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CONTRATAÇÃO DIRETACONTRATAÇÃO DIRETAEXCEÇÕES AO DEVEREXCEÇÕES AO DEVER
DE LICITARDE LICITAR
Marcos Bemquerer Costa
Ministro-Substituto do TCU
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LICITAÇÃOLICITAÇÃO
É um procedimento administrativo formal, realizado sobsobregimeregime dede direitodireito públicopúblico, prévio a uma contratação, pelo
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as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura.
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LICITAÇÃOLICITAÇÃOTal procedimento destina-se a garantir aobservância do princípio constitucional daisonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
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como de qualidade), observados os princípios dalegalidade, da moralidade, da igualdade, dapublicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e de outros que lhe sãocorrelatos.
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LICITAÇÃOLICITAÇÃO -- Base LegalBase Legal
Licitação é uma determinação constitucional (IncXXI Art 37 da CF).
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A Lei n. 8.666/93 estabelece a licitação como
regra fundamental (Art 2º).
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A ausência de Licitação somente se admitepor exceção, nos casos indicados em Lei,vale dizer os dis ositivos le ais revendo
hipóteses de dispensa ou inexigibilidadedevem sofrer interpretação estrita (semalargamento do seu conteúdo),privilegiando-se sempre a ampla disputaentre os interessados.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
Os órgãos e entidades da Administração Direta e
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, ,contratar diretamente com particulares, desde queobservadas as hipóteses taxativas do art. 24 da Lei8.666/93.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
Essa taxatividade significa que apenas aquelashipóteses previamente descritas na lei são aptas aensejar a contratação direta, além do que, o
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casos de dispensa.
Atualmente, a Lei de Licitações lista 29 incisos emque são previstas situações excepcionalizadoras àlicitação.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
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us nc a e c tação não s gn ca contrataçãoinformal, pois é necessário procedimento préviocom certas etapas e finalidades.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
“O processo administrativo pelo qual a Adm. Pub. – semescolher uma das modalidades de licitação previstas no
–
9
. . .no mercado é também um procedimento licitatório, poisobjetiva a contratação da empresa que oferecer a melhorproposta” (Acórdão n. 100/2003 – TCU – Plenário, de
minha Relatoria).
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
Marçal Justen Filho aduz que os casos de dispensa einexigibilidade de licitação envolvem um “procedimento
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vantajoso para a Administração Pública. Há uma sérieordenada de atos, colimando selecionar a melhor propostae o contratante mais adequado”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
Licitação dispensada e licitação dispensável - na primeiraa Administração figura como alienante de seu patrimônio
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. . , ,
atua como vendedor e a Administração como compradoraou tomadora de serviços.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
A inexigibilidade é outra hipótese de contratação diretasem licitação, diferenciando-se da dispensa por se ter uma
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,
licitatório. Nesse caso, a licitação é materialmenteimpossível (art. 25).
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
O administrador deve agir com a máxima cautela ao
decidir pela contratação direta, porque é crime dispensarou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei, oudeixar de observar as formalidades ertinentes.
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Outrossim, deve ainda efetuar pesquisa prévia de preços,pois a dispensa da licitação não o exonera do dever decontratar a baixos custos e nunca em nível superior aopraticado pelo mercado.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)
“REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA IRREGULAR.
INSTRUÇÃO DE PROCESSO DE DISPENSA,INEXIGIBILIDADE E RETARDAMENTO. PROCEDIMENTODE PESQUISA DE PREÇO. MULTA. DETERMINAÇÕES.
14
.
dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento com a razão daescolha do fornecedor, a justificativa de preço e o documento deaprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados, atentando-se ainda para o cumprimento do princípioda motivação dos atos administrativos”. (Acórdão n. 127/2007 –TCU – 2ª Câmara)
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
OCORRÊNCIAS DE DISPENSA DE LICITA ÃO
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MAIS FREQÜENTES EM NOSSO DIA-A-DIA.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
Dis ensa de Licita ão elo Valor do Ob eto Pretendido
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
o obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite
previsto para o convite (alínea “a” do inc. I do art. 23 daLei n. 8.666/93 – até R$ 15.000,00)
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o outros serviços e compras de valor até 10% (dez porcento) do limite previsto na alínea “a” do inc. II domesmo artigo e para alienações (até R$ 8.000,00)
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
o Contratação promovida por consórcios públicos,sociedades de economia mista e empresas públicas, além
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executivas, os valores mencionados acima serãoduplicados (R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00,respectivamente), nos termos do parágrafo único do art.
24 da Lei de Licitações.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
No caso dos consórcios públicos, a leitura do art. 23,
incisos I e II, e § 8°, conjugada com a do art. 24, incisos Ie II, e parágrafo único, todos do diploma de licitações,
oderia levar à conclusão de ue os limites de dis ensa
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seriam ainda maiores do que os acima aludidos, passandopara R$ 60.000,00 para obras e R$ 32.000,00 paraserviços e compras, podendo ainda ser majorado no caso
do consórcio público ser formado por mais de 3 entes daFederação (R$ 90.000,00 e R$ 48.000,00).
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
Entretanto, a leitura mais atenta do dispositivo nos mostraque a aplicação do dobro ou do triplo dos limites previstos
20
. . ,
8°, da Lei n. 8.666/1993, refere-se, em verdade, àdeterminação da modalidade licitatória (convite, tomadade preços ou concorrência), e não propriamente aos
limites de dispensa de licitação.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
Os limites para a dispensa da licitação valem para todo o
exercício financeiro, portanto as contratações devem serprogramadas em sua integralidade, lembrando-se ser
ermitido o arcelamento do fornecimento ou da
21
execução.
