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INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE PORTO VELHO ILES/ULBRA TOMÉ RIBEIRO DA COSTA NETO O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

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Page 1: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE PORTO VELHO ILES/ULBRA

TOMÉ RIBEIRO DA COSTA NETO

O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

PORTO VELHO, RO

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2014

TOMÉ RIBEIRO DA COSTA NETO

O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Porto Velho – ILES/ULBRA, para a obtenção do Grau de Bacharel em Direito. Sob orientação do Profº................

Porto Velho/RO

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2014

TOMÉ RIBEIRO DA COSTA NETO

O PAPEL DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Trabalho de Curso defendido no Instituto Luterano de Ensino Superior de

Porto Velho ILES/ULBRA, para obtenção do grau de Bacharel em Direito, foi

aprovado em _______ de ________ de 2014, com a nota _________, pela Banca

Examinadora constituída pelos seguintes:

__________________________________Prof° ........................................

__________________________________Prof°............................................

__________________________________Prof°............................................

Porto Velho, RO

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2014

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, irmãos e principalmente a minha professora e especialista orientadora mestra ........................., pois tiveram participação direto neste meu projeto de vida, que foi concluir o curso de Direito, isso exigiu uma grande parcela de compreensão.

Desejo expressar profunda gratidão a minha mãe que sempre esteve me incentivando e me capacitando através de suas orações. Por fim quero agradecer aos amigos e professores, sem o apoio de todos e o incentivo permanente que sempre tive, poderia ter parado no meio do caminho.

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Todo este carinho resultou na concretização dos meus sonhos e ideais.

AGRADECIMENTO

A Deus, por me dar saúde e força de vontade, por não me deixar desistir nunca dos meus objetivos.

Aos meus familiares pela paciência e compreensão, que tão carinhosamente me incentivam em todas as horas desta caminhada.

Aos professores e orientadores pelos conhecimentos transmitidos e a paciência que sempre foi na medida certa.

A todos os amigos pelo apoio moral.

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Muito Obrigado.

“Ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance”.

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(Professor Luiz Roberto Barroso)

RESUMO

A pesquisa aborda sobre ensinamento da separação dos poderes, seu

aproveitamento ao longo do tempo e a provável intimidação que o ativismo judicial

estabelece a essa divisão. Considera acontecimentos de um caráter ativista

brasileiro e assinala certas imagens que esse modelo tem exposto. A presente

monografia é fruto da conclusão de um trabalho voltado para o Direito

Constitucional. A questão ganha especial urgência frente à problemática de uma

longa história de desigualdades e exclusões no país. Pensar nos direitos sociais

fundamentais significa explorar suas potencialidades, transcrevendo o terreno da

discussão e repensando estes direitos a partir da realidade que deixaram de conter,

formulando soluções possíveis para a satisfação das necessidades humanas

básicas. Tendo em conta o fenômeno da judicialização de conflitos pela sociedade

com o fim de possibilitar a implantação dos direitos sociais elencados no artigo 6o da

CF/88, o ponto central deste estudo é mostrar a sociedade o grau e amplitude do

compromisso da jurisdição constitucional brasileira quando é buscada para

pronunciar-se acerca dos citados direitos apresentados. Depois, coloca a pesquisa

inclusa das duas primordiais origens de direito: common law e romano-germânica;

exibindo o princípio prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade.

Aumenta grandeza de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum, já que o Estado

de Direito só pode ser aquele que defina e resguarde um limite restrito à Política, e

um limite restrito ao Direito. Objetiva este estudo apresentar de forma precisa e

concisa informações sobre o tema em escolha, bem como compreender sobre o

fenômeno do ativismo judicial e observar sobre o seu papel no Estado de Direito. O

resultado buscado no estudo foi, portanto, mostrar os fundamentais aspectos do

desenvolvimento e diferenças político-sociais geradas dos seus resultados,

marcando a importância do ativismo judicial como ferramenta inovadora do atual

Estado Democrático de Direito. Enfim, diante das considerações finais deste estudo

juntamente com as referências bibliográficas, apresentou-se as dificuldades que o

ativismo judicial, de modo inclusivo toda matéria do contexto, onde tem causado

para o nascimento de um Estado de Direito racional.

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Palavras Chaves: Ativismo Judicial. Desigualdades. Direito Constitucional. Estado de Direito.

ABSTRACT

The survey covers about teaching of the separation of powers, their use over time

and the probable intimidation that judicial activism establishes this Division. Consider

events of a Brazilian activist character and points out certain images that this model

has exposed. This monograph is the result of the completion of a job facing the

constitutional law. The issue gained particular urgency facing the problem of a long

history of inequalities and exclusions in the country. Think of the fundamental social

rights means exploring their potentialities, transcribing the terrain of discussion and

rethinking these rights from the reality that no longer contain, formulating possible

solutions for the satisfaction of basic human needs. Taking into account the

phenomenon of judicialization of conflicts by society in order to enable the

implementation of social rights listed in article 6 of the CF/88, the central point of this

study is to show society the degree and extent of the commitment of the Brazilian

constitutional jurisdiction when sought for comment about the cited rights presented.

Then, put the research included the two paramount origins of law: common law and

Roman-Germanic; displaying the principle prevalent in each of them: legality and

processualidade. Increase the greatness of McILWIAN between jurisdictio y

gubernaculum, since the rule of law can only be one who set and safeguard a limit

restricted to politics, and a restricted the right limit. Objective this study present

accurately and concise information on the subject in choice, as well as understand

about the phenomenon of judicial activism and note about its role in the rule of law.

The result sought in the study was, therefore, show the fundamental aspects of

development and socio-political differences generated the results, marking the

importance of judicial activism as innovative tool of the current democratic State of

law. Anyway, before the final considerations of the study along with bibliographical

references, presented the difficulties the judicial activism, inclusively all matter of

context, where it has caused for the birth of a rational rule of law.

Key Words: Judicial Activism. Inequalities. Constitutional Law. Rule of law.

