el tratamiento igualitario que reciben, por parte de los organizadores,
sin distinciones de sexo, edad y condición de salud del migrante.
• Status de Inmigrante permanente
Es el extranjero que se interna en el país con el propósito de establecer su
domicilio con la finalidad de trabajar y vivir en igualdad de condiciones con los
ciudadanos del país receptor. Este tipo de migración se caracteriza por los siguientes
rasgos:
- Este status generalmente no se subdivide en otras categorías o condiciones ya
que tiene un solo propósito, la de permanecer por tiempo indefinido en el país
receptor.
- Algunas legislaciones prevén que esta categoría pueda obtenerse de forma
automática; pero en otras, el status de residente permanente se puede solicitar
solamente después que el extranjero haya permanecido por el tiempo legalmente
establecido en el país receptor bajo la condición de residente temporal.
576
- El cambio de status migratorio no se produce automáticamente, sino a solicitud
del extranjero. Es decir, ningún extranjero tiene la obligación jurídica de
solicitar residencia permanente una vez transcurrido el plazo máximo de
vigencia del permiso de residencia temporal o el de cualquiera de sus prórrogas.
El trámite es opcional.
De las legislaciones estudiadas, la de Argentina (art. 22 Ley No. 285), Cuba
(art. 89 Ley 1312), República Dominicana (art. 33 Ley No. 285) y Venezuela (art. 6.1
Ley No. 37.944) únicamente regulan el otorgamiento directo de esta condición
migratoria. No sucede así en el caso de México y España, que solamente prevén el
otorgamiento escalonado de la residencia permanente (arts. 52 al 56 de la Ley General
de Población de México y art. 32 Ley de Extranjería de España).
El otorgamiento de la residencia permanente equipara a los extranjeros con los
ciudadanos del país receptor en el disfrute de los derechos civiles, sociales, económicos
y culturales. En relación con el reconocimiento de derechos políticos a los residentes
permanentes, este tiene carácter constitucional. Algunas leyes fundamentales establecen
que los residentes permanentes pueden participar en los procesos políticos al nivel
regional, y otros textos garantizan su participación a todos los niveles del sistema
político, pero no pueden ser propuestos para cargos de representación política o
designados para desempeñar funciones públicas en tanto no se nacionalicen. En otros
países, los extranjeros, sin importar su status migratorio, tiene prohibida la participación
en los procesos políticos internos así como emitir públicamente criterios sobre los
mismos.
Este último es el caso particular de México (art. 8 Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos) y República Dominicana (art. 9, inciso i. Constitución política de
2002). Por su parte, Argentina (art. 11 Ley de Política Migratoria de Argentina) y
España (art. 13, inciso 2 Constitución de 1978 y art. 6 de la Ley de Extranjería) admiten
la participación de los residentes permanentes en los procesos electorales regionales.
Por último, Cuba no otorga ningún tipo de derecho de participación política para
ninguna de las categorías de inmigrantes, sin embargo Venezuela además de admitir la
participación de los residentes permanentes, lo hace también en relación con los
residentes temporales (art. 62 Constitución Bolivariana).
• Otros tipos de residencia
- Residencia precaria (Argentina): Se aplica al extranjero que esté realizando
trámites de regularización de su status migratorio, o también al extranjero que,
577
habiendo sido retenido por la autoridad migratoria nacional no esté amparado
por una categoría que le permita permanecer en el país por el tiempo que se le
retiene (art. 20 Ley 25.871).
Esta categoría pudiera ser una solución para ofrecer amparo jurídico a los
extranjeros indocumentados o ilegales en tanto se toma una decisión sobre su
caso. El contenido de esta figura migratoria tiene que estar determinado por el
alcance de los derechos que se le garanticen a los extranjeros, siempre en
atención a las condiciones materiales y objetivas del país receptor.
- Asimilados (México): son los extranjeros que deseen residir en el país porque
tienen cónyuge o hijos nacionales de ese país, y no califiquen en ninguna otra
categoría (art. 42, fracción IX Ley General de Población)
- Dependiente económico (México): como figura jurídica no tiene las
características de una categoría migratoria propiamente, pero si constituye un
fundamento de hecho para solicitar alguna otra categoría o calidad migratoria
(art. 48, fracción VII Ley General de Población).
El motivo por el cual una persona económicamente dependiente del extranjero
deba acompañarlo al país receptor estriba en que de no hacerlo, quedaría
desprotegida, sin los medios necesarios para subsistir, lo cual desde la lógica
jurídica equivaldría a atentar efectivamente contra su vida.
Generalmente, los familiares económicamente dependientes son los cónyuges,
cuando no clasifican de forma independiente para una categoría que les permita
realizar labores o actividades lucrativas o remuneradas; hijos menores de edad
no emancipados24 o mayores de edad que no estén aptos para el trabajo por
dificultades físicas o mentales, siendo totalmente dependientes de terceros, y
cualquier otro caso que la ley admita.
- Reunificación o reagrupación familiar (España): tampoco tiene características de
categoría migratoria, pero es un de los fundamentos de hecho más arraigados en
el campo de la migración internacional para poder solicitar permiso de entrada a
un país receptor.
24 Los hijos menores de edad que hayan alcanzado la edad núbil, y hayan contraído matrimonio, se emancipan y se les dispensa un tratamiento legal igual que si hubieran alcanzado la mayoría de edad efectiva.
578
Como fenómeno jurídico toma cauce en el derecho a fundar una familia y
gozar de su protección efectiva25. Es común que las leyes nacionales establezcan
límites en cuanto al grado de parentesco en el que puede sustentarse la petición
de reunificación familiar, por lo la petición de reagrupación familiar beneficia a:
- Cónyuge, nunca ex - cónyuges y generalmente nunca más de uno, aunque la ley
personal del extranjero permita la poligamia.
- Los hijos propios, comunes o del cónyuge, propios o adoptados, menores de
edad no emancipados o que siendo mayores de edad, estén incapacitados física o
mentalmente para trabajar.
- Menores de edad cuando el que solicite la reagrupación sea su tutor legal,
aunque no sea su familiar consanguíneo o por afinidad.
- Los ascendientes, cuando el que solicita la reagrupación sea su representante
legal.
- Otros familiares por razones humanitarias.
- Familiares extranjeros de un ciudadano del país receptor.
Esta condición migratoria no tiene una vigencia permanente o indefinida, quiere
decir que después de haber transcurrido un tiempo legalmente establecido, el familiar
reagrupado tiene derecho a solicitar un permiso de residencia de forma individual, si
reúne las condiciones para ello, así como un permiso de trabajo independiente; también
podrán hacerlo los hijos del re-agrupante, cuando adquieran la mayoría de edad
(Capítulo II, LO 4/2000 de 11 de enero, Ley de Extranjería).
A esta figura jurídica migratoria se le puede atribuir tres dimensiones:
Como una categoría migratoria insertada dentro del status de migrante
temporal y con tránsito hacia residente permanente cuando el familiar re-
agrupante solicite el cambio de status migratorio.
Como una figura jurídica migratoria independiente, con características
propias que no se circunscriba dentro de ningún tipo de status migratorio
particular.
Como parte de los Derechos del extranjero en el país receptor.
Llegado este momento, estamos en condiciones de presentar algunas
consideraciones generales en torno a las características esenciales de los status y
categorías migratorias analizadas. En primer lugar, ningún acto migratorio por parte de 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, art. 16.
579
la persona, institución o autoridad migratoria se presume; todo se origina, tramita y
concluye por declaración expresa de las partes que intervengan. Asimismo, los status y
categorías migratorias son excluyentes; no es posible detentar varias categorías de
forma simultánea. Por último, el responsable de los gastos es aquel que haya dado
origen al acto migratorio en cuestión.
• Menores migrantes
Cada año aumenta el número de menores26 que participan en los flujos migratorios
internacionales. Esta afirmación se basa en datos incompletos de las series estadísticas de los
países, pero sobre todo, se apoya en la experiencia de ONG´s y asociaciones que atienden las
necesidades de los migrantes internacionales. La falta de datos acerca del flujo de menores
migrantes (solos y acompañados), se reconoce como uno de los obstáculos de mayor
relevancia para concebir estrategias y diseñar políticas públicas encaminadas a atender a este
sector de los migrantes internacionales.
La migración es una empresa riesgosa, en la que se afrontan peligros diversos
(climáticos, violencia, accidentes, etc.) en una situación prácticamente de indefensión. En el
caso de los menores migrantes, estas condiciones se acentúan debido a las características
propias de la edad y la inexperiencia. Es así que, bajo las mismas condiciones, los menores
se enfrentan a ellas con una mayor vulnerabilidad.
