TENSIONES INTERINSTITUCIONALES GENERADAS POR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EJERCIDO POR EL CONSEJO DE ESTADO EN LOS

AÑOS DE 1945 A 1955

Presentado por: JUAN PABLO SARMIENTO ERAZO

Dirigido por: Dra. LINA MARCELA ESCOBAR

PRESENTADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C.

2005

1

NOTA DE ADVERTENCIA La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

2

TABLA DE CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN

I. CAPITULO I. LA ACTIVIDAD DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. SUPRALEGALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN 8

2. CONTROL CONSTITUCIONAL Y SUS LÍMITES 14

3. VALOR CONSTITUCIONAL DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE 1886 Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 20

II. CAPITULO II. EL CONSEJO DE ESTADO COMO AGENTE DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. UBICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO 32

2. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA RESOLVER NULIDADES POR INCONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886 34

3. DEFINICIÓN DE LA ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD 40

III. CAPÍTULO III. LA MODULACION DE SENTENCIAS A PROPÓSITO DE LA ACTIVIDAD DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO DE 1945 A 1956

1. DIFERENCIAS ENTRE DISPOSICIÓN Y NORMA 47 2. TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL 49

3. LA ACTIVIDAD DEL CONSEJO DE ESTADO 54

3

3.1. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de constitucionalidad en asuntos de límites al poder ejecutivo por su competencia. 55

3.2. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de constitucionalidad en asuntos de contenido de orden público económico. 59

3.3. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de constitucionalidad en asuntos de autonomía de los entes territoriales 64

IV. CAPITULO IV. TENSIONES INTERORGÁNICAS DE LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO COLOMBIANO DURANTE LOS AÑOS DE 1945 A 1956.

1. DIVISION DE PODERES Y CONTROL JUDICIAL. 68 2. TENSIONES INTERINSTITUCIONALES POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO AL INTERIOR DE LA RAMA JUDICIAL. 73

3. TENSIONES INTERINSTITUCIONALES POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO CON LA RAMA EJECUTIVA Y LA DICTADURA MILITAR. 76

V. CONCLUSIONES 90

VI. BIBLIOGRAFÍA 93

4

INTRODUCCIÓN

Las tensiones interinstitucionales suelen ser expresiones de poder frecuentes en

la actualidad, más aún cuando el poder público tiende a la concentración hacia el

poder ejecutivo, razón por la cual se hizo necesario un estudio en el cual demos

una luz sobre la actividad judicial del Consejo de Estado como Juez constitucional

y como controlador constitucional de la rama ejecutiva de poder público, y a su vez

los posibles enfrentamientos de poder público entre el Consejo de Estado y la

Corte Suprema de Justicia, por haber tenido ambos tribunales un poder judicial

similar, como lo fue, la guarda de la Constitución como norma suprema y

supralegal.

Es así como haremos una importante referencia a la modulación de sentencias,

ésta como una expresión común y constante en el reciente estudio del derecho

constitucional colombiano y en general en el estudio de todas las áreas de las

ciencias jurídicas, generador en muchas ocasiones de tensiones y del llamado

“choque de trenes”, pero en nuestra exposición definiremos un marco de estudio

comprendido entre 1945, año en el que el Consejo de Estado adquiere

competencia para conocer de la nulidad por inconstitucionalidad, y el de 1955, año

en el cual la alteración institucional provocada por la dictadura militar debe arrojar

una conclusión sobre el papel que pudo llegar a desarrollar la rama judicial en

momentos de concentración de poder en el ejecutivo.

Es por lo anterior que resulta útil y necesario hacer un estudio sobre la utilización

de estos fallos condicionados por el Consejo de Estado en ejercicio de la

competencia para resolver las Acciones de Nulidad por inconstitucionalidad, como

también observar el papel que jugó el contencioso administrativo como efectivo

controlador de la rama ejecutiva del poder público, puesto que el derecho es una

5

ciencia que no progresa sin historia, y así como lo afirma BENJAMÍN CARDOZO, “el

derecho es ciertamente, un crecimiento histórico, porque es una expresión de la

moralidad corriente que se desarrolla silenciosa e inconscientemente de una

época a otra”1.

Lo expuesto conduce de forma necesaria a la importancia del presente estudio,

entendiendo que la práctica judicial manifiesta la voluntad del Estado, como un

poder público expresado en decisiones y sentencias con efectos erga omnes. La

presente monografía está delimitada en un periodo histórico de cambio

constitucional, en el cual el Consejo de Estado adquiere competencia para la

definición de constitucionalidad de actos de la administración pública, atribución

que abrió la puerta a la modulación de fallos en sentencias de constitucionalidad, y

la cual dio igualdad en este aspecto con la Corte Suprema de Justicia, Sala

Constitucional, quien en su momento realizó las funciones de tribunal de control

constitucional.

La metodología utilizada para el desarrollo de la presente monografía consistirá en

la utilización de material bibliográfico nacional y extranjero en lo respectivo a la

historia constitucional relevante como lo relacionado al constitucionalismo y a la

función del juez constitucional. Lo anterior en búsqueda de la teoría de la

modulación de sentencias desarrollada y aplicada a los pronunciamientos hechos

por el Consejo de Estado en el periodo analizado, también haremos una consulta

extensiva a los textos de opinión pública para dar una luz sobre la opinión y el

impacto que pudo generar la actividad del contencioso administrativo de anulación

y de control del poder ejecutivo.

Como es igualmente imperioso, será a la par materia de estudio la jurisprudencia

del Consejo de Estado en los fallos de acciones de nulidad por

1 CARDOZO Benjamín, La naturaleza de la función judicial, editorial Comares, Granada, 2004. p. 12.

6

inconstitucionalidad emitidas por la cabeza de lo Contencioso administrativo desde

1945 hasta la alteración institucional provocada por la dictadura militar del General

Gustavo Rojas Pinilla.

Conforme a lo anterior, el presente trabajo se desarrolla en los siguientes

capítulos: en el primer punto se analizará la actividad de control constitucional, en

lo referente a la supralegalidad de la constitución de 1886 y su posterior reforma

en 1910, en un segundo capítulo se analiza la ubicación constitucional del Consejo

de Estado en el ordenamiento superior y su competencia para resolver la

constitucionalidad de actos de la administración pública. Para que en un tercer

capítulo podamos hacer una explicación de los diferentes tipologías de las

sentencias de control constitucional y su presencia en la actividad del Consejo de

Estado en sus sentencias durante el periodo propuesto para el desarrollo de la

presente monografía, llegando necesariamente a un cuarto capítulo que desarrolle

las tensiones interorgánicas generadas por la actividad judicial del Consejo y por

el control a las demás ramas del poder público; dando así una luz respecto de los

primeros pasos del ejercicio judicial de constitucionalidad del tribunal Contencioso

administrativo y su papel como control de la rama ejecutiva.

7

CAPÍTULO I.

LA ACTIVIDAD DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

1. SUPRALEGALIDAD Y SUPREMACIA DE LA CONSTITUCIÓN

Debemos como primer paso definir y distar ambos conceptos, no sin antes partir

de la importancia en nuestro estudio de esta diferenciación, la cual radica en que

es la base para comprender el ordenamiento jurídico que concibe un control

constitucional de los actos de los poderes públicos conforme a la Carta

fundamental y las controversias que pueden surgir de su interpretación.

Entonces, entendemos por supremacía una cualidad política de toda Constitución

en cuanto que ésta es siempre (al margen de cualquier consideración ideológica)

un conjunto de reglas que se tienen por fundamentales, es decir, por esenciales

para la perpetuación de la forma política. La supralegalidad no es más que una

garantía jurídica de la supremacía y, en tal sentido, toda constitución (en sentido

lato) tiene vocación de transformar la supremacía en supralegalidad. Pero esta

vocación se presenta como irresistible (salvo muy raras excepciones) en las

Constituciones auténticas, es decir, en aquellas que así, en sentido estricto, deben

ser calificadas, pues, en tales Constituciones, la pretensión de legitimidad que la

supremacía encierra, sólo puede operar (o si se quiere, sólo puede hacerse real y

efectiva) a través de la supralegalidad2.

En la doctrina nacional encontramos otro punto de vista, como el del profesor

HERNANDEZ, quien en su obra3 nos dice que

2 ARAGÓN REYES Manuel, La eficacia jurídica de la Constitución, capítulo 2, Estudios de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales y Políticas, Madrid, 1998. p. 99 3 HERNANDEZ José Gregorio, Poder y Constitución, Legis, Bogotá 2001, p. 67.

8

El principio de supremacía y supralegalidad de la constitución tiene por

consecuencia la previsión de mecanismos de control de constitucionalidad,

aplicables a las normas inferiores. Teniendo dos aspectos, uno formal y otro

material. El virtud del primero, la superior jerarquía de la Constitución se

traduce, especialmente cuando se trata de constituciones escritas, en la

existencia de procedimientos más complejos y difíciles para su reforma,

agravados respecto de los ordinarios, señalados en la propia Constitución para

la expedición de las leyes y otras normas; y en tal sentido sólo es válida la

reforma constitucional adelantada con estricto arreglo a los trámites, requisitos

y procedimientos señalados. Por el segundo se entiende la prelación de

contenido, a favor de Constitución y sobre las normas que expiden los órganos

constituidos.

Del anterior argumento, podemos deducir que el profesor y ex magistrado de la

Corte constitucional colombiana, Hernández, parece acercar el concepto de

supremacía con el de control constitucional y la característica rigidez de la norma

Constitucional, desconociendo la connotación política de este principio, como un

marco de formación del Estado y su estructura como organización política de la

comunidad y de la nación.

Por su parte, el profesor VIDAL PERDOMO nos dice que la supremacía implica la

superioridad de la norma constitucional, y frente a ella, las normas deben

someterse o perder su valor, por su parte, entiende que la superioridad, está

comprendida en un binomio entre lo material y lo formal, por el primero entiende

como el origen de la actividad del Estado y en consecuencia el origen de todas las

demás normas jurídicas le están subordinadas, lo anterior implica que los órganos

constituidos derivan de la Carta sus atribuciones y los límites a sus funciones. Por

su parte la superioridad formal es entendida como aquellos mecanismos más o

menos complejos de revisión y las leyes no pueden cambiar sus mandatos4.

4 VIDAL PERDOMO Jaime, Derecho Constitucional general e instituciones políticas colombianas, séptima edición. Bogotá 1997. p. 35.

9

Entonces, la doctrina nacional anteriormente citada también semeja ambos

conceptos, entiende que la supremacía encierra la vocación política de la

Constitución y su prevalencia en el orden jurídico positivo, dejando a un lado la

importancia que amerita esta diferencia, porque asimilarlos, implicaría entender

que el artículo 4º de la constitución solo habla de la posición jerárquica de la Carta

y el artículo 241 de su protección, sin darnos cuenta del contenido político y el

conjunto de intenciones públicas que trae la Carta, dicha apreciación nos daría a

entender que el ejercicio de interpretación que hace el juez constitucional de

contenido político es también ilegítimo y esto equivale a tener una errada

concepción de Constitución, porque esta, reitero, no es solo una norma, es la

voluntad política de la nación.

Reafirmando el argumento según el cual nuestra Constitución goza de

supralegalidad, y su consecuente reconocimiento de jerarquías, según el cual

corresponde el puesto preferente a la Carta Fundamental, escribe COPETE,

citando a CESARES:

La supremacía de la ley Constitucional, tiene una faz continente y

circunstancial, y una faz absoluta. De la Constitución puede decirse que

reconoce, consagra e implanta positivamente el orden jurídico mediante un

cierto régimen de la sanción Constitucional; el orden aludido en cuanto a

conjunto de supremos principios rectores de la convivencia social y de la

organización política preexistente, antológicamente a la Constitución, y de esos

principios la Constitución recibe su autoridad esencial en cuanto a

consagratorio de ellos, es en rigor y estricto sentido, primordialmente “ley

suprema”5.

5 CASARES Tomás D., “La justicia y el derecho” 2ª Ed., Cursos de cultura catolica, Buenos Aires, 1944, p. 285. es citado por COPETE LIZARRALDE Álvaro, en “Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano”. Bogotá 1957. p. 221.

10

Esta doctrina se acerca más a nuestro punto de vista y a la idea que queremos

enunciar, esta es, que la Carta no es solo una norma, su profundidad radica en su

contenido político, y en consecuencia la actividad de cualquiera de los órganos

constituidos por fuera de ella es por demás ilegítima, además claro está, que

inconstitucional; de esta aptitud política de la Constitución es de donde podemos

desprender el contenido de las controversias políticas que giran al rededor del

contenido normativo de la disposición constitucional, cuando esta es objeto de

estudio por el órgano encargado del control constitucional, discusión que supone

dar alcance particular a la norma suprema.

Para entender mejor el anterior postulado, decimos que manifestación política de

la Carta se presenta como el conjunto de principios y postulados esenciales

jurídicos, políticos y socio económicos sobre los que descansa la voluntad de la

Constitución, animada y plasmada por la voluntad del conjunto de fuerzas políticas

constituidas. El fin político particulariza la fórmula política en su objetivo ideológico

concreto y preferente coyuntural, cuya variabilidad depende del apoyo que reciba

de las fuerzas políticas en su conjunto ya que se habla del fin político fundamental

del Estado, no de intereses partidistas6.

Conforme a lo anterior, aseguramos además que es imposible operar la

Constitución si no se respeta su contenido esencial (fórmula política) y si no se

interpreta y actúa ésta, por último la fórmula política vale al sujeto activo de la

interpretación como criterio para disipar sus dudas acerca de la elección entre dos

o más hipótesis normativas; deberá escoger aquella más acorde con la fórmula

política.7

Entendemos por demás, que toda Carta Fundamental aspira a imponer su propia

orientación política, la politicidad de la interpretación empuja al intérprete a tener 6 CANOSA USERA, Raúl, interpretación constitucional y fórmula política, centro de estudios constitucionales, Madrid 1988. p. 281. 7 Ibid., p. 81.

11

en cuenta el mundo donde se aplica el derecho, y en buena medida, ese mundo,

cuñado la adjetivización es constitucional reviste un evidente carácter político8, y

de ahí es donde derivamos la actividad política del juez constitucional, la cual, con

su ejercicio dentro de los debidos límites, será la forma más correcta de recrear la

Carta para así llevarla a su cabal desarrollo.

Afirmamos entonces que al aplicar nuestra norma superior, la jurisprudencia

puede tornarse política, debiendo reconocer, que en su mayoría los conflictos a

resolver son políticos, sin embargo no puede trasladar la categoría desde el objeto

(conflictos políticos) al método; éste sigue siendo jurídico, tanto formal como

material9.

Del anterior hecho llegamos, como dice CANOSA, a una “revolución del concepto

del principio general del derecho sobre el ejercicio judicial, aquel caracterizado por

su neutralidad indiscutible y el cual advierte, la espectacular modificación de la

concepción básica de los principios generales del derecho, motivada por la

juridificación de algunos principios cuyos rasgos radican en la politicidad”10.

Claro está, que este ejercicio interpretativo lleva consigo una serie de limitaciones,

la primera de estas, es que la actuación del interprete viene regulada

estrechamente por los propios contenidos constitucionales, que con ser amplios,

no permiten al interprete veleidades extrametodológicas11; El segundo límite que

ponemos en consideración, es que el interprete debe entender que la Constitución

no representa opinión política de un sector concreto de la sociedad, sino las

aspiraciones mayoritarias de los ciudadanos representados por fuerzas políticas

dominantes, que lo son, por contar con el respaldo popular12.

8 Supra., p. 117 9 ALONSO GRACIA Enrique, La interpretación de la constitución, centro de estudios constitucionales, Madrid 1984. p. 518. 10 CANOSA USERA, Raúl. Op. Cit., p. 118 11 Ibid., p. 118. 12 Supra., p. 116.

12

El tercer límite que debe atender el intérprete, será que la disquisición no puede

comprometer la naturaleza de la Constitución, si esta se extralimita llegaría a la

transformación fraudulenta de las precisiones contenidas en la Carta Magna y

acarrearía graves perjuicios para todo el sistema constitucional13.

Para nuestro argumento acudimos a la doctrina española, la cual ha entendido

que el Tribunal Supremo Español tiene dentro de sus funciones equilibrar una

serie de poderes constitucionales, políticos por naturaleza, pero reconoce que la

política no es en sí misma una fuente interpretativa válida. Estas controversias

deben resolverse atendiendo bien a las experiencias o afirmaciones de los

constituyentes como expresión de la voluntad originaria o por referencia a hechos

y corrientes de opinión posteriores que se consideran con fuerza vinculante

suficiente. Sin embargo se admite la validez de la filosofía política como fuente de

interpretación14.

Pero de lo dicho anteriormente, y para evitar confusiones, debemos diferenciar

aquellas decisiones de justicia constitucional que tengan un reflejo indirecto sobre

lo político, formando parte, como un subsistema del conjunto del sistema político y

obra bien diferente que se pase a llevar a cabo conscientemente esa función

política en todos o algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales15.

Concluimos entonces, afirmando que el Juez constitucional es controlador jurídico,

y como poder público constituido ejerce sus funciones con un control de contenido

jurídico y a su vez político, este último aspecto, razón por la cual debemos

diferenciamos los conceptos de supremacía y supralegalidad, claro está que al

13 El escritor LEIBHOLZ Gerhard, en su trabajo “El tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania y el problema de la apreciación judicial de la política”. Revista de Estudios Políticos, 1966. p. 92. es citado por CANOSA USERA, Raúl, Op. Cit., p. 124. 14 ALONSO GRACIA Enrique, La interpretación de la constitución, centro de estudios constitucionales, Madrid 1984. p. 518. 15 Ibid., p. 532.

13

momento de aplicar la norma constitucional no se pueda acudir a razones políticas

como un método válido de interpretación, pero al momento de dar alcance

particular a la norma constitucional suponemos en ocasiones un pronunciamiento

político se hace válido siempre que exista una imposición directa de la misma

Carta Fundamental al interprete de la misma, situación que suele hacer común el

enfrentamiento del poder judicial, principalmente de control constitucional, con

otras ramas del poder público.

2. CONTROL CONSTITUCIONAL Y SUS LÍMITES

Dedicadas algunas palabras a la supremacía y supralegalidad de la Carta,

debemos entrar al análisis del tema del control sobre las normas de carácter

inferior a la Constitución, control que busca la protección del orden jurídico

superior y la coherencia del sistema jurídico, para así hablar de igual forma de los

límites que lleva implícita esta competencia judicial.

Nos vemos obligados como primer paso, a hacer una breve diferenciación entre el

control jurídico y el político, el primero se identifica por su carácter “objetivado”, lo

que significa que el parámetro o canon de control es un conjunto normativo, de

existencia previa y no dispone para el órgano que ejerce el control jurídico. Por su

parte, el control político goza de un carácter “subjetivado”, según el cual no existe

un canon fijo predeterminado de valoración, ya que ésta descansa en la libre

apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de

composición y plenamente disponible. Como consecuencia de lo anterior,

entendemos que el control jurídico se basa en razones jurídicas y por tal motivo es

sometible a verificación, mientras el político se basa en razones políticas, es decir,

de oportunidad16.

16 ARAGÓN REYES, Manuel, Constitución y control del poder, introducción a una teoría constitucional del control, Editorial Universidad Externado, Bogotá 1999. p. 70.

14

El carácter objetivado del control jurídico implica que los órganos que lo ejercen

sean órganos que no son limitadores, sino verificadores de limitaciones

preestablecidas, órganos que no mandan sino que frenan, que se encuentran

ajenos a la relación de supra o subordinación respecto de los órganos controlados

y que por aplicar cánones jurídicos, están integrados por peritos en derecho. Esas

condiciones se dan en los órganos judiciales, de ahí que sea el control

jurisdiccional el control jurídico por excelencia, lo que no quiere decir que, por ese

único hecho, ya se de tal control, ya que lo que califica verdaderamente al mismo,

es su modo de realización más que el órgano que lo realiza17.

