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MODELO CONCEPTUAL
DE OPTIMIZACION DE
PROCESOS DE
LICITACION PARA EL
ESTADOUNA REINGENIERÍA NECESARIA
EL CASO CHILENO
Octubre 2017C&AA Campino y Abogados Asociados
LA INDUSTRIA SE PARALIZÓ
Factores✓ El modelo perdió legitimidad al interior del propio Estado
✓ Obras y servicios se sofisticaron y complejizaron
✓ Institucionalidad de Concesiones: una deuda pendiente
✓ Financieramente, se acabó la “Oferta Premium” (“el filete”): Subsidio estatal obligatorio, salvas excepciones
✓ Periodos presidenciales sin reelección son menores a la gestión del proyecto
✓ Abuso en las reclamaciones de los concesionarios en contra del Estado
✓ Incapacidad de integrar concesiones con otras obras de infraestructura (ej.: Metro)
✓ Subutilización e ineficiencia en el uso de los recursos humanos, legales y técnicos del Estado
✓ Ideologización de la infraestructura
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NUESTRO DESAFIO: Revitalizarla▪ CAPITALIZANDO LOS 20 AÑOS DE EXITOSA INDUSTRIA DE
INFRESTRUCTURA PÚBLICA
✓Potenciando con eficiencia nuestros recursos humanos, técnicos y legales
✓Desafiando con innovación y creatividad los nuevos tiempos, valiéndonos de
nuestra indiscutida experiencia mundial en diseño, ingeniería y construcción
de obras públicas
▪ UNA REINGENIERIA MODERNA, EFICIENTE Y DE ALTO IMPACTO
✓ La cartera futura comprende proyectos altamente complejos que no se
avienen del todo con las estructuras e instrumentos existentes.
✓ Reingeniería a la Institucionalidad de la infraestructura en Chile
✓ Reingeniería del Contrato de Concesión
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UN ABORDAJE GLOBAL
I. DESPOLITIZAR LA EJECUCION DE LA INFRAESTRUCTURA
DESDE SU GENESIS HASTA SU ADMINSTRACION
II. INNOVAR PARA OBTENER LA ANHELADA COORDINACION Y
UNIDAD DE ACCION
III. REDIRECCIONAR Y REENFOCAR LOS INCENTIVOS
a) A nivel Institucional✓ Externo
✓ Interno
b) A nivel Contractual
c) A nivel Financiero
IV. IMPLEMENTACION
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I. DESPOLITIZAR LA EJECUCION DE LA
INFRAESTRUCTURA DESDE SU
GENESIS EN ADELANTE
Creación de organismos técnicos supraministeriales, como paso
previo a una institucionalidad específica, con autoridades y/o
directorios que sobrepasen el periodo presidencial, de manera de
otorgarles autonomía e independencia técnica en la planificación y
toma de decisiones, evitando asimismo los conflictos de interés
a) Comisión Nacional de Infraestructura
b) Superintendencia de Infraestructura
c) BBDD y Unidad o Dpto. de Validación de Precios y Gestión de Presupuestos con costos y valores de los insumos de construcción y explotación a nivel nacional
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II. INNOVAR PARA OBTENER LA
ANHELADA COORDINACION Y
UNIDAD DE ACCION
✓Unificar y aunar en un solo organismo supra ministerial la
planificación, la gestión, diseño, licitación, adjudicación y
construcción de toda obra pública fiscal (por el sistema de
concesiones o contratación directa mediante licitación)
✓Separar en otro organismo supra ministerial la fiscalización y
control de la explotación de todas las obras públicas fiscales
concesionadas, evitando los conflictos de interés entre el
negocio de la construcción y el de la operación
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COMPOSICION FUNCIONES
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a)
COMISION NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
▪ Naturaleza Jurídica:• Servicio público funcionalmente
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio
▪ Composición:
• Ministro de Obras Públicas
• Ministro de Transporte y Telecomunicaciones
• Ministro de Vivienda y Urbanismo
• Ministro del Medio Ambiente
• Ministro Del Negocio Mandante
• Ministerio de Desarrollo Social
▪ Dirección Ejecutiva:
• Director/a o Secretario/a Ejecutivo
• 6 – 8 años duración en el cargo, reelegible por un periodo.
• Elegido por Alta Dirección Pública (con aprobación del Senado con quórums altos)
1) Planificar la infraestructura pública a largo plazo(20-30-50 años), rediseñando los indicadores demedición de rentabilidad social para incorporarnuevas tecnologías y factores foráneas (Ministeriode Desarrollo Social)
2) Servicio de consulta, análisis, comunicación ycoordinación en materias relacionadas coninfraestructura pública y la planificación urbana
3) Diseñar, licitar y construir la infraestructura públicafiscal, incorporando tecnologías foráneas yevitando la duplicidad y colisión de normativasexistentes actualmente.