Los peligros y calamidades que sufre un menor migrante puede ser muy muchos,
pero baste mencionar que tienen mayores probabilidades de exponerse al consumo de
drogas, a sufrir maltrato o violación, a caer en el comercio y la explotación sexual, a ser
detenidos por las autoridades, a sufrir hambre y a las inclemencias del clima.
Además, respecto a otros menores, estos migrantes, aún cuando radiquen de
manera relativamente permanente en los lugares de destino o de tránsito,
tienen mayores dificultades para acceder a los servicios médicos, educativos y
recreativos a los que tienen derecho por ser menores amparados por la Convención
sobre los Derechos de los Niños de 1989.
26 Para los fines de este Informe, los menores son definidos como personas con menos de 18 años de edad; esta es la definición de menor o niño (que empleamos como sinónimos) reconocida en el artículo primero de la Convención de los Derechos de los Niños, así como la edad mínima estipulada en diversas legislaciones nacionales. Los menores migrantes, son personas de menos de 18 años de edad que se encuentran fuera de su lugar de origen con la intención de trasladarse a otro lugar para trabajar, reunirse con su familia o cambiar de residencia de manera temporal o definitiva.
580
Independientemente de los datos anteriormente expuestos, los trabajos
consultados sobre la migración de menores solos o acompañados, denotan la poca
coherencia en las consideración teórico-prácticas en torno al tema, lo cuales enlazan de
manera poco orgánica aspectos puramente migratorios con aquellos referentes a la
vigencia y garantía internacional de los derechos de los niños y niñas, en general los
reconocidos en la Convención internacional antes mencionada.
Asimismo, se aprecia una alarmante tendencia a declarar determinadas
situaciones como insalvables, y lejos de orientar el análisis científico hacia la búsqueda
de soluciones en el origen del problema, se intenta proponer un cierto “orden en el
caos” que haga menos grave el escenario general, como es el caso de los niños
jornaleros en México, para quienes se solicita la creación de una norma jurídica que
regule su situación laboral27 en lugar de una que prohíba su empleo en labores agrícolas
y que los reubique en proyectos de enseñanza.
Como se aprecia, el menor puede migrar solo o en compañía de su familia o
tutores legales. En el primero de los casos, el menor, que legalmente está considerado
un familiar económicamente dependiente aun cuando pueda llegar a trabajar tanto o más
que los adultos, sigue automáticamente la condición migratoria de los padres o tutores.
La única aclaración que las leyes sobre migración hacen en este sentido es que los
trámites migratorios que se ejecuten a favor del niño o niña tienen que autorizarlos la
persona que tenga su custodia legal.
Muy distinta es la situación de los niños y niñas que viajan solos, quienes se
encuentran en una situación de desprotección mucho mayor, teniendo en cuenta los
riesgos a los que se exponen en relación con sus edades y capacidades. Una buena parte
de los países alrededor del mundo han previsto los mecanismos necesarios para asistir a
los menores en estas condiciones. Generalmente son llevados a albergues estatales en
los que permanecen hasta que se ubique el paradero de sus padres, familiares más
inmediatos o tutores legales; si esto se logra, los niños son reagrupados con sus familias.
De lo contrario, los menores quedan al cuidado de las instituciones asistenciales en el
país receptor hasta que cumplan la mayoría de edad, momento en que se definirá su 27 Teresa Rojas Rangel: “Las niñas y los niños jornaleros migrantes en México: condiciones de vida y trabajo”.
581
situación migratoria permanente; esta es la situación particular en España (art. 35 LO
4/2000 Ley de Extranjería), en el marco de los países estudiados para esta investigación.
En las restantes legislaciones comparadas, las soluciones jurídicas en relación
con la migración de menores de edad son bastante homogéneas. La mayoría de estas
prevén que ningún menor, ciudadano o extranjero, puede entra, transitar o salir del país
sin la autorización expresa de la persona que tenga su custodia legal. Cuando el menor
no viaja con ambos padres, el que se queda en el país emisor tiene que haber otorgado
autorización por escrito para que el menor lo pueda hacer, pues no basta con el
consentimiento de un solo progenitor. En este sentido se proyectan las leyes de
Argentina (Resolución No. 2895 relativa a las Normas de Autorización de Ingreso y
Egreso de Menores), Cuba (la Ley de Migración No. 1312 no incluye ninguna
regulación al respecto, pero se hace extensivo a estos trámites lo establecido en el
Código Civil y el de Familia en relación con los trámites a favor de menores de edad),
México (art. 42, fracción VII, art. 62 y art. 78, fracción II de la Ley General de
Población) y República Dominicana (arts. 110, 204 y 205 Ley No. 136 Código para el
Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de las Niñas, Niños y
Adolescentes). Por último Venezuela no tiene ningún tipo de norma jurídica migratoria
al respecto.
Evidentemente, todo indica que la presencia de los menores en el contexto
migratorio internacional irá aumentando, en la mayoría de las ocasiones amenazando
su bienestar físico y psicológico. Por esta razón, resulta previsible que a medida que se
profundice en los estudios e investigaciones sobre los trabajadores migrantes, irán
surgiendo categorías migratorias específicamente encaminadas a brindar mayor
protección al menor que cruza las fronteras internacionales.
• Derechos y deberes de los extranjeros en el país receptor
El reconocimiento de los derechos de los migrantes constituye uno de los temas
más abordados por los especialistas en migraciones internacionales. De igual forma, los
deberes de estos hacia el Estado emisor así como hacia el receptor han sido otros
importantes elementos de debate, en tanto la inserción social del inmigrante, entendida
esta como el mecanismo de entrada efectiva en una sociedad determinada, se define a
partir de los derechos y deberes que le sean reconocidos y atribuidos, respectivamente,
partiendo del principio de no discriminación.
582
Los derechos de las personas en relación con los procesos migratorios externos
pueden clasificarse en dos grupos fundamentales, los referidos a la circulación
internacional y los derechos asociados a su condición migratoria.
Derechos con relación a la circulación internacional
Este derecho habitualmente se denomina “libertad de circulación”, que puede
desglosarse en otros dos conjuntos de derecho, a saber los que la persona tiene frente al
país emisor y los que puede defender frente al Estado receptor:
En relación con el Estado emisor:
- Derecho a salir del país emisor
- Derecho a retornar o reingresar al país emisor
- Derecho a la repatriación
En relación con el Estado receptor:
- Derecho de entrada al país receptor
- Derecho a transitar en el país receptor
- Derecho de permanecer en el país receptor
- Derecho de residir en el país receptor
- Derecho de salir del país receptor
Al llegar a este punto del trabajo estimamos necesario retomar un conjunto de
consideraciones que hemos planteado a lo largo del mismo, porque casi se puede
afirmar que todos los debates teóricos sobre las migraciones internacionales, sin
excepción, giran en torno al verdadero alcance y la justa interpretación de la libertad de
circulación, es decir, hasta que punto es legítimo que una persona se mueva
internacionalmente sin mayores limitaciones que su voluntad y de que manera se
conforman, deshacen y se redimensionan sus vínculos con las distintas sociedades
espacialmente determinadas por las cuales transita.
En este sentido es imprescindible hacer referencia a la manipulación política de
la cual ha sido objeto el fenómeno migratorio internacional y las formas en que ha sido
utilizada la libertad de circulación en el marco de las relaciones internacionales. Ello
hace casi imposible hacer un análisis imparcial al respecto, porque no se puede obviar
las implicaciones de esta naturaleza que subyacen en todas las propuestas teóricas y
doctrinales en este sentido. En resumidas cuentas, al igual que los restantes derechos del
hombre, la libertad de circulación está determinada por circunstancias objetivas, por el
momento y los intereses políticos que reflejan el carácter de las relaciones hombre-
583
sociedad28. Por esta razón, la libertad de circulación, como indistintamente la hemos
designado, es un derecho vinculado a la ciudadanía y no un derecho inherente a la
persona, por lo cual tendrá el alcance e interpretación que ajuste a los intereses de una
sociedad determinada, refrendados en sus leyes.
Las principales limitaciones a este conjunto de derechos pueden ser, entre otras,
que el Estado emisor le impida la salida a sus ciudadanos o a los extranjeros, o que la
autoridad migratoria del país receptor declare al extranjero “inadmisible” o
“inhabilitado absoluta o relativamente” para que le sea otorgada alguna categoría
migratoria que le permita la entrada y la permanencia.