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LISTA DE SIGLAS

AI Agravo de Instrumento........................................................................ 38ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade................................................... 21ADPF Arguição de descumprimento de preceito fundamental....................... 41CP Código Penal....................................................................................... 42CRFB Constituição da República Federativa do Brasil.................................... 31RE Recurso Extraordinário......................................................................... 38STF Supremo Superior Tribunal................................................................. 17TSE Tribunal Superior Eleitoral................................................................... 17

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................... 11

1 FUNDAMENTAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DO DIREITO 131.1 Conceito de ativismo judicial............................................................ 191.2 Espécies de ativismo judicial........................................................... 201.2.1 Ativismo judicial inovador................................................................. 211.2.2 Ativismo judicial revelador................................................................. 221.3 Um breve histórico do ativismo........................................................ 221.3.1 História do ativismo judicial no mundo................................................ 221.3.2 História do ativismo judicial no Brasil................................................. 26

2 ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO...................................... 302.1 Essências do humano: a natural sociabilidade................................. 302.2 Os princípios do Estado de Direito.................................................... 312.3 Estado de Direito e os sistemas judicial........................................... 322.4 Os Sistemas Romanos: Germânico e o principio da legalidade jurídica devida...........................................................................................

33

2.5 Sistema do Common Low e o principio do processo jurídico devido. 34

3 CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL................................................................................................... 373.1 Do Tropeço inicial aos constantes avanços da Jurisdição Constitucional Brasileira.......................................................................... 37

4 METODOLOGIA...................................................................................... 444.1 Tipo de pesquisa................................................................................ 444.2 Método................................................................................................. 444.3 Procedimento Técnico........................................................................ 44

CONCLUSÃO.............................................................................................. 46

REFERÊNCIAS............................................................................................ 48

APÊNDICE: PROJETO DE PESQUISA..................................................... 49

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INTRODUÇÃO

Atualmente o questionamento que envolve a postura do Poder Judiciário

como órgão proveniente de políticas públicas e fonte de preceitos jurídicos tem

ocasionado espantosa controvérsia no panorama brasileiro. Em primeiro momento o

Poder Legislativo que não atende as demandas sociais listadas na Constituição

Federal/88, em segundo momento o poder Judiciário não pode excluir a demandas

direcionadas para sua triagem, em especial quando se aborda o bom emprego

casuístico das obrigações normativas originados de preceitos constitucionais.

Sabe-se que nas obras de estudiosos, não raro jovens, neles demonstram

neste trabalho ciêntífico as qualidades essenciais do jurista. Neles, transparece o

conhecimento da doutrina do passado e a do presente, pois o que hoje se adota tem

sempre raízes que remontam à ontem. Igualmente a jurisprudência, que as tem

aplicado a casos complexos e difíceis. Mais, no domínio da doutrina e da

jurisprudência tanto nacional como estrangeira, o que sempre foi necessário, mas é

potencializado no quadro da globalização. Igualmente, revelam o devido respeito ao

direito positivo, condição que é este da segurança jurídica. Esta reverência não é,

mas, submissão. Trata-se do reconhecimento que a ciência tem de observar o fato

que é o texto editado pelo legislador, sem recusar a crítica da opção que esse fato

registra, em nome dos valores supremos - justiça, bem comum. Significa, sim, a

renúncia ao próprio arbítrio.

Enfim, a leitura do referido trabalho reflete o domínio da linguagem e da arte

da exposição. Tal domínio não se limita à aplicação das normas da gramática, vai

além, eis que reclama a escolha do termo certo. Somente assim obtém-se a

precisão reclamada pela ciência. Por sua vez, a arte é que estimula e enseja a

transmissão das lições. Quanto a esta, é sempre de se encarecer o imperativo da

clareza. O saber há de ser exposto de modo a ser entendido univocamente, o que

não ocorre quando é retorcido, ainda que em nome da profundidade.

O Instituto ‘Pimenta Bueno’, criado há cerca de um quarto de século por

especialistas de direito constitucional da Faculdade de Direito do Lago de São

Francisco, a primeira a funcionar no Brasil, tem como finalidade o estudo

aprofundado desta disciplina. Para isto, tem promovido palestras, mesas redondas,

mas principalmente, congressos que designa por Encontros, serviam estes, como

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servem até hoje, para propiciar o contato e a troca de ensinamentos entre juristas

brasileiros e juristas estrangeiros. Nisto, o Instituto pode gabar-se de haver sido o

primeiro a fazê-lo.

Mas recentemente, adquiriram uma nova dimensão, pois se tornaram

também um fórum para a revelação de jovens especialistas nessa matéria.

Certamente, é isto uma oportunidade de rejuvenescimento e de inovação. Pelos

estudos aqui mostrados bem se sabe se pode aferir o nível e, portanto, o valor da

contribuição que os Encontros trazem para a ciência do direito constitucional.

Nesta linha, o assunto escolhido para a realização da pesquisa científica que

resultou neste trabalho será delimitado no estudo do papel do ativismo judicial no

estado democrático de direito. Onde, objetiva apresentar de forma precisa e concisa

informações sobre o tema em escolha, bem como compreender sobre o fenômeno

do ativismo judicial e observar sobre o seu papel no Estado de Direito.

O mundo tem experimentado uma veloz evolução que impõe rapidez e

intensidade nas respostas às mudanças advindas desse fenômeno. Neste cenário,

evidencia-se a lentidão, inércia e omissão administrativa dos poderes Legislativo e

Executivo no Brasil. quanto à realização de políticas públicas que visem à garantia

de direitos fundamentais e proteção da dignidade da pessoa humana de forma

eficaz.

Tornando-se assim, inconcebível admitir o progresso do Estado Democrático

de Direito idealizado na nova Constituição Federal, sem que anseios sociais

decorrentes dessa evolução usufruam, com a mesma rapidez e intensidade do

surgimento das questões, das necessárias respostas à solução dos conflitos

originados desse dinamismo, o que torna o ativismo judicial um instrumento legítimo

e hábil na perseguição da eficácia da prestação estatal.

