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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE QUIRINÓPOLIS
Av. Brasil, nº 40, Bairro Alexandrina, Quirinópolis/GO, CEP 75.860-000 – Tel/Fax. (64) 3651-2188
EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE QUIRINÓPOLIS, ESTADO DE GOIÁS.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermé-
dio do Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições ins-
titucionais previstas nos artigos 129, III, da Constituição Federal; 1º, IV e 5º, I,
da Lei nº 7.347/85(LACP); 81, parágrafo único, III e 82, I da Lei 8.078/90
(CDC), vem, à presença de Vossa Excelência, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS E REPARAÇÃO DE DANO MORAIS C/C ANULAÇÃO DE ATO
ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR
contra o MUNICÍPIO DE QURINÓPOLIS, pessoa jurídica de direi-
to público, inscrita no CNPJ nº 02.056.737/0001-51, com sede na Praça dos
Três Poderes, 88, Centro, Quirinópolis/GO, representado pelo Prefeito Munici-
pal, Odair de Resende, que pode ser encontrado no mesmo endereço para re-
ceber citações e intimações, pelos fatos a seguir expostos:
Luís Antônio Ribeiro Júnior
Promotor de Justiça
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1. DOS FATOS
Durante o período compreendido entre 05/07/2012 a 31/12/2012
foram nomeadas, pelo Município de Quirinópolis, sob a égide da Administração
precedente, diversas pessoas para inúmeros cargos da Administração
municipal, todos provenientes de aprovação nos concursos públicos derivados
dos editais 001/2010 e 001/2012.
A investidura1 dos aprovados nos cargos públicos para que foram
chamados foi completa, tanto que todos recebiam proventos.
Com a advento da nova Administração municipal, eleita para o
quadriênio 2013-2016, veio, já no primeiro dia de governo (01.01.2013), a
edição do decreto nº 1.176/2013 (fls. 23/24), de lavra do chefe do executivo
municipal.
Sob a pretensa motivação de ofensa à lei eleitoral e indevido
aumento de despesas com pessoal, o referido decreto suspendeu os atos de
nomeação ocorridos no período de 05/07/2012 a 31/12/2012. Com efeito, o
decreto se baseou na lei de responsabilidade fiscal para justificar o aumento de
gastos, bem como no artigo 73, inciso V, alínea c da Lei 9.504/1997, para
invalidar as nomeações feitas no período de 05/07/2012 a 31/12/2012.
Entretanto, as duas razões motivadoras do decreto padecem de
ilegalidade. Isso porque, com relação ao aumento de gasto com pessoal,
cumpre salientar que o artigo 169, § 3º, inciso I, da Constituição Federal2
ressalta que eventual economia na folha de pessoal deve ser efetivada 1 Compreendida pela nomeação, posse e exercício no cargo público. 2 § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
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priorizando-se o corte de cargos comissionados e funções de confiança e não
pela via contramão adotada em se suspender servidores concursados.
Já no que diz respeito à vedação trazida pela lei eleitoral, a
fundamentação do decreto também é falha. Realmente, a lei eleitoral nº
9.504/97, em seu artigo 73, inciso V, alínea c, veda a nomeação de servidores
públicos no período de 05/07/2012 a 31/12/2012, no entanto, ressalva a
nomeação dos aprovados em concurso público homologado até o início do
citado período. Vale trazer a redação do dispositivo:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem
justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros
meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex
officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na
circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até
a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito,
ressalvados:
(...)
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos
homologados até o início daquele prazo; (Grifamos)
Eis o ponto. As nomeações suspensas, em que pese terem sido
realizadas no período eleitoral, eram oriundas dos concursos públicos lançados
pelos editais 001/2010 e 001/2012, cujos resultados foram homologados em
25/01/2011 e 29/06/2012, respectivamente (fls. 1054/1068). Portanto, estariam
na ressalva da alínea c, fato que as tornam legais. Luís Antônio Ribeiro Júnior
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Ciente desse fato, o Ministério Público, em setembro de 2013,
encaminhou ao Executivo Municipal a Recomendação nº 005/2013 (fls. 37/40),
na qual recomendava-se, entre outras:
(...)
2) Que revogue o decreto 1176/2013 e reintegre no cargo
todos os servidores efetivos que se encontravam efetivamente
trabalhando e foram afastados em razão dele;
3) Que faça o pagamento dos meses atrasados dos servidores
afastados, contemplando o período de suspensão dos
servidores em razão do decreto 1176/2013;
(...).
A recomendação foi cumprida em parte pelo Município de
Quirinópolis. Foram reintegrados ao serviço os servidores afastados em razão
do Decreto 1.176/2013 à exceção de: Evandro José de Martins, Aline Rose
Marcelino Borges, Michel Alves Fidelis Martins, Loreana Martins Gervásio e
Cloves Batista Silva Junior.
Denota-se que as nomeações dos acima referidos foram
declaradas nulas pelo Decreto 1.687/13 (fls. 483/485), pelo motivo de não
haver no quadro organizacional dos funcionários municipais da Administração o
quantitativo das vagas a que faziam jus. Ou seja, segundo o decreto, foram
nomeados para vagas inexistentes! Além do mais, apurou-se que o citado
decreto não obedeceu ao devido processo legal, pois não oportunizou aos
prejudicados o contraditório e a ampla defesa.
Às fls. 504/506 há a relação dos servidores aprovados no
concurso de 2010 e sua respectiva situação (se reintegrado, se pediu
exoneração, se não foi reintegrado etc). Igual relação consta às fls. 609/615, só
que com os nomes dos servidores aprovados no concurso de 2012. Luís Antônio Ribeiro Júnior
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Malgrado a resposta do réu quanto à reintegração dos servidores
suspensos pelo Decreto 1.176/2013, não foi esclarecido se estes servidores
perceberam remuneração no período de suspensão. Em resposta a novo
questionamento nesse sentido (fls. 833/834), o Município informou que há
servidores que não receberam no período de suspensão. Informou, ainda, que
alguns servidores receberam pelo cargo que ocupavam anteriormente à
nomeação suspensa pelo decreto. Não podemos nos olvidar, ainda, que os
cinco servidores listados acima, que não foram reintegrados, não receberam
nada desde a suspensão!