En relación con los derechos asociados al status y categorías migratorias, en las
legislaciones comparadas se aprecia que mientras más estable es el vínculo del
extranjero con el país receptor, más amplios son los derechos se les otorgan.
De esta forma, a los extranjeros no inmigrantes se les reconoce básicamente,
los derechos del hombre (vida, libertad, asistencia humanitaria, entre otros). Los
residentes temporales gozan de un conjunto más amplio de derechos civiles,
económicos y sociales, llegando algunos países a reconocerles ciertos derechos
políticos, como hemos podido apreciar en el caso de Argentina, Venezuela y España.
Pero es la residencia permanente la que otorga a los extranjeros los más amplios
derechos, por lo cual, como hemos referido con anterioridad, se equiparan a los
ciudadanos del país receptor en el goce de los mismos y es prácticamente el preámbulo
de la naturalización, en aquellos sistemas de ciudadanía que la admitan.
En el campo de los derechos de los migrantes, Argentina tiene una regulación
muy interesante al respecto; los artículos 7 y 8 de la Ley de Política Migratoria
establecen expresamente que la irregularidad migratoria no es causa para negarle a un
extranjero su admisión como alumno en un establecimiento educativo, público o
privado, en cualquiera de los niveles del sistema de educación nacional, así como su
acceso al derecho a la salud, la asistencia social o la atención sanitaria a cualquier tipo
de inmigrante que lo requiera. Esta norma se aparta de la regla general, porque la
mayoría de los países no niegan asistencia humanitaria a los inmigrantes en situación
irregular, pero no admiten que estos ejerzan el derecho a la salud o la educación,
previniendo que este género de reclamaciones puedan dar lugar a una admisión
temporal o permanente de carácter forzoso.
28 Pérez Hernández, Lissette y Martha Prieto Valdéz: Ob. cit., p. 300.
584
El conjunto de derechos reconocidos a los extranjeros se establece a partir de los
derechos fundamentales garantizados a los ciudadanos del país receptor, que a su vez,
en la mayor parte de las Constituciones toma como fundamento la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948.
El reconocimiento de los derechos a los extranjeros y sus garantías, tiene
carácter constitucional en casi todos los sistemas migratorios estudiados.
Adicionalmente, las leyes sobre migración retoman su regulación jurídica,
profundizando en aspectos más puntuales.
• Deberes
Como regla general, cada una de las responsabilidades que tienen los extranjeros
en relación con su ingreso y permanencia en el país receptor constituye un deber. Esta
es la formulación empleada por todas las legislaciones estudiadas, que instituyen cada
una de las obligaciones del extranjero en relación con su status o categoría migratoria
como un deber del inmigrante.
Los deberes de los extranjeros en relación con los países receptores no es un
elemento relevante en el debate en torno a las migraciones internacionales. No obstante,
en algunas legislaciones se establece una obligación de carácter migratorio de
trascendencia significativa para el extranjero residente temporal o permanente y que
puede calificarse como “deber de residencia efectiva”. En el momento en que
analizábamos la categoría de residente temporal y permanente, observamos que el
extranjero no podía ausentarse del país receptor por un término mayor al legalmente
establecido o permitido por las autoridades migratorias nacionales en circunstancias
excepcionales; si esto llegara a ocurrir, las autoridades migratorias pueden “rescindir” el
permiso de residencia, debiendo el extranjero recomenzar sus trámites desde el inicio;
así lo establecen la legislación de México en los artículos 47 y 56 de la Ley General de
Población, y los artículos 78 y 79 de la Ley No. 285 de República Dominicana.
• Permisos de trabajo
Es un elemento fundamental para todos los inmigrantes temporales y
permanentes que tengan la condición de trabajadores migrantes. El permiso de trabajo y
la categoría migratoria determinan el verdadero alcance del status migratorio del
extranjero, cuando la causa de la migración ha sido la búsqueda de empleo en cualquier
sector.
Algunas legislaciones regulan un solo tipo de permiso laboral, cuyo
otorgamiento se ajusta a la forma en que el extranjero solicitante haya accedido a la
585
plaza laboral, es decir, mediante contratación por empresas estatales o por iniciativa de
empleadores privados. Así lo regula la Ley de Migración y Extranjería venezolana, que
prevé un solo tipo de “autorización laboral” otorgada por el Ministerio de Trabajo (art.
16).
En otras legislaciones se realizan determinadas subdivisiones para cada tipo de
inmigración laboral. Así lo regula la Ley de Extranjería de España, que dedica el
capítulo III a la “autorización de trabajo y regímenes especiales”. Se establece una
figura general denominada “autorización para la realización de actividades lucrativas”
(art. 36), que se otorga a los extranjeros mayores de 16 años para ejercer un oficio. Esta
autorización administrativa general tiene dos tipos concretos, la “autorización de trabajo
por cuenta propia” (art. 37) y la “autorización de trabajo por cuenta ajena” (art. 38).
La ley no establece un tiempo mínimo o máximo para la vigencia de estos permisos, por
lo cual se presume que sean válidos en tanto el extranjero permanezca en el país.
Constituyen un régimen especial en relación con el permiso de trabajo los trabajadores
de temporada, para quienes la autorización de está contenida en su propia categoría
migratoria (art. 42).
No todas las legislaciones sobre migración regulan los permisos de trabajo. La
mayoría prevé que la categoría migratoria por si misma determina cuales actividades
están autorizados a realizar los migrantes. Así lo definen las leyes de Argentina, Cuba,
México y República Dominicana.
Al igual que con requisitos para la entrada y permanencia en el país receptor, la
ley establece excepciones al otorgamiento del permiso de trabajo. En muchos países, los
científicos, profesores, técnicos y profesionales no requieren de autorización
administrativa para emplearse (art. 17 de la Ley de Migración y Extranjería de
Venezuela y el art. 41 de la Ley de Extranjería de España), lo cual es elemento más de
atracción de capital humano calificado.
• Requisitos de entrada
Todas las leyes consultadas establecen como requisitos para la admisión de los
extranjeros la presentación de alguno de los siguientes documentos:
- Pasaporte o documento de viaje (a los refugiados generalmente se les otorga el
“lisse passe”, que sirve como documento de identificación).
- Visa o permiso de internación.
- Cualquier otro documento o requisito personal que exija la ley según categoría
migratoria.
586
Así aparece regulado en el art. 35 de la Ley de Política Migratoria de Argentina,
los artículos 1 y 2 de la Ley de Migración de Cuba, el artículo 62 de la Ley General de
Población de México, el artículo 17 de la Ley sobre Migración de República
Dominicana, los artículos 7 y 10 de la Ley de Migración y Extranjería de Venezuela y
el artículo 25 de la Ley de Extranjería de España.
• Prohibición de entrada, permanencia, cambio de categoría migratoria o reingreso
El país receptor puede negar la entrada, permanencia, el reingreso o el cambio
de categoría migratoria, a los extranjeros que sean declarados “inadmisibles” por las
siguientes razones:
- Cuando el extranjero no reúna los requisitos necesarios para solicitar
determinada categoría migratoria.
- Cuando el extranjero no pueda presentar la documentación requerida por la
autoridad que debe emitir la visa o permiso de internación.
- Cuando el extranjero tenga antecedentes penales o haya cometido delitos de lesa
humanidad.
- Cuando haya violado las normas que informan el proceso migratorio en el país
receptor.
- Cuando haya intentado reingresar al país del cual ha sido expulsado
temporalmente, sin haber obtenido la readmisión; o definitivamente.
- Cuando el extranjero haya permanecido en el país receptor después de expirado
el tiempo de permanencia autorizado.
- Por cuestiones de salud o epidemiológicas.
- Cuando sea lesivo a los intereses del país receptor.
Todas las leyes comparadas contienen esta previsión, y los hacen el los
siguientes artículos de sus respectivos textos legales sobre migración: el 29 de la ley de
Argentina; el 53 y el 100 de la ley de Cuba; el 37 de la ley mexicana; la sección I del
capítulo VI de la ley dominicana; el 8 de la ley venezolana y el 26 de la Ley de
Extranjería española.
• Legalidad o ilegalidad del ingreso o permanencia en el país
La incidencia cada vez mayor de la migración irregular e ilegal ha acaparado la
atención de los expertos, así como de los organismos y organizaciones internacionales
como la ONU y la OIM, respectivamente. Por la importancia y trascendencia jurídica
del tema, resulta necesario hacer algunas precisiones conceptuales.
