módulo05 - Administração Pública

7/24/2019 mdulo05 - Administrao Pblica

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MATERIAL DIDTICO

ADMINISTRAO PBLICA: DIRETA EINDIRETA

U N I V E R S I D A D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELAPORTARIA N 1.282 DO DIA 26/10/2010

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Editorao

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SUMRIO

UNIDADE 1 INTRODUO .......................................................................... 03

UNIDADE 2 ADMINISTRAO PBLICA: CLASSIFICAO E TIPOS .... 05

UNIDADE 3 ATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................... 17

UNIDADE 4 LEI N 9.784/99 E O PROCESSO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR .................................................................................................. 36

UNIDADE 5 O SERVIDOR PBLICO E A PROBIDADEADMINISTRATIVA ........................................................................................... 40

REFERNCIAS ................................................................................................ 57


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UNIDADE 1 INTRODUO

A Administrao Pblica abrange os rgos do governo que exercem funopoltica e, tambm, os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente

administrativa.

Ao longo desta apostila, discorreremos sobre os sentidos que compem a

Administrao Pblica, bem como sobre sua diviso em direta e indireta e as

entidades integrantes.

Tambm fazem parte deste mdulo os Atos Administrativos, a Lei n 9784/99

e o processo administrativo disciplinar, bem como trataremos do servidor pblico e a

probidade administrativa.

Por hora, necessrio saber que o Direito Civil faz distino entre ato e fato;

o primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais,

que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.

Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, ele

chamado de fato jurdico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato

descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele um

fato administrativo, que ocorre, por exemplo, com a morte de um funcionrio, que

produz a vacncia de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrio

administrativa.Se o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo,

ele chamado fato da Administrao (DI PIETRO, 2011).

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), os atos

administrativos so espcie do gnero ato jurdicoe completam dizendo que tudoaquilo que interessa ao direito, ou seja, todos os eventos, naturais ou humanos, a

que o direito atribui significao, e aos quais vincula consequncias jurdicas,

integram os denominados fatos jurdicos em sentido amplo.

declarao jurdica unilateral do Estado, ou de quem lhe faa as vezes, com

a prerrogativa de funo pblica e tenha por fim imediato adequado resgate,

transferncia, modificao, extino e declarao de direitos e obrigaes aos


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administrados, revisvel pelo Poder Judicirio outra definio para Ato

administrativo.

nesse sentido que caminham ALEXANDRINO e PAULO (2011), i.e., eles

preferem reservar a expresso ato jurdicoespecificamente para as manifestaes

ou declaraes unilaterais como, por exemplo, uma promessa de recompensa, uma

oferta de aes de uma sociedade annima, a assinatura de uma nota promissria,

como veremos em mais detalhes ao longo da apostila.

Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadmica tenha como

premissa ser cientfica, baseada em normas e padres da academia, fugiremos um

pouco s regras para nos aproximarmos de vocs e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas no menos cientficos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este mdulo uma compilao das ideias de vrios autores,

incluindo aqueles que consideramos clssicos, no se tratando, portanto, de uma

redao original.

Ao final do mdulo, alm da lista de referncias bsicas, encontram-se muitas

outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para

sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.


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UNIDADE 2 ADMINISTRAO PBLICA:CLASSIFICAO E TIPOS

HELY LOPES MEIRELLES (2007); MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE

PAULO (2011); MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) so alguns dos

expressivos autores que nos desvendam de maneira mais clara possvel os

conceitos e termos inerentes Administrao Pblica.

Podemos encarar assim a Administrao Pblica:

em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos

objetivos do Governo;

em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios

pblicos em geral;

em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e

tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio

da coletividade.

Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), a Administrao

em sentido formal, subjetivo e orgnico o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e

agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica,

no importa a atividade que exeram (evidente que esses rgos, entidades e

agentes desempenham, via de regra, funo administrativa).

Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estadopreordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades

coletivas.

O Brasil adota o critrio formal de administrao pblica, portanto, somente

administrao pblica, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, no

importa a atividade que exera. Ela integrada no nosso caso, pelos rgos

integrantes da denominada administrao direta e entidades da administrao


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indireta.

A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to somente, atos de

execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do

rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos que veremos em

detalhes na unidade 3.

A Administrao Pblica Direta constitui-se dos servios integrados na

estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos ministrios (Ver art. 4, I,

Decreto Lei n 200/67).

Na Administrao Pblica Indireta encontramos: as autarquias, as fundaes

pblicas (tm natureza jurdica de direito pblico), as empresas pblicas, associedades de economia mista (tm natureza de direito privado). Essas entidades

vinculam-se ao ministrio em cuja rea de competncia enquadra-se sua principal

atividade e so responsveis pela execuo de atividades de Governo que

necessitem ser desenvolvidas de forma descentralizada (Ver art. 4, II e art. 5, Dec.

Lei n. 200/67).

Assim, o Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio

e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seusrgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em

cargos e funes).

2.1 Descentralizao e desconcentrao

Antes de discorremos sobre cada uma das entidades que fazem parte da

Administrao Indireta precisamos entender dois termos importantes:descentralizao edesconcentrao. O primeiro termo quer dizer a distribuio de

competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica. Difere de

desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou

seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; pois sabe-

se que a Administrao Pblica organizada hierarquicamente, como se fosse uma

pirmide em cujo pice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuies

administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia,


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criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso

feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de

atribuies, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A

desconcentrao liga-se hierarquia (DI PIETRO, 2011).

A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas, entre

as quais se repartem as competncias. A centralizao administrativa acontece

quando o Estado executa suas tarefas diretamente por meio dos rgos e agentes

integrantes da administrao direta, ao contrrio, quando o Estado desempenha

algumas de suas atribuies por meio de outras pessoas, e no pela sua

administrao direta, temos a descentralizao.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 421) assevera que no h

uniformidade entre os doutrinadores na maneira de classificar a descentralizao

administrativa. Alguns consideram duas modalidades: descentralizao territorial ou

geogrfica e descentralizao por servios, funcional ou tcnica. Outros fazem uma

classificao tripartite, que abrange a descentralizao por colaborao.

A descentralizao pode ocorrer por outorga (por servios) ou por delegao

(por colaborao). Se por outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica) e aela transfere determinado servio pblico, pressupondo obrigatoriamente a edio

de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criao, normalmente seu prazo

determinado. assim que acontece na administrao indireta (autarquias,

empresas pblicas, sociedade de economia mista e fundaes pblicas)

(ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 24).

Quando a descentralizao efetivada por delegao, o Estado transfere, por

contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral(autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que a

pessoa delegada o preste populao, em seu prprio nome e por sua conta e

risco, sob fiscalizao do Estado. Quando a delegao por contrato, o prazo

determinado.

Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; rgo elemento

despersonalizado incumbido da realizao das atividades da entidade a que

pertence, atravs de seus agentes. Na organizao poltica e


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administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autrquicas,

fundacionais e paraestatais.

Entidades estatais so pessoas jurdicas de Direito Pblico que integram a

estrutura constitucional do Estado e tm poderes polticos e administrativos, tais

como a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal. A Unio

soberana; as demais entidades estatais tem apenas autonomia poltica, administrativa

e financeira, mas no dispem de soberania, que privativa da Nao e prpria da

Federao (MEIRELLES, 1999).

2.2 Entidades em espcie

2.2.1 Autarquias

Segundo JOS CRETELLA JNIOR (1980, p. 139), o termo autarquia,

incorporado h cerca de trs dcadas ao nosso lxico, formado de dois elementos

justapostos: auts(=prprio) e arquia(= comando, governo, direo), significando

letra, etimologicamente, comando prprio, direo prpria, autogoverno.

As autarquias so entidades administrativas autnomas, criadas por lei

especfica, com personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio prprio e

atribuies estatais determinadas (ALEXANDRINO e PAULO, 2011).

Pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de

autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado,

mediante controle administrativo exercido nos limites da lei (DI PIETRO, 2011).

O Decreto-lei n 200/67 em seu artigo 5, inciso I, define assim a autarquia:

I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidadejurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas daAdministrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,gesto administrativa e financeira descentralizada.

Para HELY LOPES MEIRELLES (1999), entidades autrquicas so pessoas

jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei

especfica para a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da


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entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei

instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar

atividades econmicas, educacionais, previdencirias e quaisquer outras outorgadas

pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinao hierrquica, sujeitas apenas ao

controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes.

As autarquias integram a administrao indireta, representando uma forma de

descentralizao administrativa mediante a personificao de um servio retirado da

administrao centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser

outorgados servios pblicos tpicos s autarquias, e no atividades econmicas em

sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse social.

De acordo com Di Pietro (2011), vrios critrios costumam ser apresentados

para classificar as autarquias. Um dos mais antigos, que hoje tem mais valor

histrico, j que no mais encontra respaldo no direito positivo, o que considera o

tipo de atividade:

1) econmicas destinadas ao controle e incentivo produo, circulao e

consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Acar e do lcoolIAA.

2) de crdito como as Caixas Econmicas (hoje transformadas em empresaspblicas).

3) industriais como a Imprensa Oficial do Estado (hoje tambm transformada em

empresa).

4) de previdncia e assistnciacomo o INSS e o IPESP.

5) profissionais ou corporativas que fiscalizam o exerccio das profisses, como o

CREA, CRM, e tantos outros.6) as culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades.

Outro critrio considera a estrutura das autarquias, podendo ser fundacionais

ou corporativas e associativas.

As autarquias gozam da chamada imunidade tributria recproca, que veda a

instituio de impostos sobre o seu patrimnio, suas rendas e sobre os servios que

elas prestam, desde que estejam vinculadas a suas finalidades essenciais, ou s


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que destas decorram (CF, art. 150, VI, a, e 2 ).

As autarquias respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade

causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos

casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6)

O Banco Central do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social so

exemplos de autarquias. A Ordem dos Advogados do Brasil exemplo de autarquia

corporativa. As diversas agncias reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANA,

ANP, ANS, ANVS, ANTT, ANTAQ, entre outras) foram criadas por lei como

autarquias.

2.2.2 Fundaes

Nos termos do art. 5, inciso IV do Decreto-Lei n 200, de 1967, fundao

pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins

lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de

atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com

autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de

direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

O pargrafo terceiro do mesmo artigo estabelece que as fundaes pblicas

[...] adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua

constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais

disposies do Cdigo Civil concernente s fundaes.

Existem, segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011),

trs elementos essenciais no conceito de fundao:1) a figura do instituidor, que faz a dotao patrimonial, ou seja, separa um

determinado patrimnio para destin-lo a uma finalidade especfica;

2) o objeto consistente em atividade de interesse social;

3) a ausncia de fins lucrativos.

A rigor, o Poder Pblico pode criar dois tipos de fundaes, denominadas em

conjunto de governamentais. Um primeiro tipo seria a fundao de direito pblico


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submetida ao regime jurdico-administrativo. O segundo modelo seria a fundao de

direito privado regida por normas do Cdigo Civil com derrogaes por normas de

direito pblico.

A natureza jurdica de cada fundao deve ser obtida da anlise cuidadosa da

lei instituidora e dos atos constitutivos (estatutos e regimentos). A fundao

governamental pblica corresponde a uma modalidade de autarquia. J as

fundaes governamentais privadas assumem conotao ou posio institucional

idntica a das sociedades de economia mista e das empresas pblicas.

Com a edio da EC n 19/98, passou a estar previsto no texto constitucional

que seja editada uma lei complementar com o escopo de definir as reas em que as

fundaes podem atuar. So exemplos de fundaes pblicas: Fundao Nacional

do ndio (FUNAI); Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE);

Fundao Nacional de Sade (FNS); Conselho Nacional de Desenvolvimento

Cientfico e Tecnolgico; Fundao Escola de Administrao Pblica.

Tendo em conta o entendimento jurisprudencial e doutrinrio dominante,

segundo o qual as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico

so, simplesmente, uma espcie do gnero autarquia, no h dvida de que aessas entidades so estendidos os mesmos poderes, privilgios e restries que a

ordem jurdica confere s autarquias, anteriormente estudados.

Em poucas palavras, por serem as fundaes pblicas de direito pblico

autarquias, o regime jurdico a elas aplicvel o das autarquias: sujeitam-se ao

regime de direito pblico, com todas as prerrogativas e restries que o

caracterizam.

A situao das fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito

privado, diferentemente, no bem definida, havendo incontornveis divergncias

doutrinrias e muito pouca jurisprudncia conclusiva sobre os pontos mais

polmicos.

No plano puramente terico, conceitual, fcil afirmar que essas entidades

sujeitam-se a um regime hbrido, isto , so em parte reguladas por normas de

direito privado e em parte reguladas por normas de direito pblico.


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Essa afirmao genrica vlida para todas as entidades da administrao

indireta que ostentam personalidade jurdica de direito privado, at mesmo para as

que exploram atividades econmicas (feita a ressalva de que estas ltimas so as

que menos se sujeitam a derrogaes do regime privado pelo direito pblico, em

decorrncia do comando vazado no art. 173, 1.0, II, da Constituio Federal).