Diante do tema exposto acerca do papel do ativismo judicial no Estado

Democrático de Direito, se objetiva desenvolver um estudo monográfico

que apresente em seu bojo resposta a seguinte pergunta: O ativismo judicial pode

ser um instrumento hábil para dar eficácia às normas constitucionais que

necessitam de políticas públicas não realizadas?

Optou-se por uma pesquisa do tipo exploratório, bem como uma pesquisa

bibliográfica qualitativa, na área do Direito Constitucional. O método na fase da

investigação será o dialético.

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1 FUNDAMENTAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO DE DIREITO

O Ativismo judicial, paradigmas atuais, expõe em breve síntese, decisões

polêmicas que os tribunais proferiram recentemente, discutindo sua fundamentação

e o caráter humanista contemporâneo, que fornece melhor compreensão da

interpretação das normas jurídicas nos Tribunais Superiores. Um dos temas

abordados é o protagonismo judicial no qual o Estado social deve buscar a eficácia

dos direitos fundamentais. Assim, neste contexto a aplicação do direito passa

necessariamente pela dignidade da pessoa humana, sem prescindir do justo

exagero no uso do princípio da fraternidade. (PAGANELLI et al, 2011)

Em vista dos fatos que estão acontecendo no panorama político vem

gradativamente tomando forma. Onde vale salientar que embora nem todo

constitucionalista faça menção ao assunto em suas obras, vasto são as obras que

tratam do assunto. Segue os mesmos autores, além disso, o ativismo judicial está

ligado em um contexto fático que se relaciona com uma série de matérias políticas e

constitucionais, e mesmo sem utilizar essa denominação, ou sem tratar do assunto,

alguns constitucionalistas e cientistas políticos. Já transcritos em suas obras sobre

assuntos mais abrangentes, como a separação dos poderes e sua convivência

harmônica, até chegarem às matérias mais específicas, como o acirrado

fortalecimento de um dos três poderes e suas consequências.

No entanto, o princípio da separação dos poderes é expressamente

estabelecido no artigo 2º da Constituição Federal de 1988. Trazendo em sua

inteligência a influência de estudos que mostram a separação dos poderes como

forma de proteger os cidadãos de um governo que concentre todas as funções

estatais em um único órgão ou pessoa, a Lei Maior ensina que “São Poderes da

União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário”.

Fazendo referência à independência e harmonia dos três poderes do estado, ensina

Silva 2007, p. 110:

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência é absoluta. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

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Assim, a harmonia institucional menciona a respeito da cooperação das

instituições para de modo mais célere e funcional atinjam resultados objetivos e a

respeito da referida cooperação entre os três poderes.

Moraes (2001 apud Canotilho, 2008, p. 403) diz:

Um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade institucional (Verfassungstreue, na terminologia alemã). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devam respeitar-se mutuamente e renunciar a prática de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional será possível, sem uma deontologia política, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade de Estado (statesmanship).

Esclarece o renomado jurista, nas palavras acima transcritas, que identificou

a necessidade de os poderes atuarem em harmonia, de sorte que não haja conflitos

institucionais ou os mitigue o máximo possível para que não acabem por prejudicar o

Estado e os cidadãos.

Trazendo para a temática do ativismo judicial, por impor normas pode-se

questionar se há uma invasão de competências por parte do Poder Judiciário ou

este apenas vem buscando efetivar os direitos constitucionalmente do cidadão.

De acordo com o pensamento do jurista Ramos (2010, p. 308):

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do poder judiciário, com incursão insidiosa sobreo núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Entretanto, o que parece não haver, de fato, uma definição doutrinária

uníssona, é um dissenso acerca do que se denomina ativismo judicial. Observa-se

que boa parte da doutrina associa o termo “ativismo judicial” à invasão de

competência do Poder Judiciário na seara das atribuições do Poder Legislativo e

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Executivo, o que seria ilegítimo e causaria uma verdadeira crise institucional. Já em

outra corrente o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e

proativo de exegese da Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.

Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um

hiato entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais

sejam atendidas de maneira efetiva. Um exemplo seria a implantação da sumula n.

11 que fala do uso das algemas, essa sumula foi deliberada numa sessão ordinária

pelo STF numa sessão que durou uma hora, em uma hora foi regulamentada um

assunto no qual o Congresso Nacional demoraria meses ou talvez até mesmo anos

para dar definitiva à matéria, passando por diversas comissões, por diversas casas

para decidir, isso gera preocupação por ser de forma rápida e arbitral.

Imperceptível é a linha que separa a invasão de competências, que toda a

doutrina refuta, da atividade garantidora de direitos, devendo ser esta última à

adotada pelo Poder Judiciário.

Como bem leciona Júnior (2010, p. 144):

[...] é verdade que o Judiciário, agora, está comprometido com uma nova atuação, que deve ser dirigida à defesa e concretização dos direitos fundamentais, em oposição à concepção clássica do constitucionalismo francês, imortalizada na imagem do juiz ‘boca da lei’. Só a diferença entre o constitucionalismo dirigente defende e a proposta do neoconstitucionalismo é que o primeiro, diferente do segundo, não entende que a tarefa de concretização dos direitos fundamentais seja desempenhada primordialmente ou exclusivamente pelo Judiciário, em detrimento da soberania do poder constituinte e do status de legítimo representante da soberania popular de que é revestido o Poder Legislativo.

É inegável a natureza política da nossa Constituição Federal, de forma que

fazer sua defesa e efetivar os mandamentos que nela dormitam acabam por levar os

membros do poder judiciário a tomar decisões de apelo político. Sobre a importância

da defesa dos preceitos constitucionais.

Percebe-se que a atuação do Poder Judiciário na garantia de direitos e

liberdades fundamentais encontra respaldo por diversos doutrinadores no assunto.

Completa os juristas Almeida (2013, p 165):

Terceiro dos Poderes do Estado na lição clássica de Montesquieu, o Judiciário não tem a importância política dos outros poderes, mas ocupa um lugar de destaque entre os demais, quando encarado pelo ângulo das liberdades e dos direitos individuais e sociais, de que constitui a principal garantia.