Ou seja, o réu, por atos infundados e genéricos, suspendeu vencimentos por mais de um ano e demitiu servidores regularmente investidos em cargo público! E de que viveram esses servidores neste período? O que fizeram para manter sua subsistência?
Esses questionamentos ganham força na medida em que era
impossibilitado a estes servidores manter nova relação formal de emprego, em
razão do vínculo que mantinham com o réu, vínculo este que não lhes trazia
qualquer rendimento.
E o que dizer dos servidores, mais uma vez ressalta-se:
regularmente investidos em cargos públicos, que não foram reintegrados por
não haver a vaga correspondente? Pagarão eles, às custas de sua
sobrevivência, pela flagrante ilegalidade do Poder Público?
Estes servidores experimentaram grave prejuízo, material e
moral. O Decreto 1.176/2013, que suspendeu as atividades e os vencimentos
dos servidores, e o Decreto 1.687/13, que demite sumariamente servidores,
padecem de clara ilegalidade, pois não fundamenta na lei as demissões e a
suspensão dos vencimentos de nítido caráter alimentar.
A título de argumentação, que será melhor desenvolvida quando
tratarmos do direito, podemos afirmar que: se nem mesmo o afastamento do Luís Antônio Ribeiro Júnior
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agente público por improbidade administrativa3 o sujeita à suspensão de seus
vencimentos, que dirá o afastamento infundado e genérico de servidor que não
cometeu qualquer ilegalidade!
Assim, outra maneira não há de se corrigir esta ilegalidade e
injustiça que não seja lançar mão da presente ação civil pública, trazendo os
fatos à apreciação do Judiciário.
2. DA ESPÉCIE DE DIREITO E DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Como se sabe, o microssistema de proteção aos direitos coletivos
lato sensu é composto pelas leis 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90 (CDC).
O artigo 81, parágrafo único, do CDC, traz a definição legal das
espécies de direito coletivo lato sensu, quais sejam: direitos difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogêneos. Ao dispor sobre os direitos individuais
homogêneos, o artigo 81, parágrafo único, inciso III do CDC assim prescreve:
(...) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se
tratar de:
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Dessa forma, depreende-se que os direitos individuais
homogêneos abrangem porção determinada ou determinável de pessoas, cuja
3 Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
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a lesão, inobstante resultar de um evento danoso comum, pode ser
individualizada e mensurada a cada caso.
Sobre o assunto, ensina Pedro da Silva Dinamarco:
Os interesses individuais homogêneos são divisíveis, passíveis
de ser atribuídos individual e proporcionalmente a cada um dos
indivíduos interessados (que são identificáveis), sendo essa
sua grande diferença com os interesses difusos ou coletivos
(estes sim indivisíveis). Como já dito, esta indivisibilidade é do
objeto do pedido e não da causa de pedir. Eles são
verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente
tratados de forma coletiva. Ou seja, não são coletivos em sua
essência nem no modo como são exercidos. Na verdade,
esses direitos, mais do que os outros dois, são consequência
da moderna sociedade de massa. (DINAMARCO, Pedro da
Silva. Ação civil pública e suas condições da ação. 200. 365
p. Dissertação (Mestrado em direito Processual Civil) -
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São
Paulo: 2000, p. 65).
Veja-se que no caso em tela há número determinável de pessoas
(funcionários suspensos pelo Decreto 1.176/2013 e demitidos pelo Decreto
1.687/13), ligadas por uma relação jurídica base (vinculo de emprego ou
estatutário com a Prefeitura de Quirinópolis), lesados em razão de um fato
comum (suspensão dos salários pelo Decreto 1.176/2013 e/ou demissão pelo
Decreto 1.687/13) e cujos prejuízos podem ser individualizados (pois alguns
ficaram afastados mais tempo que outros; alguns não foram reintegrados no
cargo etc). Trata-se, assim, de claro exemplo de direito individual homogêneo.
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No tocante à legitimidade do Ministério Público, tem-se por cediço
que a Constituição Federal de 1988 expressamente previu, como função
institucional do Ministério Público, a instauração do inquérito civil e a
propositura da ação civil pública para defesa de vários interesses e direitos que
afetam a sociedade de forma relevante, em especial a defesa dos direitos de
natureza coletiva.
Dispõe o artigo 129 da Constituição Federal:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público :
(...)
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos; (...).
De forma mais especifica, o art. 82, inciso I do CDC dispõe sobre
a legitimidade do Ministério Público para a defesa judicial dos direitos
individuais homogêneos:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são
legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público, (...).
Não é demais lembrar que as regras processuais elencadas no
CDC não valem apenas para as relações de consumo, mas fazem parte do
microssistema de proteção de todos os interesses coletivos lato sensu.
Diante disto, depreende-se que o Ministério Público é legitimado
não apenas para a defesa de direitos individuais homogêneos relativos à
relação de consumo, mas sim a todos os interesses que tenham esta natureza.
E quando a questão apresenta relevância social em áreas como
meio ambiente, patrimônio público, relação de emprego, relação estatutária etc Luís Antônio Ribeiro Júnior
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esta legitimidade se torna ainda mais patente, ainda que o direito em questão
seja aparentemente disponível.
Esta premissa se encontra pacificada nas mais altas Cortes do
País:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DISPONÍVEIS.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRECEDENTES. 1. O Ministério Público possui legitimidade
para propor ação civil coletiva em defesa de interesses
individuais homogêneos de relevante caráter social, ainda que
o objeto da demanda seja referente a direitos disponíveis (RE
500.879-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de
26-05-2011; RE 472.489-AgR, rel. Min. Celso De Mello,
Segunda Turma, DJe de 29-08-2008). 2. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF. RE 401482 AgR, Relator(a):
Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
04/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20-
06-2013 PUBLIC 21-06-2013)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Trabalhista.
Condições de trabalho. Dano moral. Prequestionamento.
Ausência. Ministério Público. Legitimidade ativa. Quantum
indenizatório. Precedentes. 1. Não se admite o recurso
extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele
se alega violados não foram devidamente prequestionados.
Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisprudência
da Corte firmou-se no sentido de que o Ministério Público Luís Antônio Ribeiro Júnior
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possui legitimidade ativa para propor ações civis públicas em
defesa de interesses individuais homogêneos, notadamente
quando se trata de interesses de relevante valor social. 3. As
questões relativas à caracterização do dano moral e ao
quantum indenizatório estão restritas ao exame dos fatos e das
provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo
regimental não provido. (STF. ARE 660140 AgR, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013
PUBLIC 04-12-2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ.
1. O Ministério Público possui legitimidade ad causam para
propor Ação Civil Pública visando à defesa de direitos
individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis,
quando a presença de relevância social objetiva do bem
jurídico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade
ambiental, a saúde, a educação. 2. Recurso especial provido.
(STJ. REsp 945785 / RS. Relator(a) Ministra ELIANA
CALMON. Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do
Julgamento 04/06/2013. Data da Publicação/Fonte DJe
11/06/2013).
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PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE
ATIVA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. De acordo com a jurisprudência atual desta Corte, o
Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação
judicial que vise a defesa de direitos individuais homogêneos
tendo em vista o relevante interesse social na causa. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no REsp
1174005 / RS. Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA. Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. Data do
Julgamento 18/12/2012. Data da Publicação/Fonte DJe
01/02/2013)
Veja, Excelência, que a relevância social da presente causa salta
aos olhos, pois se trata da suspensão e demissão ilegais de servidores
públicos legalmente investidos na função, com prejuízo de seus salários, sendo
que o causador deste fato é a própria Administração Municipal, que deveria
observar o princípio da legalidade.
Ademais, a ratio da ação coletiva é justamente concentrar as
demandas em um único processo, de forma a privilegiar a economia
processual e a evitar decisões contraditórias, caso fossem ajuizadas inúmeras
ações com o mesmo objeto.
Clara, portanto, a legitimidade do Ministério Público e a
adequação da ação civil pública para o ingresso ao Judiciário.
3. DO DIREITOLuís Antônio Ribeiro Júnior
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3.1 Da Nulidade dos Atos Administrativos, do Dano Material e do Dano Moral
Como já amplamente discorrido quando tratamos dos fatos, sabe-
se que o Poder Executivo Municipal, através do Decreto nº 1.176/2013 (fls.
23/24), suspendeu os atos de nomeação ocorridos no período de 05/07/2012 a
31/12/2012, paralisando, também, os vencimentos dos servidores suspensos.
A lista e os documentos juntados às fls. 835/855 trazem a relação
dos servidores que foram afastados em razão do referido decreto e, quando
chamados a reintegrar o serviço, pediram exoneração ou não compareceram
para reassumir o cargo. Estes servidores não receberam remuneração no
período da suspensão.
Tais servidores experimentaram prejuízo, uma vez que, nada
obstante pedirem exoneração ou não reassumirem o cargo, ficaram sem
perceber vencimentos quando ainda mantinham vínculo com a Administração,
justamente durante o momento em que foram suspensos pelo citado decreto.
Dessa forma, fazem jus aos salários que teriam que receber no período em que
ficaram suspensos, mas mantinham vínculo com a Administração.
Por sua vez, a lista e os documentos trazidos às fls. 856/915
mostra a relação dos servidores que reassumiram o cargo, contudo, nada
receberam durante a suspensão. Nota-se que cada servidor ficou suspenso por
um período de tempo diferente, cada qual devidamente discriminado na lista.
Há casos em que os servidores ficaram 01 (um) ano sem receber os
vencimentos! Uma verdadeira afronta ao princípio basilar da Dignidade da
Pessoa Humana.
Desnecessário, diante da clareza da situação, discorrer acerca
dos prejuízos experimentados por servidor, com vínculo com a Administração, Luís Antônio Ribeiro Júnior
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cujo vencimento ficou suspenso por até um ano. A atitude incauta do
administrador trouxe transtornos para aqueles que dependem de seus
vencimentos, com nítido caráter alimentar, para sobrevivência.
Às fls. 916/1038 há a relação de servidores em duas situações
distintas: os que receberam durante o período de suspensão pelo cargo em
que estavam suspensos e os servidores que receberam durante o período de
suspensão pelo cargo que ocupavam anteriormente.
Com efeito, alguns servidores aprovados nos concursos
mencionados já ocupavam cargo diverso na Administração. Quando estes
servidores foram suspensos em razão do decreto 1.176/2013, retornaram ao
cargo anteriormente ocupado na Administração, recebendo os vencimentos
pertinentes a este cargo. Quando, posteriormente, chamados a reassumir o
cargo que para o qual estavam suspensos, voltaram a receber por este cargo.
Nítido o prejuízo pois, em algumas situações, o servidor recebia
salário menor no cargo anterior. Se ficou recebendo, durante o período de
suspensão, valor inferior ao qual fazia jus, experimentou prejuízo e deve ser
ressarcido.
Há também a relação dos servidores que receberam normalmente
durante o período de suspensão. A princípio, parece que não sofreram
prejuízos. Mas é certo que poderão comprovar prejuízo quando da liquidação
de eventual sentença procedente.
Contudo, uma situação nos intriga: porque alguns servidores receberam durante o período de suspensão e outros não? Qual o critério utilizado para tal discrímen? Espera-se que não seja o critério político.
Não há razão aparente para tal diferenciação. Vai-se além: porque
uns foram chamados a reassumir o cargo antes que outros? Várias questões
nebulosas e mal explicadas envolvem este assunto.
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Por oportuno, não se olvide daqueles servidores que foram
afastados em razão do Decreto 1.176/2013, mas não foram reintegrados. São
eles: Evandro José de Martins, Aline Rose Marcelino Borges, Michel Alves
Fidelis Martins, Loreana Martins Gervásio e Cloves Batista Silva Junior.
Denota-se que as nomeações dos acima referidos foram
declaradas nulas pelo Decreto 1.687/13 (fls. 483/485), pelo motivo de não
haver no quadro organizacional dos funcionários municipais da Administração o
quantitativo das vagas a que faziam jus. Ou seja, segundo o decreto, foram
nomeados para vagas inexistentes!
Nota-se que o Decreto 1.687/13, que anulou as referidas
nomeações, não foi precedido de processo administrativo em que ficasse
resguardado, aos interessados, a ampla defesa e o contraditório.
