MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

Año 2005

Sesión Ordinaria Nº 02-2005 Acuerdo: Artículo Sétimo

Fecha: 18-01-05 Hora: 17: 30 Expediente: 01-00 Investigación de Oficio contra algunas líneas aéreas. Asunto: Recursos de reconsideración de Taca Internacional Airlines, Líneas Aéreas Costarricenses y Aviateca, Cía. Panameña de Aviación, United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. y American Airlines Inc.

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2005/01-00-art7.pdf

Sesión Ordinaria Nº 02-2005 Acuerdo: Artículo Sétimo

Fecha: 18-01-05 Hora: 17: 30 Expediente: 01-00 Investigación de Oficio contra algunas líneas aéreas. Asunto: Recursos de reconsideración de Taca Internacional Airlines, Líneas Aéreas Costarricenses y Aviateca, Cía. Panameña de Aviación, United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. y American Airlines Inc. Directora Unidad Técnica: Licda. Pamela Sittenfeld H. Presidente Comisión: Lic. Claudio Donato Monge COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas y treinta minutos del dieciocho de enero del dos mil cinco.

Punto F.: Recursos de reconsideración de Taca Internacional Airlines, Líneas Aéreas Costarricenses y Aviateca, Cía. Panameña de Aviación, United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. y American Airlines Inc. ARTICULO SETIMO: Vistos los documentos presentados por los representantes de las empresas American Airlines Inc. United Airlines Inc., Continental Airlines Inc., Compañía Panameña de Aviación S.A. y el apoderado de Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca International Airlines S.A., Grupo Taca S.A. y Aviateca S.A., según los cuales plantean recurso de reconsideración contra el acuerdo de la Comisión para Promover la Competencia contenido en el artículo quinto de la sesión ordinaria Nº 37-2003 del 02 de diciembre del 2003,

SE ACUERDA: Emitir resolución en los siguientes términos:

RESULTANDO:

PRIMERO: Que mediante acuerdo de la Comisión para Promover la Competencia contenido en el artículo quinto de la sesión ordinaria Nº 37-2003 del 02 de diciembre del 2003, este órgano dispuso sancionar por infracción al artículo 11 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a las empresas Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A., Aviateca S.A. United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. American Airlines Inc. y Compañía Panameña de Aviación S.A. SEGUNDO: Que dicho acuerdo les fue notificado debidamente a las partes recurrentes, según consta en los folios 2085, 2086, 2090 y 2116 del expediente público. TERCERO: Que el señor Rodrigo Troyo Ulloa, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa American Airlines Inc., presentó el día 01 de marzo del 2004 el recurso de reconsideración (folio 2252 y siguientes), argumentando en síntesis:

1. Que la Comisión para Promover la Competencia no es competente para

conocer de los asuntos de servicios aéreos ya que éstos no están sujetos a las disposiciones de la Ley 7472, tal y como lo ha señalado la Procuraduría General de la República. Por lo anterior el acto condenatorio es nulo e inejecutable.

2. Que artificialmente la Comisión para Promover la Competencia habla de un mercado conexo al servicio público “en el cual incluye a las líneas aéreas y a las agencias de viaje, para argumentar que entre ellas si hay competencia...” Al respecto señala: “ ¿Cómo van a ser competidoras esas partes entre ellas (líneas aéreas y agencias de viajes) si las líneas aéreas son las que le proporcionan los boletos a las agencias de viajes, para que éstas las revendan?”.

3. Que las líneas aéreas y las agencias de viajes no son competidoras entre sí.

4. Que sin prueba alguna la Comisión para Promover la Competencia supuso que existió un intercambio de información entre las líneas aéreas.

5. Que era un movimiento a nivel mundial tendiente a reducir las comisiones, lo cual era una situación de total conocimiento de las aerolíneas y no algo originado en Costa Rica. Asimismo, que las empresas aéreas conocen a diario lo que sucede simultáneamente en los distintos países. Lo anterior, por los sistemas de reservaciones e internet.

6. Que en Costa Rica lo que sucedió fue un seguimiento al líder. 7. Que tratándose de prueba indiciaria el hecho constitutivo del indicio debe

estar fehacientemente acreditado y requiere un grado de veracidad. En ese sentido, argumenta que la resolución carece de lógica.

8. Que para la tipificación del ilícito previsto en el artículo 11 inciso a) de la Ley 7472, se requiere acuerdos entre competidores y afectación de bienes o servicios, respecto a lo cual la conducta de su representada no encaja en ellos ya que las líneas aéreas y las agencias de viajes no son competidoras entre sí y no hubo un acuerdo sino una decisión unilateral donde el consumidor no se ha visto afectado.

9. Que al sancionar con base en una presunción, se violenta el derecho de defensa de su representada.

10. Argumenta que “la resolución impugnada, supone que las aerolíneas hayan participado en el acuerdo, concertación o intercambio de información sobre la base de que notificaron la decisión con posterioridad a la publicación en Costa Rica de notas de la prensa al respecto.”

11. Que su representada no se enteró de la rebaja de omisiones por medio del sistema de reservas sino por medio de las propias agencias.

12. Que en la resolución se está analizando sólo un mercado de referencia siendo más amplio al incluir los canales de distribución directa que tienen las aerolíneas

13. Que la reducción de costos fijos va en beneficio del pasajero y eso es lo que la Comisión para Promover la Competencia debe analizar.

14. Que el monto de la sanción no tiene fundamento es desproporcionada e irracional. En ese sentido, que no hay justificación metodológica ni contenido matemático.

CUARTO: Que el señor Yuri Herrera Ulate, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Continental Airlines Inc., presentó el día 12 de marzo del 2004 recurso de reconsideración argumentando en síntesis lo siguiente: (folio 2507 y siguientes)

1. Que existe nulidad absoluta porque no debió emitirse resolución final al existir una acción de inconstitucionalidad pendiente.

2. Que el individuo está facultado en sus relaciones con la Administración para hacer todo aquello que no le esté prohibido y que el cambio en las condiciones contractuales acaecido en la especie es una manifestación de ese principio de autonomía de la voluntad de los particulares.

3. Que su representada no asistió a la reunión celebrada en Montreal. 4. Que desde la reunión de Montreal transcurrieron cinco meses de

manera que la información ya era pública. 5. Que se siguió la medida adoptada por el Grupo Taca con el propósito de

reducir costos y que incluso para no perjudicar a las agencias de viajes se propuso implementar un plan de incentivos.