2.2.3 Empresas Pblicas

Conforme o art. 5, inciso II do Decreto-Lei n 200, de 1967, empresa pblica

a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio

prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades da Administrao Indireta,criada por lei para desempenhar atividades econmicas que o Governo seja levado

a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal

entidade revestir-se de qualquer uma das formas admitidas em direito.

So exemplos dessas entidades: a PETROBRS e o Banco do Brasil.

2.2.4 Sociedade de Economia mista

Estabelece o art. 5, inciso III do Decreto-Lei n 200, de 1967, que sociedade

de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,

criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade

annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou

entidade da Administrao Indireta.

So exemplos dessas entidades: a SERPRO e a CEF.

So traos comuns s empresas pblicas e sociedades de economia mista:

1. criao e extino autorizadas por lei;

2. personalidade jurdica de direito privado;

3. sujeio ao controle estatal;

4. derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico;

5. vinculao aos fins definidos na lei instituidora;


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6. desempenho de atividade de natureza econmica (DI PIETRO, 2011, p. 457).

So traos distintivos a forma de organizao e a composio do capital.

Quanto forma de organizao, o artigo 5 do Decreto-lei n 200/67determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de

sociedade annima e, a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas em

direito; disso decorre que a primeira sempre sociedade comercial e a segunda

pode ser civil ou comercial.

A rigor, os conceitos do Decreto-lei n 200/67 somente so aplicveis na

esfera federal, j que ele se limita a estabelecer normas sobre a organizao da

Administrao Federal; e realmente ele dispe dessa forma. Ocorre que ascaractersticas mencionadas nos referidos conceitos, com algumas ressalvas, so

reconhecidas pela doutrina como prprias desses tipos de entidades; apenas esse

aspecto, concernente forma de organizao, parece decorrer de opo do governo

federal, podendo-se ento argumentar que Estados e Municpios no se sujeitam a

essa exigncia.

No entanto, hoje a organizao da sociedade de economia mista sob a forma

de sociedade annima imposio que consta de lei de mbito nacional, a saber, aLei das Sociedades por Aes, que tem um captulo dedicado a essas entidades

(arts. 235 a 241); embora no contenha um conceito, o artigo 235 determina que as

sociedades de economia mista esto sujeitas a esta lei, sem prejuzo das

disposies especiais de lei federal. De modo que Estados e Municpios no tm a

liberdade de adotar outra forma de organizao, j que no dispem de competncia

para legislar sobre Direito Civil e Comercial.

Com relao empresa pblica, a expresso qualquer das formas admitidas

em direito interpretada no sentido de que a ela se poder dar a estrutura de

sociedade civil ou de sociedade comercial j disciplinada pelo direito comercial, ou

ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu.

J os Estados e Municpios, no sendo alcanados pela norma do artigo 5, II,

do Decreto-lei n 200/67 e no havendo lei de mbito nacional dispondo da mesma

forma, tero que adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas pela


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legislao comercial.

Com relao composio de capital, a sociedade de economia mista

constituda por capital pblico e privado, e a empresa pblica, por capital pblico.

Quanto a esse aspecto, Di Pietro (2011, p. 463) assevera que tanto o Decreto-lei n

200/68, quanto a lei estadual (Decreto-lei Complementar n 7/69) exigem

participao majoritria do Poder Pblico, por meio da Administrao Direta ou

Indireta.

Abaixo temos um quadro sinptico geral com os principais pontos,

coincidentes e divergentes, relativos aos regimes jurdicos das empresas pblicas e

sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, de um lado,

e prestadoras de servios pblicos, de outro.

EP e SEMATIVIDADES ECONMICAS

EP e SEMSERVIOS PBLICOS

Criao autorizada em lei especfica (CF, art.37, XIX).

Criao autorizada em lei especfica(CF, art. 37, XIX).

Personalidade jurdica de direito privado Personalidade jurdica de direito privadoSujeio a controle finalstico (tutela) pelaadministrao direta

Sujeio a controle finalstico (tutela)pela administrao direta

Atividade sujeita predominantemente aoregime de direito privado (CF, art. 173).

Atividade sujeita predominantemente aoregime de direito pblico (CF, art. 175

No podem gozar de privilgios fiscais noextensivos s empresas privadas (CF, art.173, 2.). Vedao no aplicvel no casode monoplio.

Podem gozar de privilgios fiscaisexclusivos.

No fazem jus imunidade tributriarecproca (CF, art. 150, VI, "a", e 2.).

Fazem jus imunidade tributriarecproca (STF).

Exigncia de concurso pblico para acontratao de pessoal (CF, art. 37, 11).

Exigncia de concurso pblico para acontratao de pessoal (CF, art. 37, 11).

Pessoal permanente sujeito a regimetrabalhista (empregados pblicos, regidospela CLT).

Pessoal permanente sujeito a regimetrabalhista (empregados pblicos,regidos pela CLT).

Remunerao do pessoal no sujeita aoteto constitucional, exceto se a entidade

receber recursos pblicos para pagamentode despesas de pessoal ou de custeio emgeral (CF, art. 37, XI, e 9.).

Remunerao do pessoal no sujeita ao tetoconstitucional, exceto se a entidade receber

recursos pblicos para pagamento de despesasde pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37,XI, e 9.).

inconstitucional a exigncia deaprovao prvia do Poder Legislativocomo condio para a nomeao, peloChefe do Poder Executivo, de dirigentesda entidade (STF

inconstitucional a exigncia de aprovaoprvia do Poder Legislativo como condio paraa nomeao, pelo Chefe do Poder Executivo, dedirigentes da entidade (STF).

Sujeitas a controle pleno pelo PoderLegislativo (CF, art. 49, X).

Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo(CF, art, 49, X).

Todos os seus atos esto sujeitos acontrole de legalidade ou legitimidade peloPoder Judicirio, desde que provocado (CF,

art, 5., XXXV).

Todos os seus atos esto sujeitos a controle delegalidade ou legitimidade pelo Poder Judicirio,desde que provocado (CF, art, 5., XXXV).


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Sujeitas a controle pleno pelos tribunaisde contas, inclusive "tomada de contasespecial" (CF, art. 71, 11

Sujeitas a controle pleno pelos tribunais decontas, inclusive "tomada de contas especial"(CF, art, 71, 11).

No sujeitas ao art. 37, 6., daConstituio (responsabilidade civil objetiva)

Sujeitas ao art, 37, 6., da Constituio(responsabilidade civil objetiva).