587
Entrada y permanencia legal
Se produce cuando el extranjero cumpla con todos los requisitos legales para la
entrada al país receptor; ingrese por los lugares habilitados al efecto; se somete
voluntariamente al control migratorio, y no permanece por período mayor al que se le
haya acreditado por las autoridades migratorias del país receptor.
Entrada y permanencia ilegal
Se produce cuando el extranjero no cumpla con cualquiera de los requisitos
legales y condiciones exigidas por la autoridad migratoria del país receptor en el
momento de ingreso y tiempo de permanencia en éste.
Tipos de de ilegales
- Irregulares: situación en la cual el extranjero ha entrado y permanecido, sin
cumplir algún requisito de los exigidos por las normas y autoridades migratorias
del país receptor.
- Indocumentados: situación en la cual el extranjero no ha obtenido por parte de
las autoridades migratorias del país receptor la documentación pertinente para
acreditar su condición migratoria.
- Ilegales: extranjero que efectúa el movimiento a través de las fronteras en
violación de las leyes y procesos legalmente establecidos en las normas jurídicas
nacionales de los países, tanto emisor, de tránsito o receptor.
a. Contrabando: Es calificado como una industria multimillonaria que sirve a
aproximadamente la mitad de todos los migrantes irregulares a nivel
internacional. En esta variante, el migrante no es absolutamente dependiente
del traficante; el migrante paga una tarifa que oscila, según variantes, entre
500 a 50,000 dólares (OIM, 2003), para ser trasportado al país de destino.
Una vez allí, buscara la vía de insertarse y regularizar su status migratorio.
En los análisis al respecto, generalmente se percibe el enfoque de que el
contrabando de personas es una conducta que compromete más la capacidad
de los Estados de controlar los flujos migratorios y sus fronteras, que la
integridad física y mental del migrante. Pero el hecho de que el migrante
pague altas sumas por su transportación no implica ningún tipo de
compromiso “honorable” por parte del traficante de llevar a buen termino la
empresa; de igual forma el migrante esta sometido a todos los peligros de
588
una travesía que se realiza enfrentando enormes riesgos cuyo resultado es
totalmente incierto, y en la cual el mismo siempre llevara la peor parte.
b. Tráfico de personas: Los rasgos que lo definen son la absoluta violación de
los derechos humanos del migrante y su total dependencia del traficante; al
no contar con recursos para pagar la travesía entrega su propia persona como
valor de cambio.
Estos migrantes son explotados laboralmente en los servicios domésticos,
agricultura y construcción así como para el tráfico de órganos, redes
clandestinas, tráfico de drogas, adopción de menores y la industria del sexo.
Esta es la manifestación más severa de la migración irregular por las graves
consecuencias para todos los implicados. El migrante que se involucra en el
tráfico tiene más reducidas sus posibilidades de independizarse y regularizar
su status migratorio en el país receptor, y por lo general su destino es muy
difícil, terminando en la mendicidad o delincuencia.
Algunas de las leyes analizadas para este trabajo también regulan los supuestos
anteriormente mencionados: Argentina (arts. 61–70 de la Ley de Política Migratoria), la
Ley No. 137 sobre Tráfico Ilícito de Inmigrantes y Trata de Personas en República
Dominicana, Venezuela (arts. 52–56 de la Ley de Migración y Extranjería) y España
(art. 54 LO 4/2000). En otros casos como el de Cuba, México y República Dominicana,
es necesario remitirse a otros textos legales, generalmente el Código Penal, por
constituir delitos.
• Infracciones en materia migratoria
Algunos instrumentos jurídicos sobre migraciones regulan un conjunto de
comportamientos que son calificados como infracciones migratorias, y por los cuales se
sancionan a las personas con multas administrativas, expulsión o deportación, a saber:
- Infracciones leves: irregularidades en relación con la vigencia de la
documentación y permisos otorgados para ingresar y permanecer en el país
receptor.
- Infracciones graves: entrar y permanecer de forma ilegal, así como dedicarse a
actividades lucrativas o remuneradas que aunque lícitas, los extranjeros no ha
sido autorizados para desarrollarlas.
- Infracciones muy graves: actividades asociadas con los movimientos migratorios
externos que constituyan delitos.
589
Así lo tiene previsto la Ley de Extranjería de España en los artículos del 50 al
56. Les restantes leyes estudiadas reconocen las sanciones para este tipo de
comportamiento, pero no agrupan las infracción en relación con su gravedad.
• Salida
El abandono efectivo del país puede producirse de diversas formas:
- Voluntario: el extranjero abandona el país receptor al cumplirse la finalidad del
viaje, así como la vigencia de los documentos que lo autorizaron a entrar y
permanecer en el.
- Obligatoria: el extranjero es obligado por las autoridades migratorias del país
receptor a abandonar el territorio nacional.
a. Deportación o expulsión: el extranjero es compelido a abandonar el país
receptor por violar las normas migratorias. En algunos sistemas migratorios,
el inmigrante ilegal tiene la posibilidad de refutar los cargos en su contra, a
través de recursos previstos al efecto.
b. Devolución: el extranjero que haya sido deportado o expulsado una vez,
intenta reingresar al país receptor sin haber recibido la debida autorización
por parte de la autoridad migratoria de ese país.
Casi todas las leyes revisadas contemplan la deportación y la expulsión en
calidad de sanciones para los casos más severos de irregularidad migratoria. Así está
previsto en el Capítulo VIII del Decreto No. 27 de Cuba, los artículos del 119 al 127
de la Ley sobre Migraciones dominicana, el Capítulo II del Título VIII de la Ley de
Migración y Extranjería de Venezuela, y en los artículos 57, 58 y 64 de la Ley de
Extranjería española.
• Recursos contra las decisiones administrativas en materia migratoria
La mayor parte de los instrumentos jurídicos consultados, en atención al
derecho al recurso contra los actos administrativos, así como al de tutela judicial
efectiva que conforman las garantías judiciales que le son reconocidas a los extranjeros,
prevén la posibilidad de recurrir las resoluciones emitidas por la autoridad migratoria
nacional por las vías administrativa y judicial.
Todas las legislaciones analizadas regulan los recursos que se pueden interponer
contra las decisiones de las autoridades migratorias: Argentina en el Título VI Del
Régimen de Recursos de la Ley No. 25.871; México en el Capítulo IX Del
Procedimiento Migratorio; República Dominicana en el artículo 137 de la Sección II del
Capítulo VII de la Ley No. 285; Venezuela en los artículos del 41 al 45 de la Ley
590
37.944, y España en el artículo 65 de la LO 4/2000. Cuba prevé un procedimiento
similar en los artículos del 72 al 74 del Decreto No. 27 sólo contra las multas
administrativas; los procesos de expulsión son inapelables.
En su mayoría, los regímenes de recursos estudiados son muy simples, a fin de
asegurar su celeridad. De todos estos, el que regula la Ley de Política Migratoria de
Argentina es el mejor concebido, y el que más garantías ofrece al extranjero para poder
revisar las decisiones de las autoridades migratorias que han atendido su caso, razón por
la cual procederemos a explicarlo brevemente.
Las decisiones en materia migratoria pueden haber sido tomadas por el
Ministerio del Interior de Argentina, por la Dirección Nacional de Migraciones (DNM)
o por autoridades que actúen por delegación; contra estas proceden tres tipos de
“recursos administrativos” (de reconsideración, el jerárquico y de alzada) y la “acción
judicial”.
Las causas que pueden dar origen a la promoción de un recurso administrativo o
la acción judicial son la denegación de admisión o permanencia de un extranjero, la
cancelación de la residencia permanente, temporal o de tránsito y la iniciación de un
proceso de devolución o expulsión de un extranjero.
El extranjero debe interponer el recurso dentro de los diez (10) días hábiles de
habérsele notificado la decisión inicial de la autoridad migratoria. Una vez presentado
el recurso, las autoridades migratorias tienen treinta (30) días para responder. En estos
casos, el silencio administrativo se interpreta como respuesta negativa.
Si la autoridad que conoció del recurso de reconsideración fue por delegación, el
extranjero aun puede interponer el recurso jerárquico ante la DNM, en el término de
cinco (5) días hábiles; además, el interesado cuenta con cinco (5) días adicionales para
mejorar o ampliar los fundamentos del recurso. Si bien el recurso de reconsideración
lleva implícito el recurso jerárquico, este último se puede presentar sin haber ejecutado
el primero.