4) Disponer de fondos con cargo al Fondo deInfraestructura cuando se cumplan las condicioneslegales y reglamentarias
5) Aunar las normas existentes en distintos cuerposlegales orientados a la recuperación de lainfraestructura pública del país.
6) Interpretación técnica de las normas que rigen lainfraestructura pública (diseño, ingeniería,construcción, urbanismo, transporte, ticas, etc.)
7) Coordinar a los organismos vinculados con elapoyo internacional a proyectos de infraestructuraMinisterio de Desarrollo Social, y ser contraparteen proyectos con financiamiento internacional.
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a) COMISION NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
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COMISION
NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA
✓OBRAS PÚBLICAS (Vialidad,
Aeropuertos, Arquitectura, Obras
Hidráulicas, Obras Portuarias, etc)
✓TRANSORTE Y
TELECOMUNICACIONES,
PUERTOS Y FERROCARRILES
✓ENERGIA
✓SALUD
✓EDUCACION, etc.
MANDANTES
MANDATARIA
ASESORADA POR ORGANISMOS
TECNICOS DEL MANDANTE
COMPOSICION FUNCIONES
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b)
SUPERINTENDENCIA DE INFRAESTRUCTURA
1) La fiscalización de todas las obras y los concesionarios de obras públicas,.
2) La fiscalización del cumplimiento delas normas relativas a infraestructurapública concesionada;
3) La fiscalización del cumplimiento de losNiveles de Servicio vinculados a lamantención, conservación y explotaciónde obras de infraestructura pública;
4) La inspección, de oficio o a petición decualquier interesado, de las obras deinfraestructura pública construidas por losconcesionarios;
5) La aplicación de sanciones (multas otarifa) por infracciones a los Niveles deServicio, leyes, reglamentos y contratosde concesión; y
6) La política de fijación de tarifas y suaplicación en los contratos de concesión
▪ Naturaleza Jurídica:
• Servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio
• Entidad fiscalizadora
▪ Superintendente:
• 6 – 8 años duración en el cargo, reelegible por un periodo.
• Elegido por Alta Dirección Pública (con aprobación del Senado con quorum alto)
▪ Objetivo:
• Evitar el conflicto de interés entre el negocio de la construcción (rentabilidad de corto plazo) y el negocio de la explotación (rentabilidad de largo plazo), a fin de asegurar el patrimonio nacional
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c) BBDD Y UNIDAD DE VALIDACION DE PRECIOS o
DPTO. DE GESTION DE PRESUPUESTOS
▪Naturaleza Jurídica:
✓Unidad o dpto. dependiente
de la Comisión Nacional de
Infraestructura
▪ Funciones:✓Crear y mantener una Base de
Datos a nivel nacional con el precio o valor unitario de cada insumo o servicio de construcción, conservación y mantenimiento de obras de infraestructura, reajustadas con polinomio que refleje cambios a nivel global y local, de manera de poder evaluar las ofertas técnicas y cada modificación de contrato de concesión en forma objetiva (hoy se hace al “ojímetro”)
✓Evaluar las ofertas técnicas en las licitaciones de contratos de concesión y sus modificaciones (Convenios Complementarios)
A NIVEL INSTITUCIONAL EXTERNO
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III. REDIRECCIONAR Y
REENFOCAR LOS INCENTIVOS
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COMISIÓN NACIONAL
DE
INFRAESTRUCTURA
(MANDATARIA)
BBDD y
Unidad de Validación Precios o Dpto. Gestión de
Presupuestos
▪ SUPERINTENDENCIA DE
INFRAESTRUCTURA
(EX – CCOP)
Planificación
Diseño
Licitación
Adjudicación
Construcción
Fiscalización
Explotación
¿MINISTERIO DE HACIENDA?
Tercero externo
Coordinación y
Unidad de
Acción
III.
REDIRECCIONAR
Y REENFOCAR
LOS INCENTIVOS
COORDINACION DE CONCESIONES DE
OBRAS PÚBLICAS (CCOP)
División
de
Proyectos
Licitación
(1-2 años)
División de
Construcción
Puesta en
Servicio
Provisoria
(2-4 años)
División de
Explotación
Término
Concesión
(15-40 años)
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A NIVEL INSTITUCIONAL
INTERNO
ADMINISTRACION
ESTRATÉGICA DEL CONTRATO
DE CONCESION DE OBRA
PÚBLICA
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Impide Administración Estratégica
del Contrato de Concesión
(falta responsabilidad funcionaria)
Conflicto de Interés
Conflicto de Interés
Compartimentos Estancos
Impide al Estado contratar en igualdad de
condiciones con el concesionario
Imposibilidad de manejar
estratégicamente la información
III.