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Nesta linha, repudia-se a invasão de competências que boa parte da doutrina

atribui ao ativismo judicial. Entendido desta forma, o ativismo judicial revela-se uma

ameaça à harmonia institucional que deve haver entre os três poderes, e não é

nessa perspectiva que se defende o ativismo judicial.

O ativismo judicial a que se refere é este em que o Poder Judiciário age em

acordo com o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e com a defesa dos

preceitos constitucionais feitos pelo seu órgão de superposição, que é o STF.

Para Barroso (2010, p. 164), o ativismo judicial é uma atitude e escolha do

magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, abrindo seu sentido e

alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO 2010, p. 164)

No Brasil, o acontecimento do Ativismo Judiciário começou a aparecer em

moda após a Constituição Federal de 1988, mesmo completando 25 anos de

existência desse fenômeno e até agora os juízes ainda hoje não sabem bem o papel

em que devem atuar, porém é muito difícil para o juiz em grau de subjetivismo de se

conter ou tomar uma atitude mais ativista, proativa em prol da sociedade.

Gomes (2009) diz que para Schlesinger, há ativismo judicial quando o juiz se

considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Diz o

autor, se a Constituição prevê algum direito e ela é anotada no sentido de que esse

direito seja garantido, não há ativismo, ha judicialização do direito considerado.

Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma

norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas

espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o

ativismo revelador na qual o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo ele

apenas adaptará a norma existente a uma nova condição com base em princípios

constitucionais ou na interpretação de uma norma excluída:

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É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). (GOMES 2009, p. 13)

Neste último caso, entende-se que, o juiz chega a inovar o ordenamento

jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de

complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de

uma regra lacunosa.

Assim neste pensamento, quais seriam as razões do ativismo judicial no

Brasil? Barroso invoca duas, descrito na revista Globo (22.03.09, p. 4):

(a) nova composição do STF (por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais) e (b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário). Todo poder quando não exercido (ou quando não bem exercido) deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher esse espaço vazio por ele deixado.

No entanto, a renovação do corpo de ministro do supremo, esses

preocupados com os clamores públicos sobre justiça, este sendo procurado pela

população que direciona ao judiciário suas expectativas como um esteio, para

construções de soluções de seus problemas e principalmente pela inércia do Poder

Legislativo, como anteriormente citato a falta de operabilidade precisa ser

preenchido pelo ativismo de outros poderes.

Pois, a problemática está no ativismo inovador, porque é evidente que a falta

de legitimidade é escancarada. É sabido que não se pode inventar uma norma a

partir do nada. Nem a norma constitucional e nem os doutrinadores dão base para a

inovação do ordenamento jurídico. Não é o mesmo que adotar um processo de

realização do Direito que obrigue o jurista intérprete a considerar a Constituição na

sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as

normas constitucionais e infraconstitucionais a concretizar, de tal forma que suas

decisões funcionem como preceitos agregado em um sistema unitário e aberto de

normas, princípios e valores.

Um exemplo foi quando uma decisão do STF referendando um ato do

Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no que se refere à fidelidade partidária. A partir de

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uma simples consulta entre os partidos o TSE ele regulamentou como se daria os

casos de fidelidade partidária, que punia com a perda do mandato o político quem

fizesse a mudança para outro partido. Com isso constituindo o STF a ratificar uma

norma criada pelo TSE interferindo claramente na autonomia administrativa de outro

poder. (SILVA, 2007)

O ativismo judicial não é de todo mal, pelo qual gera uma grande vantagem, o

preenchimento de lacunas institucionais deixada pelo legislativo para a sociedade.

Essa inércia do Poder Legislativo de criar normas ou do Poder Executivo de fazer

seu papel administrativo também traz a reboque um grande dano ou prejuízo para a

sociedade, este sendo suprido principalmente no Brasil por expostos constitucionais,

ocupando o vazio deixado por outros poderes.

A justificativa que se dar ao judiciário para o desempenho desse papel

legislativo e principalmente a proteção de determinados valores que são tão

essenciais para a sociedade que não poderia ficar à disposição de certas instituições

ou de seus interesses políticos.

A constituição e os tratados internacionais até os valores de modo ético da

sociedade têm fortemente direcionados seus esforços para a proteção das minorias.

O Poder Legislativo não poderia legislar contra essas minorias que possuem uma

proteção constitucional, mas que também dificilmente essas minorias teriam uma

forte representação política para pôr em pauta suas reivindicações por isso a

sociedade precisava de uma instituição imparcial fora desse jogo político e com

poderes legítimos para decidir sem a pressão de decisões políticas, os seus gritos

de suplicas.

Neste contexto, entende-se que o ativismo então passou a ser um mediador

entre os anseios dessas classes de pessoas, que urgentemente tem a necessidade

de respostas e o Poder Legislativo que responde a essas suplicas com a omissão e

se ausentando de suas funções e responsabilidades.

A Constituição Federal da Nação de 1988 está acimas dos três Poderes, mas

cabe ao judiciário à guarda e a interpretação, dando a última palavra o que é a

constituição passando a ter um com isso processo mais ativo, visto, quem pode

interpretar a lei passa a ter um poder superior. Com isso vem uma disfunção

sistêmica, no artigo 1º Parágrafo único. “Todo o poder emana do povo, que o exerce

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Esse poder é o de produção de normas dado ao Poder Legislativo, visando à

Page 19: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

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proteção do Estado Democrático de Direito e não do Poder Judiciário. (BRASIL,

2006)

Neste seguimento, a solução para essa disfunção sistemática, poderia o

Poder Legislativo sincretizar a delimitação do Poder Judiciário para a não inovação

ou interpretação extensiva de normas como pressupostos inerentes em suas

funções.

Mas criando com isso outras disfunções como a quebra da soberania de

poderes e limitação do Poder judiciário que em texto constitucional prevê no seu

artigo 5º inciso XXXV, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito. Em outra solução seria a autolimitação ou uma autocrítica,

contudo esse autocontrole seria frágil em si mesmo, como ponto de controle em

condições democráticas e também aconteceria um vácuo sobre questões polemicas

interposta no STF para a sua apreciação vista a negligencia do poder Legislativo.