Ahora bien, el juez constitucional como supremo intérprete de la Constitución, le

da el Monopolio de rechazo, esto es, la exclusividad en la declaración de la

inconstitucionalidad de la ley18, por tal motivo, el tribunal constitucional, ostenta un

poder de control que supera en tal sentido al legislador, teniendo así el deber de

declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que atenten contra la norma

superior, pero dicha función no puede llevar al juez constitucional a usurpar el

poder constituyente, límite que se logra en la medida en que interpreta jurídica y

no políticamente la Constitución19.

Lo anterior, también enmarcado dentro de la misión del Tribunal de garantizar la

observancia de la Constitución por parte de los demás órganos estatales, pero

bajo los límites expresados en la propia Constitución, razón por la cual los Jueces

constitucionales no pueden transgredir el principio de separación de poderes y por

ende suplantar al legislador positivo20.

17 Ibid., p. 72. 18 ARAGÓN REYES Manuel, La eficacia jurídica de la Constitución, capítulo 2, Estudios de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales y Políticas, Madrid, 1998. p. 118. 19 Ibid., Pág. 118. 20 ESCOBAR Lina Marcela, El poder normativo de la Corte Constitucional Colombiana. Monografía sin publicar. Tesis presentada para optar al titulo de Magíster en Derecho Publico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. p. 28.

15

Agregamos que la afirmación según la cual, el poder judicial de control de

constitucionalidad puede tener un poder prevaleciente, mas no subordinante sobre

el legislativo, encuentra otro límite apenas lógico a su ejercicio, y es aquel evento

en el cual la norma se encuentre ajustada al caso por la propia Constitución o la

ley, caso en el cual, el juez no mira más allá. Una vez establecida la

correspondencia, su deber es obedecer. La Carta está por encima de la ley, pero

la ley, no estando en contra de la Constitución, está por encima del derecho de los

jueces. En este sentido, el derecho Judicial es secundario y es subordinado con

respecto al derecho que hacen los legisladores21.

El postulado anterior no contradice la función primordial del juez de administrar

justicia, y es que el legislativo muchas veces se puede ver abocado por fuerzas

económicas o grupos de presión, generando así normas que contradicen el

sentido o el contenido normativo y político de la Constitución, evento en el que el

juez no mirará la simple aplicación al caso concreto o se limitará a un cotejo de

normas para determinar su contradicción literal, el juez deberá en tal caso dotar a

la disposición de profundidad para que su sentido sea conforme a la justicia y a la

norma superior. Es entonces como escribe CARDOZO que “La ley, es fragmentaria,

mal concebida e injusta. El juez como intérprete, en representación de la

comunidad, de su sentido del derecho y del orden, debe subsanar omisiones,

corregir incertidumbres y armonizar los resultados con la justicia a través de un

método de libre decisión”22.

De lo dicho por Cardozo, queremos resaltar que el juez es también representante

de la comunidad, y como tal respalda el contenido democrático de la norma

constitucional y en tal sentido, la invalidez de una ley o norma ordinaria por ser

esta contraria a la Carta, no es más que una reafirmación de la república, porque

el juez no suele estar rodeado de tantos intereses políticos y económicos, como se

21 CARDOZO Benjamín, La naturaleza de la función judicial, editorial Comares, Granada, 2004. p. 9 22 Ibid., p. 10

16

hace frecuente en la rama legislativa, y su fallo solo será un pronunciamiento

político preexistente en la norma fundamental que se hizo prevalecer.

Sobre el control constitucional el doctrinante ARAGÓN cita a LIEBHOLZ diciendo que

el Tribunal debe buscar con todo detenimiento, la posibilidad de una

interpretación, con arreglo a la cual una ley presuntamente inconstitucional no

viole la Constitución. Según esta regla, en caso de existir diferentes

interpretaciones posibles de una misma ley, hay que dar preferencia, cuando

exista, a aquella que haga que la ley discutida sea compatible con la

Constitución23, es aquí donde la actividad del juez es más activa y donde sin lugar

a dudas, como intérprete, asume una posición vinculante respecto del contenido

de la disposición objeto de control.

Continua Aragón en su argumento, en donde entiende que la interpretación que

pretende conservar la ley tiene unos límites en los propios métodos de la

interpretación jurídica, que no debe acudir a una extensiva o elástica interpretación

política, como tampoco es aceptable que a través de las sentencias

interpretativas, por conservar la ley se altere radicalmente su sentido haciéndole

decir lo que no dice o introduciendo, cuando menos, graves incoherencias dentro

del ordenamiento; ni parece aceptable, por último, que por no invalidar al

legislador se le deje sencillamente maniatado al interpretar la ley, restringiendo de

tal manera la libertad del Legislador que en el futuro sólo pueda legislar sobre la

materia de una única manera posible24, es este el límite al control constitucional

según el cual la interpretación debe ser jurídica y no política, y donde el juez

constitucional no puede convertirse en un paralegislador ni en un legislador

23 ARAGÓN REYES Manuel, Op. Cit., p. 121. cita a LEIBHOLZ Gerhard, en su escrito El tribunal Constitucional de la República federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política, en problemas fundamentales de la democracia moderna, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1971, p. 167 y 168. 24 Ibid., p. 121.

17

propiamente dicho, su deber es de interpretación y no define alcances superiores

o inferiores a leyes sometidas a su examen.

Entonces, de la función depuradora del ordenamiento que en este tipo de control

se realiza, el tribunal Constitucional aparece, en parte, como un legislador

negativo.25 Pero la depuración va más allá a la función de legislador positivo, en

cuanto que, como intérprete supremo de la Constitución, imponiendo su decisión

con efectos vinculantes para los operadores del derecho.

Sin embargo, en este punto, vale aclarar que los efectos de la sentencia con la de

la derogación no pueden ser equiparados, porque la sentencia de nulidad y de

inexequibilidad hacen desaparecer el acto jurídico con efectos absolutos hacia

futuro, de suerte que ha de reputársele a partir del fallo. Hacia el pasado también

debe reputársele como si no hubiese existido jamás, más como el acto

inconstitucional ha podido producir efectos a pesar de que se le llame inexequible,

la sentencia con la verdad de los hechos y con los propósitos que con ella se

persiguen, tener la misma generalidad que tendría una nueva ley que consignase

la disposición contraria a la inexequible, ya que es imposible concebir que no haya

existido la que existió, que no se haya ejecutado lo que se ejecutó, cuando la

desaparición del precepto tiene por base un fallo del órgano contralor de la

integridad constitucional siendo éste declarativo en cuanto se limita la vigencia del

acto demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde su vigencia, con la

excepción de aquellos casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la

cosa Juzgada.26

Se reafirman los límites al control constitucional que hemos venido enunciando,

entendiendo que estos radican en que la interpretación realizada no signifique la

25 ARAGÓN REYES Manuel, Op. Cit., p. 138. 26 GONZALEZ RODRIGEZ Miguel, cita la sentencia del 22 de Mayo de 1974, sección primera de la sala de lo Contencioso Administrativo, MP Carlos Galindo Pinilla, Exp 2013. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Sexta edición, Ediciones Rosaristas. 1984. p. 268.

18

desfiguración y manipulación de los enunciados legales, que no suponga una

ruptura con el significado constante que la jurisprudencia ordinaria haya dado a la

disposición y que, con carácter general, no se vea afectada la seguridad jurídica.27

Argumenta CARDOZO en una forma más explicativa, asumiendo la posición de juez

y afirma: “Yo como juez no tengo porque estropear la simetría de la estructura

jurídica mediante la introducción de incongruencias, irrelevancias y excepciones

artificiosas, a menos que sea por alguna razón suficiente, que generalmente será

alguna consideración sugerida por la historia, las costumbres, el orden público o la

justicia”28, lo anterior constituye un límite adicional al control de constitucionalidad

según el cual la coherencia del sistema normativo también debe ser invocado por

el juez al momento de fallar la controversia abstracta de control constitucional,

entiende además que el poder Judicial nunca se ejercita con el propósito de dar

efecto a la voluntad del juez, siempre, con el propósito de dar efecto a la voluntad

del legislador29 se concreta la decisión legislativa y en consecuencia no se apela a

la voluntad del sentenciador sino a la del legislador.

De tal manera, se entiende que el órgano Judicial no crea la norma constitucional,

sino que la recrea. La Constitución no es lo que los tribunales dicen que es, por la

sencilla razón de que el órgano jurisdiccional tiene unos límites teóricos (lo que la

Constitución dice de sí misma), normativos (lo que el precepto constitucional

literalmente dice) y argumentativos (el razonamiento jurídico) que le vienen dados

y que no puede, legítimamente traspasar30.

27 En este punto la Doctora Lina Marcela Escobar en su tesis de “El poder normativo de la Corte Constitucional Colombiana”. cita a Javier Jiménez Campo, “Sobre los limites del control de constitucionalidad de la ley”, en E. AJA, Ed., Las tensiones entre el tribunal constitucional y el legislador en la Europa actual, Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 183 y 189-193. 28 CARDOZO Benjamín, Op. Cit., p. 18. 29 Ibid., p. 86. 30 ARAGÓN REYES Manuel, Op. Cit., p. 117.

19

Concluimos definitivamente que el control de constitucionalidad en la protección

del ordenamiento jurídico superior se ve ligado a una serie de límites, dentro de

los cuales no tiene porque alterar el orden de las cosas, es decir, no tendría por

que generar controversias ni choque entre las ramas públicas por estar estas

sometidas al imperio de la Constitución, siendo entonces, la interpretación

conforme a la Carta una expresión indiscutible de la democracia, donde el juez

hace respetar el contenido y el alcance de la Constitución como voluntad de todos

los asociados.

3. EL VALOR CONSTITUCIONAL DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE 1886 Y EL

CONTROL CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Como un primer paso hablaremos brevemente de las constituciones que

antecedieron a nuestra Carta de 1886 para así dar una luz sobre el cambio

dispositivo fundamental, la agitación política que rodeó la expedición de las

anteriores constituciones, y el valor constitucional que varió en la evolución

institucional de nuestra nación en las constituciones antecedentes y en la misma

Carta de 1886.

Iniciamos nuestro estudio con la Constitución de Cúcuta, no sin antes hacer

mención de aquel antecedente que constituyó el Senado conservador de 1812 que

tuvo por objeto mantener la pureza de la Constitución, considerado este como un

antecedente remoto para estructurar una especie de control constitucional31, sin

embargo, la Carta de Cúcuta sancionada el 6 de Octubre de 1821, es considerada

nuestra primera Constitución nacional, porque las Cartas de 1811 y 1812 fueron

expedidas exclusivamente para el Estado de Cundinamarca32.

31 ROJAS LASZO Claudia, El Control Constitucional en Colombia, Fondo Editorial Anif, Bogotá 1981. p. 29. 32 TASCON Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, Editorial Minerva Ltda., Bogotá 1953. p. 26.

20

El Estatuto de 1821 era abiertamente liberal, consagraba la soberanía de la

Nación, ejercida por un gobierno popular, representativo, con división de poderes,

en su parte dogmática garantizó la libertad de prensa, seguridad personal, libertad

individual, derecho de petición, propiedad privada, la inviolabilidad del domicilio y

de la correspondencia y la libertad de industria y trabajo33.

Años más tarde, el Congreso expidió la ley 7 del 7 de Agosto de 1827, por el cual

convocó una gran convención nacional que debía reunirse el 2 de Marzo de 1828

en la ciudad de Ocaña, pero dicha reunión sólo se llevó a cabo el 9 de Abril y por

unanimidad de sus miembros se decidió reformar la Constitución. Sin embargo en

el 27 de Agosto de 1828 Simón Bolívar decide asumir la dictadura y expide el

Decreto orgánico, que entre otras consideraciones determinó atribuciones de el

jefe de Estado, del Consejo de Ministros y creó el Consejo de Estado, este último,

compuesto por el presidente mismo, por los ministros y por un consejero de cada

uno de los departamentos de la república, este órgano con atribuciones

exclusivamente consultivas; En este mismo Decreto se convocó al Congreso

constitucional para el 2 de Enero de 1830, pero el 25 de Septiembre de 1828, se

desplegó un atentado en contra de la vida del Libertador, y como consecuencia de

lo anterior, Bolívar asume a plenitud la dictadura.34

Seguido de esto, Se redactó por el Consejo de Ministros un proyecto de

monarquía sin corona, donde se pretendía la sucesión hereditaria del poder, dicha

propuesta fue tomando adeptos, incluso se iniciaron negociaciones con Inglaterra

y Francia con el fin de establecer un protectorado, intención que cesó el 22 de

Noviembre de 1829, pero que tuvo como resultado, con el pretexto de salvarse de

la monarquía, que Venezuela proclama su separación y desconociera la autoridad

del libertador.35

33 Ibid., p. 27. 34 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 35. 35 Ibid., p. 38.

21

Posteriormente se instaló el 20 de Enero de 1830 el Congreso Constituyente, el

cual dio como resultado el 5 de Mayo una nueva Carta, en esta Constitución se

dispuso que el poder supremo se dividiría en tres ramas, la legislativa, judicial y

ejecutiva, con atribuciones limitadas por la misma Constitución. En esta Carta se

dijo que la potestad legislativa en ningún caso podría delegarse en persona o

corporación alguna y se mantuvo el Consejo de Estado como auxiliar de la

administración central36.

En 1832, luego de la dictadura de Urdaneta, el Vicepresidente Obando sanciona el

1º de Mayo de 1832, con los mismos principios liberales de la Constitución de

1821, se estableció del sufragio universal, suprimió el carácter vitalicio de los

empleados judiciales, y estableció que los magistrados de la Corte Suprema de

Justicia serían elegidos de ternas enviadas por el Consejo de Estado para la

elección en la Cámara de Representantes37. En este mismo evento histórico, se

dispuso que el Congreso debía “oír las dudas relativas a la constitucionalidad de

las leyes”38, evento considerado también como un antecedente del control

constitucional.

Ulteriormente, en 1843 el Congreso nombró una comisión para elaborar un

proyecto de Constitución que sería sancionado el 20 de Abril de 1943, el resultado

fue una Carta sin sufragio universal, estatuyendo que sólo podrían votar quienes

supieran leer y escribir, o tuvieran un capital mayor de 300 pesos o 150 de renta

anual, también se suprimió el Consejo de Estado por considerarlo “rueda

embarazosa de la administración” y en su lugar se creó el Consejo de Gobierno,

compuesto por el Vicepresidente de la República y los secretarios de Estado39.

36 RIVADENEIRA Antonio José, Historia Constitucional Colombiana, Editorial Voto Nacional, Bogotá 1962. p. 76. 37 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 53. 38 ROJAS LASZO Claudia, Op. Cit., p. 30. 39 Supra., p. 72.

22

Seguido a esto, por acto legislativo 10 de 1858 se estableció en su artículo 57 que

la Constitución podía adicionarse o reformarse en todo o en parte, de la misma

forma que se adiciona o reforma una simple ley, en su parágrafo estableció que si

las Cámaras lo tuvieran por conveniente podrían reunirse en Congreso y allí en

tres debates, podrían expedir el acto o actos de adición o reforma a la

Constitución. Dichos actos no podrían se objetados por el ejecutivo40.

Esta Constitución estructuró al Estado en una federación, con el inapropiado

nombre de “confederación Granadina”, esta Carta Fundamental fue sucinta por

contener solo 76 artículos, que trataban de la Nación y los ciudadanos, de bienes

y cargas de la confederación, de los derechos individuales, de las elecciones y de

la reforma a la Constitución41.

En 1860 estalla la guerra civil en nuestro país, esta guerra fue atribuida por la

política del presidente Ospina, por adoptar éste, un régimen rígidamente

conservador, designando para las secretarías de Estado exclusivamente a

miembros de este partido y por su política que tenía como fin robustecer el poder

central a expensa de los estados federados; en lamentables batallas, el gobierno

central se enfrentó con los gobiernos federales, guerra que concluiría cuando el

General Mosquera marchó en la Capital y dicta éste el Decreto 12 de abril de

1861, en el mismo año, el 20 de septiembre se firma por un Congreso de

plenipotenciarios de los 7 Estados, un pacto de unión que dio al país el nombre de

Estados Unidos de Colombia, sin que en el pacto hubieran participado los estados

de Panamá ni Antioquia, el primero por permanecer neutral ante la guerra y el

segundo por estar en poder de los conservadores42.

En aquel momento se convocó a una convención que debía reunirse en la ciudad

de Rionegro para expedir una nueva constitución, sólo en 1863 se expide esta 40 URIBE VARGAS Diego, Las Constituciones de Colombia, Tomo II, Madrid 1977. p. 885. 41 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 81. 42 Ibid., p. 91.

23

Carta, la cual consagró, entre otras disposiciones, la incapacidad de las

comunidades religiosas para adquirir bienes raíces, por otra parte se dijo que la

propiedad inmueble sería enajenable siempre y divisible a voluntad exclusiva del

propietario. En esta misma Constitución se convino que los estados no podrían

gravar con impuestos los objetos que fueran ya materia de tributos nacionales, la

de no imponer contribuciones sobre objetos que transitaran por el Estado y sin

destinarse a su propio consumo43.

Se consagró en la parte dogmática la inviolabilidad de la vida humana, en virtud de

lo cual los Estados no podrían decretar en sus legislaciones la pena de muerte, y

en cuanto a la privación de la libertad individual, no podrán imponerse por más de

10 años, se garantizó la libertad individual, libertad de imprenta y de palabra,

libertad de locomoción, de industria y trabajo, libertad de culto, enseñanza

asociación y la libertad de tener armas y municiones y de hacer el comercio de

ellas en tiempo de paz44.

Tuvo gran importancia en su contenido, como antecedente del control

constitucional, que los actos de las asambleas legislativas de los Estado que

fueran en contra de la Constitución o a las leyes de la unión quedarían sujetos a la

suspensión y anulación por la Corte Suprema Federal, principio antecedente del

control jurisdiccional de las leyes del Acto Legislativo 3 de 191045. Así mismo se

dispuso que su reforma únicamente podría hacerse con el voto unánime del

senado de plenipotenciarios, teniendo un voto cada Estado, lo que hizo esta

Constitución irreformable.

Fue así como después del golpe de Estado de Cundinamarca, la guerra civil en

Antioquia, la división liberal de 1875 y la consecuente guerra civil de 1876, cuando

se dio la elección de Rafael Nuñez, liberal independiente, quien en su segunda 43 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit.,, p. 94. 44 RIVADENERIA Antonio José, Op. Cit., p. 86. 45 Supra., p. 95.

24

administración, cuando son derrotados y asesinados los principales dirigentes de

la revolución en la Humareda, declaró que la Carta de 1863 había dejado de

existir, en aquel momento, por medio del Decreto 694 de 1885 se convoca al

Consejo Nacional, conformado por delegatarios de todos los estados, para su

reunión el 11 de Noviembre en la Capital de la Unión.46

La Constitución de Colombia fue finalmente expedida por el Consejo de

Delegatarios el 4 de Agosto de 1886 y sancionada al día siguiente por el

designado encargado de la presidencia José María Campo Serrano, esta Carta

Fundamental reconstituyó la República bajo la forma unitaria y en consecuencia

abolió la denominación de Estados y lo sustituyó por departamentos,

administrados por gobernadores como agentes del gobierno central. Se amplió el

periodo presidencial a seis años, y se dispuso que el Congreso estaría formado

por Cámara de Representantes y Senado de la República por un número

proporcional de habitantes de cada departamento, consagró la libertad de prensa

en tiempos de paz y consagró facultades expeditas en caso de guerra exterior o

conmoción interior para la defensa de la soberanía o hacer cesar el alzamiento47.

Nuestro ordenamiento constitucional de 1886 no preveía un control constitucional

como hoy lo conocemos, de hecho, en la Constitución de 1886, como bien lo

anotó el profesor TASCÓN, “no solamente no se estableció recurso alguno contra

las leyes, sino que la ley 153 de 1887 en su artículo 6, consagró el principio según

el cual se reputaba que toda ley es constitucional e incluso se aplica aún en

cuando pareciera contrario a la Constitución”.

No se admitió siquiera la excepción de inconstitucionalidad, dando un nivel de

flexibilidad a la norma suprema que sólo sería modificado en virtud del Acto

Legislativo Número 3 de 1910, reformatorio de la Constitución de 1886 donde se

46 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 157. 47 RIVADENERIA Antonio José, Op. Cit., p. 90.