6. Que la información respecto a la fijación de comisiones de las agencias de viajes no era secreta y que desde la reunión en agosto se conocía el acuerdo de Grupo Taca. En ese sentido señala el recurrente que “NO FUE POSIBLE de forma alguna que se haya tomado una decisión en cuestión de horas, entre el 27 de diciembre y el 29 de diciembre”, es decir, que era una decisión tomada previamente que esperaba solo la decisión de la aerolínea líder para ser ejecutada. Que la información sobre la rebaja era del conocimiento de un número indeterminado de personas y que trasciende fácilmente, de manera que era del conocimiento de todas las aerolíneas.

7. Que no existe prueba del acuerdo sino que es una presunción de la Comisión, no se probó la culpabilidad y por ende, se violenta el principio de inocencia. Asimismo, se está desconociendo el principio de in dubio pro reo, ya que de existir duda debe interpretarse a favor del sancionado y que la Comisión no probó el ilícito.

8. Que se violenta el principio de legalidad y tipicidad porque no existe una norma expresa que sancione la rebaja en los contratos de comisión y además se impone una sanción que no está previamente determinada en la Ley. Además, que delegó la sanción en un decreto del Poder Ejecutivo, respecto a la fijación de salarios mínimos.

9. Que la Comisión es incompetente para conocer del caso porque el contrato de comisión deriva del contrato de concesión.

10. Que en el caso que nos ocupa no hay fijación de precios sino un rebajo en un contrato de comisión, que se efectuó para adoptar una conducta similar a la de un competidor. En ese sentido, que el concepto de comisión y de precio son diferentes y por ende la Comisión no tiene competencia para revisar los contratos de comisión.

11. Que la resolución impugnada es absurda al exonerar al Grupo Taca por no ser competidor y sancionar a su representada por llegar a un acuerdo ilegal con el Grupo Taca.

12. Que no hay fundamento para que la Comisión determine que no se acepta el argumento del seguimiento al líder al no existir mecanismos para que la información pudiera ser conocida por los competidores y que las apreciaciones subjetivas del órgano director no pueden servir de base para sancionar.

13. Que no se tuvo por probado que la conducta presentara efectos en el mercado.

QUINTO: Que el señor Roberto Esquivel Cerdas, en su condición de apoderado general de la empresa Compañía Panameña de Aviación, presentó el día 15 de marzo del 2004 el recurso de reconsideración, argumentando en síntesis lo siguiente: (folio 2545 y siguientes)

1. Que la sanción sólo es justificada cuando se comprueba de forma real e irrefutable la conducta tipificada y que en este caso no se probó mediante elementos o criterios objetivos el acuerdo.

2. Que carece de toda lógica jurídica y práctica delimitar que la única vía por la cual una comunicación de esta naturaleza se pueda considerar de conocimiento público es que haya sido anunciada mediante medios de comunicación colectiva o por otros medios formales de comunicación.

3. Que en un mercado tan competitivo como el de la industria aeronáutica y especialmente en casos como el que nos ocupa, se requiere de reacciones casi inmediatas al comportamiento y cambios que se produzcan en el mismo con el fin de sobrevivir y continuar siendo competitivo. En ese sentido, manifiesta que la medida de Copa fue una determinación unilateral, un ejemplo de ello es la fecha de aplicación de la rebaja.

4. Que la resolución impugnada carece de fundamento fáctico y jurídico, por cuanto se sustenta en indicios que no corresponden a la verdad real de los hechos y que atentan contra los principios de legalidad, seguridad jurídica y razonabilidad, por lo que está viciada de nulidad absoluta.

SEXTO: Que el señor Tomás Federico Nassar Pérez, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa United Airlines Inc., presentó el día 11 de marzo del 2004 prueba para mejor resolver e interpuso recurso de reconsideración, argumentando en síntesis lo siguiente: (folio 2274 y siguientes) A. Sobre la inexistencia del acuerdo.

1. Que el supuesto acuerdo de las aerolíneas para rebajar las comisiones de los agentes de viajes a un 6% no fue comprobado. En ese sentido, argumentan que no existe ninguna prueba de comunicación entre su representada y las demás aerolíneas que puedan hacer presumir que alguna de las acusadas conocía previamente la decisión. Asimismo, aduce que la rebaja era una tendencia a nivel mundial por razones de efectividad.

B. Sobre la publicidad y notoriedad de la rebaja de comisiones a los agentes de viajes.

1. Que la rebaja porcentual de comisiones a las agencias de viajes fue un movimiento mundial, tomado en forma separada, en virtud de la situación económica de la industria de la aviación y con el objeto de reducir costos. Además, que esa rebaja adoptada desde meses atrás, era del conocimiento general, a través de publicaciones en revistas y diarios de circulación nacional e internacional.

2. Que la medida de reducción de comisiones fue ampliamente comentada en la industria y que su representada fue enterada por los propios agentes de viajes. En ese sentido, que fueron los mismos agentes de viajes afectados los que tomaron contacto con las otras aerolíneas para conocer de antemano las posibilidades de que éstas reaccionaran imitando al líder del mercado, como en efecto ocurrió.

3. Que la reducción de comisión no requiere de la existencia de un acuerdo al ser un tema sensible para la industria en el tanto se refiere al costo de intermediación en un canal de distribución. En ese sentido, esa medida no requiere tener como medio un anuncio en un periódico de circulación nacional.

4. Que la sucursal de United Airlines en Costa Rica no tiene competencia funcional, ni administrativa para tomar acuerdos que representen decisiones comerciales, sólo su casa matriz. En ese sentido, argumenta que una vez enterados de la decisión de otras aerolíneas, la oficina local de su representada simplemente acató las órdenes de casa matriz de igualar las condiciones impuestas previamente por sus competidores. En relación con lo anterior señala que los medios de comunicación colectiva sí diseminaron información sobre la rebaja de comisiones a nivel mundial, no sólo por su representada sino también por otras aerolínea, por lo que no puede concluirse que United era ajena a esta situación o que no la conocía, cuando su misma casa matriz ya había ordenado este tipo de acciones con anterioridad a su aplicación en Costa Rica.

C. Sobre la uniformidad en los aspectos de la reducción de comisiones.

1. Que la coincidencia en algunos aspectos de la rebaja como porcentaje y rango de fechas obedece a un ajuste en las condiciones del mercado. Al respecto argumenta que la industria de las aerolíneas es particularmente oligopolística y su naturaleza competitiva requiere que las aerolíneas respondan rápidamente a las iniciativas de los rivales. Así, el paralelismo, el seguimiento al líder y la igualación de condiciones impuestas o implementadas por otros transportistas son comportamientos inherentes al mercado de servicios de transporte aéreo. Asimismo, sobre este tema señala que la tecnología y la velocidad en la transmisión de datos permitió una respuesta rápida para empatar las condiciones de las aerolíneas del Grupo Taca.

2. Que antes de la reducción de la comisión a un 6 % también había uniformidad, prácticamente global, lo cual evidencia una característica del mercado de aviación.