Conclui Miranda (2013) que, o correto seria os legitimados para legislar

atender essas lacunas normativas, mas com há uma demanda no Congresso

Nacional maior que a produção de regras disciplinadoras.

Na verdade, precisaria de uma terceira via para a solução dessa adversidade,

falta na literatura mundial um trabalho prático mais especifica sobre a solução de

como funcionaria esse controle não interferindo na harmonia entre os Poderes e

sem afetar certos Princípios Constitucionais como a Soberania, Estados

Democrático de Direito, apreciação do Poder Judiciária lesão ou ameaça a direito,

Proteção das Minorias e principalmente a Dignidade da Pessoa Humana.

1.1 Conceitos de ativismo judicial

Não é uma tarefa muito fácil propor um conceito direto e abrangente, visto

que não é um tema pacífico e, contudo extremamente polêmico, em alguns casos

até mesmo negados a sua prática, tanto pela doutrina como pela classe de

magistrados, por ser algo que quando mal compreendida dá uma falsa impressão

que atenta contra um Estado de Direito.

Da mesma forma, existe uma dificuldade em identificar o ativismo judicial,

isto porque, segundo explica (VALLE, 2009 p. 21).

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20

[...] o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis.

Nota-se que, o ativismo judicial e uma postura proativa do Poder

Judiciário de gênero substancialista com carga eficaz e perdurável que interfere de

maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes na qual são

utilizadas formas sistemáticas e técnicas de interpretação para adequar a norma à

realidade social, como pilar principal a defesa das garantias fundamentais.

Prossegue Valle (2009, p. 21), onde descreve em sua obra Ativismo

Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal a falta de unanimidade em definir a

origem do termo ativismo devido à dificuldade de conceituação do termo:

A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos.

Neste pensamento, vale lembrar que este estudo consiste na propositura de

um modelo que pretende superar uma interpretação conservadora da Constituição,

assumindo o Judiciário uma postura sócio-jurídico-política ativa, buscando conferir à

Carta Magna o caráter de norma a ser aplicada em sua máxima potência.

1. 2 Espécies de ativismo judicial

Para o Prof. Luiz Flávio Gomes (2009) informa que se encontra à

presença do ativismo judicial quando o juiz se considera na obrigação de dar

interpretação a Constituição no sentido de defender seus direitos. Contudo, o

mesmo autor observa que se a Constituição cita em seu texto um direito

estabelecido e ela é interpretada no modo de que esse bem tutelado seja defendido,

Page 21: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

21

não há de se disser que estamos diante de um ativismo e sim diante da

judicialização do direito tutelado.

Ainda conforme Gomes (2009, p. 162), o ativismo vem da decorrência do

juiz criar um direito, elaborar uma norma direta ou inovar o ordenamento legal. E

descreve o ativismo judicial fundamentado em duas espécies: o inovador, no

contexto de o juiz da origem a uma nova norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz

também irá formar uma regra, um direito, se baseando sempre em princípios

constitucionais ou na interpretação de uma norma que tem seu alcance delimitado:

Há o ativismo judicial inovador (criação, ex-novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.

Existem outros tipos de espécies de Ativismo citado por diversos

doutrinadores, contudo o Ativismo Judicial Inovador e o Ativismo Judicial Revelador

são os mais utilizados no âmbito da moderna administração judiciária.

1.2.1 Ativismo Judicial Inovador

De acordo com o pensamento de Ramos (2010), o ativismo inovador é a

formação de normas e leis de caráter generalizado, criadas unilateralmente pelo

Poder Judiciário.

No Estado de Direito moderno tem-se a tentativa de valorizar a função do

Poder Judiciário, como meio de garantir que os direitos do cidadão sejam protegidos

contra abusos, desmandos e equívocos da administração do poder público. Essa

valorização passa por autorização de criação de sumulas vinculante, controle de

constitucionalidade como no caso da ADI. Contudo, a criação de uma norma não é

admitida como função originária do Poder Judiciário.

O ativismo inovador não é conhecido nem por doutrinadores nem baseado

em uma concessão legal para a sua prática, a criação de uma lei e um direito

atribuído a uma classe de membros legislativos a qual lhe é delegada

constitucionalmente para tal função.

Page 22: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

22

Vale lembrar que a criação de uma norma passa por um processo complexo

sistema de escolhas pelos membros do Poder Legislativo, que por escolha da

maioria é formada a norma, com a finalidade de satisfação da maioria.

1.2.2 Ativismo Judicial Revelador

O Ativismo Revelador é a constituição de uma norma a partir da interpretação

de uma regra já existente, baseando-se em princípios e em valores aceitos no

ordenamento jurídico, nesse caso o Juiz ao formar uma norma, ele apenas tem a

intenção de arrematar uma regra adaptando princípios de forma a completar lacunas

não contempladas pela norma matriz. (RAMOS, 2010)

O Ativismo Revelador um meio essencial para o juiz tenha liberdade de

decidir quando os fundamentos da constituição não são alcançados pela norma e

sua efetividade é comprometida.

É a forma mais aceita no meio jurídico por respeita os critérios e limites

estabelecidos na Constituição. Essa segurança imposta pela Carta Magna é onde

está caracterizada a diferença entre as duas espécies de ativismo.

1.3 Um breve histórico do ativismo judicial

O constitucionalista Silva (2007, p. 557), afirma que a jurisdição

constitucional “emergiu historicamente como um instrumento de defesa da

Constituição, não da Constituição considerada como um puro nome, mas da

Constituição tida como expressão de valores sociais e políticos”.

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior

parte dos países ocidentais, que a justiça constitucional acendeu sobre política

majoritária, que é aquela tradada no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por

combustível o voto popular.

1.3.1 História do Ativismo Judicial no mundo

Relata Ramos (2010) que nos Estados Unidos da América em 1787 foi

criada constituição, concebida hoje como a constituição mais antiga em vigor, é uma

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constituição principiológica que nasce recepcionando a tripartição de poderes: o

Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.