25

introdujo la Acción popular o pública contra la inconstitucionalidad de las leyes48,

generando así una garantía efectiva contra la vulneración de normas superiores

por el legislativo ordinario e incluso por el ejecutivo en uso de facultades

extraordinarias.

Antecedente del acto reformatorio de 1910, tenemos el de 1904, el cual abre la

puerta a la jurisdicción constitucional, al establecer en su artículo segundo que la

Corte Suprema de Justicia podía decidir la constitucionalidad de los Decretos

legislativos por demanda de cualquier ciudadano, previa audiencia del Procurador

General de la Nación, sobre los Decretos Legislativos, es decir, los dictados por el

Gobierno nacional en ejercicio de facultades que le confería el artículo 121 de la

Constitución, sin embargo fue sólo con el acto legislativo 3 de 1910 que se

consagró definitivamente la excepción de inconstitucionalidad y la acción pública

de inexequibilidad49.

Sin embargo, la trascendencia de esta reforma se ve opacada por el poco manejo

y mención que hizo la doctrina de la época sobre este Acto Legislativo de tan

importante contenido50.

Este proceso de concepción de la supralegalidad constitucional, requirió un

cambio más allá de los conceptos constitucionales de la época y aún cuando en la

actualidad encontramos gran conflicto en la manera en que se deben manejar las

fuentes, en la época de redacción de la Constitución de 1886 resultó de mayor

complejidad. Es así como encontramos que al llegar al recurso de

inconstitucionalidad se estimó que este quebrantaba básicos principios de la

48 CAMARGO Pedro Pablo, Crítica a la Constitución colombiana de 1886, Temis Bogotá, 1987, p. 260. 49 ROJAS LASZO Claudia, Op. Cit., p. 32. 50 Este punto se hace evidente en la consulta de los textos citados de la época cercana a 1951, al respecto afirma Galindo Vácha en su libro de derecho procesal administrativo que “esta disposición no tuvo mayor parangón en el mundo. Fue la primera vez que se contempló una pretensión de semejante magnitud en cabeza de los asociados; fue la primera normativa constitucional que incluyó un derecho ciudadano para que la autoridad jurisdiccional procediera a un directo examen de exequibilidad de las leyes.” p. 458.

26

organización democrática del Estado. Entonces el ex presidente Miguel Antonio

Caro, redactor y defensor de la Carta de 1886, en el seno del Consejo de

delegatarios expresó lo siguiente:

Si el soberano dicta una ley inconstitucional, esta ley sancionada y promulgada

debe ser obedecida, mientras no haya, como no lo hay, un poder superior que

tenga la facultad de anularla.51

El escritor y político Miguel Caro, citado también por HERNÁNDEZ, decía que “no

pude dejarse al ciudadano la facultad de desobedecer una ley por cuanto la juzga

contraria a la Constitución. Tal principio sería anárquico. Pero sí debe tener el

derecho de exigir que no se cumpla en su daño, y los tribunales no deben aplicarla

cuando lesiona derechos civiles garantizados por la Constitución. Nadie anula la

ley: así se salva el principio de autoridad; pero el ciudadano tiene el derecho de

defensa, ejercitada por las vías legales, y el poder judicial la dispensa protección:

así se salva la libertad bien entendida y ambos principios quedan conciliados”52,

de lo anterior se deduce la inclinación de Caro de permitir el ejercicio de la

excepción de inconstitucionalidad, pero a su vez, la tendencia de establecer una

norma constitucional tan flexible, que era evidente la total ausencia de toda

competencia o atribución a cualquier autoridad para el ejercicio de una eventual

acción de inconstitucionalidad.

Reconoció entonces CARO la invulnerabilidad de la ley una vez en vigencia, por

razones de seguridad jurídica, pero no rechazó la posibilidad que ella podía ser

contraria a los postulados constitucionales y afectar derechos consagrados en la

Carta fundamental.

51 COPETE LIZARRALDE Álvaro, Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá 1957. p. 222. 52 HERNANDEZ José Gregorio, Op. cit, p. 59.

27

Pese a lo anterior, el artículo 88 de la Constitución de 1886 disponía que el

Presidente de la República tenía la obligación de sancionar, sin poder presentar

nuevas objeciones, todo proyecto de ley que, habiendo él objetado hubiese sido

adoptado por dos tercios de los votos de una y otra cámara. La anterior norma

encontraba una excepción en el artículo 90, donde se establecía:

Exceptúese de lo dispuesto en el artículo 88 el caso en el que el proyecto fuere

objetado por inconstitucional, en este caso, si las cámaras insistiesen, el

proyecto pasará a la Corte Suprema para que ella, dentro de seis días, decida

sobre su exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Presidente a

sancionar la ley. Si fuere negativo, se archivará el proyecto.

Entonces tenemos, contrario al postulado de Miguel Antonio Caro, un medio por

virtud del cual la rama ejecutiva podría ejercer, junto con la cabeza del poder

judicial, un control de constitucionalidad preventivo, pero con el atributo al judicial

de obligar eventualmente al ejecutivo a la sanción de la ley, si la estima conforme

a la norma superior.

Es así, como el ordenamiento jurídico de 1887 había diseñado un sistema de

presunción de constitucionalidad, según el cual una disposición expresa de ley

posterior a la Constitución se reputaba como exequible y se aplicaría aún cuando

pareciere en contra de la Carta Política (artículo 6 de la ley 153 de 1887). En 1890,

la propia Corte Suprema de Justicia explicó este esquema, con las siguientes

palabras:

Al poder judicial no le están atribuida la interpretación general y auténtica de la

Constitución o de las leyes sustitutivas, ni le es permitido dejar de observar por

que las juzgue contrarias a la Constitución” y más adelante dijo: “No está

establecido en la república ningún tribunal o autoridad que tenga facultad de

28

declarar que una ley deja de ser obligatoria por ser contraria a un precepto

constitucional53.

El profesor PEREZ opinó sobre la ley 153 de 1887, reformada parcialmente hasta

1910, diciendo que esta equivalía a “dejar libre una puerta falsa en el sendero de

las modificaciones a la norma fundamental. La ley ordinaria podía en el hecho,

realizar un cambio, puesto que sus cláusulas eran obligatorias aunque parecieran

en contradicción con el supremo estatuto. Quedaba éste condenado a una

flexibilidad que, amparada en el sofisma y escudad en el espíritu de partido,

desquiciaba el principio de razonable rigidez y permanencia que todo

Constituyente ha de darle a su obre de grandes proyecciones hacia el futuro y de

supremacía en el orden jurídico”.54

Entonces, significó un gran avance la reforma de 1910, donde se consagró una

acción pública que permite someter de manera directa a la consideración de los

jueces la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos

de carácter legislativo, y determinó en el artículo 41 del Acto Legislativo número 3

de 1910 la competencia de la Corte Suprema de Justicia para decidir

definitivamente sobre “las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier

ciudadano como inconstitucional”55.

Concluimos de los argumentos anteriores, que la Constitución de 1886 estaba

marcada por una evidente flexibilidad, reafirmada por la ley 153 de 1887, donde la

presunción de constitucionalidad se predicaba de toda norma correctamente

emitida por el legislador. Tal paradigma fue superado por el Acto Legislativo 3 de

1910, y se entendió que la Constitución sólo podría ser reformada por Acto

legislativo discutido primeramente y aprobado por el órgano legislativo en sesiones 53 TASCON Tulio Enrique, Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Minerva Ltda. , Bogotá 1936. p. 458. 54 PEREZ Francisco de Paula, Estudios Constitucionales, Editorial Centro, Bogotá 1936, p. 197 es citado por HERNANDEZ José Gregorio, Op. Cit., p. 58. 55 COPETE LIZARRALDE Álvaro, Op. Cit. p. 223.

29

ordinarias; publicado por el gobierno para su examen definitivo en la siguiente

legislatura ordinaria, por ésta nuevamente debatido y últimamente aprobado por la

mayoría absoluta de los individuos que comprenden cada cámara. Si el gobierno

no publicare oportunamente en proyecto de Acto Legislativo, lo haría el presidente

del congreso (artículo 218 Constitución Nacional)56.

La reforma Constitucional de 1910 estableció el principio de la inaplicabilidad de

las leyes en contra de la Constitución y confió a la Corte Suprema de Justicia la

guarda e integridad de la Carta, “en consecuencia además de las facultades que le

confiere a ésta las leyes, tendrá la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad

de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el

gobierno, o todas las leyes o decretos acusados por cualquier ciudadano como

inconstitucional previa audiencia del Procurador General.”57

Sin embargo, a pesar de la relevancia de este hito jurídico, sólo hasta 1991 la

Constitución colombiana adquiere un valor normativo, razón por la cual hasta ese

momento la Constitución era estudiada como un modelo filosófico y político, mas

no como un conjunto normativo, con eficacia directa y con unos mecanismos

procesales específicos para su defensa que se ven reflejados en el resto de

normatividades infraconstitucionales quienes hasta ese momento eran el centro de

estudio de los abogados.58

En la actualidad, nuestro sistema constitucional goza de una especial protección,

haciendo como únicos medios válidos para la transformación de su articulado la

reforma hecha por el Congreso a través de acto legislativo, el cual se caracteriza

por su complejidad procedimental, esto es, por asamblea nacional constituyente o

por convocación directa del constituyente primario a través de referendo (Art. 374

56 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 218 57 TASCON Tulio Enrique, Historia del derecho Constitucional Colombiano. Editorial Minerva Ltda. 1953. p. 237. 58 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 56.

30

de la Constitución Política), del anterior enunciado dispositivo, entendemos que

nuestra constitución, a partir de la reforma constitucional de 1910, es una

Constitución rígida, es decir como “aquella que no puede ser modificada por leyes

ordinarias, sino por procedimientos solemnes”.59

Así mismo, nuestro ordenamiento constitucional vigente, consagra en el artículo

241 la atribución a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía

de la constitución en la decisión sobre las demandas de inconstitucionalidad que

promuevan los ciudadanos contra las leyes tanto por su contenido material como

por vicios de procedimiento en su formación y de igual forma la misma Carta

consagra en su artículo 237 atribución del Consejo de Estado para resolver sobre

la constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional que no

sean competencia de la Corte Constitucional en materia de control de

constitucionalidad.

59 VIDAL PERDOMO Jaime, Derecho Constitucional general e instituciones políticas colombianas. Legis, Bogotá 1997, séptima edición. p. 32.

31

CAPITULO II. EL CONSEJO DE ESTADO COMO AGENTE DEL CONTOL DE

CONSTITUCIONALIDAD

1. UBICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO.

El Consejo de Estado colombiano aparece en la organización del poder público

como un cuerpo estrictamente consultivo de los asuntos de la administración. La

Constitución de 1886 señaló en el ordinal 3 del artículo 141 como una de las

atribuciones del Consejo la de “decidir sin ulterior recurso las cuestiones

Contencioso Administrativas si la ley estableciera esta jurisdicción”.

De este modo se abrió al Consejo de Estado el carácter de tribunal supremo de lo

Contencioso Administrativo, en forma condicionada por ser la ley la que debía

regular esta jurisdicción. Fue así como la ley 27 de 1904 dio algunas funciones de

este carácter, en relación con las Ordenanzas departamentales, posteriormente en

el año de 1905, se suprimió el Consejo de Estado que sólo se restablecería hasta

el año de 1914, año en el cual se le asignó la función, de forma incondicionada, la

de ser cabeza de la jurisdicción Contencioso Administrativa, que había sido creada

un año antes en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 42 del Acto

Legislativo 3 de 1910, que estatuía “la ley establecerá la jurisdicción Contencioso

Administrativa”60.

Dicha orden constitucional se cumplió mediante la ley 130 de 1913 donde se habló

del tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo, sin definir al Consejo de

Estado como tal, pero de la cual se deducía que se refería a este tribunal, sin

embargo la mencionada ley fue declarada inconstitucional e inconveniente por la

60 COPETE LIZARRALDE Álvaro, Op. Cit., p. 348.

32

Corte Suprema de Justicia, y solo mediante el Acto Legislativo de Septiembre de

1914 se le devolvió la Constitucionalidad61.

Los anteriores eventos justificaron la ubicación del Consejo de Estado, a pesar de

su función más importante es jurisdiccional, en un título diferente al de la

Administración de Justicia, formando uno especial denominado “Del Consejo de

Estado”. 62

En un principio, la competencia del Consejo de Estado se hizo limitada a la

revisión de los Actos del gobierno o de los ministerios, que no eran de la clase de

los sometidos a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia por el artículo 41

del Acto Legislativo 3 de 1910, cuando sean contrarios a la Constitución o la ley o

lesivos de derechos civiles. Pero previa a la reforma constitucional de 1945 se le

dio al Consejo de Estado el conocimiento de la nulidad de decretos del Gobierno

Nacional cuando eran acusados de ilegalidad con el fin de decidir su validez o

nulidad y cuando se le acuse de inconstitucional, correspondía a la Corte

Suprema de Justicia decidir sobre su exequibilidad.63

Entonces sólo hasta la reforma Constitucional de 1945 era resorte de la Corte

Suprema de Justicia el conocimiento de acusaciones formuladas, respecto a los

decretos del Gobierno cuando se fundaba en inconstitucionalidad64, es decir, que

solo a partir de la reforma constitucional se adscriben, de manera precisa y clara,

al Consejo de Estado los juicios relativos a los decretos del gobierno acusados por

inconstitucionales, exceptuando los dictados por autorizaciones al gobierno para

celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer

otras funciones dentro de la órbita constitucional, de acuerdo con leyes especiales

que le confieren los adecuados poderes, excluyendo también el caso de la

61 YUNES MORENO Diego, Derecho Constitucional Colombiano, Legis Bogotá 1997, p. 336. 62 Supra., p. 349. 63 TASCON Tulio Enrique, Op. Cit., p. 256. 64 COPETE LIZARRALDE Álvaro, Op. Cit., p. 450.

33

situación jurídica creada cuando el presidente obra en virtud de facultades

extraordinarias, que el congreso le otorgare, por los motivos que la Constitución ha

consagrado y en casos de Estado de Sitio.65

Lo anterior explica por qué el Consejo de Estado en el inicio de su actividad

judicial como Tribunal Constitucional, fue tímido y de hecho su actividad fue poca

en el desarrollo de control constitucional de actos administrativos puestos en su

conocimiento, como se verá más adelante.

En la actualidad la regulación acerca del Consejo de Estado se encuentra

consagrada en el artículo 236 de la Constitución Política de 1991, integrado a la

rama judicial aún cuando conserva sus funciones consultivas del Gobierno y le es

reconocida completamente su naturaleza de órgano Judicial, mas como vimos, no

era así, previa a la reforma constitucional de 1991, este órgano gozaba de un título

propio y de una naturaleza intermedia entre el poder judicial y el poder ejecutivo

como consultor de este último.

2. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA RESOLVER NULIDADES

POR INCONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886.

Como vimos anteriormente, el Consejo de Estado adquirió competencia para

resolver las acciones de nulidad por inconstitucionalidad desde la reforma

constitucional de 1945, donde se pretendía que por su relación un poco más

cercana a la rama ejecutiva, por sus funciones consultivas y de control sobre esta,

además de su historia, se le diera especialidad en dicha competencia.

El profesor COPETE afirma que la esencia de la jurisdicción contencioso

administrativa es el control de los actos de la administración, cualquiera que sea la

norma que violen. La competencia que se daba a la Corte Suprema de Justicia 65 PEREZ Francisco de Paula, Derecho Constitucional Colombiano. Lerner Bogotá, 1961. p. 451.

34

para el conocimiento de ciertos decretos, se justificaba, porque en tales casos el

ejecutivo no obra con el papel ordinario de administrador sino como legislador,

expidiendo normas que son leyes de carácter material66.

Fue así como mediante el artículo 78 de la ley 130 de 1913 se había previsto la

revisión de los actos de gobierno en cabeza del Consejo de Estado,

específicamente de aquellos que no habían sido asignados a la Corte Suprema de

Justicia por medio de Acto Legislativo número 3 de 1910. Posteriormente, en el

artículo 62 del Código Contencioso Administrativo de aquel entonces, ley 167 de

1941, dispuso una competencia general del Consejo de Estado y tribunales

administrativos para conocer de las acusaciones contra decretos, resoluciones y

otros actos de gobierno por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, sin

embargo mediante sentencia del 7 de Julio de 1942 la Corte Suprema de Justicia

declaró la inexequibilidad del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo,

en lo que se refería a competencia y jurisdicción del Consejo de Estado para

conocer de la inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno. Esta

decisión dejaría de producir efectos luego de la expedición de la reforma

Constitucional de 1945.67

Sin embargo, para el autor SÁCHICA, la reforma fue inapropiada considerando que

la competencia de el Contencioso Administrativo “es para apreciar la legalidad o

ilegalidad de los actos administrativos, no su exequibilidad por razones

Constitucionales, pues esta es de la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia,

por declaración expresa de la Corte misma, lo que analiza en estas demandas el

Contencioso es un acto de la administración, y lógicamente, la primera referencia

o confrontación debe hacerla con los preceptos que condicionan el ejercicio de la

función respectiva al encontrarlo ilegal, naturalmente también es inconstitucional,

pero para los efectos buscados basta con la declaración de ilegalidad. Todo acto 66 COPETE LIZARRALDE Álvaro, Op. Cit., p. 258. 67 GALINDO VACHA Juan Carlos, Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Pontifica Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colecciones Discentibus auxilia 1. Volumen I. Bogotá 2004 p. 459.

35

administrativo ilegal es de suyo inconstitucional, y por consiguiente la declaración

de ilegalidad nada agrega y es inconstitucional simultáneamente porque la

Constitución sujeta toda la acción administrativa a lo que disponga previamente la

ley”.68

Entonces, según el autor citado es innecesaria la declaratoria de nulidad

inconstitucionalidad hecha por el Consejo de Estado porque este debe

simplemente limitarse a la declaración de ilegalidad, pero este argumento es para

nosotros incorrecto, puesto que la ley en sí misma no es siempre acorde a los

preceptos constitucionales, y muy posiblemente quien desarrolle la ley puede caer

en las mismas incoherencias jurídicas en que incurrió el legislador. Por otro lado,

este argumento parece encontrarse en estado similar al de la presunción de

constitucionalidad que, como exponía anteriormente, buscó instituir Miguel Antonio

Caro.

Sobre el Control Constitucional que le correspondía al Contencioso administrativo,

el Consejo de Estado estableció por primera vez doctrina en las siguientes

palabras:

/…/ Al Consejo de Estado y a los jueces en general, inaplicando las leyes.

Ordenanzas o acuerdos municipales que sean incompatibles con la

Constitución como una prolongación del control constitucional expresado,

existe dentro de la legislación colombiana la capacidad legal del organismo

llamado Contencioso Administrativo de anular actos del gobierno que violan la

Constitución y la Ley. En definitiva a la rama jurisdiccional esta encomendado

el elevadísimo fin de velar y hacer cumplir el control constitucional y legal de

salvaguardar así las instituciones del gobierno republicano, representativo y

democrático.