Com efeito, ainda que o ato administrativo possa ser classificado
de ilegal, se da sua anulação resultar prejuízos a terceiros, obrigatoriamente
deverá ser garantido a estes o contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido é o entendimento do STF:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES. ANULAÇÃO. DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. O Supremo Tribunal
Federal fixou jurisprudência no sentido de que é necessária a
observância do devido processo legal para a anulação de
ato administrativo que tenha repercutido no campo de
interesses individuais. Precedentes. Agravo regimental a que
se nega provimento. (RE 501869 AgR, Relator(a): Min. EROS
GRAU, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-206
DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-
06 PP-01139 RTJ VOL-00208-03 PP-01251) (grifamos).
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Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial
pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação
da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão
concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com
a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla
todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se
resume a um simples direito de manifestação no processo.
4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela
jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de
informação, mas também o direito de ver seus argumentos
contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do
contraditório e da ampla defesa, assegurados pela
Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos
administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não
se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a
respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser
ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio
da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de
Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que
não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito
a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações
criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação
administrativa que independe da audiência do interessado e
decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior.
Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do
devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio
da confiança como elemento do princípio da segurança
jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Luís Antônio Ribeiro Júnior
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Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10.
Mandado de Segurança deferido para determinar observância
do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV).
(MS 24268, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
05/02/2004, DJ 17-09-2004 PP-00053 EMENT VOL-02164-01
PP-00154 RDDP n. 23, 2005, p. 133-151 RTJ VOL-00191-03
PP-00922) (Grifamos)
No mesmo tom é o STJ, em julgamento pela sua 3ª seção:
MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADO PÚBLICO
ANISTIADO. REVISÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE
ANISTIA. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº
344/02.PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI Nº 9.784/99.
INCIDÊNCIA RETROATIVA.IMPOSSIBILIDADE.
IMPUGNAÇÃO À VALIDADE DO ATO. TEMPESTIVO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE ANULAR. DEMISSÃO EM
VIRTUDE DE EXTINÇÃO DE EMPRESA PÚBLICA. NÃO
INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.878/94. CONTRADITÓRIO.
INOBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PESSOAL.
1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por
ocasião do julgamento dos MS nº 9.112/DF e 9.157/DF, da
relatoria da Ministra Eliana Calmon, e do MS nº 9.115/DF, da
relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, todos na sessão do
dia 16 de fevereiro de 2005, negou toda e qualquer eficácia
retroativa ao artigo 54 da Lei nº 9.784/99.
2. "O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, ao
servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego Luís Antônio Ribeiro Júnior
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permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa."
(Parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.878, de 11 de maio de
1994) 3. Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal firmaram já entendimento no sentido de que aos
empregados públicos demitidos em virtude de extinção das
empresas em que trabalhavam não se aplicam as disposições
da Lei nº 8.878/94.
4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça,
seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou
entendimento no sentido de que a desconstituição da
eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no
âmbito dos interesses individuais dos servidores ou
administrados, deve ser precedido de instauração de
processo administrativo, em obediência aos princípios
constitucionais do devido processo legal e da ampla
defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
5. A Constituição e a Lei asseguram a observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, com a
intimação pessoal do interessado, somente sendo possível
a comunicação por por meio de publicação oficial no caso
de interessados indeterminados, desconhecidos ou com
domicílio indefinido.
6. Ordem denegada aos impetrantes Adair Mazzotti, Odolir
Treméa, Maria Cristina Fleury de Rezende Rocha e Cleime
Claudino Braga, e concedida aos impetrantes Brunhilde
Jansen, Donizete José Tokarski e Vanessa Duarte Barbosa
Ferro para, sem prejuízo de instauração de novo processo
administrativo, tornar sem efeito a Portaria Interministerial nº Luís Antônio Ribeiro Júnior
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344, de 30 de julho de 2002.(MS 8604/DF, Rel. Ministro
GILSON DIPP, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2005,
DJ 06/08/2007, p. 459) (Grifamos). No mesmo sentido os
seguintes julgados do STJ: REsp 658.130; REsp 300.116; RMS
10.679; RMS 5.478.
Note, Excelência, que a Administração revogou ato de nomeação
(que já estava completo pela investidura) de funcionário efetivo sem o
contraditório e ampla defesa, causando, unilateralmente, prejuízos enormes a
este. A situação se agrava ainda mais quando consideramos que a nomeação -
supostamente considerada ilegal pela Administração - foi feita pela própria
Administração. Em suma: a Administração pratica um ato ilegal; gera direitos a
terceiro; depois, sem contraditório ou ampla defesa, simplesmente revoga esta
ato, causando flagrantes prejuízos a terceiro. Isto, além de afrontar diretamente
o art. 5ª, LV, da CF, é inconcebível num Estado Democrático de Direito.
Na verdade, a anulação do ato de nomeação servidores
legalmente investidos no cargo (e note-se que inclusive recebiam salários) se
revelou verdadeiro ato de demissão, perpetrado sem a observância do devido
processo legal.
Não é necessário empreender esforços para constatar os
prejuízos sofridos por estes servidores sumariamente demitidos. Foram
afastados em virtude do Decreto nº 1.176/2013, não percebendo remuneração
durante o período de suspensão, e, após, foram praticamente demitidos, à
míngua do devido processo legal, pelo Decreto 1.687/13.
Menos esforço ainda exige a constatação da ilegalidade do
Decreto 1.687/13, haja vista que afrontou, diretamente, os direitos
fundamentais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Luís Antônio Ribeiro Júnior
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Pois bem, demonstrada a ilegalidade do Decreto 1.687/13 e
discorrida a situação de cada grupo prejudicado pelo Decreto nº 1.176/2013,
mister se faz analisar a (i)legalidade desta última norma.
No dia 01/01/2013 foi editado o Decreto nº 1.176/201 (fls. 29/30)
pelo chefe do Poder Executivo municipal. Referido ato suspendeu as
nomeações ocorridas durante o período de 05/07/2012 a 31/12/2012 (período
eleitoral). Depois da análise da documentação, chegou-se à conclusão de que
o decreto também suspendeu os vencimentos de alguns servidores, por até
uma ano. Dessa forma, mister se faz analisar as bases legais as quais o
decreto se fundou.