REDIRECCIONAR
Y REENFOCAR
LOS INCENTIVOS
A NIVEL INSTITUCIONAL
INTERNO
ADMINISTRACION
ESTRATÉGICA DEL CONTRATO
DE CONCESION DE OBRA
PÚBLICA
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COMISION NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
ESTRUCTURA BENEFICIO
Administración por plataformas:
Gerencia General Agente Público
Administración y responsabilidad desde inicio
proyecto hasta su terminación (o re licitación)
✓ Elimina Compartimentos
Estancos
✓ Elimina conflicto de interés
entre desarrollo del
proyecto y su construcción
y/o explotación
✓ Profesionaliza la
Administración del Contrato
✓ Administra en forma similar
al privado
Administración por áreas de negocio, pero
con estructura matricial de especialidades:
Obras viales, aeroportuarias, hospitalarias,
educativas, penitenciarias, puertos, obras
sanitarias, infraestructura energética, etc.
SUPERINTENDENCIA DE INFRAESTRUCTURA
ESTRUCTURA BENEFICIO
Fiscalización de la Explotación
✓ Elimina conflicto de interés entre
desarrollo y construcción proyecto
(corto plazo) con explotación del
mismo (negocio de largo plazo)
Administración servicios a través
de Indicadores y Niveles de
Servicio
✓ Permite invertir el peso de la
prueba mediante presunción de
culpa por resultado
Aplicación sanciones por
incumplimiento Niveles de Servicio
✓ Permite aplicar sanciones contra la
tarifa, evitando juicios para aplicar
multas
III.
REDIRECCIONAR
Y REENFOCAR
LOS INCENTIVOS
EL CONTRATO DE CONCESION
ACTUAL PROPUESTA
✓ Inexistencia Términos
Definidos (industria y áreas
de negocio)
✓ Conceptualizar para
institucionalizar la industria
(Objetivizar los términos)
✓ No se compatibiliza la
naturaleza público privada del
Contrato
✓ Compatibilizando el control ex
ante (administrativo CGR) con
el control Ex Post (Privado
Arbitro)
✓ Duplicidad de Regulaciones:
Bases Administrativas;
Técnicas y Económicas
✓ Un solo texto con estructura
civil
✓ Difícil comprensión del
Contrato: Exceso de
referencias cruzadas y
Anexos que contienen
obligaciones esenciales del
contrato
✓ Ayudar al interprete en la
comprensión e interpretación
del contrato
✓ Eliminar cláusulas y términos
ambiguos u oscuros
✓ Contrato disperso
✓ Nueva estructura que permita
fácil comprensión y se baste a
si mismo
A NIVEL INSTITUCIONAL
CONTRACTUAL
REINGENIERÍA AL CONTRATO
DE CONCESION DE OBRA
PÚBLICA: Una nueva filosofía
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NUEVA FILOSOFIA DEL CONTRATO DE
CONCESION
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CONTROL
EX - ANTE
CONTROL
EX - POST
Contraloría
General de la
República
Comisión
Arbitral
o
Corte de
Apelaciones✓ Control Administrativo - Control de Legalidad
✓ Derecho Publico o Administrativo
✓ Solo se puede hacer lo que la Ley permite
✓ Es previo al inicio de la relación contractual
CONCILIAR
NATURALEZA
PUBLICO
PRIVADA DEL
CONTRATO
✓ Derecho Privado con regulaciones
administrativas en la relación MOP-
CONCESIONARIO
✓ Se puede hacer todo lo que la Ley no
prohíbe
✓ Durante toda la relación contractual
NUEVA FILOSOFIA DEL CONTRATO DE
CONCESION
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ADECUADO
CONTROL
EX - POST
FACILITAR LA INTERPRETACION DEL CONTRATO
Comisión
Arbitral
o
Corte de
Apelaciones
✓ Nueva estructura
civil del contrato
✓ Evitar duplicidad de
regulaciones
✓ Evitar describir en
Anexos obligaciones
principales del
contrato
✓ Utilización apropiada
de las normas e
instituciones del
derecho público y del
derecho privado
EVITAR INTERPRETACION
CLAUSULAS AMBIGUAS U OSCURAS
EN CONTRA DEL ESTADO
Contrato de Adhesión
✓ Privilegiar transparencia
✓ Máxima entrega de información
posible
✓ Administración estratégica del
contrato
✓ Tendiente a evitar reclamaciones en
contra del Estado
NUEVA FILOSOFIA DEL CONTRATO DE
CONCESION
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Antes de
dictación Ley
20.410 de 2010
Después de la
dictación Ley
20.410 de 2010
✓ Obras Públicas Fiscales
✓ Diseñadas y/o Construidas por el
Concesionario
✓ Que Concesionaria debía
conservar y mantener
✓ Incorporación de Niveles de
Servicio e Indicadores
✓ Servicio para las Obras, para los
Usuarios o para ambos?