68 SÁCHICA Luis Carlos, Op. Cit., p. 582.

36

Así se garantiza que ninguno de los tres poderes del poder público arrase a los

otros, degenerando en dictadura ejecutiva, legislativa o judicial. El control de

dicho combate a la dictadura y a la arbitrariedad mantiene y debe mantener el

equilibrio del país.69

La citada jurisprudencia llama la atención por su contenido, viendo que el máximo

tribunal de lo Contencioso administrativo reconoció su poder de guarda de la

constitución como Juez de constitucionalidad de actos administrativos contrarios a

la Constitución, pero enmarcado dentro de un concepto absolutamente legalista y

positivista, pues, como dijimos anteriormente, la Constitución carecía para

entonces de valor de normativo y era considerada una simple declaración

ideológica y política que sólo servía como pauta interpretativa al momento de

resolver una controversia jurídica, esto se materializa en que en las

argumentaciones dadas en las sentencias para verificar la constitucionalidad o no

de una disposición legal lo que realmente se hacía era una comparación entre dos

disposiciones legales de diferente rango, para luego concluir que una de ellas era

inconstitucional por los motivos que la Corte consideraba pertinentes en cada

caso70. Sin embargo, el alcance de esta posición jurisprudencial de gran

elocuencia y avance se ve opacada por su portador, el cual fue un salvamento de

voto de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre la competencia del Consejo de Estado en la Constitución de 1886, el

contencioso administrativo fue regulado en los artículos 136 a 141, donde se

estableció una estrecha relación con la rama legislativa y ejecutiva, con la primera,

tenía el Consejo la atribución de preparar códigos, los cuales entraban a estudio

del Congreso, teniendo este la capacidad de negar, admitir o reformar los 69 CONSEJO DE ESTADO, salvamento de voto del consejero Antonio José Prieto, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 11 de Marzo de 1955, Anales de Consejo de Estado LXI del 382 al 386 p. 243 70 Al respecto la Doctora LINA MARCELA ESCOBAR en su tesis de “El poder normativo de la Corte Constitucional Colombiana”. cita a los Magistrados Doctor Pedro Castillo Pineda y Ramón Miranda. En su salvamento de voto a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana del 10 de abril de 1947, MP Agustín Gómez Prada. Gaceta Judicial. Tomo 62. p 15. y las sentencias que evidencian esta situación es la del 9 de octubre de 1924, MP. Doctor Luzardo Fortoul.

37

proyectos del Consejo de Estado, como si fuese iniciativa de uno de sus propios

miembros. No hubo confusión de estos dos poderes, sino una función de

cooperación provechosa que contribuye al ejercicio de las funciones del

legislativo71; así mismo el legislativo fue el encargado de realizar la elección de los

Consejeros de ternas enviadas por el presidente de la república como lo dispuso

el segundo inciso del artículo 136 de la Carta.

Con la rama ejecutiva el Consejo de Estado tuvo relación en el siguiente sentido,

los ministros del despacho tenían la facultad de intervenir en las deliberaciones

con voz pero sin voto, con lo anterior se aseguró que los consejeros fueran

independientes, con el mismo objetivo se determinaron ciertas incompatibilidades

para que ningún miembro de la corporación fuera sometido al ejecutivo o al

legislativo.72

Con la misma rama del poder público, en virtud del artículo 141 de la Carta de

1886, el Consejo debía dar concepto cuando le sean solicitados en virtud de lo

que dispongan al respecto la Constitución y la ley, los casos en los que se

requerían dichos dictámenes consistían en: convocar al Congreso a cesiones

extraordinarias (art. 113), declarar turbado el orden público (art. 117), permitir el

tránsito de tropas extranjeras y permitir la estación de buques extranjeros en

aguas de la nación (num. 10 y 11 del art. 115 CN), y finalmente para que el

consejo de ministros puedan abrir créditos extraordinarios (art. 207).

Dispuso la ley 167 de 1951 (Código Contencioso Administrativo vigente hasta

1980), en su artículo 24 numeral 4, que dichos dictámenes no serían obligatorios

para el Gobierno, incluso parte de su articulado fue declarado inconstitucional en

donde se decía que “excepto en el caso del ordinal cuarto (ordinal que se refería al

concepto que se debía rendir sobre la apertura de créditos adicionales o 71 PEREZ Francisco de Paula, Derecho Constitucional Colombiano. Colección Profesores Pontificia Universidad Javeriana. 6ª Edición. 1992, p. 363. 72 Ibid. P. 364.

38

extraordinarios) cuando el dictamen fuera adverso a la apertura del crédito”,

consideró la Corte Suprema de Justicia contrario al artículo 137 de la Constitución,

y entendió que la labor consultiva del Consejo de Estado consiste en dar

conceptos y opiniones, donde no cabe fuerza coercitivas y su efecto será

ilustrativo y corresponde al Gobierno en su autonomía calificar el dictamen y

admitirlo o rechazarlo73.

Continuando con la exposición de la jurisdicción del Consejo de Estado, hablamos

elección de los consejeros, la cual fue criticada por considerar que la participación

del presidente de la república en la formación de las ternas era peligrosa por ser

contraria al principio de separación de poderes, amenaza considerada también por

la función consultiva y por ser el supremo tribunal de lo Contencioso

administrativo, funciones que podían ser afectadas por este método de elección74.

En otro punto, la reforma constitucional de 1945 dispuso la división en salas y

seccionales, cuyas funciones serían determinados por el legislador junto con su

integración y el número de consejeros que tendría cada una. Dispuso el artículo

137 último inciso y el artículo 21 del Código Judicial, que los miembros de cada

sala sería nombrado por el Gobierno nacional75, siendo contrario, desde nuestro

punto de vista, y lesivo al principio de división de poderes, pero justificado por la

ausencia de un órgano administrador de la carrera judicial independiente que

hiciera parte de la rama judicial.

El Consejo de Estado además tuvo la facultad de dictarse su propio reglamento,

acto que gozaba de especial protección porque se aseguró que solo tenía por

límite la Constitución y la ley, debiendo amoldarlo a ellas, pero sin someterlas a

73 Supra., p. 371. 74 PEREZ Francisco de Paula, Op. Cit., p. 365. 75 Ibid., p. 367.

39

revisión de otras autoridades y sin que se requiera ulterior aprobación de otras

entidades76.

Entonces, finalizamos concluyendo que el Consejo de Estado adquiere

competencia luego de una gran agitación institucional, y con una evidente

renuencia por la Corte Suprema de Justicia de permitir que esta atribución fuera

dada al contencioso administrativo, siendo solo concretada definitivamente en la

reforma constitucional de 1945, reforma que mantuvo al Consejo de Estado en su

naturaleza intermedia, con un título autónomo y régimen propio; quizás similar

resistencia hizo la Corte Suprema a la aparición de la Corte Constitucional en

1991 por significar ambas reformas institucionales, la pérdida de una competencia

significativa, como lo es la guarda de la Carta Fundamental.

3. DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

La nulidad, como institución jurídica, se relaciona tanto con el vicio que afecta al

acto, como con la declaración misma del Estado que produce y con los efectos a

que el vicio da lugar como fuente de anomalía jurídica, la nulidad es vicio en la

entidad del acto, la nulidad es concepto objetivo, esto es, que existiendo

materialmente en el acto su reconocimiento no es el resultado de la apreciación

subjetiva. Determinado el vicio que la ley señala en forma taxativa, la nulidad debe

ser declarada judicialmente. Tercero, como situación jurídica, la nulidad se refiere

al acto ya realizado, cuando el vicio del acto es de cierta naturaleza, compete al

juez declarar la nulidad de oficio. Como todo acto de la administración es

susceptible de contener un vicio, se dice que por definición, todo acto es anulable,

la anulabilidad es la condición de un acto que en principio solo parte interesada

puede hacer valer77.

76 Supra., p. 364.. 77 LAMPREA RODRIGUEZ Pedro Antonio, Anulación de actos administrativos. Editorial Doctrina y Ley. Bogotá 1996. p. 115.

40

En el acto legislativo número 3 de 1910, en su artículo 41 literal a, le atribuyó

legalmente a la Corte Suprema de Justicia la función de decidir también sobre la

inexequibilidad de los decretos acusados por cualquier ciudadano como

inconstitucional, lo anterior en contra del principio fundamental de derecho público,

un error de filosofía política y constitucional, como es la convicción de que el

control jurisdiccional de los actos administrativos es privativa del Consejo de

Estado, error que se justificó por la supresión en 1905 del Consejo de Estado, con

un principio de control indiscutible y superior a toda otra consideración se atribuyó

provisionalmente ese control al órgano judicial para controlar los decretos

administrativos, ordenanzas y acuerdos municipales.78

Para entender el ejercicio judicial de esta acción, haremos una breve exposición

sobre la evolución institucional que ha sufrido esta acción, la primera regulación

nace en 1913 mediante la ley 130, donde se diferenciaron claramente la forma de

anular un acto administrativo, la primera promovida por cualquier persona en

busca de la declaración de nulidad de un acto administrativo que se acusa por

quebrantar una norma superior de derecho, la segunda promovida por quien esté

procesalmente legitimado, con el objeto de obtener la nulidad del acto

administrativo que lo lesionó en un derecho subjetivo de carácter civil. La

jurisprudencia vino a reconocer posteriormente la existencia de la acción mixta, en

orden ya no sólo de procurar la anulación del acto administrativo sino igualmente

la tutela de un derecho individual, haciendo prevalecer normas objetivas de

derecho, frente al acto administrativo individual, pero sin llegarse todavía al

contencioso de plena jurisdicción79; la ley 130 de 1913 hablo del tribunal supremo

de lo contencioso administrativo, donde se hizo referencia al Consejo de Estado,

sin embargo la Corte Suprema de Justicia consideró la ley inconstitucional e

78 ESCOBAR CAMARGO Antonio, Decretos Leyes ante el Consejo de Estado. Librería Voluntad S.A. Bogotá 1942. p. 39. 79 GONZALEZ RODRIGEZ Miguel, Derecho Procesal Administrativo, Librería del Profesional. 7ª Edición. P. 331.

41

inconveniente. El acto legislativo de Septiembre de 1914 devolvió la

constitucionalidad de dicha disposición.80

La ley 167 de 1941 en sus artículos 66 a 68 consagraron las dos acciones y

modalidad de acción que se conserva en el actual estatuto, aún cuando una de

ellas se le cambia de denominación, la de nulidad, con la finalidad exclusiva de

que cualquier persona pretenda la declaración de nulidad del acto administrativo

que desconozca el orden jurídico al cual se encuentra sometido, la acción de

plena jurisdicción, instaurada por la persona que se crea lesionada en un derecho

suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo, en

orden a que además de la anulación del acto, se le restablezca en su derecho, con

la modalidad de la que algunos llegaron a denominar como acción de

restablecimiento del derecho e inclusive a clasificarle como una tercera acción que

era viable cuando la causa de la violación era un hecho o una operación

administrativa, en orden a demandar directamente de la administración las

indemnizaciones o prestaciones correspondientes, el 7 de Julio de 1942 esta

norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en lo referente

a la competencia y jurisdicción del Consejo de Estado para conocer de la

inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, decisión que cesaría

sus efectos con la reforma constitucional de 194581.

La sentencia mencionada fue objeto de rechazo, afirma el ex consejero ESCOBAR,

porque la Corte estaba imposibilitada para invalidar una disposición que había sido

reclamada reiteradamente por la doctrina, basado en análisis precipitados y con

olvido de la unidad constitucional, con violación directa del ordinal 3º del artículo 6º

del acto legislativo número 1 de 1914 que confiere esa atribución al Consejo de

Estado, en esta “errada” conclusión la Corte afirmó que el acto legislativo Número

3 de 1910 le confirió la guarda de la Constitución y la autorizó para decidir

80 YUNES MORENO DIEGO, Op. Cit., p. 336. 81 Ibid., p. 332.

42

definitivamente sobre las leyes y los decretos acusados de inconstitucionalidad. La

Corte no quiso entender que el acto legislativo número 3 fue implícitamente

reformado por el acto legislativo número 1 de 1914 que otorgó al Consejo de

Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y nadie

discute, ni la Corte misma, que el control constitucional de los actos de gobierno

es una función contencioso administrativa por esencia.82

En la actualidad el artículo 237, numeral segundo de la Constitución y el artículo

37 de la ley 270 de 1996 (ley estatutaria de administración de justicia), le atribuyen

al Consejo de Estado la competencia para conocer de la acción de nulidad por

inconstitucionalidad de decretos generales dictados por el gobierno nacional, cuya

competencia no haya sido asignado a la Corte Constitucional.

Dentro del Consejo de Estado corresponde a la sala plena del Consejo por virtud

del artículo 97 del código contencioso administrativo modificado por el artículo 33

de la ley 446 de 1998, el conocimiento de aquellos actos administrativos cuya

inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación

directa con la Constitución y que no obedezca a la función propia de la

administración, la sustentación y ponencia corresponderá al consejero de la

sección que corresponda según la materia de que se trate.83

La legitimación en la causa por activa de esta acción, corresponde exclusivamente

al ciudadano a diferencia de la acción de simple nulidad, la cual puede ser incoada

por cualquier persona, sin importar si es ciudadano o no, lo que supone que el

accionante debe ser habilitado por edad y nacional colombiano.

Por su parte la ley 137 de 1994 (ley estatutaria de estados de excepción) le

atribuyó a la jurisdicción contencioso administrativo el control de legalidad de 82 ESCOBAR CAMARGO Antonio, Op. Cit., p. 205. 83 PALACIO HINCAPIE Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo. librería jurídica Sánchez Ltda. Bogotá 2004. p. 236.

43

mediadas de carácter general de decretos legislativos durante estados de

excepción, competencia que corresponde a los tribunales administrativos o al

Consejo de Estado de acuerdo si la autoridad que expide el acto es nacional o no.

Para efecto de este control, la autoridad administrativa deberá enviar el acto

respectivo, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, a la jurisdicción

contencioso administrativo84.

Ahora, es elemento característico, desde siempre, su régimen excepcional, así lo

afirma el profesor GALINDO, donde cita jurisprudencia del Consejo de Estado,

según la cual podemos deducir dicha afirmación en las siguientes palabras del alto

Tribunal:

El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente

administrativo, se ejerce mediante la acción de simple nulidad consagrada

artículo 84 del código contencioso administrativo por motivos tanto de

inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas y por exclusión,

las acciones de nulidad por inconstitucionalidad a tribunales y a la sala plena

del Consejo de Estado por numeral segundo del artículo 237 de la Constitución.

En cualquier caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma

inmediata frente o a través de normas de rango meramente legales así pueda

predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, nulidad que por

antonomasia es propia de la jurisdicción contencioso administrativa.85

Entonces el único motivo válido para ser aducido es la vulneración directa de la

Constitución, como norma superior. De esta manera, se encuentra absolutamente

proscrita cualquier impugnación fundada en desconocimientos de orden

legislativo86.

84 Ibid.. p. 237. 85 GALINDO VACHA Op. Cit., p. 466. 86 Ibid.. p. 469.

44

Sobre los efectos de la nulidad declarada por el juez administrativo debemos decir

que la sentencia del contencioso administrativo tiene efectos diferentes a la

declaratorio de inexequibilidad que hacía la Corte Suprema de Justicia respecto de

leyes y decretos leyes, produciendo efectos retroactivos la nulidad del acto

administrativo, surtiendo dicha declaración efectos desde la fecha de expedición o

publicación de el fallo, es así que la norma viciada no ha tenido existencia jamás,

por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la

declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de

la norma inexequible dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden

jurídico, conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la

norma “antinormativa” de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no

implica el desconocimiento del sistema jurídico, constituidas con anterioridad.87

Desde la sentencia del 22 de febrero de 1947 se diferenciaron ambos términos,

afirmando que la nulidad e inexequibilidad son expresiones completamente

diferentes dentro del lenguaje jurídico, exequible se refiere a futuro de una

disposición, sin destruir su vigencia anterior y el concepto de nulidad se refiere a la

eliminación de toda validez legal desde su origen. Dijo el tribunal que la

suspensión provisional tiene lugar en acciones de inexequibilidad que se ventilan

ante la Corte Suprema de Justicia88.

Afirmó su posición el alto tribunal en providencia del 22 de Mayo de 1974 entendió

de que los efectos de la inexequibilidad y la nulidad pueden equipararse,

afirmando que ambas hacen desaparecer el acto del mundo jurídico en efecto

absoluto hacia futuro, de suerte que ha de reputársele como inexistente a partir del

fallo. Hacia pasado también se reputará no haber existido jamás. Mas como acto

inconstitucional ha podido producir efectos a pesar de que se le llame inexequible,

la sentencia que así lo declare debe ser consecuente con la verdad de los hechos 87 GONZALEZ RODRIGEZ Miguel, Op. Cit., p. 337. 88 “Consejo de Estado se pronuncia sobre la nulidad del decreto 154 de 1945” EL HERALDO, Bogotá (22, feb., 1947), p. 9A

45

y con los propósitos que con ella se persiguen, tener la misma generalidad que

tendría una nueva ley que consignase la disposición contraria a la inexequible89.

Cerramos la discusión, entendiendo que la Acción de nulidad por

inconstitucionalidad, a pesar de su importancia, también sufrió de gran cantidad de

alteraciones dispositivas, y aun cuando hoy entendemos a plenitud su existencia,

no lo fue en sus orígenes, de hecho como vimos, desde 1910 a 1945 las normas

sobre la competencia para su conocimiento fueron evidentemente chocantes, por

otro lado afirmamos que el Consejo de Estado es abiertamente positivista,

paradigma que a nuestro parecer debería ser reformulado si entendemos que la

Constitución es norma preferente, y el legislador no siempre es tan sabio como se

presume.

89 GALINDO VACHA Op. Cit., p. 477.

46

CAPÍTULO III. LA MODULACIÓN DE SENTENCIAS A PROPÓSITO DE LA ACTIVIDAD DE

CONTROL CONSTITUCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO DE 1945 A 1956

1. DIFERENCIAS ENTRE DISPOSICIÓN Y NORMA

Uno de los pasos que debemos dar para entender el ejercicio judicial e

interpretativo será diferenciar el concepto de disposición del de norma, por el

primero entendemos cualquier enunciado que forma parte de un documento

normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; o también “la

formulación gramatical o lingüística en la que se expresa un significado normativo;

y por norma debería entenderse entonces el significado que se otorga u obtiene al

interpretar la disposición”, la disposición sería por tanto el texto, el conjunto de

palabras que forman una oración, o lo que es lo mismo, un conjunto de

expresiones lingüísticas gramaticalmente completas, ya que lo que distingue a una

disposición de cualquier otro enunciado es precisamente el formar parte de un

documento normativo perteneciente a una fuente del derecho90.

Entonces, por norma entendemos el ejercicio interpretativo del operador jurídico

que atribuye sentido o significado a un texto normativo, es de este modo que no

existe norma sin previa actividad interpretativa, ni puede hablarse ya de

disposición sino de norma para referirse al resultado de dicha actividad o

proceso,91conforme a lo anterior entendemos que el control constitucional no

recae sobre el texto legal como tal, sino sobre su contenido material, esto es,

sobre las normas contenidas en la ley.92

El juez de control constitucional debe analizar la disposición acusada como una

proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones 90 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit. p. 7. 91 Ibid., p. 9. 92Supra., p. 17.

47

normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por

lo cual ellas son retiradas del ordenamiento,93igual ejercicio debe desarrollar el

Consejo de Estado en su función de control constitucional sobre decretos no

atribuidos de forma especial a la Corte Constitucional.

Del análisis que hace el tribunal de control constitucional se llega a una sentencia

constitucional, la cual entendemos como el ejercicio de la actividad judicial, y como

tal es un acto procesal, dirigido a la interpretación e integración creadora de

derecho,94 de lo anterior suponemos que del ejercicio del juez constitucional en

desarrollo de sus funciones, obtendremos en ocasiones sentencias interpretativas

que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el contenido normativo de una

disposición, y se define como aquella que se emite cuando se tiene como

presupuesto fáctico una disposición que contiene o puede llegar a contener varias

normas, unas de las cuales son constitucionales y otras inconstitucionales, siendo

estas últimas expulsadas del ordenamiento jurídico,95 variando de esta manera el

contenido de la ley o decreto objeto de análisis constitucional.

Existen entonces sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado,

en ejercicio de su competencia constitucional, que tienen como objeto de estudio

disposiciones y sentencias que tienen por objeto normas, para declararlas

conformes a la Carta o inconstitucionales, desarrollan un ejercicio que dan como

resultado una sentencia interpretativa,96 claro está que el análisis judicial, debe ser

jurídico, y como dijimos anteriormente, sólo cuando existen designios políticos

expresos en la Constitución, el análisis podría ser político, repetimos, sin que se

93 ESCOBAR Lina Marcela. Op. Cit., p. 51. 94 OLANO GARCIA Hernán Alejandro. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. UNIVERSITAS, Pontificia Universidad Javeriana No 108. Bogotá Diciembre de 2004. p. 572. 95 Sobre este punto la Dra. Lina Marcela Escobar cita a Cepeda Espinosa Manuel José, Derecho, Política y Control Constitucional, Universidad de los Andes, Bogota, Colombia, 1986, Pág. 110. y a Capelletti, M, Judicial Review in the contemporary World. The Bobbs-Merrill Co. Inc. U.S.A., 1971. p. 62-64. ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p.56 96 ESCOBAR Lina Marcela, p. 15.