Diz o decreto: "CONSIDERANDO os Princípios Constitucionais
que regem a Administração Pública, em especial quanto à legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e; (...)".
O decreto fez menção ao princípio da legalidade, mas não o
observou; vejamos:
De acordo com a lei complementar municipal nº 10/2006 (juntada
às fls. 1071/1142), que discorre sobre o regime jurídico dos servidores públicos
do município de Quirinópolis, a suspensão, com prejuízo dos vencimentos,
somente pode ser aplicada a título de pena, depois de devidamente apurada
em processo administrativo individualizado, garantidas a ampla defesa e o
contraditório; ex vi do art. 193, II, 196, da referida Lei.
Aliás, de acordo com a citada lei, a suspensão-pena não implica
na perda total do salário; conforme o parágrafo único do art. 196: "Durante o
período de suspensão o servidor perderá todas as vantagens decorrentes do
exercício do cargo e, cinquenta por cento do vencimento."(grifamos). Veja,
Excelência, que na aplicação da penalidade de suspensão, que pressupõe
cometimento de infração por parte do servidor, este ainda percebe 50% de seu
salário!Luís Antônio Ribeiro Júnior
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O afastamento preventivo do servidor vem previsto no art. 208 do
citado estatuto. Pelo artigo, o servidor pode ser afastado cautelarmente durante
o processo disciplinar administrativo. Contudo, o afastamento não pode, em
nenhuma hipótese, ultrapassar noventa e dias e, por não constituir pena, não pode haver qualquer prejuízo na remuneração.
Não olvidemos, ainda, das garantias constitucionais insculpidas
nos art. 5º, incisos LV (contraditório e ampla defesa) e LVII (estado de não
culpabilidade).
Note que o afastamento dos servidores não se deu no bojo de
processo administrativo disciplinar, pois estes não cometeram nenhuma
infração. Em muitos casos, este afastamento superou os noventa dias. De
mais, em outros tantos implicou na suspensão dos vencimentos. Por fim, o
afastamento foi feito de forma genérica. Assim, o decreto conseguiu infringir, ao
menos, quatro normas do estatuto dos servidores.
Dessa forma, o decreto não observou o princípio da legalidade
que invocou como seu fundamento legal.
O decreto menciona, também, os princípios da impessoalidade e
moralidade, no entanto fica difícil notar a incidência destes dois princípios
diante da ausência de critérios objetivos para se determinar a razão pela qual
alguns ficaram sem receber durante o período em que ficaram suspensos e
outros receberam.
Menciona, no mais, o princípio da eficiência. Não nos parece ser
medida eficaz a suspensão de quadros legalmente investidos, sem que haja
prática de infração que resulte em processo administrativo disciplinar, pois os
salários ainda serão devidos aos servidores durante o período de suspensão,
havendo, desta forma, percebimento de vencimentos sem contraprestação dos
serviços. Neste viés, o ato peca pela ineficiência.
Luís Antônio Ribeiro Júnior
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Adiante, o decreto fundamenta: "CONSIDERANDO as
nomeações de servidores efetivos aprovados nos concursos públicos
realizados na forma dos Editais nº 001/2010 e 01/2012 em período eleitoral;".
Observa-se que o decreto considerou que as nomeações dos
servidores por ele afastados foram feitas em período vedado pela lei eleitoral.
No entanto, no que diz respeito à vedação trazida pela lei
eleitoral, a fundamentação do decreto também é falha. Realmente, a lei
eleitoral nº 9.504/97, em seu artigo 73, inciso V, alínea c veda a nomeação de
servidores públicos no período de 05/07/2012 a 31/12/2012, no entanto,
ressalva a nomeação dos aprovados em concurso público homologado até o
início do citado período. Vale trazer a redação do dispositivo:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem
justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros
meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex
officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na
circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até
a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito,
ressalvados:
(...)
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos
homologados até o início daquele prazo; (Grifamos)
Eis o ponto. As nomeações suspensas, em que pese terem sido
realizadas no período eleitoral, eram oriundas dos concursos públicos lançados Luís Antônio Ribeiro Júnior
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pelos editais 001/2010 e 001/2012, cujos resultados foram homologados em
25/01/2011 e 29/06/2012, respectivamente (fls. 1054/1068). Portanto, estariam
na ressalva da alínea c, fato que as tornam legais.
Por fim, o decreto mencionou: "CONSIDERANDO possível
aumento de Despesa Total com Pessoal nos termos do artigo 21 da Lei
Complementar nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal e;
CONSIDERANDO possível aumento de despesas com pessoal nos 180 dias
anteriores ao final de mandato nos termos do Parágrafo Único do artigo 21 da
Lei Complementar nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal e;".
Em suma, o decreto se baseou no art. 21 da Lei de
Responsabilidade Fiscal para anular as nomeações feitas nos 180 dias
antecedentes ao fim do mandato do executivo municipal, haja vista que tais
nomeações trariam aumento com despesa de pessoal. Assim dispõe o citado
artigo:
Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da
despesa com pessoal e não atenda:
I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei
Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1o
do art. 169 da Constituição;
II - o limite legal de comprometimento aplicado às
despesas com pessoal inativo.
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de
que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos
cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do
respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
Da leitura do parágrafo único do artigo acima transcrito poderia se
inferir que estaria proibida qualquer forma de aumento com despesa de Luís Antônio Ribeiro Júnior
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pessoal nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo
Poder. Certo é que a contratação de novos servidores pode trazer aumento de
despesas, o que, a princípio, estaria vedado nos 180 dias anteriores ao final do
mandato do titular do respectivo Poder.
Entretanto, quando consideramos o aumento com despesas de
pessoal decorrente da nomeação de novos servidores, a regra parágrafo único
do artigo 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal deve ser interpretada em
conjunto com o artigo 73, inciso V da lei eleitoral nº 9.504/97. Isso porque pode
ser que haja aumento de despesa sem novas nomeações, como no caso de
aumento salarial concedido aos servidores, bem como haver nomeação sem
que haja despesa, como na nomeação de servidor para vaga de quem foi
demitido.
Por esta razão, da interpretação sistemática dos dois artigos,
decorre a conclusão de que fica vedada a contratação de servidor, nos 180
dias anteriores do término do mandato, desde que haja aumento de despesas
com pessoal e que a situação não esteja nas ressalvas das alíneas do artigo
73, inciso V da lei eleitoral nº 9.504/97.