No sujeitas a licitao para contratosrelativos a suas atividades-fim. Sujeitas alicitao nas demais hipteses. Previsoconstitucional de regime prprio de licitaoa ser estabelecido em lei ordinria daUnio, de carter nacional (art. 173, 1.,111

Sujeitas a licitao sem quaisquerpeculiaridades.

No sujeitas a falncia (Lei 11.101/2005,art. 2., I).

No sujeitas a falncia (Lei 11.101/2005,art. 2., I).

Seus bens no se enquadram como benspblicos; esto sujeitos a regime de direitoprivado.

Seus bens no se enquadram como benspblicos, mas os que forem diretamenteempregados na prestao do servio pblicopodem sujeitar-se a restries prprias dos bens

pblicos.Fonte: ALEXANDRINO E PAULO (2011, p. 98-9)

2.2.5 As agncias

O vocbulo agncia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em

decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte-

americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do

Governo dos Estados Unidos, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia,

com excluso do Congresso e dos Tribunais, conforme consta expressamente da

Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act) (DI PIETRO,

2011).

Por outras palavras, excludos os trs Poderes do Estado, todas as demais

autoridades pblicas constituem agncias. Nos Estados Unidos, falar em

Administrao Pblica significa falar nas agncias, excluda do conceito a prpria

Presidncia da Repblica, ao contrrio do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do

Poder Executivo integra a Administrao Pblica, estando colocado no seu pice,

orientando e dirigindo o seu funcionamento.

Nos termos do artigo 84, lI, da Constituio, da competncia privativa do

Presidente da Repblica exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo

superior da administrao federal. No h qualquer possibilidade de serem criadas


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agncias que escapem a essa direo superior do Presidente da Repblica.

Mesmo sendo uma terminologia muito nova, Di Pietro (2011) fala de duas

modalidades que vem se delineando de forma um pouco mais precisa: as agncias

executivas e as agncias reguladoras.

Agncia executiva a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre

contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada,

para a melhoria da eficincia e reduo de custos. Ela no instituda com esta

denominao, trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundao

governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificao

de agncia executiva podendo perd-la, se deixar de atender aos mesmos

requisitos.

A sua previso consta na Lei n 9649/98, que dispe sobre a organizao da

Presidncia da Repblica e dos Ministrios.

Na letra da lei:

Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva aautarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos:I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento

institucional em andamento;II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1oA qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidenteda Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativaespecficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a suaautonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursosoramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metasdefinidos nos Contratos de Gesto.

A agncia reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer

rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta com funo de

regular a matria especfica que lhe afeta. Se for entidade da Administrao Indireta,

ela est sujeita ao princpio da especialidade, significando que cada qual exerce e

especializada na matria que lhe foi atribuda. Alis, a ideia de especializao

sempre inspirou a instituio das agncias norte-americanas, como tambm foi uma

das inspiradoras da instituio de autarquias no direito europeu-continental (DI

PIETRO, 2011).


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UNIDADE 3 ATOS ADMINISTRATIVOS

A Administrao Pblica realiza sua funo executiva por meio de atos

jurdicos que recebem a denominao especial de atos administrativos. Tais atos,

por sua natureza, contedo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo

(leis) e do Judicirio (decises judiciais), quando desempenham suas atribuies

especficas de legislao e de jurisdio (MEIRELLES, 2003).

Temos, assim, na atividade pblica geral, trs categorias de atosinconfundveis entre si:

Atos legislativos;

Atos judiciais; e,

Atos administrativos.

A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente, aos

rgos executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambmos praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre

seus servidores ou expedem instrues sobre matria de sua privativa competncia.

Esses atos so tipicamente administrativos, embora provindos de rgos judicirios

ou de corporaes legislativas, e, como tais, sujeitam-se a revogao ou a anulao

no mbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do

Executivo.

3.1 Atos Administrativos

O conceito de ato administrativo fundamentalmente o mesmo do ato

jurdico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pblica.

Segundo a lei civil, ato jurdico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir,

resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (Cdigo Civil, art. 81).

Partindo desta definio legal, podemos conceituar o ato administrativo com


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os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se,

apenas, a finalidade pblica que prpria da espcie e distinta do gnero ato

jurdico, como acentuam os administrativistas mais autorizados.

Ato administrativo toda prescrio unilateral, juzo de conhecimento,

predisposta produo de efeitos jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe

faa as vezes, no exerccio de suas prerrogativas e como parte interessada numa

relao, estabelecida na conformidade da lei, sob o fundamento de cumprir

finalidades assinaladas no sistema normativo (GASPARINE, 2007, p. 61)

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 185), aps completa

explanao sobre os elementos do ato administrativo nos traz: Ato administrativo a

declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos

imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a

controle pelo Poder Judicirio.

Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao

Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,

transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos

administrados ou a si prpria (MEIRELLES, 2001, p. 141).Condio primeira para o surgimento do ato administrativo que a

Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico,

visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica

administrativa, igualando-se ao ato jurdico privado; a segunda que contenha

manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos para os administrados,

para a prpria Administrao ou para seus servidores; a terceira que provenha de

agente competente, com finalidade pblica e revestindo forma legal.

Por a se v que o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da

Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a

produzir algum efeito jurdico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si,

atividade pblica material, desprovida de contedo de direito.

Fato administrativo toda realizao material da Administrao em

cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma


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ponte, a instalao de um servio pblico etc. O fato administrativo, como

materializao da vontade administrativa, dos domnios da tcnica e s

reflexamente interessa ao Direito, em razo das consequncias jurdicas que dele

possam advir para a Administrao e para os administrados.

O exame do ato administrativo revela nitidamente a existncia de cinco

requisitos necessrios sua formao, a saber: competncia, finalidade, forma,

motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infraestrutura do ato

administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples ou complexo, de imprio

ou de gesto (MEIRELLES, 2001).

Alm destes componentes, merecem apreciao, pelas implicaes com a

eficcia de certos atos, o mrito administrativo e o procedimento administrativo,

elementos que, embora no integrem sua contextura, concorrem para sua formao

e validade.

Para a prtica do ato administrativo, a competncia a condio primeira de

sua validade. Nenhum ato discricionrio ou vinculado pode ser realizado

validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo.

Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente daAdministrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia

resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou

realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica,

invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder

jurdico para manifestar a vontade da Administrao.

Outro requisito necessrio ao ato administrativo a finalidade, ou seja, o

objetivo de interesse pblico a atingir. No se compreende ato administrativo sem

fim pblico. A finalidade , assim, elemento vinculado de todo ato administrativo

discricionrio ou regrado porque o Direito Positivo no admite ato administrativo

sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica (MEIRELLES,

2001).