48

entienda como un método válido, de lo contrario, el pronunciamiento del juez será

contrario a su función de controlador.

2. TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIAS DE CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

Entendemos que las sentencias interpretativas lo que afirman en su fallo es que

hay unas normas constitucionales derivadas del análisis de la disposición en

cuestión, no excluyendo por tanto la posibilidad de que el resto de interpretes

jurídicos puedan seguir extrayendo de la misma disposición otras normas acordes

con la Constitución, y por otra parte, cuando la Corte Constitucional y como

veremos, el Consejo de Estado, señalan en su fallo que una norma es

inconstitucional o que una disposición es inconstitucional si se entiende de una

determinada forma, lo que hace es fijar los parámetros de interpretación de la

disposición en cuestión, pues señala los supuestos en los cuales no cabe hablar

de una norma constitucional, sin que ello implique la negación de otras

interpretaciones posibles siempre y cuando sean acordes con la Constitución.97

Todas las decisiones del juez constitucional son interpretativas en la medida en

que, para resolver conflictos utilizando el derecho como instrumento, y en esta

función coincide el juez constitucional con todo el poder judicial, es imprescindible

aplicar enunciados legales, operación que exige necesariamente, atribuir a esos

enunciados un significado, o lo que es lo mismo, determinar una norma a partir de

los mismos”98.

Cuando el pronunciamiento interpretativo declara la norma conforme con la

Constitución está indicando el único sentido de la disposición compatible con la

97 Ibid., p. 60. 98 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 20 cita a Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier, en su escrito “Diez años de fallos constitucionales” (sentencias interpretativas y poder normativo del tribunal constitucional), en: Revista Vasca de Administración Pública, N.31, septiembre – diciembre de 1991, p. 121.

49

misma, por lo que está imponiendo a los órganos jurisdiccionales la obligación de

entender expresada por ella, la norma que el Tribunal señala en su decisión y,

simultáneamente, la prohibición de considerar formulada en ella ninguna otra

norma.99

Las sentencias de constitucionalidad pueden ser entonces estimatorias y en otras

desestimatorias, las primeras acogen la demanda, y las segundas no, y es de este

modo como al aceptar o al rechazar el recurso, el fallo puede tener como resultado

una sentencia manipulativa, sobre la cual se opina que excede el ejercicio de

funciones constitucionales, estos fallos se definen como aquellos

pronunciamientos que no se pronuncian simplemente acerca de la conformidad o

no con la constitución de las normas que pueden extraerse de una disposición

sometida al control de constitucionalidad, sino que, junto a ello o para ello, el

tribunal constitucional produce una nueva norma, que no es el resultado de la

interpretación de la disposición enjuiciada, sino que, a juicio del tribunal, viene

impuesta por la constitución para conservar la validez de la disposición, aunque

finalmente esa norma nueva es presentada como un significado de la disposición

impugnada. Las sentencias manipulativas pueden ser de dos tipos: aditivas y

sustitutivas, en función de que la conformidad con la constitución exija, a juicio del

tribunal, añadir una norma como significado de la disposición enjuiciada o

sustituirla por otra.100

En esas condiciones, la actividad del juez constitucional es completamente

creativa y la norma producida es imposible de conocer antes de su

pronunciamiento ya que simplemente no existía. La creatividad en las sentencias

manipulativas es tan intensa que puede afirmarse, incluso, que no se limita a la

99 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 25. 100 Ibid. p. 26.

50

producción de una nueva norma, sino que por medio de ellas se elabora una

nueva disposición normativa101.

El uso de las sentencias interpretativas se ve como un instrumento inevitable del

control de constitucionalidad que realizan los tribunales constitucionales, mientras

que las sentencias manipulativas sí constituyen la invasión de las competencias

propias del legislador.102

Tenemos que existen unos motivos en los que se basan las sentencias

interpretativas, las primeras son las razones constitucionales, entre las que se

encuentran al carácter abierto de las cláusulas constitucionales, la obligación

misma de interpretar de conformidad con la Constitución todo el ordenamiento, la

observancia del pluralismo y el respeto al legislador democrático, que conducen a

la presunción de constitucionalidad de la disposición salvo muy fuerte prueba en

contrario y evitar, en consecuencia, su anulación mientras pueda hallarse una

interpretación conforme. las segundas son las razones ordinamentales, las cuales

se refieren a la seguridad jurídica y al horror al vacío existente en todo

ordenamiento, lo que implica evitar en lo posible la producción de lagunas,

defender el principio de conservación de la ley siempre que la contradicción con la

Constitución no sea completamente evidente103.

Una de las finalidades previstas para dictar sentencias condicionadas o

interpretativas, ha sido el evitar la forzosa inconstitucionalidad de una norma que

admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella,

para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los

sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos

constitucionales, declarando su exequibilidad, caso del Consejo de Estado se

niega la nulidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la 101 Supra., p. 24. 102 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 40. 103 ARAGÓN REYES Manuel. Op. Cit., p. 120.

51

Constitución, declarando su inexequibilidad o su nulidad. De tal modo que, bajo

tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de examen es constitucional

solamente si es entendida y aplicada en su comprensión constitucional.104

Diversas han sido las críticas por parte de la doctrina, entre ellas las siguientes, la

primera afirma que el uso de estas sentencias perjudica la certeza del derecho, y

establecen una disociación total entre las leyes y los contenidos normativos

efectivamente vigentes; la segunda afirma que este tipo de sentencias esconden

en realidad un contenido normativo de carácter positivo. Se ha dicho que estas

sentencias tendrían carácter materialmente legislativo, si se les pudiera reconocer

la misma eficacia general que las sentencias de acogimiento; y la tercera crítica

dice que las sentencias interpretativas de desestimación exceden de la

competencia propia del Tribunal Constitucional para resolver sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, e invaden la que es propia de

los jueces y tribunales ordinarios, y en especial del Tribunal supremo o de los

tribunales de Casación, de señalar cuál es la interpretación correcta de la ley 105,

dando a entender en algunos casos que la interpretación dada por el juez

Constitucional es la única interpretación correcta de la ley.

Al respecto la doctora ESCOBAR replica las anteriores criticas afirmando que las

sentencias interpretativas no atentan contra la certeza del derecho, en primer

lugar, porque no es cierto que para cada disposición normativa exista

correlativamente una sola norma jurídica, y en segundo lugar, porque hablar de la

certeza del derecho hoy implica una labor de investigación y estudio que abarca

no sólo el conocimiento de las disposiciones sino también el de las normas 104 Al respecto la doctora Lina Marcela Escobar cita jurisprudencia de la corte constitucional en sentencia de constitucionalidad 239 de 1997, MP Carlos Gaviria Díaz. p. 52 105 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 15, ver a Montella M, tipologia delle sentenze della Corte costituzionalle, Maggioli Editore, Rimini, 1992, p. 93 y SS, Delfino F, La dichiarazione di illegittimitá constituzionalle delle leggi, Natura ed effetti, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1970, p. 75 y SS, Rubio Llorente Francisco, La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho, en La forma del poder. Escritos sobre la constitución, Centro de Estudios Constitucionales, 2ª edición, Madrid, 1997, p. 483.

52

deducidas de las mismas por parte de los diferentes órganos jurisdiccionales y en

especial por los tribunales constitucionales106, entendemos que un operador

jurídico, al momento de aplicar una disposición, debe conocer y extender su

conocimiento a la jurisprudencia para aplicar así una disposición con el correcto

ejercicio del derecho, no solo conforme a la ley sino también a la Constitución

recreada a través del pronunciamiento jurisprudencial del juez constitucional..

Para dar un paso mas allá, recordamos la afirmación del Doctor ARAGÓN

enunciada anteriormente, donde entendemos que el ejercicio de estas

modulaciones con el objetivo de preservar la ley, deben seguir los siguientes

límites, el primero, la interpretación no puede ser ni extensiva ni elástica

interpretación política, tampoco se debe admitir que la sentencia interpretativa

altere radicalmente su sentido haciéndole decir lo que no dice o introduciendo

graves incoherencias dentro del sistema jurídico. Un tercer límite, asegura el

escritor, es imposible para el juez constitucional maniatar al interpretar la ley de

forma tal que el legislador en adelante sólo pueda legislar sobre la materia de una

única y concreta manera posible107.

Finalizamos afirmando, que el Juez constitucional, en ejercicio de sus funciones y

con el fin de armonizar el ordenamiento jurídico con la Carta Fundamental, hace

uso de estas formas de tipologías de modulación, pero con métodos estrictamente

jurídicos y con respeto a los límites que deben hacerse evidentes en los

pronunciamientos que pueden llegar a contener consecuencias importantes como

decisión pública, esto último debe hacerse en un marco de ejercicio responsable

de la función judicial, porque lo que se debe hacer es armonizar el ordenamiento,

y como vimos en el capítulo del control constitucional y sus límites, se trata de dar

coherencia al ordenamiento jurídico y no, a través de fallos modulados, generar

alteraciones radicales al contenido de la disposición, ni generar inconguencias,

106 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 31. 107 ARAGÓN REYES Manuel. Op. Cit., p. 121.

53

incoherencias, o excepciones irrelevantes o artificiosas, por ser el ejercicio judicial

de control de constitucionalidad un ejercicio Interpretativo de la Constitución, y eso

supone el acatamiento a su contenido y el consecuente respeto a las demás

ramas del poder, como a la voluntad general de los asociados.

3. LA ACTIVIDAD DEL CONSEJO DE ESTADO

En la actualidad, es común encontrar como la modulación de sentencias por el

juez constitucional ha sido origen y objeto de controversias, muchas de las cuales

en el fondo, se pueden identificar con intenciones políticas y otras enriquecedoras

discusiones jurídicas sobre la interpretación, alcance y contenido normativo de las

disposiciones discutidas, es por tal motivo que dedicamos un espacio con el fin de

ilustrar la actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control

constitucional, en su regulación particular de modulaciones.

Las tensiones entre las diferentes ramas del poder suelen identificarse en dos

líneas generales, una constituida por las disputas interpretativas y el querer definir

con carácter de cosa juzgada constitucional el significado de una disposición; y la

segunda línea, integrada por un conflicto de poder entre los diferentes órganos

estatales, lo que supone una definición diferente del principio de separación de

poderes en nuestro medio108, y más ahora, cuando se tiende a la concentración de

poderes alrededor del poder ejecutivo.

Debido a la poca cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales dentro del

periodo elegido en este trabajo sobre la inconstitucionalidad de actos

administrativos, diferenciaremos y agruparemos las providencias de acuerdo a su

contenido para así dejar claro para el lector, la interpretación jurídica que hizo el

Consejo de Estado sobre disposiciones Constitucionales y las normas acusadas

por la vulneración de normas superiores, y en otros casos el contenido político o 108 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 2.

54

de oportunidad de sus providencias, con esto también buscaremos aquellos fallos

del Consejo en donde tuvieron lugar los argumentos moduladores de sentencias

que hayan tenido presencia en los juicios realizados por este tribunal, lo anterior,

como ya dijimos, común denominador de controversias políticas y jurídicas entre

las diferentes ramas del poder público.

3.1. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de

constitucionalidad en asuntos de límites al poder ejecutivo por su competencia.

El Consejo de Estado, como vimos, funcionalmente era considerado cercano al

poder ejecutivo, sea por su origen e historia como por su atribución consultiva, y

por su capacidad de control de legalidad y constitucionalidad de los actos

administrativos contrarios al ordenamiento superior, por tal razón, en este primer

subtítulo analizaremos como a través de su actividad de control de

constitucionalidad y mas que todo por medio de la modulación de sentencias, el

contencioso administrativo hizo un control jurídico y político a la actividad de la

rama ejecutiva.

El Consejo defendió en más de una ocasión la división de poderes y las

competencias que se predicaban exclusivas de ciertos órganos, sea por atribución

directa de la Constitución, o por el contenido implícito de sus normas, es así como

en el fallo de inconstitucionalidad del 15 de Mayo de 1945109, revisión sobre el

decreto ejecutivo 2736 de 1936 del Gobierno central110, encontramos como el

Consejo de Estado entendió que el ejecutivo a través de la potestad reglamentaria

no podía atribuir competencias a la rama judicial por medio de decretos 109 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 15 de Mayo de 1945. MP Carlos Rivadeneira, anales del Consejo de Estado, Tomo LIV 347 a 351, p. 377. 110 El artículo 18 demandado decía: Las decisiones de las juntas seccionales de títulos profesionales pueden ser apeladas dentro del término de tres días después de su notificación, ante la respectiva junta central, en última instancia. Las que profieran las juntas centrales lo serán ante el ministerio de educación nacional. Cuando las resoluciones de estas juntas sean suscritas por el ministerio como presidente de ellas, pueden ser acusadas ante Consejo de Estado, de acuerdo con normas generales que indica la Ley 130 de 1913.

55

simplemente reglamentarios, en las siguientes palabras enunció el postulado de

independencia del contencioso administrativo:

No puede el órgano ejecutivo dar a las autoridades contencioso

administrativo atribuciones jurisdiccionales, tal facultad tan solo se ejerce

para llenar vicios que faciliten la cumplida ejecución de leyes como por estar

esa autorización reservada por el constituyente al órgano ejecutivo111.

Fue entonces una afirmación de independencia la que hizo el contencioso

administrativo, al asegurar que el poder ejecutivo no puede dar atribuciones al

Consejo de Estado como tampoco puede reducirle el campo de acción que la

Constitución y la ley le han señalado. Aseguró entonces que es la ley, por

delegación constitucional, la única que puede establecer y reglamentar la

jurisdicción contencioso administrativa; desde este punto, afirmamos entonces que

el contencioso administrativo se pronunció en un fallo de nulidad sin contenido

modulador alguno, y se expresó únicamente sobre la nulidad de la disposición

constitucional acusada, sin mediar ninguna manifestación sobre el contenido

normativo de la misma.

El Consejo de Estado para revalidar su argumento, acudió a jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia, quien entendió y declaró inexequible por los mismos

motivos, varios decretos que asignaban competencias a la rama judicial, siendo el

ejecutivo inhabilitado constitucionalmente para ello. Las sentencias citadas como

precedentes fueron las del 14 de septiembre de 1939 de la Corte Suprema de

Justicia, en donde se declaró inexequible un decreto por las mismas razones

demandadas, a su vez la sentencia del 7 de Mayo de 1937 y 7 de Agosto de 1937,

también se afirmó que solo la ley puede darle competencia para conocer de un

juicio y no un simple decreto ejecutivo, pero en tales sentencias el Consejo de

111 CONSEJO DE ESTADO, Sent. Cit., p. 381.

56

Estado se vio impedido de fallar por falta de competencia para la revisión de tales

actos.

En el mismo sentido expresó el Consejo de Estado en Sentencia del 11 de

septiembre de 1945112: en conocimiento de la nulidad solicitada del decreto 984 de

1945113, pero en este caso el Contencioso administrativo actuó en defensa de los

recursos consagrados a favor de los particulares y no de la competencia de los

órganos judiciales constituidos, entendió el Consejo que los recursos que se

pueden interponer en contra las decisiones de las autoridades administrativas con

algunas atribuciones jurisdiccionales solo pueden ser regulados por el legislativo.

El Consejo agregó que no puede argumentarse que el gobierno se encontraba

constitucionalmente autorizado para distribuir los negocios, según sus afinidades

dentro del ministerio o departamento administrativo porque esto no es lo que ha

ocurrido en el caso contemplado, estaría dentro de estos límites el traspaso de un

negocio de una sección del ramo policivo de un ministerio a otro, sino que ha

asignado competencia para el conocimiento de ciertos recursos al departamento

nacional de seguridad, cuando el señalamiento de competencias en materias

jurisdiccionales es materia propia de la ley, en esta providencia vemos que el

Consejo de Estado no emite reglamentación alguna sobre el contenido normativo

de la disposición, y se limita a anular aquella parte de la disposición que excedía

las competencias constitucionales del ejecutivo.

112 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 11 de Septiembre e 1945 MP Tulio Enrique Tascón, anales del Consejo de Estado Tomo LV 352 a 356 p. 423. 113 La disposición demandada establecía que, considerando que el artículo 14 de la Ley 48 de 1936 adscribió a la prefectura judicial el conocimiento, en segunda instancia de las providencias dictadas por jueces de policía o de prevención de Bogotá, que por el decreto 2303 de 1944 fue suprimida la prefectura judicial y que de acuerdo con la constitución corresponde al Presidente de la República la distribución de los negocios”. Decreto resultado de los artículos 11 y 12 de la ley 7ª de 1943 que daba facultades extraordinarias al presidente hasta el 31 de diciembre de 1944 para la reorganización de diferentes dependencias de la administración en orden a mejorar la prestación del servicio público a la vez que a la realización económica en su costo actual, y el presidente, en juicio de dichas facultades expidió el decreto extraordinario número 2303 de 1944 por el cual creó unos cargos en el ministerio de gobierno, suprimió la prefectura judicial y determinó los recursos procedentes contra providencias de jueces de policía y permanentes de Bogotá se surtirán ante la gobernación de Cundinamarca.

57

El Consejo de Estado, como control a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, se

pronunció en sentencia del 2 de Octubre de 1947114 donde se le solicitó la nulidad

de la Resolución 91 de 1926 dictada por el Director del Departamento Nacional de

Higiene en su artículo 3115, pero esta vez, afirmó el contencioso administrativo que

existió un exceso en las funciones del departamento nacional de higiene en las

siguientes palabras:

La ley 46 de 1918, ley 99 de 1922, ley 15 de 1925 y 1ª de 1931 el

departamento nacional de higiene tiene por atribución la de prohibir e impedir la

constitución y arrendamiento de casas, edificios, o impedir la construcción o

arrendamiento de casas, edificios públicos o privados, etc., que no cumplan los

requisitos legales que no cumplan los requisitos legales previstos en materia de

higiene. Así mismo se autoriza a dicha entidad para vigilar y reglamentar los

asuntos relativos a la salubridad pública que en tales leyes se especifican.

Autorización que se diferencia de la de tomar medidas con la enajenación de

bienes raíces, como expresamente se hizo por medio del artículo 2º de la

resolución número 91 de 1920, de manera que el departamento nacional de

higiene no solo se excedió en autorizaciones que fueron conferidos sino que

infringió el artículo 669 del código civil y 37 de la Constitución, el artículo del

código civil establece que el derecho de dominio en cosa corporal para gozar y

disponer de ella no siendo contra ley ni contra derecho ajeno.

114 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 2 de Octubre de 1947, MP Alfredo López Velázquez. Anales del Consejo de Estado. Tomo LVII 362 a 366 p. 481. 115 La disposición establecía en su artículo 3 que “en los terrenos que se destinan para habitaciones urbanas y que requieran saneamiento no se permitirá la edificación sino cuando ésta se haya efectuado”. La disposición decía que “queda prohibido vender lotes o parcelas para construir habitaciones urbanas antes de que el terreno esté saneado, es decir, que se hayan construido en el los desagües principales del lote general y se compruebe que las habitaciones que construyan puedan recibir agua en suficiente cantidad.” Además la resolución 279 del 9 de Octubre de 1935 dictada por el Director del Departamento Nacional de Higiene disponía en su artículo 3, que los infractores de lo dispuesto en la resolución 91 de 1920 serán castigados con multas sucesivas de $ 100 a $ 500 que se le harán efectivas al gerente, director, administrador o propietario del terreno cuya venta anuncia o haya efectuado.

58

Determinó además, que el derecho de propiedad, sólo puede ser limitado por la

ley y que la Constitución establecía en su artículo 37 que los bines raíces son de

libre enajenación, o como dice la disposición: “no habrá en Colombia bienes raíces

que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles”. En este

pronunciamiento el Consejo de Estado hizo uso de una modulación de la

sentencia en sentido estricto, entendiendo que en este fallo el Consejo condiciona

la constitucionalidad de la disposición acusada, como lo expresó la parte resolutiva

del mencionado fallo.