✓ La presunción de culpa por
resultado➢ El fin del abuso de los
concesionarios
➢ Inversión del peso de la prueba
➢ Una garantía para el Ministerio
de Hacienda
Desde 2010 a la fecha Propuesta
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LOS NIVELES DE SERVICIO: Ley 20.410 de 2010
▪ Dictación Ley N° 20.410 (Ley Bitran) que
modificó Ley de Concesiones el 2010 se
introdujo una gran herramienta para medir
el servicio prestado a los usuarios:
Indicadores y Niveles de Servicio.
▪ Herramienta muy valiosa solo cuando
indicadores y niveles de servicio son 100%
objetivos u objetivables, además de
razonables. Hoy inexistente.
▪ Al no existir la objetividad de indicadores y
niveles y al ser el contrato de concesión un
contrato de adhesión, lo más probable es
que las reclamaciones en contra del Estado
se multipliquen porque dichos parámetros
están establecidos de manera
absolutamente subjetiva en los contratos.
▪ Niveles de Servicio e Indicadores objetivos
permiten invertir el peso de la prueba,
estableciendo que el concesionario será
siempre culpable del incumplimiento salvo
que él pruebe que actuó diligentemente.
▪ En la doctrina se llama presunción de culpa
por resultado y una de las consecuencias
que tiene es que se pueden indexar las
sanciones directamente a la tarifa.
▪ Proponemos bajar la teoría y filosofía que
hay en la actual Ley de Concesiones a la
práctica, de manera que las eficiencias
financieras contenidas en ella puedan
llevarse a una realidad tangible
▪ Ello permitirá –entre otros- volver a legitimar
el modelo frente al Ministerio de Hacienda, la
Contraloría General de la República y,
principalmente, el Usuario.
III.
REDIRECCIONAR
Y REENFOCAR
LOS INCENTIVOS
▪ PROBLEMATICA ACTUAL:
✓ Todos los contratos de concesión futuros requieren Subsidio Estatal Obligatorio ya que las obras son cada vez más complejas y de mayor rentabilidad social que financiera
✓Existen tantos contratos cuantos ingenieros de proyecto, lo que ha deslegitimizado el modelo en CGR y Hacienda
✓ Las reclamaciones de los concesionarios al Fisco han aumentado el valor de las obras en alrededor de un tercio del monto original
✓ Los Convenios Complementarios de modificación de contratos han desvirtuado el modelo financiero original
▪ PROPUESTA:
Evitar las cuantiosas indemnizaciones que ha debido pagar el Estado durante los 20 años de industria, mediante la reingeniería Institucional y Contractual que permitirá al Estado contratar en igualdad de condiciones con los Concesionarios y evitar los conflictos de interés que hoy existen en el sistema, manteniendo la ecuación financiera del contrato (condiciones económicas al momento de la adjudicación) sustancialmente más inalterables.
A NIVEL INSTITUCIONAL
FINANCIERO
LEGITIMACION FINANCIERA
DEL MODELO FRENTE AL
MINISTERIO DE HACIENDA Y LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPÚBLICA
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CAUSAS DE LA PROBLEMATICA
✓ Insuficiencia del Estudio Referencial de Ingeniería y “necesidad” de ejecutar “Nuevas Obras” para “completarlo”
✓Presentación de Modificaciones con posterioridad a la aprobación del PRID (interrupción Ruta Crítica de Obras)
✓Presentación de Modificaciones de Proyecto por “chorreo”, lo que impide evaluar el impacto global en el Proyecto
✓Falta de criterios y conceptos comunes que permitan coordinación y unidad de acción
✓Cambios de Servicios Existentes (costos desconocidos e interrupciones de ruta critica de obra)
✓ Indeterminación Impactos
Ambientales y Territoriales antes de
Licitar
✓Entregar al Concesionario
responsabilidades que importan el
ejercicio de potestades públicas
✓Falta de regulación y estrategia legal
y jurídica en la génesis del contrato,
al ser éstos preparados por
ingenieros y no abogados
✓Falta de Institucionalidad
✓ Indefinición e indeterminación en los
Convenios Mandato MOP-mandante,
que redundan en compromisos
financieros del MOP y no de los
mandantes.