Mesmo trazendo expressamente a criação do poder judiciário ela não

conferiu taxativamente o poder de declarar uma lei inconstitucional, ou seja, marcar

uma lei, para que não possa permanecer no ordenamento jurídico por meio de um

confronto, uma violação de uma lei infraconstitucional e a Constituição Federal.

Completa Silva (2007, p. 563):

O presidente americano John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos relevantes, para manter certo controle sobre o Estado. Entre eles se encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. John Adams tento sido derrotado nas eleições por Thomas Jefferson que era advogado estava angustiado pelas limitações do controle legal o empunhara. Quando tomou posse percebeu que o antigo presidente John Adams havia nomeado vários juízes e estes estavam filiados a corrente ideológica a qual John Adams pertencia. Thomas Jefferson percebeu que a estrutura judiciaria estava loteada por membros que participara das conveniências do antigo presidente por vários juízes federais e também como alguns juízes de paz, pessoas que pensavam como ele e tinham a mesma visão política.Thomas Jefferson não nomeou juízes em prol de uma parcela que ficou sem tomar posse em razão da atribulação formada pela mudança de governo. Uma dessas pessoas foi então um indicado ao cargo de juiz de paz William Marbury, Ele passou a invocar uma lei que permitia a suprema corte analisar ações contra atos do presidente, mas no caso contra o secretário de justiça James Madison.

Nota-se que se estabeleceu uma crise política, de um lado um presidente

que não daria posse e do outro uma pessoa designada para um cargo na qual a

nomeação já fora assinada e em razão dessa mudança de poder estatal não estaria

gozando do pleno exercício de direito.

Nesta época o presidente da suprema corte era então Juiz John Marshall,

no ano de 1802 e não houve seção da suprema corte porque ela foi interrompida por

tencionamento político. Thomas Jefferson mandou um recado claro à suprema corte

dizendo “se vocês impuserem a nomeação desse juiz, eu não o empossarei” e com

isso a corte seria desmoralizada. Diante desse cenário em 1803, ação impetrada por

William Marbury era pautada e trazida a julgamento. (RAMOS, 2010)

Juiz John Marshall com grande perspicaz assinara seu voto, explanando

que era até provável e como perece ser o caso que o juiz William Marbury de fato

tinha o direito ao exercício do cargo, porque sua nomeação fora assinada e que

William Marbury havia até razão em seu argumento. Mas, que essa lei que confere

competência a suprema corte de apreciar ações contra ato do presidente e nesse

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caso contra o ministro de estado, essa lei viola a constituição do estado da América

uma vez que a competência dessa suprema corte só pode ser estabelecida pela

própria constituição, preconizando a suprema corte como guardiã da constituição

federal e diante de um confronte entre lei infraconstitucional e a constituição não

teria outra atitude a tomar a não ser a retirada dessa lei infraconstitucional do

ordenamento jurídico. (GOMES, 2009)

No entanto, o presidente da suprema corte apesar de reconhecer o direito

não poderia o assistir porque a ação na qual teve apreciação pela corte e baseada

em uma lei inconstitucional. Essa sentença passou a dar um poder extremo a essa

corte de notáveis, seria o poder de declarar uma lei inconstitucional quando

confrontada com a constituição. Mesmo existindo relatos de controle de

constitucionalidade por corte estaduais anteriores o julgamento do caso entre

Marbury contra Madson foi marcado como o fato fático que preconizou o nascimento

do modelo de controle de constitucionalidade e o de exercício da jurisdição

constitucional, lançando assim o controle difuso de constitucionalidade, no qual o

judiciário deva repelir num caso concreto uma lei que não possua uma sintonia com

a constituição. Fazendo de forma implícita com que o poder judiciário controle os

outros poderes.

Na Europa o ativismo judicial influenciado pelo modelo americano de

controle de constitucionalidade se apresentou notadamente na Áustria e na

Alemanha, mas precisamente num grande debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen

a respeito da jurisdição constitucional dos seus limites, suas finalidades e

principalmente de quem deveria ser o guardião da constituição. (SILVA, 2007)

No modelo alemão se prevaleceu de um controle concentrado, ou seja,

não poderia esse controle ser feito por qualquer juiz ou tribunal para que tivesse

competência para declarar uma lei constitucional ou não essa competência era

endereçado apenas a um órgão julgador chamada de cortes constitucionais que a

rigor não integrariam. Pois, o poder judiciário se revelando um conselho dedicado

exclusivamente ao controle de constitucionalidade das leis e também um dever de

zelo dos chamados direitos fundamentais, afirma Valle (2009).

Prossegue Barroso (2010) citando que Hans Kelsen introduziu um modelo

de corte constitucional, criando também com base desse modelo a corte austríaca

na qual fazia parte passando a compor a corte austríaca, Kelsen remete a essa corte

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as garantias de direitos fundamentais porque ele entende que essa corte é um corpo

autorizado a guardar a constituição.

Conclui Valle (2009, p. 166):

Assim surgiu um debate com Carl Schmitt. Em 1929 Carl Schmitt escreve uma obra sobre o guardião da constituição e essa obra ganha uma grande dimensão no cenário político europeu causando assim um embate acirrado de quem deveria guarda a constituição de seu país. Para Carl Schmitt quem deveria guardar a constituição federal e proteger os direitos fundamentais seria de competência exclusiva do chefe do poder executivo, ele compreendia que o chefe do poder executivo havia feito um juramento sobre a constituição e que seu governo se daria dirimido sobre as normas constitucional. Sendo assim esse líder estaria revestido de poder sobre o zelo para a constituição, para alguns doutrinadores comparados a um tipo de poder moderador.

Nesse sentido rompia com a visão de Kelsen, que enxergava que essa

competência não pertencia ao poder executivo mais ao poder judiciário que era

denominada por ele de corte constitucional.

Onde o Kelsen proferiu que os direitos fundamentais devem ser

protegidos inclusive até contra a força da maioria, e quando é entregue esse poder

de controle de constitucionalidade ao poder executivo corre o risco de estar

privilegiando somente o direito da maioria. Porque é a maioria que o colocou como

líder do governo em mandato outorgado, fazendo do chefe do poder executivo ficar

inspirado a somente a atender os anseios dessa maioria ainda que precise passar

ou até mesmo esquecer-se das necessidades de grupos menores, mas, que

também fazem parte do conjunto de um povo.