Concluimos en este subtitulo que el Consejo de Estado no modulo de ninguna

manera sus providencias en aquellos temas de excesos de la potestad

reglamentaria por usurpación de competencias al legislador, limitándose a suprimir

aquellas disposiciones excesivas en su contenido. Sin embargo, en tratándose de

la defensa de derecho a la propiedad y el ejecutivo en ejercicio de atribuciones

legalmente otorgadas, el contencioso administrativo moduló su fallo, haciendo una

interpretación en sentido estricto, afectando el contenido dispositivo y normativo

de la disposición acusada, lo anterior con la intención de preservar la disposición

en su parte conforme a la Carta y eliminando aquella contraria a la misma.

3.2. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de

constitucionalidad en asuntos de contenido de orden público económico.

Es común en este tipo de sentencias encontrar una interpretación más política que

jurídica por la ponderación de derechos que implica, lo que supone una actividad

judicial más extensa, y que en ocasiones, da lugar al uso de alguna tipología de

las sentencias que vimos. Es así como afirmamos que los bienes jurídicamente

protegidos deben coordinarse entre sí de tal manera que cada uno de ellos

alcance efectividad, lo cual se traduce en una optimización de ambos bienes

59

contrapesados: afirma HESSE que “ambos bienes deben ser limitados para que así

puedan llegar todos ellos a una virtualidad óptima”116.

En nuestro estudio, encontramos dos pronunciamientos del contencioso

administrativo con un alto impacto económico, la primera providencia es del 22 de

Abril de 1947117, fallo en el que se resuelven las demandas contra la resolución

1267 expedida por el ministerio de gobierno, economía y obras públicas y el

decreto 3153 del 23 de septiembre de 1946, disposición por medio de la cual se

limitaba a tres galones diarios la cantidad de gasolina que podía ser suministrado

durante la época a que la resolución se refería, a vehículos automotores de

propiedad de los particulares y se autorizó al director de la policía nacional para

reglamentar ese racionamiento y para dictar las órdenes conducentes a fin de que

los expendios de gasolina obraran de conformidad con lo resuelto, dando

preferencia a los vehículos de transporte público.

El argumento principal de la demanda en este caso, fue la violación al derecho de

Industria y comercio, el cual se encontraba en contradicción del artículo 32 que

reservaba a la ley la intervención en industria pública y privada.

También consideró el demandante que el régimen de las penas y de las

restricciones a la libertad está limitada por el constituyente al legislador según el

ordinal 2º y 23 del artículo 76 de la Constitución, y al atribuir la resolución acusada

al director de la policía nacional la facultad de establecer sus reglamentos

punitivos por la violación de los mismos, y no cualquier pena, sino la suspensión

hasta por el tiempo que juzgue prudente el director de la policía, viola

directamente la Carta Fundamental.

116 ALONSO GRACIA Enrique., Op. Cit., p. 435. 117 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 22 de Abril de 1947, MP Carlos Rivadeneira. Anales del Consejo de Estado. Tomo LVII 362 a 366 p. 496.

60

En esta sentencia el Consejo de Estado hace uso de una serie de argumentos de

interpretación, entre los cuales señala que el origen de la resolución partió de una

huelga en las petroleras y con motivo de una conmoción popular por la escasez de

gasolina, que estuvo a punto de causar una alteración del orden público y como

única medida para evitar en las capitales una paralización del tránsito con todos

sus consecuencias, por tal condición no puede decirse que tal medida, adoptada

en beneficio de todos, exceda los límites en que constitucionalmente pueden

actuar las autoridades policivas, llevándose de las calles las garantías que la Carta

fundamental consagra a favor de los particulares, como tampoco puede por ende,

decirse que tal medida que encuentra apoyo en el artículo 16 de la Constitución,

sea anulable por el aspecto indicado, es decir, por restringir una libertad,

restricción desagradable, pero que nadie puede encontrar vituperable por ser

hecha a favor de todos y en beneficio común, máxime contenido en el artículo 32,

permitió controlar y racionar, si fuere necesario, todos los artículos de primera

necesidad.

En la parte motiva del fallo encontramos que el Consejo reconoce que con la

medida adoptada restringe la libertad de industria y comercio de que el acto habla,

pero juzgó que dicha libertad no es absoluta, y reconoció que el mismo

constituyente limita la libertad de cada uno en interés de la libertad de todos,

permitiendo adoptar preventivamente ciertas medidas, llamadas de policía,

tendientes a evitar que se produzcan actos o hechos contra el derecho

encaminados a perturbar el orden público.

Determinado así, entendió el Consejo de Estado de forma clara que se trató de

una medida de simple policía, encaminada a evitar males mayores del caso,

también entendió que su adopción era competencia del Presidente de la

República, como suprema autoridad administrativa y como jefe superior de la

policía y no de los ministros, pero entendió que le está permitido al Presidente, en

virtud del artículo 69 del decreto 2739 de 1942, delegar a los ministros del

61

despacho al competencia de expedir órdenes necesarias para la cumplida

ejecución de las leyes y de los decretos reglamentarios. En consecuencia,

consideró el Consejo de Estado que las resoluciones de carácter administrativo

que dicten los ministros no necesitan someterse a la aprobación del Presidente de

la República.

Concluye que la resolución dictada, en cuanto ordena el racionamiento de la

gasolina no es nula, como tampoco lo es en cuanto comisiona a la dirección de la

policía, autoridad subalterna del ministro de gobierno, para darle cumplimiento y

señalar el procedimiento que para efectuar el razonamiento debía llevarse a cabo,

procedimiento que es parte o medio de tal ejecución. No juzgó lo mismo en cuanto

autoriza o faculta al director nacional de la policía para establecer sanciones si no

dejan de cumplir las obligaciones a ellos impuestas, pero tales sanciones no

pueden ser distintas a las que la ley autoriza para los casos de desobediencia a

las ordenes de la autoridad, multas y arrestos.

Es aquí donde encontramos que los argumentos interpretativos mantuvieron la

norma y la disposición intacta, con el fin de evitar así una vulneración mayor a la

Constitución, sin embargo el componente sancionador de la disposición fue

suprimido por su violación directa y evidente a la Constitución, por ser atribución

exclusiva del legislador su regulación, entonces se limita de esta forma al poder

ejecutivo en su potestad reglamentaria.

Estamos entonces frente a una nulidad parcial, eliminando la parte dispositiva que

establece la sanción discrecional de policía, pero sin reglamentación alguna por

parte del tribunal acerca del contenido normativo de la disposición anulada, sin

embargo, vemos y llamamos la atención sobre la gran responsabilidad política del

alto Tribunal al buscar la conservación de la disposición porque su supresión

implicaba males mayores a los derechos y valores consagrados

constitucionalmente.

62

El siguiente fallo que encontramos, también con un contenido económico evidente,

es la sentencia del 19 de Noviembre de 1953118, pronunciamiento en donde se

demandó decreto ejecutivo 244 del 4 de Febrero de 1952 en el cual se establecía

que: La cuota para la defensa de las pieles subordina al pago de ella, la exportación

del cuero que exporte entre el 15 de Mayo y el 31 de Diciembre de 1952; $ 1.50

por cada cuero que exporte entre el 1 de Enero y 31de Diciembre de 1954 y se

ordena que dicha cuota se pague a la Asociación Colombia de Ganaderos para

distribuirlo al fomento de las pieles.

En este caso el contencioso administrativo argumentó que la disposición sí era

contraria a la Constitución y declara la nulidad del decreto expedido, y establece el

Consejo que la exportación de pieles a que se refiere el numeral anulado. Dice el

Consejo de Estado que como consecuencia de la anulación, “no estará sujeto al

gravamen de la cuota para la defensa de las pieles”.

Siendo esta expresión controvertida porque el decreto extraordinario 1927 de 1952

no anulado creó en su artículo 3º “el impuesto sobre las pieles será en adelante de

2.50 moneda corriente por cada piel cruda que se exporte”, aclara su voto el

Consejero Anzola Escobar y considera que el artículo 43 de la Constitución

dispone que el poder tributario corresponde al Congreso, Asambleas y Concejos,

queda afectado de nulidad por tal motivo el decreto anulado.

Por su parte el Consejero Baudilio Galán Rodríguez y Eduardo Piñeros expresaron

que a pesar de la declaración de nulidad del precepto acusado, no puede ser libre

la exportación, porque sostener esto, es desvirtuar totalmente la intención del

gobierno al dictar la norma que fue, injustamente, consideran los Consejeros, la de

permitir la exportación, siempre y cuando se cubriera la llamada cuota de defensa, 118 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 19 de Noviembre de 1953, MP Jesús Estrada Monsalve. Anales del Consejo de Estado. Tomo LIX 372 a 376 p. 175.

63

para hacerle decir todo lo contrario, que no pagada la cuota de defensa, sí puede

efectuarse libremente la exportación119.

El salvamento nos da una gran ayuda en la determinación de la forma de

modulación regulada por el Consejo en esta sentencia, siendo que la sentencia le

“hace decir todo lo contrario” a la disposición acusada, el Consejo hace uso de la

sentencia manipulativa, donde a juicio del tribunal, es necesario añadir una norma

como significado de la disposición enjuiciada o sustituirla por otra120.

Es esta la modulación de sentencias más importante que hizo el Consejo de

Estado sobre las disposiciones examinadas, de esta deducimos el contenido

político de la sentencia, pero por sobre todo la intención del contencioso de hacer

respetar el poder tributario, en cabeza del Congreso, asambleas y consejos, como

lo estableció en su decisión, sin embargo excesivo en sus atribuciones, por ir más

allá de su competencia al reemplazar al legislador en su voluntad.

3.3. Actividad judicial del Consejo de Estado como agente de control de

constitucionalidad en asuntos de autonomía de los entes territoriales.

El primer pronunciamiento que hace el Consejo de Estado sobre este tema tiene

consecuencias en las finanzas públicas, en la sentencia del contencioso

administrativo del 12 de junio de 1947, cuando el Consejo de Estado anuló varias

ordenanzas llamadas “heroicas” que decretaron prestaciones sociales excesivas

119 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 19 de Noviembre de 1953, MP Jesús Estrada Monsalve. Anales del Consejo de Estado. Tomo LIX 372 a 376, salvamento de voto de los Consejeros Galán Rodríguez y Eduardo Piñeros. p. 195. 120 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p.97. Sobre el mismo punto afirma el profesor HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCIA en su artículo “tipología de nuestras sentencias constitucionales” de la revista UNIVERSITAS Pontificia Universidad Javeriana, que “las sentencias sustitutivas son aquellas en donde la Corte expulsa del ordenamiento jurídico una disposición acusada, y sustituye el vacío normativo por una regulación específica, que tiene raigambre constitucional directo. En cierta medida, estas sentencias son una combinación de sentencia de inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a través del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vacío de regulación, que se llena por medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento (p. 580).

64

para obreros y empleados. La demanda se dirigió contra de las ordenanzas 21 de

1946 expedidas por la Asamblea de Cundinamarca y la número 41 del mismo año

expedido por la asamblea de Santander y 36 de la asamblea del Tolima. La

trascendencia del fallo radica en que el Consejo de Estado sienta doctrina en la

que en virtud de “las necesidades del servicio público, las asambleas no pueden

dilapidar los fondos departamentales en menoscabo de la organización seccional”.

En los fundamentos jurídicos el Consejo de Estado sostiene tesis en materia de

autonomía, un tanto en contra a la Corte Suprema de Justicia, asegurando que “de

acuerdo al artículo 187 de la Constitución corresponde a las asambleas fijar el

número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos, la

Constitución ha querido asignar a la asamblea la facultad de organizar la

administración pública departamental que requiere la presencia de empleados de

diferentes cargos que sean necesarios, el artículo 23 de la ley 6 de 1946, el cargo

prestacional se pagará como a uno similar, y crea institución de previsión social

dentro del término de 6 meses y los departamentos están sometidos a la

Constitución y la ley para el ejercicio de sus atribuciones”121.

Tuvimos entonces, con el anterior fallo, un pronunciamiento interpretativo en

sentido estricto, es decir que la estimación del recurso implicó la alteración del

contenido dispositivo y normativo, llamamos la atención también sobre los

argumentos políticos y económicos, como lo fue señalar la protección al erario

público.

El segundo pronunciamiento del Consejo se enfoca hacia la diferencia de

atribuciones entre las asambleas departamentales y el Gobierno central, el Fallo

del 18 de Julio de 1951122 en el que se demanda la ordenanza número 71 de

121“El Consejo de Estado anuló varias ordenanzas llamadas “heroicas””, EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (12, jun., 1947). 122 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo Contencioso Administrativo, Sent. del 18 de Julio de 1951, MP Álvaro Pineda de Castro. Anales del Consejo de Estado. Tomo LVIII 367 a 371 p. 549.

65

1948, en su primer artículo donde decía que “a partir de la iniciación del año

lectivo de 1949 la enseñanza del colegio de Santander de Bucaramanga, será

mixta, es decir que recibirá educandos de ambos sexos dentro del mismo plantel

bajo la misma dirección y profesorado”.

El Consejo de Estado en la parte motiva de la sentencia dijo que en el artículo 120

de la Constitución le corresponde al Presidente “reglamentar dirigir e inspeccionar

la instrucción pública nacional”, no es lo menos que en artículo 167 de la Carta,

idéntica atribución se le asigna a las asambleas departamentales cuando los

colegios fueron costeados con fondos del erario seccional, de donde infiere que la

violación del 1º de los preceptos constitucionales carece de procedencia.

En la misma providencia se asevera que el artículo 1º y 2º de la Ordenanza

demandada violan el artículo 120 de la Constitución porque corresponde al

Presidente de la República como suprema autoridad administrativa reglamentar e

inspeccionar la instrucción pública nacional porque decir que se recibirán

educandos de ambos sexos es evidentemente reglamentar.

En aquel momento decide el Consejo de Estado declarar inconstitucional los

artículos 1º y 2º de la ordenanza 71 expedida por la Asamblea Departamental de

Santander el día 11 de Enero de 1948, entonces tenemos que el Consejo decide

declarar más artículos de los que se demandaron inconstitucionales, lo anterior

excesivo de lo pedido en la demanda, pero igualmente, con argumentos que

respaldaron su nulidad. En este caso, el análisis jurídico fue incipiente, y a su vez

limitó la autonomía territorial en el aspecto de la educación pública, declarando

inconstitucional la disposición y de su consecuente contenido normativo, siendo

entonces una interpretación en sentido estricto.

Concluimos que el Consejo de Estado fue enfático al momento de limitar las

atribuciones de las asambleas, por considerar en los casos enunciados, que las

66

autoridades departamentales fueron abusivas en sus atribuciones, quebrantando

al poder ejecutivo central en sus funciones, el primero de estos fallos con un

contenido económico que dio como resultado una sentencia con cierto tono

político, y el segundo con un incipiente pronunciamiento judicial de poca

relevancia, es por esta razón por la cual en la primera encontramos una actividad

de interpretación jurídico política más intensa.

67

CAPITULO IV. TENSIONES INTERORGÁNICAS DE LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO

COLOMBIANO DURANTE LOS AÑOS DE 1945 A 1955

Para dar inicio a la exposición del tema, debemos explicar el control judicial como

ejercicio del poder público y como origen en algunas ocasiones a la disputa entre

las diferentes ramas que lo conforman, materia que será objeto del presente

capítulo, por tal razón daremos un primer acercamiento a la división de poderes y

la independencia judicial como elemento esencial en el desarrollo jurisprudencial

de los controles públicos.

1. DIVISIÓN DE PODERES Y CONTROL JUDICIAL

La división de las funciones del Estado entre organismos independientes y

autónomos busca básicamente preservar el Estado de derecho y evitar el

despotismo por parte de funcionarios u organismos del Estado omnipotentes y

todo poderosos. Es un sano equilibrio entre ramas u organizaciones del poder

público “para que no abuse del poder, es indispensable que por disposición de las

cosas, el poder detenga el poder”123.

Acorde con lo anterior, es indiscutible que la separación de poderes es definitiva

en la consolidación del Estado y del derecho constitucional como tal. Es por

decirlo de alguna manera, un elemento esencial de la ordenación jurídica del

Estado, porque sin dicha división de poderes es la propia libertad de los

ciudadanos la que está en peligro124.

Igualmente afirmamos que toda administración de justicia, por la naturaleza de sus

funciones, necesita independencia en todo sentido y muy especialmente con

123 SÁCHICA Luis Carlos, Nuevo Constitucionalismo Colombiano, Temis, Bogotá 1996, p. 116. 124 Ibid. p. 338.

68

relación al poder ejecutivo. La independencia es aún más necesaria cuando la

administración de justicia está a cargo de un poder judicial con jerarquía de poder

público, guardián de la Constitución y al cual se reconoce la potestad jurisdiccional

de juzgar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos,

ordenanzas y acuerdos.

El escritor ELEJALDE considera en el mismo sentido, que al Estado de derecho lo

garantiza y protege una justicia independiente, libre de coacciones extrañas, ajena

a la politiquería y con total y absoluta libertad para ejercer sus funciones bajo un

solo objetivo, cumplir la ley125.

Respecto a la independencia del poder judicial, debemos decir que no podemos

concebir la idea de Estado de Derecho sin independencia de esta rama del poder

público, Justicia independiente sin sujeción concreta a la ley y sin una

diferenciación real entre la ley y la sentencia judicial, el Estado Civil descansa

sobre la distinción efectiva entre los diversos poderes126, cabe mencionar que al

juez se le puede otorgar ciertas libertades y discreción, pero no es posible

transferirle la decisión en materia política, atribución propia del legislador y del

ejecutivo, este último en los casos que la Constitución y la ley lo establece.

De lo anterior debemos deducir que el objetivo de la actividad judicial de control

constitucional y de legalidad consiste en la vigilancia de toda la producción jurídica

del Estado con el fin de que esta se desarrolle acorde con la Constitución y las

leyes que le sirvan de marco jurídico.127 Por su parte lo contencioso administrativo

de precaución defensiva del ejecutivo, se convierte en factor esencial del régimen

125 ELEJALDE ARBELÁEZ Ramón, Curso de derecho constitucional general, 5ª edición, Biblioteca jurídica DIKE. Bogotá 2002. p. 162. 126 SCHMITT Carl, La defensa de la Constitución, Editorial Tecnos, Madrid 1983. p. 76. 127 CABALLERO SIERRA Anzola Gil, Teoría Constitucional, Temis, Bogotá 1995, p. 359.

69

de garantías de derechos, intereses y libertades de los ciudadanos en sus

relaciones con los gobernantes.128

Además, creemos que para del desarrollo de su actividad es indispensable que

con la división de ramas del poder público, se brinde no solo la independencia

entre ellas sino efectuar un trabajo de control, equilibrio y coordinación entre las

diferentes ramas del poder con el fin de obtener el bien común de los asociados,

esto último fin del Estado.

Aseguramos igualmente que la independencia es indispensable para todos los

poderes, y con mayor razón lo es para el poder judicial, que es el más débil de los

tres, y por consiguiente se encuentra expuesto en mayor medida a las presiones e

influencias de los poderes políticos129, argumento anterior evidente en el periodo

analizado, dentro del cual el Consejo de Estado desarrolló en ocasiones

importantes aportes de contrapeso, como en otros momentos un tímido papel

frente a las demás ramas del poder e incluso con la Corte Suprema de Justicia.

Entonces, debemos destacar la importancia del control judicial ejercida por

quienes tienen encomendada la aplicación de las leyes sobre sus propias

actuaciones, sobre las de las otras ramas del poder público y sobre los propios

gobernados.

Sin embargo, afirmamos que la independencia judicial pierde todo su fundamento

constitucional en la misma medida en que se aleja del contenido indudable de los

preceptos constitucionales130. El juez siempre estará ligado a la Carta

Fundamental y a la ley, es así, como lo mencionamos anteriormente, que la

interpretación política no puede ser en sí mismo un método valido de

interpretación y de decisión. 128 POSADA Adolfo, Derecho Político, Librería General de Victorio Suárez. Madrid 1929, p. 544. 129 Ibid. P. 162. 130 SCHMITT Carl, Op. Cit., p. 72.