LA ARISTA MEDIOAMBIENTAL
▪ Una de las principales problemáticas es la ambiental, ya que conlleva para el Fisco el pago de gran parte de las reclamaciones de los concesionarios por obstaculizar o entorpecer la ruta critica del Proyecto.
▪ Mayor critica sistema actual: el Estado traspasa la TITULARIDAD DEL PROYECTO al Concesionario. Grave error. La potestad pública la tiene la autoridad y traspasarla al privado es una utopía que solo genera mayores costos.
▪ Mundo Ideal: Licitar con la RCA
▪ Mundo Real: Licitar sin RCA pero con el Estado como responsable TITULAR del Proyecto hasta la obtención de la RCA.
▪ Mantener al Ministro del Medio Ambiente en la Comisión Nacional de Infraestructura permite involucrarlo en los proyectos para una mayor coordinación y unidad de acción.
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21PROPUESTA▪ Indexar puntaje de la Oferta Técnica
en la Oferta Económica de manera
de no adjudicar contratos al más
económico sino al de mejor calidad
que ofrezca el mejor precio.
▪ Incentivar la importación de
innovaciones foráneas y capacidad
de nuestros equipos técnicos para
evaluarlas.
▪ Crear Registros de Concesionarios
(similar al de la Dirección de
Vialidad) de manera de incentivar la
ejecución y operación de obras de
excelencia, descartando a
concesionarios “rifleros”,
“negligentes” o “poco serios”.
▪ Privilegiar o castigar al
Concesionario por los
incumplimientos directamente con la
Tarifa, de modo de poner los
incentivos correctos
▪ Institucionalizando (actualmente cada proyecto es una isla y cada ingeniero es su propio gerente)
▪ Evitando los compartimentos estancos que sólo generan dilución de responsabilidades, mediante la transversalización y la existencia de vasos comunicantes (plataformas)
▪ Uniformando criterios, conceptos, estructuras, contratos, etc.
▪ Crear Fondo de Infraestructura.
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HERRAMIENTAS FINANCIERAS PROPUESTAS
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22F
ON
DO
DE
INF
RA
ES
TR
UC
TU
RA
FINALIDAD: Afecto o adscrito
exclusivamente a las
siguientes partidas
✓ EXPROPIACIONES que excedan el monto máximo exigido al
Concesionario
✓ CAMBIOS SERVICIOS excedan monto máximo exigido al
Concesionario
✓ COSTOS MEDIOAMBIENTALES EN EXCESO, sólo en el evento que el
proyecto no cuente con RCA al momento de licitarse.
✓ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR QUE DESTRUYA LAS OBRAS
PARCIALMENTE durante la Etapa de Explotación y que no sea causal
de suspensión de la concesión. (previo operación seguros y reaseguros)
✓ INVERSIONES MENORES necesarias para mantener Estándares
Técnicos o de Servicio o up-grades tecnológicos imprescindibles.
OBJETO: obtención de los
fondos en forma ágil y
expedita
✓ Hacer frente a gastos financieros que debe hacer el Estado y
que no se hacen a tiempo por el engorro de solicitar ítem
presupuestario a Hacienda, situación que autoriza y legitima al
Concesionario a pedir sobrecostos e indemnizaciones por la vía
de reclamaciones.
✓ Garantizar (aval) proyectos de difícil asociatividad contractual y
alta rentabilidad social
ADMINISTRACION: Comisión Nacional de
Infraestructura
(con V°B° Ministerio
Hacienda)
✓ Propiedad del Fondo debe ser estatal
✓ Mantenerse en instrumentos de fácil liquidación, previamente
aprobados por el Ministerio de Hacienda.
✓ Fondo para el Sistema de Concesiones.
✓ Monto: 10% de las concesiones vivas (aprox. USD 1.500 MM)
IV. IMPLEMENTACION
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DISEÑO
Y
DESARROLLO
IMPLEMENTACION
✓ 6 meses – 1 año
✓ Asesoría externa de excelencia
✓ 1 a 2 años
✓ Asesoría externa de
excelencia
✓ Voluntad política transversal
✓ Capacitación, información y
empoderamiento a los
Usuarios para validar el
sistema
FIN
C&AA Campino y Abogados Asociados Octubre 2017