Para Kelsen um corpo afastado de pressões políticas seria o ideal para

julgar com isenção os anseios da população não importando se eram a maioria ou

pequenos grupos sem representação política. Já para Schmitt seu medo era a

politização do judiciário a partir que temas inerentes à sociedade não eram

desenvolvidos e decididos por meios de seus representantes ou de seu líder maior e

sim por um corpo de sábios, dando início a uma aristocracia judicial ou uma ditadura

de togas. Esse debate perdurou e inicialmente Kelsen saiu derrotado, porque a

suprema corte alemã decidiu que de fato o chanceler que era o verdadeiro

legitimado ao controle constitucional. (RAMOS, 2010)

Mesmo com sua teoria sendo enfraquecida, com o passar da história se

vê que o grande temor de Kelsen veio a submergir, quando tomou o cargo na chefia

do executivo, Adolf Hitler que era um ditador que tinha uma sede pelo poder

Page 26: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

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absoluto e um desprezo por qualquer espirito constitucional. Quando Kelsen

prenunciou que seu temor era só a vontade da maioria fosse acolhida e para

agradar essa maioria o chefe do poder executivo com o poder de garantir os direitos

fundamentais passasse a perseguir essa minoria como resposta a aqueles que o

empossaram no poder. E foi isso que a história mostrou quando Adolf Hitler para

agradar uma maioria ariana passou a perseguir em forma de genocídio as minorias

como os judeus, ciganos, emigrantes assim como outros grupos não conseguiam

passar pelo processo decisório. Kelsen por ter origem judia teve que fugir para

Estados Unidos evitando assim ter o mesmo destino que seus pares. (VALLE, 2009)

Nos Estados Unidos da América Kelsen voltou a divulgar seu modelo de

corte de controle constitucional e dos direitos fundamentais, fazendo a que a sua

teoria renascesse com todo vigor. Hoje graças a esse debate entre Kelsen e Schmitt

a maior parte do mundo tem a sua jurisdição constitucional. Os exemplos são

numerosos e inequívocos.

Barroso (2010, p. 161) cita amplas atuações no cenário mundial do Poder

Judiciário neste sentido.

No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. 

Adoção do Ativismo Judicial no mundo é algo corriqueiro, sempre utilizado

como ferramenta de decisão quando não há consenso entre a norma e o caso

concreto sendo deixado para as Supremas Cortes o veredito final.

1.3.2 História do Ativismo Judicial no Brasil

No Brasil ouve dois momentos da jurisdição constitucional. O primeiro

momento há uma jurisdição constitucional tímida, silenciada e no segundo momento

uma jurisdição altiva e independente comprometida com os direitos fundamentais,

Page 27: Monografia - Ativismo No Estado de Direito - 12.09.2014

27

segundo afirma Almeida (2013). No primeiro caso se tem o exemplo de Maria

prestes conhecida por Olga Benário Prestes. O cenário que havia na época era de

uma jurisdição constitucional completamente limitada por uma ditadura vigente na

época e de um poder executivo agigantado, tendo como chefe desse poder o

presidente Getúlio Vargas logo após um golpe de estado dirigido pela constituição

de 1937 de forte viés autoritário.

Neste assunto Barroso (2010, p. 166) complementa:

Havia no artigo 96, parágrafo único a qual dava autorização do Poder Executivo descontente da decisão da suprema corte passar por cima da decisão, podendo revisar ou reformar a decisão do guardião dos direitos fundamentais, esse era o modelo proposto de uma constituição feita em benefício de um ditador. Claudio Bojunga citou em seu livro JK: o artista do impossível (São Paulo: Objetiva, 2001) uma passagem sobre o pensamento de Getúlio Vargas em relação à constituição, na página 129, que certa vez quando Getúlio Vargas tentou passar por cima da constituição foi alertado por seu assessor que haveria uma impossibilidade, porque contrariava a constituição e Getúlio responde “que a constituição era como as virgens que mais dias ou menos dias devia ser violada”.

Esse era o cenário naquela época, de uma total desconsideração pela

constituição vigente.

Silva (2007) continua, Olga Benário era alemã, judia, comunista,

descendente de uma das primeiras causas autoritária da constituição da Polônia,

conhecida por Constituição Polaca, guerrilheira e mulher. Gravida de Luiz Carlos

Prestes, que fora presa por participar sobre a intentona comunista. Seu advogado

Heitor de lima impetra um habeas corpus para tentar resguardar o cumprimento do

processo penal no Brasil. Nesse período o mundo estava passando pela segunda

guerra mundial e se Olga Benário Prestes fosse entregue para a Alemanha ela

estaria com seu destino selado, Heitor de lima tenta garantir esse direito não só a

Olga, mas, também ao nascituro dizendo que ela é mulher de um brasileiro e que

carrega em seu ventre um filho de um brasileiro e que era seu direito, que seu

processo corresse aqui.

Esse pedido deve o parecer negativo, houve a denegação do habeas

corpus. Foi invocado um decreto que impedia a impetração de habeas corpus nos

casos chamados de crime contra a soberania nacional, com isso a fundamentação

baseada num decreto colocou-se de lado a constituição Federal vigente na época.

Olga Benário aos sete meses de gravidez foi mandada para a Alemanha

e veio a falecer em 1941 em um campo de concentração. Essa foi à marca deixada

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por uma jurisdição brasileira ceifada de dependência, submissa a um poder

ditatorial. No segundo momento da jurisdição constitucional tendo por elemento

máximo o Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal e dos Direitos

Fundamentais nos moldes atuais, uma corte forte e independente, com autonomia

para decidir e participar do regramento legislativo nacional. Um exemplo

característico dessa nova era e o caso levado ao STF em 2008 o caso de Marcos

José sobre o direito à vida. (BARROSO, 2010)

Afirma Valle (2009) que, o caso é sobre STA 223-PE, Marcos José, veio a

sofrer um assalto e foi baleado tendo uma bala alojada em sua coluna, ficando

tetraplégico. Fazendo que sua família entrasse com uma ação judicial contra o

Estado de Pernambuco, pleiteando para Marcos José um tratamento experimental, a

colocação de um marca-passo diafragmático que permitiria que Marcos José

respirasse autonomamente, no qual sem esse tratamento ele ficaria ligado ao

respirador mecânico, o que se pleiteava no tribunal era que o estado foi omisso

quando não proveu segurança em local reconhecidamente violenta, ceifando-o de

uma vida normal. O pedido era de um tratamento no exterior ao custo de U$

150.000,00(cento e cinquenta mil dólares) para a instalação de um marca-passo

diafragmático que permitiria que Marcos José ganhasse autonomia e saísse daquele

leito de hospital.