En contra de las decisiones de la DNM procederá a opción del interesado el
“recurso de alzada” o “la acción judicial”, cuya ejecución se puede efectuar dentro de
los treinta (30) días hábiles después que se haya notificado la decisión de la autoridad
migratoria. La elección de la vía judicial anula la administrativa, pero la interposición
del recurso de alzada puede ser interrumpida en cualquiera de sus etapas para iniciar la
acción judicial. La interposición de cualquiera de los recursos o de la acción judicial
suspende la ejecución de la medida inicial que dictaminara la autoridad migratoria.
591
Si el extranjero no cuenta con medios económicos para ejecutar dichas acciones,
tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita y la falta de solvencia del inmigrante, no
puede obstaculizar el acceso al régimen de recursos legalmente establecidos.
Una última oportunidad de que su caso sea reevaluado la tiene el extranjero en la
“revisión de los actos decisorios”, facultad que ejercen el Ministerio del Interior y la
DNM con el propósito de reconsideras, de oficio o a petición de parte, sus resoluciones
y las de las autoridades que actúen por delegación.
• Emigración
Se conceptúa como el acto de salir de un Estado con el propósito de asentarse en
otro. Habitualmente se refiere a los ciudadanos del propio Estado, pero de igual forma
puede involucrar a extranjeros de un tercer Estado.
Generalmente, las normas jurídicas que regulan los procesos migratorios
externos no son muy extensas en cuanto a las regulaciones sobre la emigración,
teniendo en cuenta que los Estados se interesan más por las personas que llegan a su
territorio, dado su impacto en los sistemas de asistencia social, así como las posibles
implicaciones para la seguridad nacional y estabilidad social de país, que las que salen
de éste.
No obstante, se aprecia la creciente tendencia a que las leyes que regulan los
procesos migratorios externos aborden la emigración, lo cual se refleja en la inclusión
de normas que promueven medidas de protección al capital humano nacional, la
garantía y promoción de los vínculos de los emigrados con su país de origen, así como
facilitar su retorno definitivo o repatriación.
Este es el espíritu de la Ley sobre Migraciones de República Dominicana, que
prohíbe explícitamente la promoción y reclutamiento de emigrantes dominicanos y de
residentes extranjeros, mediante ofertas de trabajo permanente o temporero u ofertas de
otra naturaleza a ser ejecutadas en el exterior, a menos que medie autorización expresa,
emitida por las autoridades nacionales competentes; la organización y transportación
clandestina de dominicanos y extranjeros que salgan del territorio nacional con
intención de ingresar ilegalmente en el territorio de otro país; y finalmente, salir o
intentar salir del país sin someterse al control migratorio de salida, con el propósito de
ingresar clandestinamente a otro país (arts. 141 al 143).
En relación con el retorno de ciudadanos dominicanos emigrados, el Poder
Ejecutivo podrá promoverlo mediante la suscripción de acuerdos con los Estados en los
cuales éstos residen, así como con organizaciones internacionales gubernamentales y no
592
gubernamentales dirigidos a facilitar su traslado y el de sus bienes personales y los de
producción de capital. De igual forma, se otorgarán franquicias especiales para el
ingreso exonerado de los bienes e implementos de trabajo y otros destinados a facilitar
su reinserción en el país.
Asimismo, la Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores, en coordinación
con la Dirección General de Migración, el Consejo Nacional de Migración, y otros
organismos nacionales e internacionales, establecerán el procedimiento a seguir con el
objetivo de facilitar el retorno de aquellos ciudadanos que estén en condiciones de ser
asistidos por dichos organismos y ejecutar los programas que se diseñen al respecto. Las
Embajadas y Consulados dominicanos, deberán contar con los servicios adecuados para
informar a sus ciudadanos que residen en el exterior, sobre los programas de retorno,
franquicias y facilidades que se conceden a quienes tengan interés en retornar
definitivamente a República Dominicana (arts. 145 al 149).
En igual sentido se pronuncia la Ley General de Población de México, en sus
artículos del 76 al 80. La ley mexicana brinda su propio concepto de emigrantes en el
artículo 77, al definirlos como “los mexicanos y los extranjeros que salgan del país con
el propósito de residir en el extranjero”.
En atención a ello, el artículo 78 establece los requisitos para toda persona que
pretenda emigrar, entre los que se encuentra la presentación de los documentos de
identidad y viaje; ser mayor de edad o si no viajar acompañado de los padres o tutores
legales; cumplir con todos los exigencias para la entrada que requiere el país receptor,
así como cualquier otro que determine la ley en casos especiales. Los trabajadores
mexicanos deberán presentar adicionalmente el contrato que pruebe su vínculo laboral
en el exterior y la declaración de salarios a devengar (art. 79).
De igual forma, la Ley de Política Migratoria de Argentina dedica el Titulo IX a
“los argentinos en el exterior”. La ley establece que el Gobierno de la República de
Argentina podrá suscribir convenios con los Estados en que residan emigrantes
argentinos para garantizar el reconocimiento de sus derechos laborales y de seguridad
social, así como todos los aspectos posibles para su asimilación efectiva. Asimismo,
está previsto que dichos convenios promoverán las facilidades necesarias para el envío
de remesas hacia Argentina. Por último, todo argentino que haya residido en el exterior
por más de dos (2) años y decida retornar, puede introducir todos los bienes adquiridos
libres de derechos de importación, para lo cual será asistido por las Embajadas y
Consulados argentinos (arts. 102 al 104).
593
Ahora bien, de los países estudiados, Cuba y España son los que tienen los
sistemas de emigración más detallados. En el caso de España, como explicamos en el
capítulo dos, hasta los años 80 fue un país esencialmente emisor. Por esta razón, la
regulación de la emigración ha sido un aspecto relevante de las normas sobre los
procesos migratorios externos en el país. Existe una ley de emigración, pero no hemos
podido consultarla para brindar la síntesis de su contenido en este trabajo.
Por su parte, el desarrollo histórico-político de los movimientos migratorios
externos en Cuba posterior al Triunfo de la Revolución, el cual también esbozamos a
grandes rasgos en el capítulo dos, determinó el establecimiento de un sistema de
permisos de entrada y permisos de salida para los ciudadanos cubanos, que junto con el
pasaporte corriente vigente y expedido a nombre del interesado, es la documentación
básica para que puedan viajar hacia otros países y retornar al territorio nacional. Quedan
exentos del requisito de los permisos de entrada y de salida aquellos ciudadanos
cubanos que poseyendo pasaporte diplomático o permiso oficial, viajen en misiones de
este carácter (art. 1 Ley 1312 y art. 2 Decreto 26).
La ley define dos tipos fundamentales de salida al exterior por causas
particulares, que son las temporales y las permanentes. Según los artículos 135 y 136
del Decreto No. 26, la DIE resolverá las solicitudes de permiso de salida bien
otorgándolos o denegándolo en atención a la política migratoria acordada por el
Gobierno cubano al efecto.
En relación con las salidas del territorio nacional de ciudadanos cubanos que
viajen por asuntos particulares el art. 124.4 del Decreto No. 26 establece que deberán
portar pasaporte corriente y solicitar un permiso de salida, cuya categoría estará definida
de acuerdo a las motivaciones del viaje. Los permisos de salida son los siguientes:
1. Permiso de Viaje al Exterior (PVE)
2. Permiso de Residencia en el Exterior (PRE)
3. Permiso de Residencia en el Exterior Especial (PRES – Especial)
4. Permiso de Salida Indefinida (PSI)
5. Permiso de Emigración (E)
Excepto el Permiso de Emigración, el resto de las categorías son intercambiables
y siempre estarán sujetas a una valoración de acuerdo a la actitud que el portador
muestre hacia su país. Este trámite se realiza mediante una petición de Cambio de
Categoría de Viaje que la persona presentará ante la oficina consular cubana en el
594
exterior que le corresponda y su aceptación o denegación será potestad exclusiva de las
autoridades de la DIE en atención a la política migratoria vigente.
Las salidas del país por asuntos particulares hasta el presente, se realizan
mediante una Carta de Invitación29 que extiende el ciudadano extranjero, cuyo permiso
a otorgar sería el PVE, PRE ó PSI para los Estados Unidos y Puerto Rico, según el caso.
Prescinden de la Carta de Invitación aquellas personas que abandonan el país mediante
la vía del sorteo creada por los Estados Unidos, y salen de Cuba con la categoría de
Emigrado.
El Permiso de Viaje al Exterior (PVE), se otorga a los ciudadanos cubanos,
mayores de 18 años y siempre que no tengan ninguna limitación para salir al exterior; a
los menores de 18 años se les otorga, en casos excepcionales.