No caso, as nomeações se encontram ressalvadas pela regra do
artigo 73, inciso V, alínea "c" da lei eleitoral nº 9.504/97, de modo que, ainda
que importem em aumento de despesa com pessoal, podem ser feitas nos 180
precedentes ao término do mandato.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DA
NOMEAÇÃO E POSSE DE SERVIDORA PÚBLICA.
NECESSIDADE DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E
RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PRECEDENTES. EFEITOS RETROATIVOS. NECESSIDADE.
PRECEDENTES.Luís Antônio Ribeiro Júnior
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1. A exegese do art. 21, parágrafo único, da Lei
Complementar n.º 101/00 c.c. o art. 73, inciso V, alínea c, da
Lei n.º 9.504/97, conduz à conclusão de que, embora exista
vedação quanto à nomeação de servidores públicos nos
03 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral e até a
posse dos eleitos, esta não incide sobre os concurso
públicos que, tal como ocorre na hipótese dos autos,
foram homologados até o início do citado prazo.
2. Conforme a jurisprudência do Pretório Excelso e deste
Superior Tribunal de Justiça, é vedada a exoneração de
servidor público em razão de anulação de concurso, sem a
observância do devido processo legal.
3. A egrégia Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
quando do julgamento do MS n.º 12.397/DF, da relatoria do i.
Min. Arnaldo Esteves Lima, firmou a orientação no sentido de
que "[...] na hipótese em que servidor público deixa de auferir
seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou
abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da
concessão da ordem em mandado de segurança devem
retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito
líquido e certo."
4. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e
provido. (STJ. RMS 31312. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ.
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento
22/11/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 01/12/2011)
(grifamos)
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Ademais, com relação ao aumento de gasto com pessoal cumpre
salientar que o artigo 169, § 3º, inciso I, da Constituição Federal4 ressalta que
eventual economia na folha de pessoal deve ser efetivada priorizando-se o
corte de cargos comissionados e funções de confiança e não pela via
contramão adotada em se suspender servidores concursados.
Desta forma, conclui-se que Administração: (i) praticou ato
inconstitucional e ilegal (edição dos Decretos nº 1.176/2013 e 1.687/2013) e
que (ii) estes atos causaram grave prejuízo aos seus destinatários. Assim
agindo, a Administração abriu campo para sua responsabilização civil.
Reza o artigo 37, § 6ª da Constituição Federal:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Igual conteúdo é verificado no artigo 43 do Código Civil:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo.
Da norma acima depreende-se que haverá responsabilidade civil
do Estado quando houver: (i) dano material ou moral sofrido por alguém; (ii)
4 § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
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ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado e (iii) nexo de causalidade
entre o dano e a ação ou omissão estatal.
Trata-se, como visto na lei e apontado pela melhor doutrina, de
responsabilidade objetiva, na modalidade de risco administrativo. Assim, a
Administração responde de forma objetiva (prescindível de culpa e dolo) pelos
danos, morais e materiais, que causar a terceiros.
Nesse sentido é o entendimento clássico do STF:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO
MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS
JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS
JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO:
MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO:
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA:
FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º. I. - A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público e das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva,
com base no risco administrativo, ocorre diante dos
seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação
administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o
dano e a ação administrativa. II. - Essa responsabilidade
objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em
torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo
excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público
ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço
público. III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a
responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige Luís Antônio Ribeiro Júnior
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dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência,
imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário
individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público,
de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. - Ação
julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do
presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral.
Ocorrência da faute de service. V. - R.E. não conhecido.
(Grifamos). (STF. RE 179147, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 12/12/1997, DJ 27-02-
1998 PP-00018 EMENT VOL-01900-03 PP-00589 RTJ VOL-
00179-02 PP-00791).
No mesmo sentido o STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR
PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO
PÚBLICO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NA CONVOCAÇÃO
PARA POSSE DE CANDIDATO APROVADO. INDENIZAÇÃO
DO ESTADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A Constituição Federal prevê que as pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa. Assim, a responsabilidade civil
das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público Luís Antônio Ribeiro Júnior
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baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. Essa
responsabilidade objetiva exige a ocorrência dos
seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou
omissão administrativa; existência de nexo causal entre o
dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de
causa excludente da responsabilidade estatal" (EDcl no
REsp 922.951/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe
9/6/10).
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que é
acompanhada por esta Corte, firmou-se no sentido de ser
"indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução
judicial definitiva sobre aprovação em concurso público" (AgRg
no RE 593.373, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, DJe 15/4/11).
3. Hipótese em que referida orientação jurisprudencial não tem
aplicação, uma vez que a prévia aprovação do autor em
concurso público para o cargo almejado era questão
incontroversa, residindo a causa de pedir em sua nomeação
tardia em virtude de erro exclusivo da Administração Pública
ocorrido no momento da convocação do candidato,
reconhecido em decisão judicial transitada em julgado.
4. Agravo regimental não provido. (Grifamos). (AgRg no AgRg
no REsp 1364430/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe
21/03/2014).
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Vencida a questão da modalidade de responsabilidade da
Administração, mister se faz apontar o preenchimentos de todas as etapas
para sua caracterização.
Diz o primeiro requisito: dano material e/ou moral sofrido por
terceiro.
O dano, material e moral, sofrido pelos requerentes está
claramente demonstrado nas linhas anteriores, de forma que sua repetição
agora tornaria a peça cansativa.
Entretanto, pertinente explorar o alcance da palavra "terceiro", a
fim de se mostrar que funcionário pode, sim, ser vítima de atos da
Administração que venham lhe causar dano. O STF assim entendeu:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
ACIDENTE DE TRÂNSITO. AGENTE E VÍTIMA:
SERVIDORES PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DO ESTADO: CF, art. 37, § 6º. I. - O entendimento do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que descabe ao intérprete
fazer distinções quanto ao vocábulo "terceiro" contido no § 6º
do art. 37 da Constituição Federal, devendo o Estado
responder pelos danos causados por seus agentes qualquer
que seja a vítima, servidor público ou não. Precedente. II. -
Agravo não provido. (STF. AI 473381 AgR, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 20/09/2005,
DJ 28-10-2005 PP-00051 EMENT VOL-02211-04 PP-00741).