70

Dentro de este control judicial encontramos el control de legalidad donde se pone

un acto de la jurisdicción contencioso administrativo, se trata de aquel control a la

rama ejecutiva, en cuanto está encargada de cumplir y hacer cumplir las leyes, de

acuerdo con los números 10 y 11 del articulo 189 de la Constitución, mediante

decretos, órdenes y resoluciones necesarias, es decir, mediante el ejercicio de la

potestad reglamentaria de la ley, que es la potestad de naturaleza administrativa

que no puede desbordar la ley que pretende ejecutar. Es igualmente, de los actos

administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales violatorias de la ley

y por tanto anulables. Sea desde el punto de vista formal, de su contenido o de la

incompetencia de la autoridad administrativa que lo dictó, la anterior es la principal

forma de control al poder ejecutivo, pero con referencia casi exclusiva a la

legalidad del acto y pocas veces dentro del marco de constitucionalidad, sin

embargo es importante el control de la potestad reglamentaria como frontera entre

el ejecutivo y el legislativo131.

Sin embargo el control judicial tiene mayores connotaciones jurídicas que políticas,

y es que su función a momento del ejercicio de sus funciones consiste

básicamente en el cotejo de la norma acusada y la norma violada, por tal motivo

se le llama contencioso objetivo o de anulación, su desarrollo es elemental,

confronta el contenido normativo de una ley o de una medida administrativa con

las normas de la Constitución para establecer si son compatibles o se excluyen.

Esto es su inaplicabilidad absoluta en el futuro ya que el fallo tiene efectos erga

omnes y definitivos132.

Por su orientación completamente objetiva afirma el doctrinante SÁCHICA que:

131 SÁCHICA Luis Carlos, Op. Cit, Op., p. 338. 132 Ibid., p. 339.

71

El control constitucional a pesar de su intenso color político, es uno de los

controles judiciales del poder, a pesar de su materia por esencia política y de

sus consecuencias tienen esa forzosa connotación. Se aplica dentro de un

proceso judicial y en efectos de cosa juzgada. Este control es ejercido por la

Corte Constitucional y el Consejo de Estado y tribunales departamentales de lo

Contencioso administrativo recae sobre todas las leyes y todos los actos de la

administración.133

En la actualidad conocemos el origen de las disputas que surgen entre las altas

cortes desde la óptica del derecho viviente, explicado en palabras de la Corte

Constitucional como aquel surgimiento de un estudio enmarcado por la órbita de

competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y,

por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de la

Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no del

principio de constitucionalidad; aclara entonces la Corte Constitucional que el

valor del derecho viviente es relativo a la interpretación de la ley demandada, lo

cual no le resta trascendencia, sino que define el ámbito del mismo y que por tal

razón le corresponde a la Corte Constitucional decidir si recibe y adopta dicha

interpretación. Y en caso de que la acoja proceder a ejercer de manera autónoma

sus competencias como juez en el ámbito de lo constitucional134, siendo

entonces el origen de la controversia, las diferentes interpretaciones de una

norma constitucional o legal objeto de estudio por el tribunal competente.

Conforme a lo anterior, en la actualidad queda claramente evidenciado que en

materia de interpretación, la propia Corte Constitucional se ha abrogado la

competencia de establecer los sentidos en que deben ser interpretadas las

disposiciones, dejando a su arbitrio la consideración acerca de si existe o no una

doctrina del derecho viviente con relación a la disposición que se encuentre bajo

133 Supra., p. 337. 134 Al respecto la doctora Lina Marcela Escobar cita sentencia de la Corte Constitucional para explicar el punto, fallo de constitucionalidad 557 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

72

estudio, puesto que los requisitos son bastante complejos y su evaluación puede

fácilmente contener parámetros subjetivos para el análisis. Todo esto es lo que ha

conllevado a que exista una pugna constante entre la Corte Constitucional por un

lado y la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado por el otro, pugna que

se enfatiza cuando se trata de las sentencias de tutela y el desacato de las

decisiones adoptadas por la Corte Constitucional cuando media un fallo previo en

sentido contrario bien sea del Consejo de Estado o de la Corte Suprema de

Justicia.135

2. TENSIONES INTERINSTITUCIONALES POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL DEL

CONSEJO DE ESTADO AL INTERIOR DE LA RAMA JUDICIAL

Iniciamos nuestro análisis de la tensión interinstitucional con un verdadero

enfrentamiento entre los altos tribunales sucedido en 1942, fecha anterior a

nuestro periodo objeto de estudio, pero de esencial importancia por constituir el

primer paso a la imperiosa necesidad de la reforma constitucional de 1945; la

disputa consistió en la demanda instaurada en contra del decreto 970 de 1942,

donde el Consejo de Estado aseguró que era el competente porque la acción de

nulidad procede contra actos administrativos, en el caso analizado, por ser

contrario a la ley que autorizó al ejecutivo para regular el tema, pero por el solo

hecho de violar la norma a la cual estaba subordinado, por tal motivo resulta ilegal.

El Consejo entonces entendió que el decreto ley 970 de 1942 era de su

competencia en virtud de la ley 167 de 1941, por que de esta disposición se

adquiría competencia para desatar las acusaciones formuladas por

inconstitucionalidad contra los decretos del órgano ejecutivo136.

135 ESCOBAR Lina Marcela, Op. Cit., p. 66 136 ESCOBAR CAMARGO Antonio, Decretos Legislativos ante el Consejo de Estado. Editorial Voluntad S.A. Bogotá 1942. p. 156.

73

En el asunto el Presidente de la República (Eduardo Santos) opinó sobre la ley

167 de 1941, afirmando que el Consejo de Estado tiene competencia para revisar

actos administrativos, quien consideró, al momento de la sanción de la ley no la

objetó por considerarlo exequible. El Procurador al referirse al tema, en acuerdo

con el Presidente y el Consejo de Estado estimó que esta ley confería a este

tribunal la facultad de decidir sobre la inconstitucionalidad de los decretos

ejecutivos en general, opinión insertada en un concepto emitido oficiosamente137.

Este enfrentamiento terminó con la intervención de la Corte Suprema de Justicia

en sentencia del 7 de Julio de 1942, donde declaró inexequible el artículo 62 de la

ley 167 de 1941, donde entendió que en virtud de la reforma constitucional de

1910 era único tribunal competente para decidir la constitucionalidad de las leyes y

decretos, y se reconoció a sí mismo como único guarda de la Constitución, sin

observar que el Consejo de Estado es el Supremo tribunal de lo contencioso

administrativo, y en consecuencia sería el competente para controlar los actos del

ejecutivo138.

Un segundo enfrentamiento, surge un aparente choque entre el Consejo de

Estado y la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de mayo de 1945,

donde el magistrado afirma que es competencia del Consejo porque así lo definió

la misma Corte, en las siguientes palabras: “demanda es sometida a

consideración del Consejo de Estado por haber declarado la Corte, en providencia

de seis de abril último, con base en el artículo 53 del Acto Legislativo número 1 de

1945, que el negocio en hoy competencia de esta entidad, a cuyo estudio llega el

día 2 del mes de enero del año en curso”.

El aparente enfrentamiento se ve en el llamado de atención que hace a la Corte el

Consejo de Estado en las siguientes palabras: “la considerable demora que en su

137 Ibid., p. 168. 138 Supra., p. 207.

74

decisión se observa, y que va del 21 de septiembre de 1940, fecha en que el

expediente pasó al despacho del sustanciador para fallo, el seis de abril último, día

en que la Corte se declaró incompetente, por cambio de de la legislación para

seguir conociendo de él, no es imputable al Consejo, se procede, ya que la

tramitación está agotada, a resolverlo en el fondo”139, haciendo así un llamado al

tribunal Constitucional de la época por la manifiesta tardanza en su decisión.

Continuamos con otro perfil de la actividad judicial generadora de tensión, como lo

fue el control interinstitucional, pero sin controversias mayores, de la sentencia del

contencioso administrativo de fecha del 26 de Julio de 1946 con base al artículo

173 de la Constitución, donde el Consejo de Estado en sala plena aprobó el

proyecto de sentencia presentado por el Consejero Ponente Guillermo Hernández

Rodríguez en demanda electoral promovida por Juan Francisco Mojica, sobre la

nulidad de los actos por los cuales la Corte Suprema de Justicia elegía

recientemente cuatro magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Bogotá, considerada por la opinión pública como “una pieza jurídica extensa en la

que se analizan los antecedentes históricos del Ramo Judicial en Colombia”140.

Resulta importante el pronunciamiento del tribunal Contencioso administrativo

cuando dictó auto en relación con la solicitud de inexequibilidad presentada por el

gobernador del departamento contra el acuerdo número 5 sancionado por el

presidente del cabildo sobre asignaciones civiles del personal de la administración

municipal.

Su importancia radica en la definición siguiente: “los términos de nulidad e

inexequibilidad son completamente diferentes dentro del lenguaje jurídico, y el

gobernador les ha dado la misma interpretación. “exequible se refiere a futuro de

139 CONSEJO DE ESTADO, S. de lo contencioso administrativo, Sent. del 15 de mayo de 1945, Consejero ponente Carlos Rivadeneira, Anales del Consejo de Estado. Tomo LIV 347 a 351, p. 377. 140 “una interpretación del artículo 173 de la Constitución” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (26, jul., 1946), p. 11A

75

una disposición, sin destruir su vigencia anterior y el concepto de nulidad se refiere

a la eliminación de toda validez legal desde su origen”. Dijo el tribunal que la

suspensión provisional tiene lugar en acciones de inexequibilidad que se ventilan

ante la Corte Suprema de Justicia”141, siendo entonces el pronunciamiento

generador de doctrina y una declaración que define las diferencias en el ejercicio

de control de constitucionalidad y legalidad desarrollado por los entonces,

tribunales competentes.

Vemos entonces que el Consejo de Estado, fue tímido al momento de enfrentar a

la Corte Suprema de Justicia, talvez por el carácter subordinante de las decisiones

del entonces, Tribunal constitucional, o con el fin de continuar con su doctrina,

además claro está, por su superioridad como cabeza, en el entonces

ordenamiento vigente en 1945, de la rama judicial y como principal productor de

doctrina en tratándose de providencias de inexequibilidad y en todos los demás

negocios jurídicos.

3. TENSIONES INTERINSTITUCIONALES POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL DEL

CONSEJO DE ESTADO CON LA RAMA EJECUTIVA Y LA DICTADURA MILITAR

Como vimos anteriormente, el Consejo de Estado se encontró en más de una

ocasión con la rama ejecutiva al entenderse este tribunal como controlador de

legalidad y constitucionalidad del ejecutivo, en su ejercicio reglamentario y de

poder público.

Establece un precedente de control interinstitucional, sin controversias evidentes,

el control judicial realizado sobre la rama ejecutiva, el realizado por el Consejo de

Estado el día Jueves 17 de Octubre de 1946, donde se declara la nulidad del

decreto que crea el departamento de salubridad por hacer uso de facultades

141 “Consejo de Estado se pronuncia sobre la nulidad del decreto 154 de 1945” EL HERALDO, Bogotá (22, feb., 1947), p. 9A

76

privativas del congreso, el actor fue José Rafael Valencia quien solicitó la nulidad

del decreto 1373 de 1945, originado por el Ministro de trabajo, higiene y previsión

social, en este caso el contencioso administrativo, por medio de el Consejero

Ponente de Guillermo Hernández Rodríguez dictó la sentencia por el cual se

declaró la nulidad, lo anterior porque el gobierno había hecho uso de las

facultades legales para regular los servicios de administración del departamento

de higiene y asistencia pública (la ley 93 de 1938)142, este precedente se ve como

un ejemplo del ejercicio del poder judicial como control a la actividad reglamentaria

del ejecutivo.

Pasamos ahora a un perfil controlador de la autonomía territorial en temas de

finanzas departamentales, claro está, con consecuencias en las finanzas públicas

en el pronunciamiento del contencioso administrativo del jueves 12 de junio de

1947, cuando el Consejo de Estado anuló varias ordenanzas llamadas “heroicas”

que decretaron prestaciones sociales excesivas para obreros y empleados. El

Consejero Ponente fue Guillermo Hernández Rodríguez, y el demandante fue

Jesús Estrada Monsalve. La acción se instaura en contra de las ordenanzas 21 de

1946 Expedidas por la Asamblea de Cundinamarca y la número 41 del mismo año

expedido por la asamblea de Santander y 36 de la asamblea del Tolima. La

trascendencia del fallo radica en que el Consejo de Estado sienta doctrina en la

que en virtud de “las necesidades del servicio público, las asambleas no pueden

dilapidar los fondos departamentales en menoscabo de la organización seccional”.

En los fundamentos jurídicos el Consejo de Estado sostiene tesis en materia de

autonomía, un tanto en contra a la Corte Suprema de Justicia, que “de acuerdo al

artículo 187 de la Constitución corresponde a las asambleas fijar el número de

empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos, la Constitución ha

querido asignar a la asamblea la facultad de organizar la administración pública

142 “Consejo de Estado declara la nulidad del decreto que crea el departamento de salubridad” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (17, oct.,1946), p. 11A

77

departamental que requiere la presencia de empleados de diferentes cargos que

sean necesarios, el artículo 23 de la ley 6 de 1946, el cargo prestacional se pagará

como a uno similar, y crea institución de previsión social dentro del término de 6

meses y los departamentos están sometidos a la Constitución y la ley para el

ejercicio de sus atribuciones”143, pero esta vez se pronuncia el Consejo de Estado

en ejercicio del control jurídico sobre la rama ejecutiva y abre las puertas a una

pugna de interpretación con la Corte Suprema de Justicia en el tema decidido.

En el año de 1949, el 9 de Noviembre encontramos la primera alteración

institucional donde el poder ejecutivo excedió sus funciones y donde el Consejo de

Estado hizo su primera aparición, aún cuando no haya sido de todo evidente como

se explicará a continuación, RIVADENEIRA afirma que “se interrumpió la tradición

de legalidad para la democracia Colombiana y se perturbó casi hasta desaparecer

el orden jurídico” en razón de los hechos que se precipitaron cuando el Presidente

de la Cámara de Representantes envía al Presidente de la República un absurdo

oficio inquiriéndole cual sería su conducta si la cámara resolvía acusarlo ante el

Senado en ejercicio de la atribución quinta del artículo 102 de la Constitución144.

La respuesta del Presidente fue dictar el decreto 3513 de 1949 donde declaró

turbado el orden público y en Estado de Sitio toda la Nación, contra el parecer del

Consejo de Estado que conceptuó que el propio gobierno era quien organizaba,

fomentaba y ponía a actuar la violencia a todo lo largo y ancho del territorio

nacional. Simultáneamente el gobierno estableció censura de prensa y radio, y

suprimió la libertad de reunión, impidió a sus jueces la Corte Suprema de Justicia

y Consejo de Estado el ejercicio normal de la atribución constitucional de anular

los actos propios del gobierno por motivos señalados en la Carta fundamental y en

las leyes, lo anterior, evidente usurpación y abrogación de los poderes públicos, es

143“El Consejo de Estado anuló varias ordenanzas llamadas “heroicas””, EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (12, jun., 1947). 144 RIVADENEIRA Antonio José, Historia Constitucional de Colombia. Editorial Horizontes. Bogotá 1978. p. 156.

78

decir que se excedieron las atribuciones del artículo 121 de la Constitución y el

ejecutivo intervino discrecionalmente en todas estas actividades públicas, derogó

legislación vigente, expidió códigos y abrió persecución contra el partido de

oposición145.

En el mismo año, por medio del Decreto 3520 de la misma fecha se suspendieron

sesiones ordinarias del Congreso, Asambleas departamentales y Concejos

municipales y en misma tarde el gobierno impidió a los representantes el ingreso

al capitolio nacional146.

Es aquí donde debemos dedicar unas palabras para explicar como en una

situación de alteración institucional, como la que se veía venir, decimos que existe

una confusión de poderes, la cual puede ser absoluta o relativa, absoluta, cuando

no existen sino un órgano que desempeñe funciones de legislador, administrador y

juzgador. Relativa cuando se encuentren estructuras diferentes para cumplirse,

pero en la práctica ellas se hayan supeditadas a un órgano que es el verdadero

director del Estado. La confusión absoluta se encuentra en antiguas monarquías,

que se llaman justamente absolutas por que el rey detentaba el ejercicio de todos

los poderes del Estado. Las teorías de la soberanía democrática destinada a

trasladar a una asamblea elegida el poder legislativo, y la teoría de la separación

de poderes al lado de una excepción teórica de la mejor repartición del trabajo

estatal, eran un arma política empleada para destruir el monopolio del ejercicio del

poder por el rey. La confusión relativa, que envuelve las formas de dictaduras,

gobierno provisional o régimen de asamblea, puede operar a favor del ejecutivo o

del legislativo, generalmente el primero147.

145 Ibid., p. 156. 146 Supra., p. 157. 147 VIDAL PERDOMO Jaime. Derecho constitucional general. 3ª Edición. Universidad Externado, Bogotá 1985. p. 164.

79

Continuando en la historia colombiana, nos topamos con el acto legislativo número

1 de 1952, donde se convocó a una Asamblea Nacional Constituyente encargada

de expedir una nueva Carta del Estado, proyecto que se publicó en junio de 1953,

entonces el Golpe de Estado de 1953 libró al país de la reforma, en cuyo texto se

disponía entre otras cosas, la privación de la nacionalidad a colombianos hijos de

padres extranjeros nacidos en el país (norma directamente dirigida en contra de

Gabriel Turbay), se extinguía la libertad de culto, quitaba a la Corte Suprema de

Justicia la jurisdicción Constitucional y la atribuía al Consejo de Estado, establecía

irresponsabilidad presidencial y creaba la vicepresidencia, restablecía la pena de

muerte, y en materia de imprenta establecía que la prensa tenía carácter de

servicio público y como tal debía regularse, y en su artículo 13 establecía que el

colombiano que en interior o exterior del Estado de palabra o por escrito atente

contra el prestigio de las autoridades o de las instituciones del país será juzgado y

penado como traidor148.

Después de estos sucesos, el entonces Presidente Gómez, por motivos de salud

solicitó licencia para retirarse del poder y ser remplazado por el designado Roberto

Urdaneta Arbeláez, elegido por el Congreso 6 días antes, quien ejerció poder

hasta 13 de Junio de 1953, fecha en que reasume el Presidente Gómez por

desacuerdos con Urdaneta.

En la misma fecha en la que reasume, ordena a Urdaneta y al entonces ministro

de guerra Lucio Pabón Nuñez que destituya al general Rojas Pinilla y le iniciara

cargos por atropellos al industrial antioqueño Felipe Echavarría y por supuesta

conspiración contra las autoridades.

En ese momento Rojas vuelve de Melgar y anunció su respaldo a Urdaneta pero

al no aceptar este, aquel asumió el mando del Estado cuando el Presidente

Gómez se había ausentado, el General asume con el lema “por la patria, paz, 148 Ibid., p. 158.

80

justicia y libertad” y en la noche de la misma fecha en alocución, el golpista afirmó:

“ante tremenda crisis política del país, la situación del orden público, el

desasosiego Nacional y otros hechos de serias implicaciones morales (…) la

fuerzas armadas leales a las supremas consignas que desde la historia le dan el

libertador y la patria misma, y con la exclusiva orientación de encausar al país por

las vías de la unidad, tan profunda y largamente suspirada por todos los buenos

colombianos (…) han determinado hacerse cargo del Gobierno del País”149,

entonces encontramos dos características comunes de las dictaduras militares,

surgen por acción directa –Golpe de Estado- o indirecta –imposición de fuerzas

armadas- En su mayoría son producto de golpes de cuartel pero en algunos se

imponen mediante presión de las fuerzas armadas. En todo caso ejercen el poder

en su nombre y se sostienen básicamente gracias a su apoyo y segundo lugar,

utiliza como pretexto para asumir el poder la inestabilidad política, económica o

social del respectivo país, para ello suelen acusar a los gobernantes

constitucionales de la “incapacidad” para afrontar y dar solución a los problemas

que plantea el subdesarrollo150.