3. Que la condición de igualdad en los porcentajes es antecedente a la promulgación de la Ley 7472 por lo que sancionar por ello, implicaría una aplicación retroactiva de la norma en perjuicio de su representada.

4. Que el 6% de comisión no es la única remuneración que percibe el agente de viajes por parte de las diferentes aerolíneas.

5. Que la afirmación de COPROCOM respecto a que antes de la rebaja de comisiones a un 6% no existía uniformidad entre las distintas líneas aéreas sobre estos aspectos, ha quedado desvirtuada “desde el mismo expediente, cuya revisión hubiera evitado esta trágica afirmación y conclusión.”

D. Sobre la implementación de la rebaja por United.

1. Que cuando United tomó la decisión de rebajar comisiones ya lo habían hecho cinco aerolíneas (las tres aerolíneas del Grupo Taca, American Airlines y Continental) por lo que es factible que su representada se haya enterado de éstas y decidiera unilateralmente empatarlas.

2. Que en la nota enviada por su representada a las agencias de viaje indica que el nuevo nivel de comisiones que se pagará se debe “a las condiciones imperantes en el mercado”, condiciones que habían sido dictadas por las aerolíneas que antecedieron a su representada en la reducción de comisiones. Además, que el argumento de que la rebaja obedece a una medida de reducción de costos de distribución, es un argumento que ha sido aceptado por varias agencias de competencia como en Perú y Argentina.

E. Sobre la atipicidad de la conducta sancionada.

1. Que la rebaja al porcentaje de comisiones por la venta de boletos fue una acción autónoma, independiente y unilateral. Asimismo, que obedeció a una reducción de costos.

2. Que no existe prueba de un acuerdo sino sólo presunciones. 3. Que la reducción de comisiones obedeció a paralelismo y seguimiento

del mercado. 4. Que la rebaja no tuvo ningún efecto, ni directo ni indirecto ni en el precio

de los boletos aéreos al consumidor ni en el acceso de éste a aquellos.

F. Sobre la sanción impuesta.

1. Que en cuanto a la gravedad de la infracción y la amenaza del daño causado, argumenta que no se especifican las consecuencias en el mercado, su nivel ni la forma en que se afectó la fórmula de cálculo. En ese sentido, que no se cumple con la motivación requerida en todo acto administrativo.

2. Que no existe prueba fehaciente en el proceso de la existencia de un daño al consumidor.

3. Que en relación con la participación en el mercado afectado y el tamaño de éste, la participación de su representada no debe analizarse en conjunto con las demás aerolíneas y que al momento de la rebaja, United se limitaba a un solo vuelo operado diario entre las ciudades de

San José-México-Los Ángeles, por lo que es penalizada con dureza irracional, desproporcionada e inusual.

4. Que en cuanto a los indicios de intencionalidad, manifiesta que en la empresa existió la intención de rebajar las comisiones por cuanto efectivamente las rebajas se dieron, pero que COPROCOM lo consideró como una intencionalidad de actuar bajo supuestos ilegales, los cuales son inexistentes. En ese sentido, lo que agravaría la sanción sería la intención de rebajar la comisión en colusión con otros transportistas, situación que no se da.

5. Que respecto a la capacidad de pago, su representada presenta pérdidas en su operación mundial y se encuentra en la actualidad en proceso de intervención. Por esa razón considera que COPROCOM no tomó en consideración la capacidad de pago o solamente valoró que es una empresa norteamericana o bien, el tamaño de la empresa, lo cual no es sinónimo de capacidad de pago.

6. Que la resolución carece de motivación que permita determinar la fórmula aplicada para llegar a un resultado de 280 salarios de sanción a United.

G. Sobre la oposición a la coadyuvancia de ACAV

1. Reitera la oposición a la coadyuvancia de la Asociación Costarricense de Agencias de Viajes por falta de legitimación de intereses colectivos.

H. Sobre la falta de competencia de COPROCOM

1. Reitera el incidente de falta de competencia presentado el 03 de abril del 2000.

SÉTIMO: Que el señor Luis Eduardo Ortiz Meseguer, en su condición de apoderado general judicial de Líneas Aéreas Costarricenses S.A. apoderado generalísimo de Taca International Airlines S.A. y apoderado especial de Grupo Taca S.A. y Aviateca S.A., presentó el día 27 de enero del 2004 recurso de reconsideración, argumentando en síntesis lo siguiente: (folio 2188 y siguientes)

1. Que la Comisión para Promover la Competencia no es competente para conocer del asunto, por aplicación del artículo 9 de la Ley 7472.

2. Que sus representadas no son competidoras entre sí. 3. Que la Comisión determinó sin prueba que entre sus representadas y las

demás denunciadas hubo intercambio de información, únicamente por ser imposible reducir las comisiones tan rápidamente.

Adicionalmente, mediante documento de fecha 15 de marzo de 2004 presenta ampliación al recurso de reconsideración por falta de motivación o fundamentación y mediante documento de fecha 15 de marzo de 2004 el señor Luis Eduardo Ortíz Meseguer plantea también falta de motivación, específicamente, en relación con la cuantificación de la multa impuesta.

OCTAVO: Que en los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones de Ley.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Sobre la admisibilidad. De conformidad con el artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre el recurso de reconsideración o de reposición, los recursos han sido interpuestos en tiempo y forma. SEGUNDO: Sobre los argumentos en que no llevan razón las empresas recurrentes. A. Sobre la incompetencia de esta Comisión para conocer de temas del servicio aéreo por ser servicio público. Sobre este tema, los recurrentes han sostenido en el transcurso del procedimiento, que según la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, esta Comisión resulta incompetente para conocer todos los actos que derivan de concesiones de servicios públicos y está muy claro y comprobado que las empresas contra las cuales se sigue el procedimiento operan en el mercado de los servicios de transporte aéreo en Costa Rica, a través de la figura de los certificados de explotación que son notoriamente concesiones de servicio publico otorgados por el Estado. Al respecto, en el presente caso no se discutió que las líneas aéreas operan en el mercado de transporte aéreo a través de un certificado de explotación que tiene la naturaleza de concesión. De igual manera, no se discute la naturaleza de servicio público que se le atribuye al transporte aéreo de personas. Tampoco se discute que el artículo 9 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 excluye del ámbito de aplicación del capítulo de competencia a “los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, en los términos que señalen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios, de acuerdo con las limitaciones establecidas en la concesión y en regulaciones especiales.” Lo que en criterios reiterados ha sostenido y mantiene esta Comisión es que las conductas en cuestión si bien son realizadas por prestadores de servicios públicos, no se refieren al servicio público en sí, ni se refieren a aspectos que estén cubiertos o contemplados por los términos reglados del régimen jurídico de la concesión, de manera que sí le resultan aplicables las normas del capítulo de competencia. Sostener lo contrario equivaldría a decir que un concesionario por el sólo hecho de serlo, puede cometer cualquier práctica anticompetitiva aunque ésta se de en circunstancias que no tengan ninguna relación con el servicio público en virtud del cual son concesionarios, es decir, sería una inmunidad por el sujeto y no por la actividad de servicio público, como es el sentido de la Ley.