Segundo DIGENES GASPARINE (2007, p. 64), a finalidade o requisito

que impe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse


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pblico, isto , no interesse da coletividade. No h ato administrativo sem um fim

pblico a sustent-lo. O ato administrativo desinformado de um fim pblico e, por

certo, informado por um fim de interesse privado nulo por desvio de finalidade.

O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito

vinculado e imprescindvel sua perfeio, chamado de Forma. Enquanto a vontade

dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administrao exige

procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Da

podemos afirmar que, se no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurdico

regra, no Direito Pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio, formal.

E compreende-se essa exigncia, pela necessidade que tem o ato administrativo de

ser contrasteado com a lei e aferido, frequentemente, pela prpria Administrao e

at pelo judicirio, para verificao de sua validade.

Forma [...] o revestimento do ato administrativo. o modo pelo qual o atoaparece, revela sua existncia. necessria validade do ato. Ainexistncia de forma leva inexistncia do ato, enquanto a suainobservncia leva nulidade, consoante prescreve o art. 2 da Lei da AoPopular. O usual a forma escrita (GASPARINE, 2007, p. 64-65).

Impe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento

administrativo, a forma o revestimento material do ato; o procedimento o

conjunto de operaes exigidas para sua perfeio.

Assim, para uma concorrncia h um procedimento que se inicia com o edital

e se finda com a adjudicao da obra ou do servio: e h um ato adjudicatrio que

se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento dinmico; a

forma esttica.

O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou

autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da

perfeio do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do

administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculado; no segundo,

discricionrio, quanto sua existncia e valorao.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) ensina que motivo o


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pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.

Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de

fato, com o prprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstncia, de

acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato.

O motivo e a motivao no se confundem. A motivao a exposio dos

motivos, a sua exteriorizao, a declarao escrita dos motivos que determinaram a

realizao de um determinado ato administrativo. Todo ato administrativo possui,

portanto, motivos. Da diversidade das hipteses ocorrentes resultar a exigncia ou

a dispensa da motivao do ato.

Tratando-se de motivo vinculado pela lei, o agente da Administrao, ao

praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu o ato

ser invlido ou, pelo menos, invalidvel, por ausncia da motivao.

Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou

comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades

sujeitas ao do Poder Pblico. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o

contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua

vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes.O mrito do ato administrativo, conquanto no se possa considerar requisito

de sua formao, deve ser apreciado, dadas as suas implicaes com o motivo e o

objeto do ato e, consequentemente, com as suas condies de validade e eficcia

(MEIRELLES, 2001).

O conceito de mrito administrativo de difcil fixao, mas poder ser

assinalada sua presena toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando

internamente as consequncias ou vantagens do ato. O mrito administrativo

consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato,

feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir

sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.

Com efeito, nos atos vinculados, onde no h faculdade de opo do

administrador, mas unicamente a possibilidade de verificao dos pressupostos de

direito e de fato que condicionam oprocessus administrativo, no h falar em mrito,


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visto que toda a atuao do Executivo se resume no atendimento das imposies

legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na

aplicao da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em que, alm

dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros existem

(motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente, e sem

possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso

ou desvio de poder.

O que convm reter que o mrito administrativo tem sentido prprio e

diverso do mrito processual e s abrange os elementos no vinculados do ato da

Administrao, ou seja, aqueles que admitem uma valorao da eficincia,

oportunidade, convenincia e justia.

No mais, ainda que se trate de poder discricionrio da Administrao, o ato

pode ser revisto e anulado pelo judicirio, desde que, sob o rtulo de mrito

administrativo, aninhe-se qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de

poder.

Os atos administrativos, como emanao do Poder Pblico, trazem em si

certos atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados e lhes emprestamcaractersticas prprias e condies peculiares de atuao. Referimo-nos

presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem

com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a

estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao,

que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. Alm disso, a

presuno de legitimidade dos atos administrativos responde a exigncias deceleridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam ficar na

dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade

de seus atos, para s aps dar-lhes execuo.

A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade

dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vcios ou defeitos que os levem

invalidade.


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Enquanto, porm, no sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos

administrativos so tidos por vlidos e operantes, quer para a Administrao, quer

para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos. Admite-se, todavia, a

sustao dos efeitos dos atos administrativos atravs de recursos internos ou de

mandado de segurana, ou de ao popular, em que se conceda a suspenso

liminar, at o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Outra consequncia da Presuno de legitimidade a transferncia do nus

da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de

arguio de nulidade do ato, por vcio formal ou ideolgico, a prova do defeito

apontado ficar sempre a cargo do impugnante, e at sua anulao o ato ter plena

eficcia.

A eficcia a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para

produzir seus efeitos especficos.

A imperatividade o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade

para seu cumprimento ou execuo. Esse atributo no est presente em todos os

atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessrio sua operatividade,

uma vez que os efeitos jurdicos do ato dependem exclusivamente do interesse doparticular na sua utilizao.

Os atos, porm, que consubstanciam um provimento ou uma ordem

administrativa (atos normativos, ordinatrios, punitivos) nascem sempre com

imperatividade, ou seja, com a fora impositiva prpria do Poder Pblico, e que

obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execuo forada

pela Administrao (atos autoexecutrios) ou pelo Judicirio (atos no

autoexecutrios).

A imperatividade decorre da s existncia do ato administrativo, no

dependendo da sua declarao de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato

dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto no for retirado

do mundo jurdico por revogao ou anulao, mesmo porque as manifestaes de

vontade do Poder Pblico trazem em si a presuno de legitimidade.

A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos


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administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao,

independentemente de ordem judicial.

A classificao dos atos administrativos no uniforme entre os publicistas,

dada a diversidade de critrios que podem ser adotados para seu enquadramento

em espcies ou categorias afins.

Esses agrupamentos, entretanto, so teis para metodizar o estudo e facilitar

a compreenso, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente,

quanto ao:

destinatrio Atos gerais

Atos individuais

alcance Atos internos

Atos externos

objeto Atos de imprio

Atos de gesto

Atos de expediente

regramento Atos vinculados

Atos discricionrios

Ento, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos podem ser

gerais ou individuais.

Atos administrativos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos semdestinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos

que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos. So

atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo,

revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judicial, a

no ser pela representao de inconstitucionalidade. Exemplos desses atos temos

nos regulamentos, nas instrues normativas e nas circulares ordinatrias de

servios.


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A caracterstica dos atos gerais que eles prevalecem sobre os atos

individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual

no pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato

normativo tem preeminncia sobre o ato especfico.

Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicao no

rgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurdicos, pois os

destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao. Nos

Municpios que no tenham rgo para suas publicaes oficiais, os atos gerais

devem ser afixados na Prefeitura, em local acessvel ao pblico, para que possam

produzir seus regulares efeitos.

Atos administrativos individuais ou especiais so todos aqueles que se

dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular. O mesmo ato

pode abranger um ou vrios sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos,

quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no rgo oficial, e,

se de efeitos internos ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao direta

para incio de sua operatividade ou execuo. So atos individuais os decretos de

desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena,

permisso e autorizao, e outros mais que conferem um direito ou impem um

encargo a determinado administrado ou servidor.

Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus

destinatrios, como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando

geram direitos adquiridos tornam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o

declarou na Smula 473. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados

conforme exija o interesse pblico, desde que a Administrao indenize o

prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situaes especficas e

concretas, admitem anulao pela prpria Administrao, ou pelas vias judiciais

comuns (aes ordinrias) ou especiais (mandado de segurana e ao popular), se

praticados ilegalmente ou com leso ao patrimnio pblico.

Quanto ao alcance, os atos administrativos podem ser internos ou externos.

Atos administrativos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso

das reparties administrativas e, por isso mesmo, incidem, normalmente,


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sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram. So atos de

operatividade caseira, que no produzem efeitos em relao a estranhos.

Entretanto, vm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do

Executivo para impor obrigaes aos administrados, especialmente aos

contribuintes. o caso das portarias e instrues ministeriais, que s deviam dispor

para seus servidores, mas contm imposies aos cidados, prprias de atos

externos (leis e decretos).

Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos,

ordinatrios, punitivos e de outras espcies, conforme as exigncias do servio

pblico. No dependem de publicao no rgo oficial para sua vigncia, bastando a

cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao regulamentar da repartio.

Mas, se incidem sobre os administrados como erroneamente se vem fazendo

torna-se imprescindvel sua divulgao externa.

Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente no

geram direitos subjetivos aos destinatrios, pelo que podem ser revogados ou

modificados a qualquer tempo.

Atos administrativos externos ou, mais propriamente, de efeitos externos, sotodos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos,

os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou

conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao, s entram em

vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do

pblico no seu conhecimento.

Consideram-se, ainda, atos externos todas as providncias administrativas

que, embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos forada repartio que as adotou, como tambm as que onerem a defesa ou o patrimnio

pblico, porque no podem permanecer unicamente na intimidade da Administrao,

quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos

princpio de legitimidade e moralidade administrativa que se impe tanto

Administrao direta como indireta, porque ambas geram bens e dinheiros

pblicos cuja guarda e aplicao todos devem conhecer e controlar. Quanto ao seu

objeto, os atos administrativos podem ser atos de imprio, de gesto e de


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expediente.

Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao

pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe

obrigatrio atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de

atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais,

internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do

Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a

critrio da Administrao que os expediu.

Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua

supremacia sobre os destinatrios. Ocorrem nos atos puramente de administrao

dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem

coero sobre os interessados. Esses atos sero sempre de administrao, mas

nem sempre administrativos tpicos, principalmente quando bilaterais, de alienao,

onerao ou aquisio de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas

antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao

legislativa, licitao, avaliao, etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente,

tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela

Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza.

Atos administrativos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar

andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas,

preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente.

So atos de rotina interna, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente

praticados por servidores subalternos, sem competncia decisria. Percebe-se

assim que os agentes designados para responder pelo expediente s esto

autorizados a dar continuidade ao servio interno da repartio, pois no dispem de

competncia legal para expedir atos de imprio, nem atos de gesto, e muito menos

para praticar atos com fundamento poltico, ou vincular a Administrao em outorgas

e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionrios e demais atos que

onerem o oramento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou

servidores.


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Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionrios.

Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os

requisitos e condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies

legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez

que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a

validade da atividade administrativa.

Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado,

tornando-se passvel de anulao pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio, se

assim o requerer o interessado.

Na prtica de tais atos, o Poder Pblico sujeita-se s indicaes legais ouregulamentares e delas no se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente

a ao administrativa. Isso no significa que nessa categoria de atos o administrador

se converta em cego e automtico executor da lei. Absolutamente, no. Tanto nos

atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionria do Poder Pblico

o administrador ter de decidir sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a

melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que conduzam a

atividade administrativa ao seu verdadeiro e nico objetivo o bem comum(MEIRELLES, 2003).

Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade

de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua

oportunidade e do modo de sua realizao. A rigor, a discricionariedade no se

manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela

maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico.

O ato discricionrio no se confunde com ato arbitrrio. Discrio e arbtrio

so conceitos inteiramente diversos. Discrio liberdade de ao dentro dos limites

legais; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, portanto,

quando permitido pelo Direito, legal e vlido; ato arbitrrio , sempre ilegtimo e

invlido.

A atividade discricionria no dispensa a lei, nem se exerce sem ela, seno

com observncia e sujeio a ela. A discricionariedade est em permitir o legislador


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que a autoridade administrativa escolha, entre as vrias possibilidades de soluo,

aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei.

Discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins

a atingir. Em tema de fins no existe jamais, para a Administrao, um poder

discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre apreciao quanto ao

fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explcita, seja

implicitamente.

O que a doutrina assinala que o ato, embora resultante de poder

discricionrio da Administrao, no pode prescindir de certos requisitos, tais como

a competncia legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o

fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se

determinada lei prev diversas penalidades administrativas para uma infrao, o

poder discricionrio da Administrao manifesta-se na escolha da penalidade que

entender adequada ao caso ocorrente (...). Mas, se a lei indica o processo de

apurao dessas infraes, no pode a autoridade usar de outro meio de

verificao, nem modificar o que est indicado. Na aplicao de penalidade sua

faculdade discricionria; no procedimento para a verificao da infrao sua

atividade vinculada ou regrada (MEIRELLES, 2003).

Em termos didticos, Meirelles nos oferece uma gama de critrios pelos quais

os atos administrativos podem ser encarados. Vamos a mais alguns desses critrios:

Quanto formao do ato, pode-se classific-lo em simples, complexo e

composto.

Ato simples o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo,

unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participam

da formao do ato; o que importa a vontade unitria que expressam para

dar origem, a final, ao ato colimado pela Administrao. Tanto ato

administrativo simples o despacho de um chefe de seo como a deciso de

um conselho de contribuintes.