Este permiso se otorga por 30 días y es prorrogable por 10 meses, es decir se
puede permanecer en el exterior un total de 11 meses. La persona que sin haber
tramitado ante la oficina consular correspondiente, la necesidad de extender ese límite
de 11 meses para su retorno a Cuba por las causas que fueren, se considerará como una
“negativa de regreso” y por tanto quedará como Emigrado, y se le aplica la Ley Nro.
989 de 1961 en relación con sus bienes.
El Permiso de Residencia en el Exterior (PRE), se otorga a ciudadanos cubanos
que contraen matrimonio con extranjeros y se hace extensivo a sus hijos menores de 21
años que también sean ciudadanos cubanos y que viajen para establecerse en el exterior
por tiempo indefinido. Los portadores de esta categoría no tienen que solicitar ningún
tipo de permiso para viajar a Cuba, lo pueden hacer cuando lo deseen y permanecer en
el país hasta 3 meses, sin perder esta categoría; después de pasado ese tiempo pueden
permanecer por un tiempo mayor sólo previa autorización de la DIE; de no hacer esta
tramitación, pierden automáticamente esta categoría migratoria. El derecho al regreso
definitivo en los portadores de PRE es permanente.
29 La Instrucción No. 1/2007 de la DACCRE establece que se exime del requisito de Carta de Invitación a los cubanos nacidos en el exterior; los que viajan para someterse a tratamiento médico y sus acompañantes; los que viajan por razones humanitarias; los que tengan características excepcionales por ser nietos y cónyuges de los hijos de los cubanos nacidos en el exterior que los acompañen en su viaje; padres, hijos y nietos de cubanos que tienen unión matrimonial formalizada con extranjeros y viajen en unión de estos; los que posean pasaporte, residencia permanente o provisional actualizada del país al que se dirigen; los que asistan a conferencias, concursos u otros eventos no oficiales; los invitados por funcionarios diplomáticos extranjeros acreditados en Cuba; los que soliciten viajar a recibir cobro de herencias, pensiones o premios en el exterior sólo deben de presentar los documentos oficiales que acrediten la finalidad del viaje y en casos de parentesco, los cerificados correspondientes.
595
Debe señalarse que esta categoría no se otorga para los ciudadanos cubanos que
por igual motivo viajen para establecerse en los Estados Unidos o Puerto Rico; en este
caso se procede a otorgar un Permiso de Salida Indefinida (PSI) que aunque guarda los
mismos derechos en cuanto a la no-aplicación de la Ley Nro. 989 de 1961, respecto a
sus bienes, derechos y valores dejados en Cuba, sí tienen que solicitar Permiso de
Entrada cada vez que deseen ingresar al territorio nacional.
El Permiso de Residencia en el Exterior Especial (PRE-especial), se les otorga a
aquellos emigrados cubanos que mantengan actitudes de excepcional solidaridad con su
Patria y se hace con consideraciones muy especiales hacia el beneficiado; es
estrictamente personal y no extensivo al resto de su núcleo familiar.
El Permiso de Emigración (PE), se le otorga aquellas personas que salen de
Cuba de forma definitiva o las que estando en el exterior viajando con otro tipo de
permiso hayan hecho una negativo de regreso al caducar el tiempo de vigencia del
permiso que recibió originalmente; a los que reciben esta categoría también se les aplica
la Ley Nro. 989 de 1961.
Para los especialistas cubanos contratados por empresas extranjeras se habilitó
un nuevo permiso, el de Viaje Temporal (PVT), creado específicamente para los viajes
por este motivo. A los portadores de PVT tampoco se les aplica la Ley Nro. 989 de
1961.
Para la entrada de cubanos al territorio nacional que no sean portadores de PRE
ello se autoriza a través de la habilitación del pasaporte. Este procedimiento se
fundamenta en la consideración que en principio todo los cubanos pueden entrar
libremente a su país excepto en aquellos casos que la autoridad de inmigración
determine lo contrario. Se tramita una sola vez a solicitud del interesado y
posteriormente se otorga de oficio aun cuando puede ser revocada en el momento que la
autoridad de inmigración lo considere. El trámite se realiza de forma gratuita.
Permiso de Repatriación se aplica con carácter muy restrictivos y por causas
extremadamente justificadas como estar clínicamente desahuciado o desamparado
económico y filialmente, entre otras condicionantes.
En relación con la emigración de extranjeros desde Cuba, la ley establece los
requisitos para los residentes temporales o permanentes en el país. Una vez que estas
personas se encuentran en el territorio nacional se les aplica un sistema de control
migratorio similar al de los ciudadanos cubanos, por lo que para su salida al exterior se
les otorga un PVE que para los temporales tienen una validez de 6 meses y para los
596
permanentes será de 11 meses. Para aquellos extranjeros que deseen regresar a sus
países de origen de forma permanente se les otorga un Permiso de Regreso Definitivo
de extranjero (RDE).
A modo de conclusión podemos plantear que la inclusión u omisión de normas
referidas a la emigración, está en correspondencia con el impacto que este tipo de
movimiento migratorio tenga sobre los procesos migratorios externos de un país
determinado. Un ejemplo de lo anterior es la Ley de Migración y Extranjería de
Venezuela, que no contiene normas al respecto porque el país mantiene su condición de
receptor fundamentalmente. No obstante, consideramos que la inclusión de la
emigración en las leyes sobre migración externa es de vital importancia, porque
completa el esquema de las relaciones migratorias vigentes en cada país.
Conceptos teóricos y conceptos jurídicos
Uno de los objetivos del presente trabajo es evaluar la correspondencia de las figuras
migratorias reguladas en las leyes sobre migración y extranjería de Argentina, Cuba,
México, República Dominicana, Venezuela y España con las definiciones teóricas y
doctrinales establecidas en los estudios sobre migración internacional e instrumentos de
derecho internacional público que informan la migración internacional.
El estudio comparado de las leyes de referencia, presentado en este capítulo
demuestra que la regulación normativa de los elementos que conforman la migración
externa de un país, llevan impresas las características del fenómeno migratorio de la
forma que se manifiesta en cada contexto específico. No obstante existir instituciones
jurídicas con valores equivalentes en cada texto jurídico analizado, lo cierto es que en
cada caso el legislador utiliza formulas propias que no las hacen del todo coincidentes
desde su valor conceptual así como técnico-normativo. Ello queda fehacientemente
demostrado en el hecho de que todas las normas estudiadas incluyen la categoría de
trabajador temporero, pero la ley dominicana lo ubica como una subcategoría dentro del
status migratorio de no residente, en tanto la ley española lo regula como un régimen
especial de trabajo. Una situación similar se da con el status de refugiado o asilado, que
algunos países lo reconocen como conceptos y categorías diferentes en tanto otros
regímenes jurídicos consideran que el asilo es el reconocimiento efectivo del estatuto de
refugiado.
597
Sin embargo, los conceptos y términos establecidos por la literatura
especializada sobre migraciones internacionales logran resumir la esencia de todas las
manifestaciones concretas de cada fenómeno migratorio en particular. Dando
continuidad a los dos ejemplos expuestos, apreciamos que los conceptos de refugio y
asilo, así como de trabajadores temporeros recogidos en el Glosario sobre Migración,
documento No. 7 de la OIM, abarcan y expresan el sentido para el cual fueron
instituidas dichas figuras jurídicas en los distintos sistemas migratorios nacionales30.
Otro aspecto que demuestra la comparación realizada es que la adhesión del los
Estados a convenios internacionales sobre diversos elementos del fenómeno migratorio
internacional coadyuva a homogeneizar el sentido y alcance de las figuras jurídicas que
responden a distintos sistemas migratorios nacionales es. Ejemplo de ello es que las
legislaciones sobre migración de los Estados que son firmantes de la Convención de
1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, tienen un mismo concepto de refugio y
desarrollan su regulación jurídica en atención a los estándares fijados por dicho
instrumento jurídico internacionales. No sucede así en relación con los trabajadores
temporeros, cuyo concepto jurídico internacional está fijado en la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, de 1990, que ninguno de los Estados de los países aquí estudiados
han firmado por lo cual no tienen ninguna obligación de acogerse a un concepto único.
Por último, hemos podido apreciar que las leyes sobre migración estudiadas no
ofrecen respuesta a toda la variedad de situaciones y desafíos que plantea la migración
internacional contemporánea. Los muy debatidos aspectos sobre las remesas, la
trasnacionalidad, la feminización de las migraciones, y de cierta forma el tráfico y
contrabando de personas, no se reflejan en los textos vigentes con la misma firmeza con
la que se han establecido en el debate político y académico.