En el presente caso, los hechos estaban dentro de un mercado conexo como lo es la relación comercial entre las líneas aéreas y las agencias de viajes, en el cual las líneas aéreas participan como demandantes del servicio de venta de boletos que prestan las agencias y lo hacen como agentes económicos competidores entre sí. Es decir, la conducta investigada se refiere específicamente a la relación comercial línea aérea-agencia de viajes y no a la prestación del servicio de transporte aéreo que es lo catalogado como servicio público y lo que se encuentra regulado por la concesión. En otras palabras, la relación entre las líneas aéreas y las agencias de viaje no es una relación reglada dentro del derecho de la concesión y por tanto no esta exenta de que se le apliquen las normas y principios del derecho de la competencia, incluyendo dentro de estas el Capítulo III de la 7472. Relacionado con este tema, se cuestionó que ¿Cómo van a ser competidoras esas partes entre ellas (líneas aéreas y agencias de viajes) si las líneas aéreas son las que le proporcionan los boletos a las agencias de viajes, para que éstas las revendan? Al respecto, es importante aclarar que lo dicho por esta Comisión es que las aerolíneas son competidoras entre sí, no las aerolíneas y las agencias de viajes. Por lo anterior, es que precisamente, los hechos se referían a un mercado conexo como lo es la relación comercial entre las líneas aéreas y las agencias de viajes, en el cual las líneas aéreas son demandantes del servicio de venta de boletos que prestan las agencias. Es decir, la conducta investigada se refiere específicamente a la relación comercial línea aérea-agencia de viajes y en esta relación comercial, las aerolíneas son competidoras entre sí. B. Sobre el principio de autonomía de la voluntad. Al respecto, los recurrentes señalaron que la relación de las agencias de viajes con las líneas aéreas es de naturaleza contractual y que en esta materia priva la autonomía de la voluntad y que por ello, debería estar fuera de la acción de la Comisión para Promover la Competencia. En ese sentido, si bien los individuos están facultados para hacer todo aquello que no le esté prohibido sin la intervención de la Administración y específicamente, a fijar contractualmente el objeto y condiciones de una negociación, es decir, que contractualmente las partes tienen libertad para pactar y que lo dispuesto en el contrato es considerado a lo interno de la negociación como ley entre las partes, ésto no implica que se pueda pactar en contra de disposiciones de orden público, es decir, el objeto del negocio debe ser lícito. Partiendo de lo anterior, en el caso de control de prácticas anticompetitivas, que es la labor encomendada por ley a esta Comisión, se trata precisamente de una regulación de conductas ilícitas en aras de la libre competencia, que es de interés general. En ese sentido, si se incurre en un intercambio de información o concertación para afectar un precio, no es relevante en función de qué figura jurídica se fijó o manipuló ese precio, es decir, si fue por un contrato o por un acto unilateral, en ambos casos es ilegal y sancionable.

C. Sobre la infracción a los principios de legalidad y tipicidad argumentados. Sobre este tema, se señala vioación a los principios de legalidad y tipicidad porque no existe una norma expresa que sancione la rebaja en los contratos de comisión y además se impone una sanción que no está previamente determinada en la Ley. Asimismo, que se delegó la sanción en un decreto del Poder Ejecutivo, respecto a la fijación de salarios mínimos. Al respecto, no es cierto que no exista una norma expresa que tipifique la conducta investigada, ya que si bien la Ley no puede prever todos los supuestos específicos, precisamente por técnica legislativa se establece un enunciado que recoge la conducta en esencia, de manera que recoja los supuestos particulares que se enmarquen dentro del tipo. En ese sentido, claramente la Ley 7472 establece en el artículo 11 lo siguiente:

“Las prácticas monopolísticas absolutas son los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, con cualquiera de los siguientes propósitos: a. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.”

Partiendo de lo anterior, en el caso en particular, la conducta investigada es el supuesto convenio o arreglo y el intercambio de información, por parte de líneas aéreas, quienes son agentes económicos competidores entre sí, con el propósito de rebajar de manera uniforme las comisiones pagadas a las agencias, es decir, la retribución económica que las líneas aéreas pagan a las líneas aéreas por su servicio de distribución de boletos a los consumidores. En ese sentido, de demostrarse esta conducta, la misma se enmarcaría plenamente en el supuesto previsto por el inciso a) del artículo 11 de la Ley 7472. En relación con lo antes dicho, no considera acertado esta Comisión hacer una distinción entre los conceptos de precio y comisión, ya que si bien técnicamente son conceptos utilizados en general para referirse a dos situaciones particulares diferentes, en esencia, para las agencias de viajes la comisión representa un valor económico en retribución de una gestión que realizan a favor de las líneas aéreas, lo cual puede ser visto como un servicio. Razón por la cual, adoptar la tesis del recurrente sería favorecer o permitir, por medio de un aspecto formal o conceptual, que se puedan realizar algunas prácticas lesivas para la libre competencia en los mercados. Respecto a lo anterior, no es cierto lo argumentado por el recurrente respecto a que la Comisión no podría revisar un contrato entre partes. Lo anterior, ya que en la medida en que una práctica anticompetitiva se efectúe en relación con los términos de un contrato, igualmente la Comisión está facultada para intervenir.