O segundo requisito diz respeito à ação ou omissão antijurídica
imputável ao Estado. Com efeito, ficou fartamente demonstrado anteriormente
que a Administração praticou (ação) ato antijurídico quando da edição dos
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Decretos nº 1.176/2013 e 1.687/2013, cujas ilegalidades foram claramente
apontadas.
Por fim, há de haver o nexo de causalidade entre o dano e a ação
ou omissão estatal. Do adrede exposto, fica nitidamente visível que a edição
dos Decretos nº 1.176/2013 e 1.687/2013 foi causa necessária e suficiente
para o dano experimento pelos administrados. Com feito, em razão dos
decretos, os servidores tiveram seus salários suspensos e outros foram
sumariamente demitidos pela Administração.
Mais uma vez se ressalta que a responsabilidade do Estado,
objetiva que é, prescinde de dolo ou culpa.
Em que pese a comprovação dos danos materiais e morais
sofridos pelos servidores, abre-se oportunidade para demonstrar que os
Tribunais têm sido enfáticos ao permitir a condenação por dano moral coletivo
em ação civil pública.
De início, trazemos este recente precedente do Tribunal Goiano:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DA
VIDA E SAÚDE DOS CONSUMIDORES. DIREITOS BÁSICOS
ASSEGURADOS PELA CARTA MAGNA E PELO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. PROIBIÇÃO DA
FABRICAÇÃO/COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS
NOCIVOS A SAÚDE DOS CONSUMIDORES. NECESSIDADE.
MULTA PREVISTA PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. OBSERVÂNCIA AOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E LEGALIDADE. DANO
MORAL COLETIVO. CONFIGURADO. I - A proteção da saúde
dos cidadãos consiste em um bem jurídico constitucionalmente
tutelado, cuja integridade deve ser garantida pelo Poder
Judiciário, a quem incumbe assegurar a efetividade das leis Luís Antônio Ribeiro Júnior
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destinadas a proteção da saúde dos consumidores. II - A saúde
e a vida constituem bens jurídicos indisponíveis, portanto, o
estado democrático de direito brasileiro não pode abrir mão de
tais interesses, sob pena de por em risco a dignidade da
pessoa humana. III - O artigo 6º em seus incisos I e VI do CDC
estabelece como direitos básicos do consumidor a proteção da
vida e saúde contra os riscos provocados pela
fabricação/fornecimento de produtos considerados nocivos. IV -
Assim, a retirada do mercado de consumo do Leite Tipo “C”
fabricado e comercializado em desacordo com a legislação
vigente é medida que se impõe (art. 39, inc. VIII, do CDC). V -
A multa aplicada para o caso de descumprimento de
obrigação, deve ser fixada em consonância aos princípios da
razoabilidade e legalidade, de forma a não acarretar
enriquecimento injustificado para uma das partes. VI - O dano
moral coletivo decorre das próprias circunstâncias do ato
lesivo (dano moral in re ipsa), prescindindo de prova
objetiva do prejuízo individual sofrido, uma vez que a
extensão lesiva do ato ilícito é o elemento preponderante
para a verificação da ocorrência do dano moral. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, APELACAO CIVEL
470901-02.2007.8.09.0051, Rel. DES. AMELIA MARTINS DE
ARAUJO, 1A CAMARA CIVEL, julgado em 07/01/2014, DJe
1499 de 10/03/2014) (Grifamos).
O entendimento do Tribunal Goiano é engrossado pelo STJ:
ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS
- DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE Luís Antônio Ribeiro Júnior
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COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO
EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL -
CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE
DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA
DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO
- LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é
transindividual e atinge uma classe específica ou não de
pessoas, é passível de comprovação pela presença de
prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos
enquanto síntese das individualidades percebidas como
segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.
2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da
comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico,
suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas
inaplicável aos interesses difusos e coletivos.
3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos
idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do
benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos
interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige
apenas a apresentação de documento de identidade.
4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o
sistema normativo.
5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou
as circunstancias fáticas e probatória e restando sem
prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão.
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5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. REsp
1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010) (Grifamos).
A doutrina também aponta neste sentido, como podemos ver na
lição de Xisto Tiago de Medeiros Neto:
Dessa maneira, o alargamento da proteção jurídica à esfera
moral ou extrapatrimonial dos indivíduos e também aos
interesses de dimensão coletiva veio a significar destacado e
necessário passo no processo de valorização e tutela dos
direitos fundamentais. Tal evolução, sem dúvida, apresentou-
se como resposta às modernas e imperativas demandas da
cidadania.
Ora, desde o último século que a compreensão da dignidade
humana tem sido referida a novas e relevantíssimas projeções,
concebendo-se o indivíduo em sua integralidade e plenitude,
de modo a ensejar um sensível incremento no que tange às
perspectivas de sua proteção jurídica no plano individual, e,
também, na órbita coletiva. É inegável, pois, o reconhecimento
e a expansão de novas esferas de proteção à pessoa humana,
diante das realidades e interesses emergentes na sociedade,
que são acompanhadas de novas violações de direitos. (Dano
moral coletivo. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 121).
O mesmo autor sintetiza os requisitos para configuração do dano
moral coletivo:
Em suma, pode-se elencar como pressupostos necessários à
configuração do dano moral coletivo, de maneira a ensejar a
sua respectiva reparação, (1) a conduta antijurídica (ação ou Luís Antônio Ribeiro Júnior
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omissão) do agente, pessoa física ou jurídica; (2) a ofensa a
interesses jurídicos fundamentais, de natureza
extrapatrimonial, titularizados por uma determinada
coletividade (comunidade, grupo, categoria ou classe de
pessoas); (3) a intolerabilidade da ilicitude, diante da realidade
apreendida e da sua repercussão social; (4) o nexo causal
observado entre a conduta e o dano correspondente à violação
do interesse coletivo (lato sensu ). (idem, p. 136).
Nota-se que no dano coletivo não se exige a comprovação da dor
moral experimentada por cada lesado, mas somente da intolerabilidade da
ilicitude, diante da realidade apreendida e da sua repercussão social.