A lei veda é o fracionamento da obra, compra ou serviço
cujo propósito seja o de enquadrar o valor dentro doslimites da dispensa (art. 23, § 5°, da Lei n. 8.666/93)
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
“É vedada a utilização da modalidade ‘convite’ ou
‘tomada de preços’, conforme o caso, para parcelas deuma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras eserviços da mesma natureza e no mesmo local que possam
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ser rea za as con un a e concom an emen e, sempre queo somatório de seus valores caracterizar o caso de ‘tomadade preços’ ou ‘concorrência’, respectivamente, nos termosdeste artigo, exceto para as parcelas de natureza específicaque possam ser executadas por pessoas ou empresas deespecialidade diversa daquela do executor da obra ouserviço”. (art. 23, § 5°, da Lei n. 8.666/93)
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
Assim, a estimativa da despesa deve corresponder ao totalda compra ou do serviço, a fim de que o objeto da
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modalidade superior ou enquadrar-se na hipótese dedispensa. Dessa forma, as obras, serviços e fornecimentosdevem ser programados na sua totalidade, com previsão
de custos atual e final e dos prazos de sua execução.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)
Nesse sentido foi o Acórdão n. 42/2003 – Plenário,
vazado nos seguintes termos:
“
24
. . – . , ,da Lei n. 8.666/93, em especial atentando para anecessidade de somar todos os valores contratados para omesmo serviço, compra ou alienação que possam ser
realizadas de uma só vez”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
O parcelamento do objeto é a divisão do objeto emvários lotes ou parcelas, isto é, em partes menores,
– –
25
necessidades da Administração.
ÃÃ
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Características do Parcelamento:
- é obrigatório quando o objeto tiver natureza divisível enão houver prejuízo para o conjunto a ser licitado;
26
- ,sem violar a integridade qualitativa do objeto a serexecutado (ex.: não faz sentido licitar a compra de umcarro por partes, mas é possível a compra de diversos
veículos por lotes);
ÃÃ
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Características do Parcelamento:
- amplia a competitividade e contribui para a obtenção do
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- deve ser observada a modalidade de licitação cabívelpara o valor total da contratação.
ÃÃ
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Como dito acima, a imposição do parcelamento do objeto
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dimensão quantitativa, qualitativa e econômica, comvistas a propiciar maior competitividade ao certame,abarcando um universo mais amplo de interessados.
ÃÃ
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Todavia, embora se busque essa maior competitividade dotorneio licitatório, subjacente à essa idéia de ampliação do
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buscar a proposta mais vantajosa em termos econômicos,daí porque não se pode justificar um parcelamento queacarrete elevação de custos sob o argumento de que essa
prática beneficiaria um maior número de particulares.
ÃÃ
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Súmula/TCU n. 247:
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não
por preço global, nos editais das licitações para acontratação de obras, serviços, compras e alienações, cujoob eto se a divisível desde ue não ha a re uízo ara o
30
conjunto ou complexo ou perda de economia de escala,tendo em vista o objetivo de propiciar a amplaparticipação de licitantes que, embora não dispondo de
capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição datotalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itensou unidades autônomas, devendo as exigências de
habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.
S S C ÇÃOS S C ÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
É importante ressaltar que, ao parcelar o objeto, deve serobservada a modalidade de licitação cabível para o valor
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,
valor atribuído a cada um dos lotes em que foi dividido oobjeto, sob pena de fracionamento da despesa econseqüente fuga à licitação.
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Para os contratos de duração continuada, amodalidade de licitação ou a dispensadevem ter como aradi ma o montante do
contrato a ser firmado durante todo operíodo de sua vigência, consideradas todasas prorrogações previstas.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
O fracionamento da despesa é caracterizado pela divisãoda despesa para utilizar modalidade de licitação inferior àrecomendada pela lei para o total da despesa ou, ainda,para efetuar contratação direta sem licitação. É vedado
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pe o o ar . a e n. . .
As licitações deflagradas ao longo do exercício financeiro,
com vistas a um mesmo objeto ou finalidade, devemcontemplar a modalidade de licitação correspondente aoconjunto do que deveria ser contratado.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Não se considera fracionamento a contratação de parcelasde natureza específica que possam ser executadas porpessoas ou empresas de especialidade diferente daquelado executor da obra ou serviço.
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Alguns autores utilizam a expressão “fracionamento dacontratação” para referir-se ao parcelamento do objeto,
não devendo esse dito “fracionamento”, permitido e atéimposto pela lei, ser confundido com o “fracionamento dadespesa”, este sim, vedado pela nossa legislação.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)
Ao se deparar com os termos fracionamento eparcelamento, de forma isolada, deve-se analisar contextoem que inseridos, tendo-se em mente o que se estádesmembrando ou dividindo, o objeto ou a despesa. Caso
35
se es e a re er n o ao o e o, em re-se que a e mp e oseu parcelamento; caso se faça menção à despesa,recorde-se que a lei veda o seu fracionamento se este tivero intuito de burlar a modalidade licitatória adequada ou
ainda de contratar diretamente sem que o valor do todo seenquadre no limite de dispensa.
PARCELAMENTO DO OBJETOPARCELAMENTO DO OBJETO
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LICITAÇÃOLICITAÇÃO(realização dos certames(realização dos certames))
PARCELAMENTO DO OBJETOPARCELAMENTO DO OBJETO
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Valor globalValor globalTomada de preçosTomada de preços -- TPTP
TP Nr 1TP Nr 1 TPTP NrNr 22 TP Nr 3TP Nr 3
Conforme determina o Art 23Conforme determina o Art 23 §§1º,1º, §§2º e 5º2º e 5º
==
FRACIONAMENTO DE DESPESAFRACIONAMENTO DE DESPESA
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FRACIONAMENTO DE DESPESAFRACIONAMENTO DE DESPESA
(vedado pelo(vedado pelo ArtArt 23,23, §§§§2º e 5º)2º e 5º)
37
==
Valor Global - TP Convite (1) Convite (1)Dispensa (2)
(1) Fuga à modalidade licitatória (Art 23, §§ 55º)º)
(2) Dispensa de licitação (Art 24, I e II)
DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O
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DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelemento despesa ou nat. do objeto)subelemento despesa ou nat. do objeto)
Ao tratarmos da dispensa de licitação por pequeno valorsurgem várias dúvidas. Uma delas diz respeito a quaisgastos devem ser considerados para o atingimento do limite
38
da dispensa, se todos aqueles feitos sob o mesmosubelemento de despesa ou se somente aqueles de mesmanatureza, independentemente do seu enquadramento ou não
no mesmo subelemento de despesa.
DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O
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DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelemento despesa ou nat. do objeto)subelemento despesa ou nat. do objeto)
A indagação é de fato pertinente, pois se admitirmos que
apenas aqueles gastos de mesma natureza serão somadospara fins de alcance do limite da dispensa, chegaríamos àconclusão de que é legal a dispensa de licitação para
39
aquisições de bens de natureza diversa, mas cujo suporteorçamentário de ambos recaia sobre o mesmo subelementoda despesa, uma vez que cada aquisição seria consideradaautonomamente, com limites de dispensa próprios. Sob essacompreensão, tais aquisições diretas não configurariamfracionamento.
DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O
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DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
Apenas para ilustrar essas dificuldades interpretativas, diga-se, de passagem, que Marçal Justen Filho critica a
interpretação que adota o critério da classificaçãoorçamentária, sustentando, para tanto, o que segue:
40
-não é possível utilizar a classificação orçamentária,produzida para outros fins e sem relevância legal para essahipótese;
-englobar dispêndios em um mesmo elemento de despesatem a finalidade de se estabelecer uma certa sistematização;
DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O
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DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
- não há, no texto legal, a mínima indicação da relevância daclassificação orçamentária do objeto para fins de conjugação devalores e determinação da modalidade cabível de licitação.
41
ra a-se e novaç o em ace a e quan o se e erm na que as
rubricas orçamentárias produzam efeito jurídico para fins dafixação da modalidade cabível de licitação.
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DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
Não é esse o entendimento do TCU. Ao revés, a Corte de
Contas entende que todos os gastos efetuados dentro domesmo subelemento de despesa devem ser computados parafins de verificação do atingimento dos limites de dispensa
42
previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.
Desse modo, ainda que um determinado bem tenha poucasemelhança com outro, se estão acobertados pelo mesmo
subelemento de despesa, a aquisição de ambos deverá serfeita observando-se o custo total a ser alcançado com essesbens, utilizando-se, então, a modalidade licitatória cabível.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
A propósito, veja-se recente julgado do Tribunal (Acórdãon. 1.276/2008 – TCU – Plenário), no qual, embora se trateex ressamente da uestão do su rimento de fundos ode-se
43
depreender que, se as compras de bens/serviços se referem aum único exercício e a idêntico subelemento de despesa, asuperação dos limites de dispensa de licitação configura
fracionamento de despesa.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
Nesse sentido, o TCU firmou entendimento, em caráter
normativo, de que: “9.2.4. a utilização de suprimento de fundos para aquisição,
44
,
mediante diversas compras em um único exercício e paraidêntico subelemento de despesa, cujo valor total supere oslimites dos incisos I ou II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993,
constitui fracionamento de despesa, situação vedada pelosreferidos dispositivos legais (cf. item 5.7 do relatório deauditoria)”.
DISPENSA DE LICITAÇ ODISPENSA DE LICITAÇ O
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S S C Ç OS S C Ç O(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
De modo similar, mediante a Decisão n. 253/1998 – TCU –1ª Câmara, o Tribunal determinou que “quando da
realização de suas despesas, proceda a um adequadoplanejamento de seus procedimentos licitatórios, em
45
orçamentários e recursos financeiros, objetivandocontratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder asucessivas contratações de serviço e aquisições de pequeno
valor, de igual natureza, semelhança ou afinidade, realizadaspor dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art.24 da Lei n. 8.666/93”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
Não se pode olvidar, todavia, que em alguns processos o
46
TCU tem exped do determ nações para os órgãosobservarem a “totalidade de produtos de mesma natureza”ao definirem as modalidades licitatórias cabíveis, semespecificar a origem orçamentária da despesa.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica(Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)
Isso, contudo, não invalida as conclusões acima alcançadas,de que todos os gastos previstos para ocorrerem em um
47
exercício financeiro, tendo como suporte um mesmosubelemento de despesa, devem ser somados para fins deencontrar a modalidade licitatória cabível, sob pena defracionamento da despesa.
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Contrata ão or Emer ência ou Calamidade
48
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
A dispensa de licitação para contratação por emergência oucalamidade está autorizada em nossa legislação nos seguintes termos:
“nos casos de emergência ou de calamidade pública, quandocaracterizada urgência de atendimento de situação que possa
49
ocas onar pre u zo ou comprometer a segurança e pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ouparticulares, e somente para os bens necessários ao atendimentoda situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contadosda ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
A interpretação desse dispositivo, na visão de Marçal JustenFilho, deve ser feita de forma cautelosa, sob pena de
50
concluir-se, ao se adotar uma ótica de interpretação maisampla, pela dispensa de licitação como regra geral, e nãocomo exceção que o é. Segundo o tratadista, é partindodessa premissa que deve ser interpretado o preceito em tela.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Examinando o seu conteúdo, faz-se necessário,primeiramente, determinar o que vem a ser emergência,
definição que vamos buscar na obra de Diogenes Gasparini,verbis:
51
emerg nc a, como p ese e spensa a e e
licitação consignada no inciso IV do art. 24 do Estatutofederal Licitatório, é caracterizada pela necessidadeimediata ou urgente do atendimento do acontecido ou
por acontecer, pois, se não for assim, será inútilqualquer medida posterior”. (destaques deste autor)
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, de outro turno, faz mençãoao entendimento de emergência estabelecido pelo Decreton° 895, de 16 de agosto de 1993 (que dispôs sobre a
52
organ zaç o o s ema ac ona e e esa v –
SINDEC), fundado no “reconhecimento pelo Poder Públicode situação anormal, provocada por desastres, causandodanos superáveis pela comunidade afetada”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Esse conceito, expõe o autor, aproxima-se da calamidadepública, ante a necessidade de que seu reconhecimento sefaça por ato administrativo formal.
53
Nessa linha, Jorge Ulisses explica que seria conveniente, emtermos puramente doutrinários, distinguir “caso deemergência” da “situação de emergência”.