De hecho, la libertad contractual no es absoluta y hay situaciones que están fuera del comercio, como lo es por razones de ilegalidad. Más aún, considerar que lo establecido contractualmente no tiene límite alguno sería desconocer, a manera de ejemplo, la existencia de cláusulas leoninas o abusivas, que son consideradas nulas por sí mismas. Lo anterior, si bien no es el análisis del caso en cuestión, se cita para ejemplificar, como la libertad contractual no es irrestricta. Finalmente, respecto a la delegación de la sanción en un decreto del Poder Ejecutivo que es señalada, tal apreciación no es acertada, ya que la Ley es la que establece las sanciones y los criterios para establecerlas, de manera que sólo adopta como parámetro de referencia el monto del salario mínimo del sector privado. Lo anterior, no constituye en ningún sentido una delegación en el decreto de salarios mínimos, sino una simple referencia a esa suma de dinero a efectos de calcular las multas en cada caso en particular. D. Sobre la metodología utilizada por esta Comisión para imponer sanciones. Si bien este tema carece de relevancia por lo que se dirá en considerandos posteriores, es importante aclarar lo siguiente: las prácticas monopolísticas absolutas fueron definidas por nuestro legislador como nulas, precisamente en función de una presunción de alta gravedad, en atención al efecto intrínseco de reducción de la competencia que estas prácticas tienen entre competidores. En cuanto a la fórmula para la determinación de las sanciones, se debe señalar que la Ley establece criterios de valoración para ser tomados en cuenta necesariamente, pero no establece una fórmula matemática para el cálculo, de manera que la sanción es resultado de la apreciación de esta Comisión, bajo reglas de la sana crítica racional, ciertos criterios de análisis que da la Ley y dentro del parámetro de salarios que también está previsto por la Ley. E. Sobre la oposición a la coadyuvancia de ACAV. Tal y como se señaló en la resolución impugnada, la participación de la Asociación de Agencias de Viajes está ajustada a derecho, en el tanto este órgano nace para agrupar a distintos agentes de un mismo gremio con el propósito de adoptar iniciativas en beneficio de su sector, es decir, representa los intereses de todo un gremio dedicado a una actividad económica en particular, razón por la cual la resolución que se adopte y que puede afectar directamente a uno o más agentes de viajes, también le afectará a la Asociación en forma indirecta. De ahí su legitimación para participar en un procedimiento administrativo según lo establecido para la coadyuvancia en la Ley General de la Administración Pública. F. Sobre la nulidad de la resolución impugnada porque existía una acción de inconstitucionalidad en trámite. Al respecto, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en reiteradas resoluciones y lo ha sostenido la Procuraduría General de la República en el

Dictamen 059-99 del 23 de marzo de 1999, a partir de la publicación del aviso de interposición de una acción de inconstitucionalidad, en los procedimientos en trámite en que se discute la aplicación de la norma cuestionada, lo que se suspende es el dictado del acto que agota la vía administrativa. Por esa razón se le indicó a las partes en su oportunidad que no se ejecutaría el acto ni se daría por agotada la vía administrativa hasta tanto la Sala Constitucional resolviera la acción, tal y como se ha hecho. En ese sentido, es con posterioridad a que la Sala Constitucional ha resuelto la acción, declarándola sin lugar, que este órgano procede a resolver los recursos de reconsideración y a dar por agotada la vía administrativa. Es decir, el actuar de esta Comisión ha estado ajustado a derecho. G. Sobre la participación de las aerolíneas Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A. y Aviateca S.A. como grupo. Al respecto, en la resolución recurrida, las empresas Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A. y Aviateca S.A. fueron sancionadas por haberse considerado que los hechos investigados constituían una práctica monopolística absoluta entre competidores. No obstante, debe entenderse y aclararse en esta reconsideración que respecto a estas empresas, la sanción ahora recurrida fue por el acuerdo de éstas ,como empresas de un mismo grupo económico, con las demás aerolíneas investigadas que son sus competidoras, pero no por el acuerdo entre las aerolíneas del mismo grupo, Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A. y Aviateca S.A. como si fueran competidoras entre sí. H. Sobre el documento de aclaración al recurso presentado el 18 de marzo de 2004 por la señora Silvia Arias O’Neill, apoderada generalísima de la empresa American Airlines Inc. Respecto a este documento, es importante tener presente que si bien es planteado como una aclaración al recurso de reconsideración, debió presentarse dentro del plazo correspondiente (dentro de los dos meses posteriores a la última notificación de la resolución final) y además, constituye en sí mismo otro recurso de reconsideración, en el tanto incorpora nuevos alegatos. Partiendo de lo anterior, y con el propósito de respetar los plazos de ley, lo procedente es rechazar este documento, que corre a partir del folio 2446 por extemporáneo. En ese sentido, en la presente resolución no se hará referencia al documento en cuestión. I. Sobre el argumento de que es errónea la afirmación de esta Comisión respecto a que antes de la rebaja de comisiones a un 6% no existía uniformidad entre las distintas líneas aéreas sobre estos aspectos.

En relación con este tema, no lleva razón el recurrente ya que antes de la rebaja al 6 % los montos de las comisiones pagadas a las agencias de viajes no eran los mismos, por el contrario, variaban entre los 12% y 9%. TERCERO: Sobre los argumentos que esta Comisión considera que deben ser reconsiderados. Al respecto, las empresas argumentan de manera coincidente, en síntesis, que no hay prueba de la existencia del acuerdo sino solamente presunciones, que la rebaja fue adoptada desde meses atrás y era del conocimiento general, a través de publicaciones en revistas y diarios de circulación nacional e internacional. De esta manera, que también fue ampliamente comentada en la industria y que las aerolíneas fueron enteradas por los propios agentes de viajes. Adicionlmente, que el paralelismo, el seguimiento al líder y la igualación de condiciones impuestas o implementadas por otros transportistas son comportamientos inherentes al mercado de servicios de transporte aéreos, en ese sentido, que la rebaja al porcentaje de comisiones por la venta de boletos fue una acción autónoma, independiente y unilateral, que obedeció a una reducción de costos. En consideración a lo anterior, es necesario hacer una serie de apreciaciones sobre el análisis de los hechos investigados, específicamente, sobre la reducción del porcentaje de comisión que reciben las agencias de viajes por la venta de boletos: A. Fundamentos de la resolución condenatoria que está siendo recurrida. La resolución mediante la cual se determinó que existía responsabilidad de las aerolíneas Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A., Aviateca S.A., United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. American Airlines Inc. y Compañía Panameña de Aviación S.A. por infracción al artículo 11 incio a) son fundamnetalmente tres:

a) Que la información de la rebaja no está disponible en los sistemas de información,

b) Que no hubo publicación en medios de comunicación colectiva, y c) Que la decisión de las aerolíneas fue muy similar en aspectos

relevantes (monto de la comisión, área geográfica a la que aplicaba). Asimismo, que se dio en un plazo muy corto de tiempo.