30 El Glosario sobre Migración establece los siguiente conceptos:
- Asilo diplomático: refugio que los Estados pueden otorgar fuera de sus fronteras o de su territorio, en lugares que gozan de inmunidad, a personas que solicitan protección de la autoridad que las persigue o solicita. El asilo diplomático puede ser acordad en la sede de la misión diplomática o en la residencia privada del Jefe de misión, en naves o en aeronaves de combate, pero no en la sede de las organizaciones internacionales, ni de las oficinas consulares. Todo Estado tiene derecho a conceder asilo, pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega.
- Asilo territorial: Protección garantizada pro un Estado da un extranjero en su territorio, contra el ejercicio de la jurisdicción del Estado de origen, basada en e principio de non refoulemente, que conlleva el ejercicio de determinados derechos reconocidos internacionalmente.
- Trabajador de temporada: Todo trabajador migrante cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa de condiciones estacionales y sólo se realice durante parte del año.
598
Indiscutiblemente, algunos de estos temas no pueden expresarse jurídicamente
de la misma manera que los hacen teórica y conceptualmente, pero por su impacto
general en la conformación del sistema migratorio mundial, es importante prever la
trascendencia jurídica de los mismos, y evaluar las posibles respuestas a los retos
normativos que plantean.
Los crecientes estudios sobre las causas y efectos de las migraciones
internacionales, así como de los elementos que determinan la singularidad de este
fenómeno en el contexto social, económico y político actual a nivel internacional, y sus
leyes de desarrollo demuestran que, aun enfocada desde la perspectiva nacional, la
migración internacional ya no se reduce a las cuestiones de control de fronteras sino que
es mucho más abarcadora y compleja.
Como correctamente se ha reiterado en múltiples ocasiones, la migración
internacional expone como ningún otro fenómeno humano, el debate en torno a las
principales contradicciones del presente momento histórico-político, determinado por la
creciente desigualdad en los niveles de desarrollo socio-económico de los países, que
acentúa cada vez más la brecha entre ricos y pobres.
De todo lo antes expuesto, podemos arribar a la conclusión de que la regulación
jurídica de las migraciones internacionales continuará mostrando una diversidad de
formulaciones y soluciones jurídicas que responderán a las circunstancias concretas del
desarrollo de la migración externa de un país, temporalmente determinado. En atención
al principio de soberanía, por el cual los Estados tienen la facultad de establecer los
controles migratorios que consideren necesarios y eficaces para salvaguardar el interés
nacional, y que continuará primando sobre cualquiera otra consideración de carácter
terminológico, conceptual y técnico-normativo, las leyes sobre migración serán un
importante medidor del carácter y alcance de las relaciones socio-políticas
prevalecientes.
Este segmento de la investigación se ha propuesto presentar el estudio
comparado de los principales instrumentos jurídicos sobre control migratorio y régimen
jurídico del extranjero de los países seleccionados, a partir de los elementos más
comunes en la regulación normativa de los movimientos internacionales de personas.
Hemos podido apreciar que cada norma estudiada ofrece una respuesta particular a
fenómenos análogos, percibiéndose una amplia variedad de soluciones jurídicas que
pueden enriquecer ampliamente el marco teórico de las migraciones internacionales.
599
Con todo esto queda demostrado que los estudios jurídicos de las migraciones
internacionales pueden aportar mucho contenido novedoso y esclarecedor al debate
científico y social en torno a los movimientos internacionales de personas, pues la
interpretación jurídica del fenómeno migratorio ofrece nuevos puntos de análisis y
perspectivas de soluciones, lo que constituye una segunda interpretación y dimensión
de nuestro trabajo.
Perspectivas para el desarrollo del enfoque jurídico en el estudio de las
migraciones internacionales: conclusión
Como explicamos en el párrafo que dio inicio al listado de conceptos jurídicos
migratorios que presentamos, hemos reseñados solamente aquellos que consideramos
fundamentales en todas las leyes migratorias nacionales. Pero definitivamente no son
los únicos, existiendo otros de gran importancia que complementan la eficacia de los
brevemente comentados en el presente trabajo.
Partiendo del análisis realizado a las leyes migratorias nacionales seleccionadas,
se puede constatar la variedad de formulaciones, conceptualizaciones y soluciones
jurídicas que pueden tener iguales fenómenos jurídico-migratorios, apuntando a que los
comportamientos pueden ser análogos y tener un núcleo común, pero se manifiestan de
formas particulares en la realidad migratoria externa de cada país.
Otra conclusión que consideramos importante, es la constatación de que las
actuales leyes migratorias vigentes en el continente latinoamericano, no ofrecen una
respuesta eficaz a toda la variedad de realidades y desafíos que plantea la migración
internacional contemporánea. Los muy debatidos aspectos sobre la transnacionalidad,
las remesas, la feminización de la migración, entre otros, no se reflejan en los textos
normativos con la misma fuerza con la que se han establecido en el debate político y
académico.
Indiscutiblemente, en ocasiones se trata de temas que no tienen que ver
propiamente con la entrada y salida de personas hacia o desde un país, ni todos los
aspectos de los mismos pueden ser regulados, pero en la actualidad su atención y
acogimiento por parte del Derecho es indispensable, si se busca una respuesta
abarcadora y coherente a partir de las regulaciones jurídicas, a los desafíos que plantea
la migración internacional para la persona individual, y para el Estado, ya sea como
forma de organización política o como sujeto de derecho.
Es por ello que resultaría oportuno elaborar un temario paralelo que enfoque
estos aspectos desde la perspectiva del Derecho, en tanto son consecuencias ineludibles
600
de los movimientos migratorios internacionales de la forma en que se conforman
actualmente.
Sin embargo, los crecientes estudios sobre las causas y los efectos de las
migraciones internacionales, así como de los elementos que determinan la singularidad
de este fenómeno en el contexto social, económico y político actual a nivel
internacional, y sus leyes de desarrollo demuestran que, aun enfocada desde el plano
nacional, la migración internacional ya no se reduce a las cuestiones de control de
fronteras, sino que es mucho más abarcadora y compleja como realidad social. Como
correctamente se ha reiterado en múltiples ocasiones, la migración internacional expone
como ningún otro fenómeno humano, el debate en torno a las principales
contradicciones del presente momento histórico-político, determinado por la creciente
desigualdad en los niveles de desarrollo socio-económico de los países, que acentúa
cada vez más la brecha entre ricos y pobres.
Es por ello que resulta inapropiado e inoperante abordar los aspectos legales y
normativos de la migración internacional a partir de un modelo único y genérico que se
proponga la gobernabilidad de los movimientos internacionales de seres humanos a
partir de una correcta administración de los flujos migratorios con el objetivo principal
de potenciar los efectos positivos de los mismos, en tanto que se atenúan los impactos
negativos. El análisis en este sentido lo estimamos insuficiente, pues desconoce las
cuestiones de fondo que generan los movimientos migratorios internacionales, que se
enmarcan en los resultados del actual modelo de desarrollo socio-económico a nivel
global, y no toma en cuenta las obvias particularidades de cada uno del os sistemas
migratorios en sus distintos niveles.
Otra cuestión medular para poder enfrentar el debate jurídico actual en torno a
los movimientos internacionales de personas es definir hasta que punto los mismos son
el resultado orgánico y lógico del desarrollo integral del ser humano, que se incorpora a
su vida como frontera natural de un nuevo paradigma social, o son estos una respuesta
desesperada y emergente a los problemas de la pobreza, la marginación y el
subdesarrollo, reforzando sus elementos de conflictividad en el contexto de las
relaciones internacionales. En otras palabras, si verdaderamente existe un “espacio de
vida” definido por la migración internacional como una conquista del hombre moderno,
o se trata de un callejón sin salida para aquellos que sólo les queda aferrarse al derecho
a no migrar en vez de conquistar el derecho al desarrollo y a la justicia social.
601
A partir de los presupuestos planteados anteriormente, consideramos que el
Derecho, en su dualidad de ciencia y norma, puede aportar mucho al debate general
sobre las migraciones internacionales. Primeramente, resulta imprescindible redefinir en
el plano conceptual y normativo, el campo de acción de la ley con relación a los
movimientos internacionales de personas, integrando las diversas realidades que los
conforman. El indisoluble vínculo de los movimiento migratorios internacionales con
los conceptos de soberanía y población como rasgos fundamentales del Estado y por
consiguiente, con casi todos las instituciones jurídicas, nos indica la necesidad de
dedicarle un espacio de análisis preciso que nos permita definir su naturaleza y
dimensión real en el marco de las ciencias jurídicas.