Luego de fundar el Banco Ganadeo, el Fondo Nacional de Algodón, Institución

Nacional de fomento Tabacalero, construcción del aeropuerto el Dorado, ferrocarril

del Magdalena y creación de empresa de cemento Boyacá, Banco Popular y

planta termoeléctrica de Paipa, Club y hospital Militar y la invitación a técnicos

cubanos para la instalación de la televisión nacional, varios hechos generaron

descontento hacia el gobierno y se vio compelido por ciertos hechos, como la

estricta censura de prensa, la tragedia del 8 y 9 de junio de 1954, siniestro de Cali

y la masacre de la plaza de toros, llevando a los partidos a tomar una acción

conjunta, destinada a conseguir el regreso a las formas institucionales de la vida

política y reconquista de la libertad (pacto de Benidorm y Sietges). En esta misma

oportunidad los partidos deciden candidatizar a Guillermo León Valencia, quien fue 149 OLANO GARCÍA Hernán Alejandro, Constitucionalismo histórico. Ediciones Librería del profesional. Bogotá 2002. p. 156. 150 NARANJO MESA Vladimiro, Teoría Constitucional e instituciones políticas. Temis, Bogotá 2000, p. 624.

81

apresado en Cali y tuvo como consecuencia huelga en las principales

universidades del país, a lo que se le sumó el cierre de los clubes en solidaridad

con los de Cali que habían sido censurados por el gobierno151 es aquí donde

encontramos una característica de las dictaduras militares y es que además de la

supresión de los cuerpos de representación (parlamentos, asambleas regionales y

locales), la actividad política es objeto de especial restricción152.

Después se produce un movimiento cívico llamado “las jornadas de Mayo” frente

al gobierno y en ellos se cerraron las puertas de los bancos y las industrias de

todo tipo. Ante la angustiosa situación el 10 de Mayo de 1957 se constituye el

“frente Civil” que respaldó la constitución de una junta militar de gobierno,

integrada por el presidente Rojas Pinilla que actuó hasta expiración del periodo

presidencial, es decir hasta el 7 de Agosto de 1958.153

Encontramos un verdadero enfrentamiento entre la rama judicial y la rama

ejecutiva a partir de el pronunciamiento del entonces Presidente de la Republica

General Gustavo Rojas Pinilla en alocución en Cartagena donde hizo la siguiente

afirmación:

El pueblo Colombiano sufre los quebrantos originados porque la justicia no

pronuncia con prontitud sus decisiones, la crónica judicial está llena de

proceso demorados e intermediarios, la judicatura ha perdido mucha de su

respetabilidad, tan necesaria para la tranquilidad pública y la seguridad social,

que se debe transformar y abreviar los fallos y por último seleccionar personal

encargado de administrar justicia.

En Noviembre 14 de 1953 la Corte Suprema de Justicia respondió a los conceptos

emitidos por el Presidente de la República en su alocución en Cartagena en lo

151 OLANO GARCÍA Hernán Alejandro, Op. Cit. p. 160. 152 Supra., p. 624. 153 RIVADENEIRA Antonio José, Historia constitucional colombiana. Editorial Voto. Bogotá 1962. p. 98.

82

relativo a la Administración de Justicia, la Corte hizo un elogio a la Rama Judicial y

los magistrados terminan por presentar renuncia alegando como fundamento lo

indiscriminado de las aseveraciones y a fin de que “esto pueda servirle para la

realización de su programa de gobierno”, nota que fue enviada en la misma noche

a palacio, mientras tanto el Tribunal Superior de Bogotá permaneció en Sala plena

hasta las 9 de la noche, cuando dio a conocer una proposición un poco más larga

que la de la Corte, pero no hacen referencia alguna a la renuncia. Por su parte el

Procurador General de la Nación expresó que estaba en “todo acuerdo con lo

expresado por su excelencia el Señor Presidente de la República”. En el Consejo

de Estado no se ha tratado la cuestión y su presidente manifestó que seguramente

el Presidente de la República General Gustavo Rojas Pinilla no se había referido

al la Justicia Contencioso administrativa. El tribunal Supremo de Trabajo hizo

saber por boca de su presidente que nada se trataría por ahora de la cuestión

debido a que estaban ocupados en el estudio del Estatuto de trabajo público154, en

estos sucesos vemos la evidente timidez del Consejo de Estado y la fuerte

respuesta de la Corte Suprema de Justicia, pero elusivo a su responsabilidad

como controlador judicial, lo que demuestra el papel poco relevante de la rama

judicial como control sobre el ejecutivo cuando este se encontraba ocupado por un

gobierno de facto.

Con estas repuestas el Presidente entró entonces a estudiar la crisis justicia junto

con las reformas fundamentales tendientes a garantizar la eficiencia de la

administración de justicia, sin embargo, nada concreto se supo hasta el momento

y ninguna de las diferentes conjeturas que vienen haciendo en los círculos

judiciales ha logrado confirmarse. El Tribunal Supremo de Trabajo expidió también

su declaración en la cual los magistrados defienden la posición de la rama

jurisdiccional del trabajo frente a las aseveraciones del teniente General Gustavo

Rojas Pinilla.

154 “Corte Suprema de Justicia respondió a los conceptos emitidos por el Presidente de la República” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (14, nov., 1953), p. 11A

83

El Consejo de Estado por su parte respondió al subcontralor General de la

República Nicolas Llinas Pimienta en relación con algunos fallos emitidos y

declara que:

El subcontralor auxiliar al hablar al periódico EL TIEMPO el día 15 de los

corrientes, olvidó que el Consejo de Estado, de acuerdo a la Constitución y la

Ley, es entidad que controla los actos de la administración pública y por

consiguiente no puede admitir polémica de ninguna naturaleza con agentes de

la administración, cualquiera que sea su categoría, tanto menos si se trata de

sentencias con autoridad de Cosa Juzgada.155

Afirmó el Presidente que

La interinidad de los actuales magistrados de la Corte y el Consejo no puede

achacarse en caso alguno al gobierno del teniente General Rojas Pinilla. Esa

interinidad se debe en buena parte al abuso turbulento que a partir del Estado

de Sitio y antes del 13 de Junio cometían los gobernadores arrogándose

facultades para componer a su acomodo supremos cuerpos de la jurisdicción

ordinario y contencioso administrativo lo que ahora se haga será siempre

rectificación de un pasado que invadió todas las zonas del poder público y

únicamente dejó despojas y confusión. El hecho concreto lo que para acometer

la inaplazable, grande y prudente tarea de revisión de organización de Justicia,

el Presidente ha tenido que retirarse a ella como cuestión fundamental e

inevitable dentro del proceso de restauración democrática sin desviarse hacia

fines que impiden la dignificación efectuada de la judicatura por todas estas

razones la crisis judicial que artificialmente quiere extenderse, debe ser evitada

pues tiene más el carácter de un acto político que el de cooperación al anhelo

155 “El Consejo de Estado respondió al subcontralor General de la República” EL TIEMPO Bogotá (17 nov., 1953), p. 9A

84

nacional de ser restaurada la justicia en todos sus fueros y en todos sus

autoridades categorías morales.156

Frente a la misma controversia el Procurador intervino afirmando:

Conocedor la morosidad judicial, que en un mismo Estado permanente

infracción de la ley, que se trata de un ostensible acto de denegación de

Justicia, que existe grave quebranto en decisiones judiciales y de la jurisdicción

contencioso administrativo, que términos señalados por las leyes no son

respetados, todo esto causante de malestar, inseguridad e intranquilidad, movió

al jefe del Ministerio Público a solicitar al Ministerio de Justicia se proceda a

practicar la visita reglamentaria a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de

Estado en cumplimiento de los deberes legales y constitucionales de vigilar la

conducta de empleados públicos.

El Consejo de Estado por su parte, una vez más de forma evasiva, hizo saber que

la corporación se encuentra al margen de lo sucedido, pero que seguramente el

Presidente no se había referido a la jurisdicción contencioso administrativa, como

fue aludida en sus declaraciones por el procurador.

En misma fecha la Corte Suprema de Justicia se reunió en sesiones

extraordinarias, donde el presidente de la Corte pidió estadísticas de los últimos

años y a los magistrados les solicitó datos sobre sentencias publicadas en la

gaceta.157

Previamente se hizo anuncio de que no habría Congreso para la elección de

nuevos magistrados, el Presidente sería quien los elegiría, y para tal fin anunció

que serían ocho liberales y ocho conservadores quienes compondrán el nuevo

156 “Presidente dice que la interinidad de los actuales magistrados de la Corte y el Consejo no puede achacarse en caso alguno al gobierno” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (18 nov., 1953) p. 11A 157 “Corte Suprema de Justicia se reunió en sesiones extraordinarias” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá (19, nov., 1953) p. 11A

85

máximo tribunal, en nuevas alocuciones el Presidente declaró que “el gobierno al

prescindir de sus valiosos servicios busca la reorganización total de justicia, para

atender el clamor de la ciudadanía y como mejor defensa y homenaje a la

Constitución y a las leyes he dictado el decreto 3110 del 12 de Noviembre158”, la

anterior, evidencia de la constante abrogación del poder legislativo por el ejecutivo

aún en contra de disposiciones constitucionales.

El HERALDO con dirección de Juan B. Fernández, liberal, consideró que el

Presidente Rojas “al iniciar el proceso de reestructuración de la rama judicial, su

aprobación no debe realizarse por el parlamento sino por la Asamblea Nacional

Constituyente. Es evidente por otra parte que la popularidad del jefe de Estado no

se entiende aquellas dos entidades que no representan ni pueden representar la

voluntad de todos los Colombianos, los parlamentarios y los constituyentes fueron

seleccionados por el régimen anterior con un criterio no nacional, ni siquiera de

partido, sino estrictamente de secta”159.

Finalmente el presidente decide hacer él mismo el nombramiento de los

magistrados, pero acudiendo a una proporción paritaria de los dos partidos

políticos predominantes la decisión fue apreciada favorablemente por la opinión

pública, LA PRENSA, diario conservador, dirigido por Antonio Martínez dijo que

Probablemente el mayor de los aciertos que hasta ahora deba el país anotar en

el haber del gobierno de las fuerzas militares, sea la manera de acabar de

solucionar el problema judicial, al designar el personal que ha de formar la

nueva Corte Suprema de Justicia, con criterio bolivariano y por ende

Colombiano, sin atender a ningún otro factor que la necesidad y conveniencia

patrias, dejando a un lado todo el interés banderizo y de círculo, supo el señor

158 “Previamente se hizo anuncio de que no habría Congreso para la elección de nuevos magistrados” EL TIEMPO diario de la mañana, Bogotá ( 30, nov.,1953) p. 10A 159 “la reestructuración de la rama judicial debe realizarse la Asamblea Nacional Constituyente” EL HERALDO, Bogotá (30, nov. 1953). p. 5A

86

Presidente escoger 16 hombres que nadie podría tachar de ningún punto de

vista honrado y sereno.160

Los magistrados postulados aceptan los cargos, pero con el cambio de la Corte

Suprema de Justicia, que en Colombia es vértice de la organización jurisdiccional

se hizo inminente la renuncia de los Tribunales seccionales, cuyos componentes

estarán seguramente decididos a colaborar ampliamente con la nueva Corte en la

tarea de reorganizarse como lo solicitó el Presidente.

Algunos Consejeros tenían lista su renuncia y llevarán la cuestión a sala plena,

aunque su presidente que no se ha previsto aún la reunión, pero el aspecto que

más parecía inquietar a los funcionarios del momento era lo relativo a la obligatoria

solicitud de su excelencia para que los magistrados y jueces facilitaran que la

nueva Corte pueda entrar a hacer designación de magistrados conservando

proporcionalmente el alto nivel de nuestro máximo tribunal de justicia.

El Consejo de Estado en sala plena se empezó a inclinar por el camino de la

renuncia colectiva de todos los interinos actuales por cuestiones de decoro y

colaboración en la reorganización judicial.161

El Consejo de Estado se había marginado en estas cuestiones, bajo el criterio de

que talvez el Presidente de la República al hablar de la justicia no se refería a la

contencioso administrativa162.

En aquel momento la Corte del Trabajo presentó renuncia “después de análisis

sereno de de la situación presentada al país de dar a la rama jurisdiccional del

poder público una nueva orientación, considera que no debe ser indiferente a tal 160 “el presidente decide hacer él mismo el nombramiento de los magistrados” EL SIGLO, Bogotá (30, nov. 1953). p. 3A 161 “El Consejo de Estado en sala plena parece ir por el camino de la renuncia” EL TIEMPO, Bogotá (1 dic., 1953) p. 7A 162 “el Consejo de Estado declara” EL TIEMPO, Bogotá (2, dic., 1953). P. 11A

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invitación ni de forma alguna obstáculo para los altos objetivos perseguidos por el

Presidente tengan cabal cumplimiento”163.

Después de esto, el Consejo de Estado se reunió en sala plena donde cuatro

consejeros liberales presentaron su renuncia para aceptar la invitación oficial a

colaborar en la reorganización judicial, pero los seis consejeros conservadores

restantes dejaron manifiesto que no procederían así y afirmaron que “no

corresponde al Consejo de Estado dar aplauso o censura en relación a programas

y actividades del ejecutivo, ya que sus funciones son jurisdiccionales” en lo

referido al reemplazo de los actuales consejeros es suficiente recordar que ellos

desempeñaban el empleo con interinidad sea por vencimiento de su periodo o por

haber sido designado por el gobierno en tal virtud corresponde al ejecutivo proveer

la reorganización del Consejo de Estado en oportunidad que considere

conveniente y dentro de facultades y competencia.164

Ante todos estos eventos, después de la intervención del ejecutivo, el gobierno

mediante decreto legislativo 0247 de 1957 declaró que la Corte Suprema de

Justicia estará integrada por el número de magistrados que determine la ley y los

cargos serían distribuidos entre los partidos políticos de la misma proporción en

que están representados en las cámaras legislativas y se dijo, además que los

magistrados de la Corte serán inamovibles a menos que ocurra destitución por

causa legal o retiro por jubilación. Adicional a la anterior regulación se expidió el

decreto 0251 del 9 de Octubre de 1957 donde se adicionó que las vacantes del la

Corte y del Consejo de Estado serían llenados por la respectiva corporación165,

llegando así a la conclusión de la crisis judicial y el fin de la dictadura.

163 “La Corte del Trabajo presentó renuncia” EL ESPECTADOR Bogotá (2, dic., 1953) p. 11A 164 “El Consejo de Estado se reunió en sala plena donde cuatro consejeros liberales presentaros su renuncia” EL TIEMPO Bogotá (3, dic., 1953) p. 9A 165 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitucionalismo histórico. Ediciones Librería del profesional. Bogotá 2002. p.167.

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En este último capítulo se ha intentado dar una luz al choque entre las entonces

altas Cortes, pero no el que se esperaba con la actual actividad judicial, de hecho

es evidente que el Consejo de Estado fue realmente tímido al momento de ejercer

sus funciones y fueron pocas las providencias que realmente dieron lugar a

controversias de interpretación o enfrentamientos de poder, sin embargo

existieron.

Entonces, de este último capítulo podemos concluir dos puntos, en el primero

encontramos que los enfrentamientos por el control constitucional de ambas cortes

fue exiguo, realmente imperceptible, lo que nos da como resultado una actividad

judicial menor que no aporta al desarrollo jurídico como lo hace y enriquece los

enfrentamientos argumentativos e interpretativos que en la actualidad vivimos;

como segunda conclusión encontramos que el poder judicial, indistintamente de lo

ordinario y de lo Contencioso administrativo, no fueron para nada relevantes al

momento de controlar la desbordada actividad del Ejecutivo en época de la

dictadura militar.

89

CONCLUSION

El estudio constitucional e histórico nos ha aportado varias conclusiones, la

primera es que realmente el contexto en el que se desarrolló el estudio fue

imperante el pensamiento positivista, y que realmente, como lo expusimos, el

Consejo de Estado desde su inicio como tribunal constitucional, hizo uso limitado

de la acción de nulidad por inconstitucional, confirmando el postulado según el

cual la acción estudiada es de carácter residual y en consecuencia de poca

actividad judicial en el conocimiento de este tipo de pretensión.

Encontramos asimismo que el contencioso administrativo fue muy tímido en su

ejercicio judicial de control constitucional, como vimos, fueron muy pocas las

sentencias emitidas por este tribunal, y aún menos los fallos modulados, los

cuales pensábamos encontrar en mayor abundancia, sin embargo, como vimos,

existieron y algunos muy discutidos.

Concluimos también que el Consejo de Estado fue riguroso en el estudio jurídico

de las sentencias, y vimos poco movimiento político en sus pronunciamientos

propiamente dichos, pero en la mayoría de casos con una intención de legitimar

sus fallos a través de el uso de argumentos de interpretación que le permitió emitir

fallos consecuentes con la realidad que afectaba con la providencia. Por el mismo

sentido de legitimidad, el Consejo de Estado hizo gran cantidad de referencias a

los fallos de la Corte Suprema de Justicia en sus fallos de constitucionalidad para

apoyar su decisión de declarar inconstitucional una disposición acusada.

Vimos también algunas expresiones de control sobre la dictadura y en el control

sobre el poder ejecutivo regular, en su mayoría al tratarse de excesos en la

potestad reglamentaria y algunas objeciones fruto de un ejercicio consultivo por

parte del ejecutivo, entonces debemos entender que el contencioso obró como se

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esperaba en este sentido, es decir que en muchas ocasiones, no en todas en las

que se hubiera deseado, actuó como contrapeso a un poder que por su naturaleza

suele desbordarse.

Conforme a lo anterior, resultó sorprendente el papel del Consejo de Estado en el

año de 1949 y en la crisis judicial de finales de 1953 e inicios de 1954, pero aún

cuando en la primera el Consejo se opuso con términos de gran fuerza política, en

la segunda demostró completa evasión en la situación en que se hallaba y

después decide acompañar parcialmente a la Corte en su decisión de renunciar

como oposición a las declaraciones del Ejecutivo, lo anterior da lugar a pensar que

el contencioso administrativo fue débil al momento de enfrentar una situación de

irregularidad institucional como lo es un golpe de cuartel, en este último evento

vimos con decepción un movimiento partidista al interior del Consejo (recuérdese

que los únicos magistrados que renunciaron fueron los pertenecientes al partido

liberal).

Concluimos también que el principio de la colaboración de las ramas del poder

público es exiguo en el periodo objeto de análisis, de hecho, como vimos el

choque entre lo judicial y lo ejecutivo fue constante y olvidaba del todo este

principio, confirmamos esto con la crisis judicial de finales de 1953, donde el

ejecutivo agredió y llevó al poder judicial a dimitir de sus funciones.

Finalmente, concluyo que el periodo histórico objeto de estudio se vio rodeado de

gran cantidad de eventos exógenos y endógenos a nuestra nación, los cuales

marcaron de forma muy importante la política de nuestra nación, con algunos

impropiamente adoptados en nuestra idiosincrasia y partidos políticos que

marcaron la historia institucional del país y que aportaron a la consolidación de

nuestra nación. Pese a lo anterior la actividad judicial, también contaminada del

ejercicio de partidos políticos, en ocasiones buscó hacer parte en la historia con su

actividad judicial, pero como llegamos a determinar, definitivamente en esa época

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de cambios, el poder judicial demostró ser el más débil de las tres ramas del poder

público.

No me resta más que decir que es necesaria la realización de otros estudios,

encaminados al desarrollo de disertaciones sobre el control judicial del

contencioso administrativo sobre el poder ejecutivo, este último en ejercicio de la

facultad reglamentaria, lo anterior debido a la gran cantidad de fallos que

encontramos en nuestro estudio de control interinstitucional sobre la potestad

reglamentaria, y de tal manera tomar una posición diatriba y conceptuada sobre el

desarrollo del poder judicial sobre el ejecutivo desplegado por el contencioso

administrativo en guarda al orden jurídico constitucional mediante las acciones de

nulidad por inconstitucionalidad.

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