A partir de lo anterior, y en virtud de que en el momento procesal oportuno no se aportaron pruebas que fundamentaran los alegatos y que permitieran a esta Comisión encontrar otra explicación razonable a la conducta que no fuera un acuerdo de precios entre competidores, esta Comisión determinó que existían elementos suficientes que llevan forzosamente a descartar el argumento de que se dio un seguimiento al líder, es decir, determinó que la única explicación lógica a la fijación uniforme de la comisión es que ya esta información se conocía previamente, que hubo un intercambio de información entre las aerolíneas sobre el monto y el momento de la rebaja de comisión a las agencias de viaje, el cual culminó con un acuerdo entre éstas para uniformar

esos porcentajes. Al respecto, si bien esta Comisión mantiene lo resuelto en cuanto a que la rebaja en comisiones no se encontraba incluida dentro de los datos que aportan los sistemas de información, y que tampoco hubo una comunicación formal de esa rebaja; en relación con el tercer aspecto, referente a las coincidencias en los comportamientos en un plazo corto, si es necesario analizar las posibles explicaciones a esa situación. Lo anterior por cuanto así lo requieren los principios del derecho sancionador y pese a que en el procedimiento probatorio las aerolíneas no presentaron pruebas para demostrar sus alegatos. B. Sobre la existencia de otras posibles explicaciones al comportamiento similar presentado. Sobre este tema, en la resolución impuganada se señaló lo siguiente:

“Igualmente, de la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia Español se extrae la gran importancia de la prueba indirecta en la materia de competencia y destaca que el descartar este tipo de pruebas equivale a concluir que la mayor parte de conductas contrarias a la competencia quedarían impunes. De ahí que cumpliéndose ciertas condiciones1 es utilizada con mucha frecuencia por los órganos encargados de la defensa de la competencia. Dentro de esas circunstancias que deben concurrir, está en primer término que los hechos base estén suficientemente acreditados (...) en segundo término, es necesario que la relación causal entre los indicios y los hechos que constituyen la infracción esté suficientemente razonada (...) El tercer elemento que debe concurrir es que en el supuesto de que existan otras interpretaciones para explicar las consecuencias de los indicios, deberán analizarse éstas y justificar las razones del rechazo de éstas.”

Partiendo de lo anterior, lo que llevó a esta Comisión a determinar que el acuerdo sí existió fueron las coincidencias existentes en la determinación de la rebaja y el hecho de que no existía ningún elemento que justificara racionalmente esas coincidencias, que no fuera un acuerdo previo entre agentes competidores. En casos de acuerdos entre competidores, el análisis y valoración de este tipo de prácticas requiere un estudio de detalles que permitan excluir otras razones que resulten una explicación lógica, además del acuerdo. En ese sentido, se analizó en la resolución impugnada la forma en que las investigadas podían haberse enterado de la determinación de las aerolíneas de la alianza Taca en Diciembre de 1999, que permitiera la reacción casi inmediata de éstas. Sobre este aspecto, se valoró que si bien era tendencia mundial efectuar ese tipo de rebajas, no existían razones suficientes para argumentar que podía ser 1 Sobre el particular ver sentencias del Tribunal Constitucional Español 174/1985, 175/1985, 169/1986 y 150/1987.

efectivamente un caso de seguimiento. Lo anterior, fundamentalmente porque la rebaja operó en días consecutivos para el área de Centroamérica y a un mismo porcentaje, es decir, al 6%, sin que las primeras en implementarlo -que fueron las aerolíneas del grupo Taca-, lo hayan hecho público y sin que fuera información que circulara por los sistemas de información de reservas. En otras palabras, esta Comisión no desconoció que la rebaja en las comisiones a las agencias de viaje fuera una tendencia a nivel mundial, lo que no logró tener por demostrado es que la decisión sobre el momento y el monto de esta rebaja fuera una conducta unilateral de cada aerolínea; por el contrario, todos los elementos debatidos en el procedimiento administrativo la llevaron a concluir que la única explicación razonable de la conducta investigada era la existencia de un acuerdo previo entre agentes económicos competidores entre sí, prohibido y sancionado por la Ley 7472. No obstante, esta Comisión considera importante reconsiderar la resolución impugnada, en consideración a algunos elementos que se han destacado con la presentación de los recursos de las partes. En primer término está la reunión efectuada en Montreal por parte de las aerolíneas IATA, en la cual, se tuvo por demostrada la asistencia de representantes de una de las aerolíneas de la alianza conocida como grupo Taca, que fue Taca International Airlines de El Salvador. Lo anterior, es importante por cuanto el argumento de esta Comisión ha sido que la utilización de prueba indirecta o indiciaria en el Derecho de la Competencia, es plenamente válida y procedente para probar cierto tipo de prácticas en las cuales se torna prácticamente imposible la obtención de prueba directa, pero, siempre y cuando no exista una posible explicación, que resulte lógica además de la conducta prohibida. Es decir, los indicios son prueba suficiente para tener por demostrados los hechos y para sentar las responsabilidades del caso si esos indicios son suficientes como para descartar que la conducta investigada puede obedecer a otras razones diferentes a los supuestos prohibidos por la Ley. No obstante, a raíz de la recepción de los recursos de reconsideración y del análisis de éstos, queda en evidencia un aspecto que toma particular relevancia como elemento indicador que explica que la conducta pudo obedecer a un seguimiento de precios. Este es que la conducta que asumirían las aerolíneas del Grupo TACA era conocida y por ende previsible con varios meses de antelación a los hechos objeto de esta procedimiento, lo que permitió a las otras aerolíneas tomar unilateralmente una decisión de seguir a la empresa líder del mercado en el momento en que éste tomara la decisión prevista. En ese sentido, ha sido planteado por el representante de la Asociación de Agencias de Viajes y de algunas agencias en particular, el hecho de que los temas discutidos en la reunión de Montreal y las medidas a las que llegaron en dicha reunión, fueron puestas en conocimiento de todas las aerolíneas IATA, como parte de las obligaciones de información en general de este organismo respecto a sus agremiados –conducta que esta Comisión ve con suma preocupación pero que no entra a conocer en este recurso por no haber sido puesto en discusión en el procedimiento administrativo, es decir, por no haber sido parte de los hechos intimados-.