Para ele, o primeiro seria empregado para a avaliaçãorestrita a órgão ou entidade, enquanto o segundo se faria naforma do decreto, por ato administrativo formal.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
A despeito dessas ponderações, conclui-se que tanto o “caso
54
de emergência” quanto a “situação de emergência” estariamaptos a autorizar a dispensa de licitação amparada no incisoIV do art. 24 da Lei n° 8.666/1993.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Ainda sobre o tema, Marçal Justen Filho faz diversasconsiderações acerca dos caracteres da emergência, cuja
transcrição afigura-se oportuna: “A emergência consiste em ocorrência fática que produz
55
mo caç o na s uaç o v sua za a pe o eg s a or como
padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá aosacrifício de certos valores se for mantida a disciplina
jurídica estabelecida como regra geral. A situação
emergencial põe em risco a satisfação dos valoresbuscados pela própria norma ou pelo ordenamento emseu todo.
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S S C Ç OS S C Ç O(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
No caso específico das contratações diretas, emergênciasignifica necessidade de atendimento imediato a certosinteresses. Demora em realizar prestação produziria
56
r sco e sacr c o e va ores u e a os pe o or enamen o
jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seutrâmite, submeter a contratação ao processo licitatóriopropiciaria a concretização do sacrifício a esses valores”.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Em suma, pode-se depreender das diversas definições acimatranscritas que a emergência está relacionada à demora noatendimento de um fim público, cuja solução demanda a
57
con ra aç o e erce ros, e para a qua n o se po e esperar o
trâmite normal de um certame licitatório, em razão dosriscos envolvidos. Os prejuízos decorrentes dessa demoraseriam danosos, de forma imediata, à própria finalidade
pública que se busca tutelar, e, mediatamente, ao interessepúblico em sentido amplo.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
O TCU tem admitido a dispensa com supedâneo na
emergência em diversas situações, sendo que a conclusão doobjeto do contrato (considerado como solução para asitua ão de emer ência deve ocorrer no razo de 180 dias.
58
Contudo, o Tribunal aceita que, diante de situaçõesexcepcionais e estranhas à vontade das partes, tais
contratações emergenciais possam sofrer prorrogação emseus prazos de início e de conclusão.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
É o que se depreende da Decisão n. 820/1996 – TCU – Plenário,proferida em processo de consulta, respondida nos seguintes termos:
“responder ao interessado que é possível, quando da dispensa delicitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante odisposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do
59
início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta)
dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sidoprejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível,estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as
condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º,da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado,levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão nº347/94 – TCU – Plenário (in D.O.U. de 21/06/94)”.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
PRESSUPOSTOS
Segundo Marçal Justen Filho, a dispensa prevista no inciso
60
. ,
basicamente, dois requisitos, quais sejam: a demonstraçãoconcreta e efetiva da potencialidade de dano e acaracterização de que a contratação é a via adequada e
efetiva para eliminar o risco.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
O primeiro deles consiste na necessidade de se evidenciarconcretamente, com informações precisas, a situação
61
emergencial existente, deixando claro, ainda, quais seriamos prejuízos dela decorrentes, que devem possuir, de seuturno, natureza irreparável.
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ÇÇ(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Com relação a esse aspecto em particular, o autor pondera
que, em determinados casos, como na aquisição demedicamentos, poder-se-ia argumentar, em termos gerais,
62
,
viável cogitar-se da urgência e dos prejuízos advindos dademora do certame. Todavia, entende ele que essa solução éequivocada, por isso a necessidade de a administração
indicar, precisamente, a necessidade concreta decorrente dasituação de emergência, como pressuposto de validade paraa correspondente dispensa.
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade)) O segundo requisito significa para o agente público
responsável o dever de comprovar que a contratação
imediata é o meio adequado e eficiente para lidar com oproblema e afastar o perigo. Ainda nas palavras do referido
63
“Em última análise, aplica-se o princípio daproporcionalidade. A contratação deverá ser oinstrumento satisfatório de eliminação do risco de
sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverácabimento em promover contratações que ultrapassem adimensão e os limites da preservação e realização dos
valores em risco”.
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Em outros termos, não se admitirá a contratação direta se, in
64
casu, essa medida, por si só, não tenha o condão deproporcionar o fim almejado pelo contratante, de forma aremover o risco detectado.
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por sua vez, condiciona avalidade da dispensa ao preenchimento dos seguintes
65
pressupostos: situação emergencial ou calamitosa, urgênciade atendimento, risco, e contratação direta como meioadequado de afastar o risco.
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Em essência, os dois doutrinadores citados convergem notocante aos ditos requisitos, pois para ambos é preciso:
* uma situação emergencial devidamente caracterizada, naacepção técnica do termo, já explicada anteriormente;
66
* a demonstração dos prejuízos iminentes ou do riscoadvindo dessa circunstância;
* a urgência no atendimento, pois caso contrário seriaobrigatória a realização do certame licitatório regular; e
* a medida adotada (contratação direta) deve ser idônea eadequada para evitar ou mesmo minimizar as conseqüências
danosas que surgiriam da demora em agir do poder públicores onsável.
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Também sobre essa questão, vale notar que o TCU,
respondendo a consulta formulada em 1994 pelo entãoMinistro de Estado dos Transportes, estabeleceu alguns
67
pressupos os para a va a e a spensa em caso e
emergência, conforme consta do teor de seu julgado, abaixotranscrito (Decisão n° 347/1994 – TCU – Plenário – in Atan° 22/1994 – Processo n° TC 009.248/1994-3), in verbis :
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO( ã( ã ê i l id dê i l id d ))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
“2. responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização
dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:a) (...) são pressupostos da aplicação do caso de dispensa
68
precon za o no ar . , nc so , a mesma e :
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou decalamidade pública, não se tenha originado, total ouparcialmente, da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis...