É certo que a suspensão de salários dos servidores por períodos
superiores a um ano, bem como a demissão sumário de servidores legalmente
investidos e efetivos, são fatos que geram intolerabilidade da ilicitude, diante da
realidade apreendida e da sua repercussão social.
Além do mais, completamente visualizável a dor experimentada
por cada lesado, que teve seu salário (meio de sua subsistência e, quiçá, de
sua família) suspenso por mais de ano! Mais visível ainda é prejuízo moral
daqueles que, depois de devidamente aprovados em concurso público e
investidos na função, foram sumariamente enxotados do cargo.
Desta feita, Excelência, depreende-se que ficaram demonstradas
as condutas ilícitas da Administração que provocaram danos, materiais e
morais, aos servidores, sendo necessária e adequada a responsabilização para
o ressarcimento e reparação do prejuízo.
3.2 Das Astreintes
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Como o caso também envolve tutela específica (obrigação de
fazer), necessário discorrer sobre as astreintes.
Lê-se no artigo 461, § 5º, do Código de Processo Civil:
Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com
requisição de força policial.
Nota-se que o legislador, nos casos de obrigações de fazer e não
fazer, muniu o Juiz de meios coercitivos para efetivar a tutela prestada. Trata-
se de inovação louvável no Processo Civil, visando à efetividade processual.
Apesar de soar de forma absurda, pois afronta a separação de
poderes, não é raro que o administrador, ora responsável pela legalidade, se
negue a cumprir ordem judicial. Nestes casos, as astreintes entram como
importante instrumento para efetivação da tutela.
Nesse sentido é a jurisprudência:
DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ÁREA DE PROTEÇÃO
AMBIENTAL DA BALEIA FRANCA. ELABORAÇÃO DO PLANO
DE MANEJO E GESTÃO. ASPECTO POSITIVO DO DEVER
FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO. DETERMINAÇÃO PARA
QUE A UNIÃO TOME PROVIDÊNCIAS NO ÂMBITO DE SUA
COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASTREINTES.
POSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA. VALOR FIXADO. SÚMULA 7/STJ.Luís Antônio Ribeiro Júnior
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1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.
O Tribunal de origem, inclusive, acolheu em parte os embargos
de declaração para complementar o acórdão no que diz
respeito ao exame da remessa necessária.
2. Nos termos do art. 225 da CF, o Poder Público tem o dever
de preservar o meio ambiente. Trata-se de um dever
fundamental, que não se resume apenas em um mandamento
de ordem negativa, consistente na não degradação, mas
possui também uma disposição de cunho positivo que impõe a
todos - Poder Público e coletividade - a prática de atos
tendentes a recuperar, restaurar e defender o ambiente
ecologicamente equilibrado.
3. Nesse sentido, a elaboração do plano de manejo é essencial
para a preservação da Unidade de Conservação, pois é nele
que se estabelecem as normas que devem presidir o uso da
área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação
das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade (art. 2º,
XVII, da Lei n.
9.985/2000).
4. Portanto, a omissão do Poder Público na elaboração do
plano de manejo e gestão da APA da Baleia Franca coloca em
risco a própria integridade da unidade de conservação, e
constitui-se em violação do dever fundamental de proteção do
meio ambiente.
5. Ademais, a instância ordinária determinou apenas que a
União tome providência no âmbito de sua competência, mais Luís Antônio Ribeiro Júnior
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precisamente, no repasse de verbas, para que o
IBAMA/ICMBio realize todos os procedimentos administrativos
necessários à elaboração do plano de gestão da APA da Baleia
Franca, criada em área que integra o patrimônio público federal
(art. 20, inciso VII, da CF). Portanto, não há que se falar em
ilegitimidade da União para figurar no pólo passivo da presente
demanda.
6. É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior a
possibilidade do cabimento de cominação de multa diária -
astreintes - contra a Fazenda Pública, como meio
coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer.
7. No caso concreto, a fixação das astreintes não se mostra
desarrazoada à primeira vista, motivo pelo qual, não há como
rever o entendimento da instância ordinária, em razão do óbice
imposto pela Súmula 7/STJ.
Recurso especial do IBAMA e o da UNIÃO improvidos. (REsp
1163524/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011) (Grifamos).
4. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o Ministério Público requer:
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1) Em caráter cautelar, liminar e inaudita altera pars, a suspensão,
até o julgamento da presente ação, dos efeitos do Decreto 1.687/2013, com a
imediata reintegração de Evandro José de Martins, Aline Rose Marcelino
Borges, Michel Alves Fidelis Martins, Loreana Martins Gervásio e Cloves
Batista Silva Junior ao cargo que ocupavam antes de serem demitidos pelo
referido decreto, aplicando-se, para a efetivação da tutela, multa diária por
descumprimento ao Réu, no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por
dia de descumprimento;
2) O recebimento da presente, determinando-se a citação do réu
para contestar a ação, com a advertência de que, se não o fizer, reputar-se-ão
verdadeiros os fatos ora narrados;
3) A procedência do pedido, para:
a) anular, com efeitos ex tunc, os atos administrativos
materializados nos decretos municipais 1.176/13 e 1.687/13;
b) condenar o réu na obrigação de fazer, consistente em tomar as
medidas administrativas necessárias para regularizar a investidura dos
servidores Evandro José de Martins, Aline Rose Marcelino Borges, Michel
Alves Fidelis Martins, Loreana Martins Gervásio e Cloves Batista Silva Junior,
demitidos pelo decreto 1.687/13, criando, se necessário for, as vagas faltantes,
aplicando-se, para a efetivação da tutela, multa diária por descumprimento ao
Réu, no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de
descumprimento;
c) condenar o réu no ressarcimento dos prejuízos materiais
(pagamento dos vencimentos suspensos, acrescidos de juros e atualização) e
reparação dos danos morais aos prejudicados pelos decretos 1.176/13 e
1.687/13;Luís Antônio Ribeiro Júnior
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4) A publicação de edital no órgão oficial, nos termos do art. 94 da
Lei nº 8.078/90;
5) A juntada do Procedimento Preparatório 201300293113, bem
como a produção de todas as provas legalmente admitidas, inclusive
testemunhais, periciais e documentais.
Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Quirinópolis, 09 de junho de 2014.
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