Partiendo de lo anterior, se ha puesto en evidencia, que la medida de rebajar las comisiones a un 6% y que sería aplicada para el área de América Latina, fue del conocimiento de todas las aerolíneas IATA, aunque no asistieran a la reunión, es decir, para el caso que nos ocupa, fue del conocimiento de las compañías American Airlines Inc., Continental Airlines Inc., United Airlines Inc. y Compañía Panameña de Aviación, de manera que estas aerolíneas tenían conocimiento desde meses atrás a diciembre, respecto a que esas medidas serían aplicadas en los términos citados en esa reunión, por las aerolíneas del Grupo Taca. A partir de este hecho, que no fue argumentado y discutido en la instrucción en estos términos, resulta factible que las aerolíneas ya hubieran analizado esta posibilidad de rebaja de comisiones, a efectos de darle seguimiento cuando el líder lo implementara en la zona y que ello explique o conceda la duda de que la decisión de la rebaja había sido tomada unilateralmente y sólo se estaba a la espera de que el líder tomara la decisión para hacer el seguimiento de precios. Asimismo, y en relación con lo anterior, si consideramos que los términos específicos de la rebaja era un tema de conocimiento en general e incluso un tema relevante dada la difícil situación económica y el interés de rebajar costos por parte de las aerolíneas, resulta factible la expectativa de las empresas sobre esa medida y se hace por ende, mucho más convincente, la posibilidad de medios informales a través de los cuales pudo trascender la información de la rebaja adoptada por las aerolíneas del Grupo TACA en los últimos días de diciembre de 1999. Es decir, si las mismas agencias de viajes conocían que todas las aerolíneas de IATA estaban enteradas de los términos de la reunión en que se dispuso el tema de las comisiones para el área de América Latina, es muy posible que al conocer la medida de las aerolíneas del Grupo TACA quisieran saber la posición del resto de las aerolíneas y así, hacer trascender la noticia, tal y como alegan las aerolíneas que sucedió. Lo anterior, es al menos una posibilidad que no se puede descartar. Partiendo de lo anterior, los cuestionamientos referentes a la coincidencia en monto de porcentaje y en el área aplicada y en el tiempo para tomar una decisión tan trascendente, encuentran una explicación adicional al acuerdo de precios entre agentes competidores. En este sentido, si ya era una información que conocían, resulta factible que la valoración de seguir o no la rebaja por parte de las casas matrices, haya sido efectuada con anterioridad a la puesta en práctica de la rebaja por parte de las aerolíneas del grupo Taca y de ahí, puede obedecer la rápida reacción presentada. Es decir, pudo haber existido una determinación previa sobre seguir o no la medida cuando fuera implantada en el área y que además, era muy probable que fuera una de las aerolíneas del grupo Taca ya que fue una de éstas la que asistió a la reunión de Canadá. De los aspectos antes señalados se desprende que al existir una explicación racional adicional de los hechos, surge la duda respecto a si las conductas obedecen a una práctica prohibida. Al existir una duda razonable, y por la naturaleza de este tipo de procedimientos, lo procedente es interpretar la duda a favor de las empresas sancionadas y reconsiderar la resolución impugnada en el aspecto de la existencia de un intercambio de información y un acuerdo en la rebaja de las comisiones pagadas a las agencias de viajes.

Lo anterior, fundamentalmente porque la potestad sancionadora que se mueve en el ámbito de la potestad punitiva del Estado se encuentra sujeta a una serie de principios, entre ellos el principio de inocencia. Así ha sido reconocido por nuestro tribunal constitucional al señalar que:

“debe entenderse que el derecho a la presunción de inocencia existente en el derecho penal, es también asimilable en la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos.”2

Este reconocimiento tiene como base el artículo 39 constitucional, según el cual se requiere la necesaria demostración de culpabilidad para imponer penas. En ese sentido, tal y como lo ha señalado también la doctrina, “la presunción de inocencia debe, por tanto, estar presente en cualquier procedimiento sancionador, y dado su rango normativo, deroga o condiciona la interpretación de cualquier norma que establezca presunciones directa o indirectamente encaminadas a restringir su valoración o dispongan discriminaciones que tengan como fundamento una culpabilidad presunta antes que una inocencia presumida.”3 Asimismo, dentro del principio de inocencia es importante hacer referencia a sus elementos fundamentales, en atención al caso concreto que nos ocupa: en primer término, es indispensable la demostración de culpabilidad del investigado, lo cual implica la exclusión de la responsabilidad presunta que pueda derivarse de indicios que resulten insuficientes. En ese sentido, tal y como lo señala el autor Antonio Domínguez, “juega la presunción de inocencia a favor del individuo, debiendo destruirse por pruebas suficientes aportadas por la Administración.”4 Al respecto, en el presente caso, no puede tenerse por demostrada la culpabilidad de las empresas, en el tanto no existe prueba fehaciente de esa culpabilidad y los indicios de una conducta prohibida no son inequívocos. Es decir, existe una explicación adicional, lo que hace surgir una duda razonable. En segundo término, los límites de la potestad sancionadora imponen una interpretación restrictiva de las leyes sancionatorias, de manera que en los procedimientos encaminados a la imposición de sanciones, requieren certeza en la participación del sujeto en los hechos atribuidos, de lo contrario, debe otorgarse el indubio pro reo o beneficio de la duda. En este caso, tal y como se ha señalado, no es posible tener certeza de que la conducta haya obedecido a 2 Sala Constitucional, Voto 6125-93 del 23 de noviembre de 1993. 3 GIGENO SENDRA, (J.V) y ALMAGRO NOSETE (J), citados por ZORNOZA PÉREZ (Juan), El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del Derecho Sancionador), Editorial Civitas S.A. Madrid, primera edición, 1992, p.135-136. 4 DOMÍNGUEZ VILA (Antonio), Constitución y Derecho Sancionador Administrativo, Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1997, p. 162.

un acuerdo entre las empresas, ya que hay elementos que dan lugar a alguna duda sobre esos hechos, razón por la cual se hace necesario reconsiderar la resolución a favor de las empresas sancionadas. Claro está, no por haberse demostrado su inocencia, sino porque existe un margen de duda razonable. Finalmente, es importante dejar claramente establecido que no es el uso o no de la prueba indiciaria lo que fundamenta esta reconsideración, pues el criterio de esta Comisión es que el uso de este tipo de prueba no solo está permitido en los procedimientos administrativos sancionadores, así como en el mismo derecho penal, sino que en esta materia, por la naturaleza de las prácticas que se investigan, en muchos de los casos es el único mecanismo de prueba. No obstante, los indicios deben ser suficientes y dirigidos en un sentido inequivoco. En este sentido, la reconsideración tiene fundamento en que, si bien es cierto que los indicios y prueba aportada en el expediente administrativo han hecho suponer que la práctica anticompetitiva se produjo, para la mayoría de los miembros de esta Comisión, al momento de reconsiderar la resolución impugnada, existe otra explicación razonable para determinar que pudo existir un seguimiento unilateral de precios, que le permite concluir que, ante la duda, debe resolverse a favor de las empresas sancionadas. Por ende, lo que corresponde es excluir de responsabilidad a las empresas Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A., Aviateca S.A., United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. American Airlines Inc. y Compañía Panameña de Aviación S.A., y dejar sin efecto, las sanciones impuestas a estas empresas, por la existencia de duda en atención a las pruebas. A partir de lo anterior, resulta improcedente referirse a los demás argumentos de impugnación y descargo presentados por las empresas.

POR TANTO

Se acogen parcialmente los recursos presentados y se reconsidera la resolución impugnada respecto a no tener a Líneas Aéreas Costarricenses S.A. Taca Internacional Airlines S.A., Aviateca S.A., United Airlines Inc, Continental Airlines Inc. American Airlines Inc. y Compañía Panameña de Aviación S.A. como responsables de la comisión de la práctica prevista en el artículo 11 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. De esta manera, al existir duda razonable, no se puede tener por comprobada la falta y por ende, se modifica la resolución adoptada en el acuerdo contenido en el artículo quinto de la sesión ordinaria número 37-2003 del 02 de diciembre del 2003 en el sentido de liberar de responsabilidad a las empresas antes señaladas y dejar sin efecto las sanciones impuestas. En los demás aspectos argumentados, que fueron rechazados en la presente resolución, se mantiene lo manifestado en la resolución impugnada. Téngase por agotada la vía administrativa. Voto de Minoría de los señores: Pablo Carnevale y Ana Fiorella Carvajal.