Ato complexo o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um

rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de


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vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. No se

confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo

integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato;

no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e

autnomos para a obteno de um ato final e principal. Exemplos: a

investidura de um funcionrio um ato complexo consubstanciado na

nomeao feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e

exerccio dados pelo chefe da repartio em que vai servir o nomeado; a

concorrncia um procedimento administrativo, porque, embora realizada por

um nico rgo, o ato final e principal (adjudicao da obra ou do servio)

precedido de vrios atos autnomos e intermedirios (edital, verificao deidoneidade, julgamento das propostas), at chegar-se ao resultado pretendido

pela Administrao. Essa distino fundamental para saber-se em que

momento o ato se torna perfeito e impugnvel: o ato complexo s se

aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir

deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o

procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases,

embora o ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo.

Ato composto o que resulta da vontade nica de um rgo, mas depende da

verificao por parte de outro, para se tornar exequvel. Exemplo: uma

autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a

autorizao o ato principal e o visto o complementar que lhe d

exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este s

se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que

aquele formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificadopor outra autoridade. Essa distino essencial para se fixar o momento da

formao do ato e saber-se quando se torna operante e impugnvel.

Quanto ao contedo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo,

declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou de situaes.

Ato constitutivo o que cria uma nova situao jurdica individual para seus

destinatrios, em relao Administrao. Suas modalidades so


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variadssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declaraes de vontade

do Poder Pblico. So atos dessas categorias as licenas, as nomeaes de

funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos ou

impem obrigaes aos particulares ou aos prprios servidores pblicos.

Ato extintivo ou desconstitutivo o que pe termo a situaes jurdicas

individuais, como a cassao de autorizao, a encampao de servio de

utilidade pblica.

Ato declaratrio o que visa a preservar direitos, reconhecer situaes

preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos dessa

espcie a apostila de ttulos de nomeao, a expedio de certides e demais

atos fundados em situaes jurdicas anteriores.

Ato alienativo o que opera a transferncia de bens ou direitos de um titular a

outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legislativa ao Executivo,

porque sua realizao ultrapassa os poderes ordinrios de administrao.

Ato modificativo o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem

suprimir direitos ou obrigaes, como ocorre com aqueles que alteram

horrios, percursos, locais de reunio e outras situaes anterioresestabelecidas pela Administrao.

Ato abdicativo aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A

peculiaridade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel. Desde

que consumado, o ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de

qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administrao

depende de autorizao legislativa, por exceder da conduta ordinria do

administrador pblico.

Quanto eficcia, o ato administrativo pode ser vlido, nulo e inexistente.

Ato vlido o que provem de autoridade competente para pratic-lo e contm

todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido pode, porm,

ainda no ser exequvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no

verificado.


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Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito

substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A

nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei a comina

expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a

invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do Direito Pblico,

reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato. Em

qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz

qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se

pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e

proclamada pela Administrao ou pelo judicirio, no sendo permitido ao

particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo,enquanto no for regularmente declarada sua invalidade, mas essa

declarao opera ex tunc, isto , retroage as sua origens e alcana todos os

seus efeitos passados, presentes e futuros em relao s partes, s se

admitindo exceo para com os terceiros de boa-f, sujeitos s suas

consequncias reflexas.

Ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da

Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o

que ocorre, por exemplo, com o ato praticado por um usurpador de funo

pblica. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo,

assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e

inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultadoa invalidadee

se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato nulo

ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro.

Quanto exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito,

pendente e consumado.

Ato perfeito aquele que rene todos os elementos necessrios sua

exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para

produzir seus regulares efeitos.

Ato imperfeito o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente

de um ato complementar para tornar-se exequvel e operante.


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Ato pendente aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de

sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado o termo ou a

condio de que depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato

pendente pressupe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua

perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos.

Ato consumado o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso

mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto.

Quanto retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogvel, revogvel

e suspensvel.

Ato irrevogvel aquele que se tornou insuscetvel de revogao (noconfundir com anulao), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito

subjetivo para o beneficirio ou, ainda, por resultar de coisa julgada

administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa s

o para a Administrao, uma vez que no impede a reapreciao judicial do

ato.

Ato revogvel aquele que a Administrao, e somente ela, pode invalidar,

por motivos de convenincia, oportunidade ou justia (mrito administrativo).Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos j produzidos, porque

decorrem de manifestao vlida da Administrao (se o ato for ilegal, no

enseja revogao, mas sim anulao), e a revogao s atua ex nunc. Em

princpio, todo ato administrativo revogvel at que se torne irretratvel para

a Administrao, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer

por ter gerado direito subjetivo para o beneficirio, interessado na sua

manuteno.

Ato suspensvel aquele em que a Administrao pode fazer cessar os seus

efeitos, em determinadas circunstncias ou por certo tempo, embora

mantendo o ato, para oportuna restaurao de sua operatividade. Difere a

suspenso da revogao, porque esta retira o ato do mundo jurdico, ao

passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade.

Quanto ao modo de execuo, o ato administrativo pode ser autoexecutrio e


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no autoexecutrio.

Ato autoexecutrio aquele que traz em si a possibilidade de ser executado

pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial.

Ato no autoexecutrio o que depende de pronunciamento judicial para

produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida fiscal, cuja

execuo feita pelo Judicirio, quando provocado pela Administrao

interessada na sua efetivao.

Quanto ao objetivo visado pela Administrao, o ato pode ser principal,

complementar, intermedirio, ato-condio e ato de jurisdio.

o Ato principal o que encerra a manifestao de vontade final da

Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples),

ou da conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo) ou,

ainda, de uma sucesso de atos intermedirios (procedimento administrativo).

o Ato complementar o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe

exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do

ato principal, embora este se apresente completo em sua formao desde o

nascedouro.

o Ato intermedirio ou preparatrio o que concorre para a formao de um ato

principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a

verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta

sucesso que resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao,

que a adjudicao da obra ou do servio ao melhor proponente. O ato

intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e ao ato final, razo

pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre

com o ato complementar) no decorrer do procedimento administrativo.

o Ato-condio todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua

realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica de

certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao

prvia de determinados requisitos.


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Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a concorrncia ato-

condio dos contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um

ato-meio para a realizao de um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato

final, e essa nulidade pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo

judicirio, porque matria de legalidade, indissocivel da prtica administrativa.

o Ato de jurisdio ou jurisdicional todo aquele que contm deciso sobre

matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da

reviso de ato do inferior pelo superior hierrquico ou tribunal administrativo,

mediante provocao do interessado ou de ofcio. O ato administrativo de

jurisdio, embora decisrio, no se confunde com o ato judicial ou judicirio

propriamente dito (despacho, sentena, acrdo em ao e recurso), nem

produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando

proferido em instncia final torna-se imodificvel pela Administrao.

Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo

e de constatao.

Ato constitutivo aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime

um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempoque geram um direito para uma parte, constituem obrigao para a outra.

Ato desconstitutivo aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente,

geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitao

idntica a do que deu origem ao ato a ser desfeito.

Ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica e proclama

uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao

que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada,

exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus

efeitos so meramente verificativos.

A matria sobre Atos Administrativos uma das mais extensas, portanto,

sugerimos leitura complementar, ressaltando que ao final da apostila encontraro

inmeras referncias que levam ao assunto.


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UNIDADE 4 LEI N 9.784/99 E O PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, foi introduzida no ordenamento

jurdico brasileiro com o objetivo de estabelecer as normas bsicas sobre o processo

administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta.

O procurador do Distrito Federal e advogado ANTNIO CARLOS ALENCAR

CARVALHO (2000) enaltece tal diploma legal alvissareiro e ensaia elogios pelas

garantias, princpios e pela indicao de procedimentos a ser observados nos feitos

administrativos, inclusive os de natureza punitiva.

De acordo com HELY LOPES MEIRELLES (1998, p. 967), o processo

administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos

servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados

estabelecimentos da Administrao. Por falta grave podemos determinar como um

ilcito administrativo que nada mais que a quebra a um dos interesses pblicos daAdministrao. So as denominadas infraes funcionais.

Fruto do princpio da legalidade e do devido processo legal, o procedimento

Administrativo Disciplinar (PAD) objetiva a apurao dos atos e fatos praticados por

agente pblico, que no desempenho de suas atividades tenha tido uma conduta

mproba, entretanto, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (2004) elenca

muitos outros princpios como sendo aqueles que norteiam o Procedimento


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Administrativo Disciplinar, o que vale conferir, embora no seja momento de

discorrer sobre cada um deles.

I. do devido processo legal;

II. da igualdade;

III. da legalidade;

IV. da finalidade;

V. da motivao;

VI. da razoabilidade;

VII. da proporcionalidade;

VIII. da moralidade;

IX. da ampla defesa e contraditrio;X. da segurana jurdica;

XI. do interesse pblico;

XII. da eficincia;

XIII. do formalismo moderado;

XIV. da verdade material;

XV. da publicidade;

XVI. da oficialidade;

XVII. da gratuidade;

XVIII. da atipicidade; e,

XIX. da pluralidade de instncias.

Devido estarmos focando o PAD, vamos tratar do princpio do devido

processo legal que o princpio fundamental das garantias processuais. De origem

inglesa, tinha anteriormente denominao de law of the land, passando, no direito

norte-americano, a locuo do due process of law, molde hoje concebido

(NASCIMENTO FILHO, 2001, p. 313).

NELSON NERY JNIOR (2002, p. 32) enftico ao dizer que:

Em nosso parecer, bastaria norma constitucional haver adotado oprincpio do due process of law para que da decorressem todas asconsequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um

processo e uma sentena justa.


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Ao fim e ao cabo do Procedimento Administrativo Disciplinar, uma vez

apurado o afeto do agente pblico, ser-lhe- imposta uma das sanes previstas nos

arts. 127 da lei 8.112/90 e 12 do art. 8.429/92, sem prejuzo do disposto no 4, doart. 37, da nossa Lei Maior (SILVA, 2006).

Na esfera criminal, tem legitimidade o Ministrio Pblico para apurar qualquer

ato ilcito previsto na lei n 8.429/92. A atuao do parquetpoder se dar ex officio,

decorrente de requerimento por autoridade administrativa ou mediante

representao formulada de acordo com disposto no art. 14, da citada mesma lei. O

rgo ministerial poder, ainda, requisitar a instaurao de inqurito policial ou

procedimento administrativo (art. 22, da Lei n 8.429/92), para tanto ter o prazoprescricional de at cinco dias aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em

comisso ou de funo de confiana do agente pblico (inciso I, do art. 23); ou

dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares

punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo

efetivo ou emprego (inciso II, do art. 23), a bem do servio pblico.

No podemos esquecer que a conduta mproba poder ser apurada tambm

por meio da ao popular (art. 5, LXXIII, CRFB/88, e Lei 4.717/65), ajuizada porqualquer cidado, por constituir-se este em titular do direito subjetivo e objetivo de

fazer jus a uma Administrao Pblica isenta de atos ilcitos, imorais e desonesto.

Os crimes contra a Administrao Pblica esto previstos nos artigos 312 a

326, do Captulo I, do Cdigo Penal e sero aplicados desde que haja Servidores

Pblicos responsveis por conduta mproba.

Silva (2006) registra que de acordo com art. 326, caput,e seus 1 e 2,

considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora

transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em

entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio

contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao

Pblica (1).

A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes


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previstos no Captulo supramencionado forem ocupantes de cargos em comisso ou

de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,

sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder

pblico ( 2).

A mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudncia ptria vem, com

base no direito comparado, estendendo o due process of law previsto na nossa

Constituio a lides no aplicadas no processo civil ordinrio, incluindo a,

logicamente, o processo administrativo disciplinar (BARROSO, 1999).

Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o

puro arbtrio do administrador pblico (como por exemplo a Lei Federal 9.784 de 29

de janeiro de 1999) s levam a valorizao das decises emitidas pela

Administrao Pblica levando a uma nova viso do Direito Administrativo

consentneas com a realidade do imprio da lei (land of law) que o objetivo que

perseguimos (PEPEU, 1999).


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UNIDADE 5 O SERVIDOR PBLICO E A PROBIDADEADMINISTRATIVA

5.1 Servio, servidor pblico e os princpios constitucionais

Vamos comear nossas ponderaes afirmando que ao Servidor Pblico

exigido uma conduta, ao mesmo tempo, proba, ilibada, vinculada aos princpios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e por outro lado

uma inexorvel adaptao a uma estrutura que desprestigia suas habilidades e

competncias, e que se caracteriza pela escassez de recursos financeiros e

materiais, incutindo no imaginrio coletivo a falsa ideia propagada pela mdia. Tudo

isso justificado com a letra da nossa lei, ou seja, por meio da Constituio Federal

de 1988.

De acordo com o art. 37, caput, da nossa atual Constituio Federal, a

atuao da Administrao Pblica e, por conseguinte, a dos seus agentes, entre ele

os Servidores Pblicos, so balizados pelos princpios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (DI PIETRO, 2011).

Considerado o princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, o princpio

da legalidade surge com o advento da Revoluo Francesa. Na poca anterior a

Revoluo o Rei governava sem limites. Neste perodo a lei era a vontade do rei.


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Telefone:(0xx31) 3865-1400H

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