En segundo lugar, resulta imprescindible la integración de los contenidos que
conforman las diversas ramas del Derecho que atañen a los movimientos migratorios
internacionales, de forma que no resulten en esferas con tratamiento teórico-normativo
paralelo, sino que se complementen en un enfoque unitario de la migración
internacional como fenómeno jurídico.
Consecuentemente, resulta necesario el desarrollo de instituciones jurídicas
migratorias que se correspondan con la diversidad y complejidad de los fenómenos que
regulan, y al hacerlo, brindarle a las normas jurídicas migratorias la coherencia,
armonía, y sistematización necesarias para una más eficaz aplicación de las funciones y
fines del Derecho en esta esfera con el propósito de alcanzar los objetivos contenidos
en las políticas migratorios.
A modo de conclusión, es indispensable reconocer la dualidad de la migración
internacional en el contexto de las relaciones internacionales como una forma específica
de estas, y como una consecuencia de las mismas a partir de la creciente mundialización
de los procesos globales. Los problemas generados por los movimientos internacionales
de personas no pueden ser solucionados con el empleo de la fuerza, a través de la
construcción de muros en las fronteras internacionales o con la creación de cuerpos
represivos que se dedique literalmente a la cacería de seres humanos. La respuesta tiene
que proceder del Derecho como un instrumento de paz, civilización y cultura. Los
proyectos legislativos que tengan como finalidad dar respuesta a la migración
internacional como fenómeno jurídico tienen que garantizar que los mismos sean
movimientos transfronterizos civilizados.
Evidentemente, en el plano de las normas migratorias nacionales existen dos
grandes grupos de leyes: las del primer mundo, de corte defensivo en tanto establecen
602
políticas restrictivas y discriminatorias; y las del tercer mundo, tolerantes a todos los
tipos de movimientos migratorios, en tanto resultan un catalizador para las difíciles
realidades sociales y económicas que enfrenta este grupo de países.
Asimismo, en un mundo de doble rasero, la migración internacional ha sido
utilizada como instrumento de las políticas internas y externas por parte de las grandes
potencias, que en la más reciente versión de esta peligrosa tendencia se vincula a la
defensa de la seguridad nacional de los países, enfocada desde la lucha contra el
terrorismo internacional. Un claro ejemplo en este sentido lo constituye la Ley de
Ajuste Cubano de 1966, que durante 40 años ha sido uno de los principales
instrumentos jurídicos utilizado por las sucesivas Administraciones de los Estados
Unidos para agredir a Cuba.
En un mundo de crecientes contradicciones marcadas por las profundas
desigualdades entre el Norte y el Sur, la migración internacional es un componente de
los procesos contemporáneos en el cual se contraponen la tendencia de la
mundialización con los interese nacionales de los países. Y es nuevamente el Derecho el
espacio teórico y político que puede coadyuvar a la búsqueda de soluciones viables y
duraderas.
En el contexto de América Latina y el Caribe, al compartir un legado histórico,
una cultural y concepciones política y jurídicas análogas, y encontrándonos en un
progresivo proceso de integración regional y continental, la búsqueda de soluciones
comunes a los retos planteados por la migración internacional es una necesidad
inaplazable como una vía más de lucha por la dignidad y justicia social de nuestros
pueblos.
603
Bibliografía
Almodóvar Salas, Tomás: “Derecho diplomático y consular”, vol. 2, Unidad de producciones gráficas MINREX, 2002. Bobbio, Norberto: “Teoría general del derecho”, ed. Debate, Madrid, 1996. Díaz, Elías: “Curso de Filosofía del Derecho”, ed. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A., Madrid/Barcelona, 1998.
Franco, Leonardo (coordinador): “El Asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del derecho internacional de los derechos humanos”, ed. conjunta Universidad Nacional de Lanas, ACNUR e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, impreso por Editorama S.A., San José,2004. Herrera Carassou, Roberto: “La perspectiva teórica en el estudio de las migraciones en el estudio de las migraciones”, ed. Siglo XXI editores, México, 2006. Massey, Douglas S., Joaquín Arango, Graeme Hugo, Alí Kouaouchi, Adela Pellegrino y J. Edgard Taylor: “Worlds in Motion; understanding international migration at the end of the millennium”, ed. Oxford University Press, Oxford, 1998. Mármora, Lelio: “Las políticas de migraciones internacionales”, ed. Alianza Editorial S.A., Madrid, 1997. Organización de las Naciones Unidas
(2005), ‘Las migraciones en un mundo interdependiente: nuevas orientaciones para actuar’, informe de la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, octubre 2005, www.gcim.org (2006), ‘Migración, derechos humanos y desarrollo’, documento preparado por el Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) – División de Población de la CEPAL, para la reunión del Comité Especial sobre Población y Desarrollo del XXXI período de sesiones de la CEPAL. (2006), ‘Compendium of recomendations on international migration and development: the United Nations Development Agenda and the Global Comisión on International Migration compared’, Nueva York, www.unpopulaton.org
Organización Internacional de las Migraciones
(2000), ‘World Migration Report’, editor P. Schatzer, OIM/ONU. (2003), ‘World Migration 2003/ Managing Migration – challenges and responses for people on the move’, editor T. Lotar Weiss, OIM.
(2006), ‘Glosario sobre Migración No. 7’, editor Richard Perruchoud, OIM.
604
Taryn, Lasser, Berta Fernández-Alfaro, Lancelot Cowie y Nina Bruni: “Migraciones intracaribeñas y conflicto”, ed. conjunta de Human Rights Internet, OIM, Asociación de los Estados del Caribe (AEC), West Indies Universtity, 2006.
Legislaciones consultadas
Argentina
Constitución de la República de Argentina de 22 de agosto de 1994.
Ley de Migraciones No. 25.871 de 20 de enero de 2004.
Resolución No. 2.895 de 15 de noviembre de 1985 de la Dirección Nacional
de Migraciones “Instrucciones relativa al egreso e ingreso de menores”.
Declaración de Asunción de 5 de mayo de 2006, acuerdo de la Sexta
Conferencia Sudamericana sobre Migraciones.
Decreto No. 1169 para la regularización de la situación migratoria de
ciudadanos nativos de países fuera de la órbita del MERCOSUR, que al 30
de junio de 2004 residan de hecho en el territorio nacional.
Decreto No. 836/2004 de 7 de julio de 2004 de la Dirección Nacional de
Migraciones para la creación del Programa Nacional de Normalización
Documentaria Migratoria.
Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, No. 26.165 de
28 de noviembre de 2006.
Cuba
Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976.
Ley 989 de 5 de diciembre de 1961, para el control de las salidas y entrada al
territorio nacional y para encausar el destino de los bienes abandonados por
las personas que emigran definitivamente del país.
Ley de Migración No. 1312 de 20 de septiembre de 1976.
Ley de Extranjería No. 1313 de 20 de septiembre de 1976.
Decretos Nro. 26 y 27 de 19 de julio de 1978, reglamentos respectivos de las
leyes de migración y extranjería.
Título I del Decreto No. 358 de 4 de febrero de 1944, relativo a la
Ciudadanía.
México
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, con
reformas hasta el 2004.
605
Ley General de Población [DO 7 de enero de 1974]
Ley de Nacionalidad [DO 23 de enero de 1998]
Reglamento de la Ley General de Población [DO12 de abril de 2000]
Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación [DO 31 agosto de
1998]
Decreto por el que se crea el Instituto Nacional de Migración como órgano
técnico desconcentrado dependiente de la Secretaría de Gobernación [DO 19
de octubre de 1993]
República Dominicana
Constitución de la República Dominicana de 20 de julio de 2002.
Ley General sobre Migración No. 285 de 15 de agosto de 2004, y su
Reglamento.
Ley que regula los impedimentos de salidas del país de nacionales y
extranjeros No. 200 de 21 de marzo de 1964.
Código para el sistema de protección y los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes No. 136 de 7 de agosto de 2003.
Ley sobre tráfico ilícito de inmigrantes y trata de personas No. 136 de 2003.
Venezuela
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 30 de diciembre
de 1999.
Ley No. 37.944 de Migración y Extranjería del 1 de julio de 2004. Decreto
No. 1.281 del 2 de abril de 1996 por el cual se crea la Comisión Nacional de
Migración.
España
Constitución de España de 6 de diciembre de 1978.
Ley Orgánica 4/2000 Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social, de 11 de enero, reformada por la Ley
Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre.
Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que aprueba el reglamento de la
Ley Orgánica 4/2000.
606