Diferimos del resto de los miembros de la Comisión que actúan como propietarios en esta sesión, pues consideramos que la prueba que consta en el expediente no apoya la explicación alternativa brindada por las aerolíneas de que sus actuaciones fueron el resultado de una conducta unilateral de seguimiento al líder, y por el contrario el análisis de toda esa prueba, a la luz de la sana crítica, lleva a concluir indefectiblemente que esas actuaciones fueron el resultado de un acuerdo de voluntades sancionado por la Ley. Lo anterior por las siguientes razones: En el expediente quedó demostrado que existió un comportamiento similar entre las aerolíneas, similitud que abarcó todos los aspectos esenciales: así entre el 27 y el 30 de diciembre de 1999, las aerolíneas que conforman el Grupo Taca, American Airlines, Continental Airlines, United Airlines y Copa Airlines comunicaron a las Agencias de Viajes su decisión de rebajar comisiones, a partir del 1 de enero del año 2000, de modo que hay coincidencia en cuanto a la fecha de entrada en vigencia. Además de lo anterior, aún cuando las cartas se enviaron de forma individual, el texto era igual ó muy similar para todas las aerolíneas. Por otra parte, hubo coincidencia en cuanto al porcentaje al cual se llevó la comisión, a pesar de que con anterioridad a esta comunicación los porcentajes que aplicaban las aerolìneas a las agencias de viaje diferían. En este sentido, quedò demostrado en el expediente que con anterioridad a las comunicaciones de diciembre de 1999, las aerolíneas pagaban porcentajes de comisión a las agencias de viajes que oscilaban entre el 9 y el 12%, y es a partir de enero del 2000 que las aerolíneas unifican este porcentaje al 6%. Asimismo, esa unificación operó en todos los casos para la misma área: Centroamérica.. Ahora bien, de la prueba que consta en el expediente queda claro que la información sobre la decisión tomada por el Grupo Taca de rebajar las comisiones pagadas a las agencias de viajes no pudo ser obtenida de los sistemas de información, ya que dicha información no se encuentra en estos sistemas. Igualmente queda descartado que esta información fuera conocida por las otras aerolíneas por los medios de comunicación colectiva, pues estos informaron sobre este tema con posterioridad al envío de las notas, que contenían el cambio de comisión, por parte de las aerolíneas. También debe descartarse la explicación alternativa dada por alguna aerolínea de que se enteró por las mismas agencias de viajes. A este respecto debe comenzar por señalarse que este argumento no fue apoyado por ninguna prueba, pues ni siquiera se indicó el nombre de cuál fue la agencia de viajes que informó al respecto. Incluso durante la audiencia, el órgano director realizó preguntas sobre este extremo a varias agencias de viaje y su respuesta fue que ellas se enteraron por medio del comunicado escrito enviado por cada aerolínea. De modo que la prueba que existe en el expediente desvirtúa totalmente la explicación de esas aerolíneas de que las agencias de viajes

fueron el agente informante que, además, no resulta razonable si se considera que para las agencias de viaje era un peligro que todas las aerolíneas aplicaran la misma política de reducción de tarifas, por lo que no tenían ningún incentivo en dar esta información, cuando su actividad comercial estaba siendo amenazada. Otra explicación alternativa que proveyó alguna agencia, en fase de recurso de apelación, es que la decisión del Grupo Taca de rebajar comisiones se conocía desde la reunión de este Grupo por IATA y que por ello, una vez que este Grupo decidió aplicar su decisión les fue fácil a las aerolíneas actuar de manera similar en un período tan corto de tiempo. Ninguna de las aerolíneas aportó prueba que sustente este dicho, como podría haber sido alguna comunicación de la casa matriz a sus subsidiarias, en el sentido de adoptar una conducta similar a la ya decidida por Taca, una vez que ésta la implementara. Pero, en todo caso, de ser cierta, esta explicación más bien reforzaría la posición de quienes suscribimos este voto, pues más bien constituiría una prueba de la existencia de un intercambio de información también sancionado por la Ley. De acuerdo con lo anterior, la prueba que consta en el expediente nos lleva a la conclusión que la información sobre la rebaja de las tarifas decidida por las aerolíneas del Grupo Taca no pudo ser obtenida por las otras aerolíneas por vía de los sistemas de información disponibles, ni los medios de comunicación colectiva, ni por los mismos agentes de viajes. Todo ello hace imposible sostener la tesis de que las actuaciones de las aerolìneas fueran el resultado de decisiones unilaterales de seguir al líder y más bien llevan a concluir que hubo un acuerdo entre éstas para la rebaja de comisiones. En este mismo sentido, ninguna de las aerolíneas que alegó que la rebaja obedeció a una política interna de reducción de costos aportó prueba de que tales estudios de costos se hubieran realizado. En todo caso, debe subrayarse que las estructuras de costos de las aerolíneas difieren, por lo que no resulta razonable pensar que estos estudios realizados individualmente condujeron a todas las aerolìneas a un mismo porcentaje de comisión. Finalmente, con respecto al seguimiento al líder se debe considerar, por el comportamiento del mercado analizado, lo económicamente razonable era que las aerolíneas no siguieran al lider de forma inmediata u mantuvieran las comisiones más altas por un período de tiempo, y lograr que las agencias de viajes colocaran un mayor número de boletos de las aerolíneas que pagaban mayor porcentaje de comisión. De acuerdo con lo expuesto, es que consideramos del análisis integral de la prueba que consta en el expediente administrativo, que dada la uniformidad en el texto y de las fechas de las comunicaciones que dieron origen al cambio en las comisiones, así como el mismo porcentaje de comisión, la fecha en la que empezaba a regir dicho cambio y el área en que se aplicó, demuestran fehacientemente que las aerolíneas tuvieron un comportamiento colusorio. Asimismo, se desprende de la conducta de las aerolíneas que el objetivo principal era disminuir la competencia y que además tenían la certeza que los demás agentes competidores iban a tener un comportamiento similar en la reducción de las comisiones a las agencias de viajes.

Partiendo de las consideraciones expuestas consideramos que debe mantenerse la resolución de la comisión adoptada en el artículo quinto del acta de la sesión No. 33-03 del 2 de diciembre del 2003 en los mismos términos. REFERIRSE A EXPEDIENTE Nº 01-00. NOTIFÍQUESE. Ronald Rees A., Percival Kelso B., Claudio Donato M., Ana Fiorella Carvajal C., Pablo Carnevale P., Mauricio Avila V.

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