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO( t t ã( t t ã ê i l id dê i l id d ))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
“a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimentoa situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso,
visando a afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vidade pessoas;
69
a. que o r sco, a m e concre o e e e vamen e prov ve ,
se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com
terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras,
segundo as especificações e quantitativos tecnicamenteapurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente deafastar o risco iminente detectado;”
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO( t t ã( t t ã ê i l id dê i l id d ))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
A propósito, lembre-se que o TCU, por força do art. 1°,
inciso XVII, da Lei n° 8.443/1992, tem competência paradecidir sobre consulta a respeito de dúvida suscitada na
70
ap caç o e spos vos ega s e regu amen ares
concernentes a matéria de sua alçada. Outrossim, reza o § 2° do referido art. 1° que a resposta a
consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da
tese, mas não do fato ou caso concreto.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Vale notar que os pressupostos ditados pelos doutrinadorescoincidem com os descritos nas letras “a.2”, “a.3” e “a.4” do
71
item 2 da decisão do TCU, discrepando apenas no tocante àexigência contida na letra “a.1”, sobre a qual há algumadivergência.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Com efeito, o grande problema a ser enfrentado pelosordenadores de despesa no dia-a-dia refere-se, quase
sempre, à possibilidade de dispensa de licitação origináriada própria incúria administrativa, a qual, exclusivamente
72
acima mencionado, seria considerada irregular, uma vezque, repita-se, a situação reconhecida como emergencialadveio, totalmente, da falta de planejamento do agente
público responsável. Ofender-se-ia, portanto, ao requisitoassentado na letra “a.1” do item 2 da Decisão n° 347/1994 –TCU – Plenário.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
No entanto, já há julgados do Tribunal relativizando essaexigência, conforme se depreende do seguinte trecho do
Acórdão n. 1.876/2007 – TCU – Plenário:
“
73
...
demora no atendimento possa ocasionar prejuízo oucomprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, faz-se
não apenas recomendável, mas imperativa a adoção deimediata solução, ainda que implique na realização decontratação direta, sem licitação.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Consoante bem definiu o Voto (...) que sustentou aDecisão n.º 138/98-Plenário, a ausência de planejamento
e a contratação direta fundamentada em situação deemergência caracterizam situações distintas, não
74
.
duplo erro o administrador que, ante a situação deiminente perigo, deixar de adotar as situaçõesemergenciais recomendáveis, ainda que a emergência
tenha sido causada por incúria administrativa. Há quese fazer a clara definição da responsabilidade: na eventualsituação aludida, o responsável responderá pela
incúria, não pela contratação emergencial.”
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
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(contratação por(contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))
Não há, todavia, consenso doutrinário e jurisprudencialsobre o tema, devendo o gestor agir, nessas situações, de
75
acordo com as peculiaridades do caso concreto e semprebuscando a solução que melhor alcance os interesses doEstado.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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Licita ão Deserta ou Fracassada
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
Licitação deserta - surge quando não acudireminteressados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração. É acompleta ausência de interessados em participar da
77
.
Nesse caso, a contratação direta torna-se possível aoadministrador, desde que justificada a impossibilidade de
repetição do certame. É necessário, entretanto, que sejamseguidos os exatos termos do edital da licitação origináriadeserta.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
Licitação fracassada é aquela em que houve manifestação
de interesse por particulares em oferecer propostas para osbens/serviços demandados pela Administração, tendo sido
78
nc us ve apresen a as as propos as, mas o as e as oram
consideradas inabilitadas ou desclassificadas, não restando àAdministração uma única proposta válida.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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( c tação dese ta ou acassada)( c tação dese ta ou acassada)
Marçal Justen Filho vislumbra nessa circunstância algumascondições a serem seguidas para que se possa promover a
dispensa da licitação, quais sejam:o apresentação de propostas inadmissíveis;
79
o insucesso da providência prevista no art. 48, § 3°, da Lei n.
8.666/1993 (fixação de prazo de 8 dias aos licitantes para aapresentação de nova documentação e de outras propostasescoimadas dos vícios);
o existência de particular interessado disposto a contratar pelopreço adequado.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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( ç )( ç )
A propósito desse tema, há decisão do TCU no sentido deque tanto a licitação deserta quanto a fracassada ensejam a
possibilidade de contratação direta com o particular, desdeque observados alguns requisitos, a saber:
80
a ex s nc a e us ca va expressa emons ran o que a
licitação não pode ser repetida sem prejuízo para o contratante; * a manutenção de todas as condições originalmente previstas no
certame e que estas não contenham exigências restritivas; e,
* no caso da licitação fracassada, não poderá ser contratadonenhum dos participantes inabilitados ou desclassificados, salvomotivo devidamente justificado.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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( ç )( ç )
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aponta para a existência de5 requisitos sem os quais não se poderá efetivar a
contratação direta de que ora se trata. São eles: 1) ocorrência de licitação anterior;
81
2) ausência de interessados;
3) risco de prejuízo caracterizado ou demasiadamenteaumentado pela demora decorrente de processo licitatório;
4) evitabilidade do prejuízo mediante a contratação direta;
5) manutenção das condições ofertadas no ato convocatórioanterior.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)
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( ç )( ç )
Essas condições, como visto, não discrepam daquelas
contempladas na jurisprudência do TCU, ainda que aevitabilidade do prejuízo mediante a contratação direta não
82
se a exp c amen e menc ona a pe o r una . m ver a e,
a demonstração do prejuízo pela repetição do certame jáevidencia a contratação direta como solução capaz de evitarou de pelo menos minimizar tais prejuízos, daí porque me
parece que o Tribunal não tem indicado esse requisito comoessencial para a validade da dispensa.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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Pre os Manifestamente Su eriores ao de Mercado
83
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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É sabido que as contratações públicas somente podem serefetivadas após a estimativa prévia do seu valor, a qual deve
obrigatoriamente compor o processo licitatório.
84
Com base nessa estimativa de preços, que serve não
somente para escolher a modalidade de licitação adequada(salvo quanto ao pregão), é que o administrador poderádesclassificar as propostas que apresentem preços
manifestamente superiores ao de mercado e proceder àcontratação direta.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Precisamente nessa linha é que o inciso VII do art. 24 da Lein. 8.666/1993 autoriza a dispensa de licitação “quando as
propostas apresentadas consignarem preços manifestamentesuperiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
85
competentes, casos em que, observado o parágrafo único doart. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida aadjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não
superior ao constante do registro de preços, ou dosserviços”.
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Segundo Carlos Pinto Coelho Motta, constatado osobrepreço nas propostas, deve o gestor desclassificá-las,
86
concedendo-se aos licitantes o prazo de 8 dias para torná-las
compatíveis com a faixa de preço aceitável. Se todas aspropostas permanecerem com seus preços consideradosexcessivos, somente então será admitida a contratação
direta.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lista 5 requisitos para acontratação direta sob essa hipótese de dispensa de licitação:
a) ocorrência de licitação anterior; b) apresentação, por todos os licitantes habilitados ou
87
convidados, de preços manifestamente superiores aos
praticados no mercado ou, alternativamente, todos teremofertado preços incompatíveis com os fixados pelos órgãosoficiais competentes;
c) solicitação, facultada à Administração, de reapresentaçãodas propostas com preços compatíveis aos praticados nomercado;
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d) reapresentação das propostas com os mesmos vícios(preços abusivos);
e) contratação direta por preços não superiores aospraticados no mercado ou constantes dos registros de preços
88
ou e serv ços.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Presentes esses pressupostos, poderá o administradordispensar a licitação e promover a contratação direta, desde
89
que mantidas as condições de habilitação e das propostas
constantes do edital convocatório frustrado, pois, docontrário, teríamos uma contratação diversa daquelaanteriormente intentada.
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Em certa ocasião, o TCU determinou a uma unidade
jurisdicionada que observasse a “adequação dos preçospropostos pelos licitantes àqueles praticados no mercado e
90
u ze, se or o caso, o spos o no ar . , nc so , que
permite a adjudicação direta de bens ou serviços quando aspropostas apresentadas consignarem preços manifestamentesuperiores aos praticados no mercado nacional” (Acórdão n.
134/1997 – 1ª Câmara).
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Veja-se a determinação feita ao Banco do Brasil constantedo Acórdão n. 1.315/2004 – TCU – Plenário:
“9.2. determinar ao Banco do Brasil S/A, no âmbito daslicitações e contratações vindouras, que exija da empresa
91
con ra a a por me o e spensa e c aç o, com u cro no
art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, a comprovação dascondições de habilitação e da proposta estipuladas no editalda licitação precedentes à qual a contratação direta se
vincula, salvo motivo devidamente comprovado”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Uma consideração importante sobre esse quesito refere-se à
nomenclatura comumente utilizada para descrever essespreços manifestamente superiores ao de mercado, mediante
92
os ermos so repreço e super a uramen o. m ora se a
usual a menção indistinta aos dois termos, como se fossemsinônimos, o TCU vem entendendo que há uma distinçãoentre eles.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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Para o Tribunal, o sobrepreço é a diferença a maior, ou
percentual, obtida do confronto entre o valor real de umorçamento e o praticado pelo mercado. Já o
93
super a uramen o o va or pago a ma or em um con ra o,
isto é, a diferença ou percentual decorrente da comparaçãoentre o valor pago em um contrato e o realmente devido,apurado a preço de mercado. O superfaturamento também
ocorre quando os quantitativos medidos encontram-sesuperiores aos executados, com pagamento a maior.
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Temos, então, que o sobrepreço se caracteriza em um
momento anterior ao pagamento, em que ainda não houve odesembolso dos recursos financeiros pelo órgão/entidade. O
94
super a uramen o, e seu urno, po e-se ar com o
pagamento do bem adquirido em montante sobrevalorizadopelo órgão/entidade ou também com o pagamento porbens/serviços não entregues ou prestados.
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Para fins de caracterização da dispensa de que ora tratamos,
penso que o termo mais adequado seria o de sobrepreço,visto que na fase da licitação (frustrada pela apresentação de
95
preços super ores ao e merca o e mesmo a conseq en e
contratação pela dispensa, ainda não teríamos umpagamento efetivado, o que torna a expressão “preçosuperfaturado” tecnicamente inadequada.
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Por último, forçoso ter em mente que a desclassificação
das propostas deve ter como parâmetro o preço demercado, e não o orçamento do órgão ou entidade. Alerta
96
nesse sen o o e o pe o n s ro arcos aça no o o
do TC 002.489/2002-4 (Acórdão n. 267/2003 – Plenário),conforme abaixo:
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)
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“20. Deve-se atentar em que a Lei nº 8.666/93 não ordena a
desclassificação de propostas de preços desconformes como orçamento, mas sim de propostas de preços
97
escon ormes com o merca o, es e que , na ver a e, o
padrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas,como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV,da mencionada lei”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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Dis ensa em Razão da Pessoa do Contratado
98
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Dispensa em razão da pessoa do contratado(Dispensa em razão da pessoa do contratado))
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Como veremos adiante, a dispensa de licitação em razão da
99
. .
8.666/1993, dos quais nos ateremos, sobretudo, àquelesconstantes dos incisos XIII e VIII.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Dispensa em razão da pessoa do contratado(Dispensa em razão da pessoa do contratado))
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Uma observação inicial diz respeito à naturezapersonalíssima do contrato que será firmado com base nesse
100
,
inerentes à pessoa do contratado que a lei autoriza acontratação direta. Desse modo, não poderá essa figura sersubstituída por outra no meio do contrato, sob pena de fugaao procedimento licitatório.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Dispensa em razão da pessoa do contratado(Dispensa em razão da pessoa do contratado))
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Veja-se o trecho do Voto condutor do Acórdão n.1.705/2007 – Plenário:
“
101
...
firmou no sentido de ser indevida a subcontratação daexecução do objeto nos casos de dispensa de licitação emque a identidade do contratado é a razão que fundamenta
sua escolha para celebrar o contrato.”
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Dispensa em razão da pessoa do contratado(Dispensa em razão da pessoa do contratado))
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Em julgamento mais recente, ao tratar do relacionamentodas Fundações de Apoio com as Instituições Federais de
Ensino Superior, esta Corte determinou ao Ministério daEducação que editasse ato normativo contemplando
102
spos vo que n o perm a, nos con ra os e conv n os
com fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, asubcontratação total do objeto ou a subcontratação dasparcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bem
assim a subcontratação de outras fundações de apoio comoexecutora da totalidade ou mesmo de partes do projeto”.(Acórdão n. 2.731/2008 – TCU – Plenário)
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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Contrata ão de Institui ão Brasileira com Fins de
103
Pesquisa, Ensino ou Desenvolvimento Institucional
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Segundo o inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, édispensável a licitação “na contratação de instituição
104
ras e ra ncum a reg menta ou estatutar amente a
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, oude instituição dedicada à recuperação social do preso, desdeque a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Para Jessé Torres, o dispositivo em comento teve o intuitode estimular o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
105
capac taç o tecno g ca, prev stos no art. a
Constituição Federal, favorecendo as instituições comessas finalidades de ensino, pesquisa e desenvolvimentoinstitucional, a contratarem com o serviço público, como
forma de ajudar-lhes o autocusteio.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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A primeira observação sobre o normativo refere-se aotermo “instituição”, o qual, segundo Carlos Pinto Coelho
106
a otta eve ser compreen o como to a e qua quer
organização – pessoa jurídica – que se enquadre nosatributos ‘brasileira’ e ‘sem fins lucrativos’, e, ainda,detentora de um regimento ou estatuto que lhe atribua as
finalidades mencionadas no inciso.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Jorge Ulisses Jacoby Fernandes adverte que há certa
discussão doutrinária sobre a possibilidade de contrataçãode instituição de outra esfera da Federação. Frisa ele, no
107
,
feita pelo Ministério da Educação e Cultura com aFundação do Instituto de Administração da Universidadede São Paulo (Decisão n. 100/1998 – TCU – 1ª Câmara),
podendo-se concluir, portanto, pela sua possibilidade.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Da leitura do dispositivo, ainda segundo Jorge UlissesJacoby, são esses os requisitos para a contratação diretafundamentada no inciso XIII, a saber: a) instituiçãobrasileira b dedica ão estatutária ou re imental à
108
pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou,alternativamente, dedicação à recuperação social do preso;c) inquestionável reputação ético-profissional; d) objetocontratado ser a causa da reputação qualificada da
instituição (conexão entre o objeto e a causa da reputação);e) contratado sem fins lucrativos.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Cabe apenas consignar que o autor citado defende que aviabilidade de competição não impõe a realização da
109
c taç o quan o o serva os os requ s tos supra, contanto
que seja justificada a escolha do contratado.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
O Procurador-Geral do TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado,
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O Procurador Geral do TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado,considera prescindível a realização de licitação nesta
hipótese, desde que cumpridos, concomitantemente, 4requisitos, sendo 3 deles explícitos no texto legal e 1 outro-
110
a) o fim buscado pela instituição – pesquisa, ensino oudesenvolvimento institucional, ou recuperação social dopreso;
b) a inquestionável capacitação da instituição para odesempenho da atividade contratada – inquestionávelreputação ético-profissional;
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
c) não ser a obtenção de lucro a disposição preponderante
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c) não ser a obtenção de lucro a disposição preponderanteda entidade – ausência de finalidade lucrativa.
d) mesmo não constando expressamente do texto legal, apertinência entre o objeto da contratação e o ramo da
111
, ,
instituição e o objeto contratado”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
Com relação à abrangência da expressão “desenvolvimento
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ç g pinstitucional”, o Dr. Lucas Furtado rememora que o Decreto
n. 5.205/2004, ao regulamentar a Lei n. 8.958/1994(instituiu nova modalidade de dispensa de licitação para as
112
científica e tecnológica), pretendeu ampliar a concepçãodesse termo, o que poderia vir acarretar interpretação nosentido de que as instituições federais de ensino superiorestariam autorizadas a contratar as fundações de apoio comdispensa de licitação para a realização de objetos dediversas naturezas, desde que ligados à missão institucionalda entidade.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Não obstante, a orientação que se firmou no TCU é a de que
deve haver nexo entre os objetivos da instituição contratadae o objeto da contratação, bem assim aqueles expressamente
113
. . . .
Com efeito, tal como observado pelo Procurador LucasFurtado, também o TCU tem se posicionado pela exigênciade que o objeto tenha correlação com as atividades de
ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional e com anatureza da própria instituição contratada.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Nesse sentido, vejamos:
“Abstenha-se de celebrar contratos, por dispensa de
114
licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.
8.666/1993, sem que haja nexo entre o objeto contratado, odispositivo e a natureza da instituição”. (Acórdão 723/2005– Plenário)
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
Ao apreciar processo de Fiscalização de Orientação
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Ao apreciar processo de Fiscalização de OrientaçãoCentralizada com o objetivo de avaliar o relacionamento das
Instituições Federais de Ensino Superior com as suasFundações de apoio, o Tribunal deliberou no sentido de que“
115
desenvolvimento institucional impliquem produtos queresultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiênciano desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemasde avaliação institucional do MEC e em políticas públicasplurianuais de ensino superior com metas definidas,evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como:
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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manutenção predial ou infra-estrutural, conservação,
limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área deinformática, expansões vegetativas ou de atividades de
116
secre ar a o, serv ços gr cos e reprogr cos, e e on a,
tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realizaçãode concursos vestibulares, e que, adicionalmente, nãoestejam objetivamente definidas no Plano de
Desenvolvimento Institucional da IFES”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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É importante esclarecer que o dispositivo em estudo teveuma aplicação indevida de tal ordem por diversos órgãos e
117
ent a es e era s, o que evou o a expe r versas
determinações corretivas em que o conteúdo do comandolegal em tela veio sendo gradativamente explicitado, deforma a fornecer algumas balizas à atuação do gestor
público, com aquelas vistas acima.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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De fato, se compulsarmos a jurisprudência
do Tribunal, encontraremos um grandenúmero de ul ados tratando do tema eeventualmente estabelecendo algunspressupostos de legalidade dessa dispensa, apar daqueles já vistos acima e mencionados
pelos doutrinadores.
118
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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Por exemplo, o Tribunal entende que é necessário que a
119
ent a e contrata a ten a em seu qua ro e pessoa corpo
técnico qualificado e suficiente para desempenhar os serviçospor ela assumidos, sendo vedada a subcontratação total ou deparcela relevante do objeto (Acórdão n. 2.731/2008 –Plenário).
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv.. institucional)institucional)
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Em outra oportunidade, estabeleceu o TCU que
deve haver nexo entre o dispositivo legalfundamentador da dispensa (art. 24, XIII, da Lei n.
. , a natureza a nst tu ção contrata a e
o objeto do ajuste, sem se descuidar darazoabilidade do preço, como asseverei arespeito de todas as hipóteses de dispensa
(Acórdão 1.257/2004 – Plenário).
120
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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De outra feita, a Corte assentou que não se pode confundir
121
manutenção com desenvolvimento institucional, daí porque
os serviços de limpeza, vigilância e conservação não seenquadrariam na hipótese de dispensa de que trata odispositivo em comento (Decisão 1.646/2002 – Plenário).
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
Em outra assentada, o Tribunal listou algumas condiçõesi di á i di f d d
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indispensáveis para a contratação direta fundada nodispositivo em apreço, algumas já vistas acima, mas cujareprodução mostra-se pertinente:
“
122
finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino eextensão e de desenvolvimento institucional, científico etecnológico;
a2) o objeto do contrato esteja diretamente relacionado àpesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimentoinstitucional;
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
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b) a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o
papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando odesenvolvimento de projetos sob encomenda, com a
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das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia,viabilizando a inserção, no mercado, do resultado depesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados noâmbito das Universidades;
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto aid d t i d lt d t
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ser cumprido em prazo determinado e que resulte produtobem definido, não cabendo a contratação de atividadescontinuadas nem de objeto genérico, desvinculado de
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d) os contratos para execução de projeto dedesenvolvimento institucional devem ter produto que resulteem efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pelamelhoria mensurável da eficácia e eficiência nodesempenho da instituição beneficiada;
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e) a manutenção e o desenvolvimento institucional não
devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe acontratação para atividades de manutenção da instituição, a
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,predial”. (Decisão 655/2002 – Plenário)
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
Quanto à reputação ético-profissional, o Dr. Lucas Furtadosalienta que esta não se limita à idoneidade moral fiscal
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salienta que esta não se limita à idoneidade moral, fiscaletc., da contratada. Embora a questão envolva alto grau desubjetividade, entende ele que não se pode confundir a
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mera contraposição ao que se poderia entender como máreputação.
Para chegar a essa conclusão, aduz o Procurador que ascertidões negativas de débitos ou de ações judiciais apenasconfirmam a inexistência de má reputação, mas nãocomprovam a presença da aludida inquestionável reputaçãoético-profissional.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ouinst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)
U l i f i J Uli J b di
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Um alerta pertinente, feito por Jorge Ulisses Jacoby, diz
respeito à inadmissibilidade de que em contratos firmadossob o motivo da dispensa do inciso XIII sejam previstos da“ ”
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- ,que o órgão público necessite possa ser realizado pelocontratado ou de que a instituição contratadatransfira/subcontrate o objeto do contrato na suaintegralidade.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO
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Contrata ão com Ór ãos/Entidades do Governo
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
A dispensa em questão está disciplinada no art. 24, inc.VIII da Lei n 8 666/93 com a seguinte redação:
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VIII, da Lei n. 8.666/93, com a seguinte redação:
“VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito
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p co nterno, e ens pro uz os ou serv ços presta os
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública eque tenha sido criado para esse fim específico em dataanterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
Da leitura do texto acima, depreende-se que o adquirentenão pode ser empresa pública sociedade de economia mista
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não pode ser empresa pública, sociedade de economia mistae fundação pública de direito privado, pois não sãocaracterizáveis como pessoa jurídica de direito público
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do Acórdão n. 127/2007 – TCU – 2ª Câmara.
Quanto ao contratado, este pode ser qualquer órgão ouentidade integrante da Administração Pública, desde quecriado anteriormente à Lei n. 8.666/1993 e com fimespecífico de produzir aqueles bens ou serviços demandadospelo contratante.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
A propósito dessa adequação entre a finalidade específicado ente contratado e o objeto da avença o TCU considerou
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do ente contratado e o objeto da avença, o TCU considerouindevida a contratação da Casa da Moeda do Brasil porparte do MTE para a confecção de Carteira de Trabalho e
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“(...) ao adquirir bens ou serviços prestados por órgão ouentidade que integre a Administração Pública, verifique se ocontratado foi criado com a finalidade específica defornecer/produzir o objeto estipulado no contrato e em dataanterior à vigência da aludida Lei, desde que o preçoofertado seja compatível com o praticado no mercado”.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
Também foi considerada indevida a contratação do Núcleo
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Também foi considerada indevida a contratação do Núcleo
Superior de Estudos Governamentais – Nuseg/UERJ porparte do TRE/RJ, eis que as atividades por ele
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finalidades estatutárias após a publicação da Lei n.8.666/1993 (Acórdão 245/2004 – 1ª Câmara).
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
Por fim exige o dispositivo em comento que o preço
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Por fim, exige o dispositivo em comento que o preço
ajustado seja compatível com aquele de mercado, pois nãoseria razoável de um lado frustrar-se a realização de
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contratação com vantajosidade em relação ao mercado.Precisamente nesse sentido foi a determinação constante daDecisão n. 310/1993 – Plenário.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
Outrossim, o Tribunal tem entendido não ser legal aaquisição direta de combustíveis baseada no art. 24, inciso
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aq çã a v a a a a . ,VIII, da Lei n. 8.666/1993, tal como se depreende daementa do Acórdão n. 2.063/2005 – TCU – Plenário:“
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– ,dispensa de licitação, ainda que seja o fornecedorentidade da administração indireta, no caso sociedade deeconomia mista exploradora de atividade econômica,submetida, portanto, ao regime jurídico próprio dasempresas privadas”.
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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
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Em outro julgado, o Tribunal considerou incorreta afundamentação de dispensa com base nesse inciso VIII, para
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a aqu s ç o e mater a etum noso a etro r s, so retu o
porque, no objeto social daquela sociedade de economiamista, notoriamente não figura o fornecimento de bens eserviços especificamente para a Administração Pública.
DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)
Por fim à guisa de conclusão observo que o TCU tem se
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Por fim, à guisa de conclusão, observo que o TCU tem se
posicionado no sentido de que não se justifica a aquisiçãodireta fundada no inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitações
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em sentido estrito, eis que sobre esses entes paira previsãoconstitucional que lhes impõe regime jurídico semelhante aodas empresas privadas, o que impediria o privilégio dacontratação direta sem licitação (Acórdão n. 1.705/2007 –Plenário).
NOSSOSAGRADECIMENTOS
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PELA
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