Naquela época essa ação chega até o STF, para apreciação da ministra

Ellen Gracie Northfleet que profere um voto contra a concessão do pedido, a

ministra invocara razões de ordem pública relatando que o tratamento era

experimental e que trazia nos autos a probabilidade de não dar resultado quando se

tratasse de portadores daquela patologia, Celso de Mello declara que ali não estava

em jogo simplesmente direito a preservação das finanças públicas contra o direito a

saúde, ele citou que ali estava de um lado à preservação das finanças públicas e do

outro o direito à vida, que em sua concepção o direito à vida era de uma vida digna e

plena da melhor forma possível e que não há de se falar em vida digna quando um

jovem está em um leito de hospital, preso a uma cama, proferiu também que aquele

lugar era notadamente um lugar violento e que o estado se omitiu ao não

providenciar uma segurança pública adequada, a qual tem previsão constitucional.

Assim sendo, liderando uma divergência o ministro Celso de Mello invocou o

direito a busca da felicidade e terminou dizendo “quem salva uma vida salva a toda

humanidade”. Os demais ministros acompanharam o ministro José Celso de Mello

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Filho e foi conceito a instalação do marca passo diafragmático. Marcos José de fato

submeteu ao tratamento tendo o direito à vida conforme descrito na constituição

federal e no mês de dezembro desse mesmo ano de 2008, Marcos José sofreu um

pneumotórax uma bolha de ar que comprimiu seu pulmão e acabou falecendo.

Assim seguindo o que o ministro Celso de melo proferiu, é preciso que, em

momentos limites invocar o direito a felicidade. (RAMOS, 2010)

Conclui-se que em relação a esses dois casos dão para perceber uma

grande mudança da postura do Poder judiciário em relação aos litígios baseados em

matérias essencialmente de direito fundamentais.

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2 ATIVISMO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO

De acordo o pensamento de Ramos (2010) o presente trabalho insere-se na

Teoria do Estado e no Direito Constitucional. Parte da natural sociabilidade do

humano para demonstrar que o Estado de Direito nasce para servir a pessoa, e esta

abdica parte de sua liberdade em prol de um convívio harmônico e pacífico dentro

da sociedade.

Delimita Júnior (2010, p. 61), “mesmo que não desenvolva o que entende

serem os princípios de Estado de Direito. Após, insere o estudo dentro das duas

principais famílias de direito: common law e romano-germânica; apresentando o

princípio prevalente em cada uma delas: legalidade e processualidade.”Diz ainda o

mesmo autor, desenvolve distinção de McILWIAN entre jurisdictio y gubernaculum,

pois o Estado de Direito só pode ser aquele que delimite e proteja uma área restrita

à Política, e uma área restrita ao Direito.

Por fim, antes da conclusão e da bibliografia, se mostra os entraves que o

ativismo judicial, inclusive colacionando jurisprudências, tem gerado para o

florescimento de um Estado de Direito racional.

2.1 Essências do humano: a natural sociabilidade

Júnior (2010, p. 62) descreve que na definição de Boécio aprimorada por

Tomás de Aquino. Três seriam, por tanto, as características da pessoa:

substancialidade, racionalidade e individualidade.

Ern sua (1) substância o ser humano é composto de corpo e alma, matéria e espírito; pela (2) racionalidade, extraímos que significa lo que hay más perfecto en toda naturaleza, esdecir, lo subsistente en una naturaleza racional; pela sua (3) individualidade, alteridade, do latim altera (no outro, com o outro), o ser humano apresenta esta perplexidade: um ser totalmente individual e totalmente social.

Mas é dessa natural sociabilidade do humano que se devem extrair os

princípios que darão fundamento e regramento às atividades jurídicas que dizem

respeito à Pessoa Humana e à sociedade como um todo.

Neste sentido, o Estado é meio e não fim à realização da Pessoa. A Pessoa

Humana é, portanto, anterior e seguinte ao Estado.

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O Estado de Direito, assim, serve à pessoa e à sociedade. Todos e cada um

abdicam parte de sua individualidade em prol de uma mediação técnico-jurídica,

instrumentada e concretada em realidades distintas, que modernamente vem

ganhando o nomem iuris de Estado de Direito. (PAGANELLI, 2011)

Prossegue o mesmo autor, o Estado de Direito ganhou, pode se dizer

formas distintas nas famílias de direito. Assim, as famílias, sistemas de Direito

concretizam princípios ínsitos às suas realidades históricas. Em sua essência defesa

dos valores se ver uma unha comum de proteção e implantação da Supremacia do

Direito; é, entretanto, no seu exercício, na sua concreção, na própria aplicação con-

tenciosa pelo poder judiciário, e não contenciosa pelo poder executivo.

2. 2 Os princípios do Estado de Direito

Jorge Miranda citado por Júnior (2010, p. 63) classificou os princípios

constitucionais da seguinte forma: “princípios constitucionais substantivos, que

abarcariam tanto princípios axiológicos fundamentais quanto princípios político-

constitucionais; e princípios constitucionais adjetivos ou instrumentais.”

Inspirado na doutrina de Júnior (2010, p. 64) aplica ao Estado Democrático

de Direito uma classificação principiológica dividida em três níveis: axiológico,

político e técnico-instru-mental; cada um dos níveis foi dividido em cinco princípios,

que são:

(1) Príncipio axiológicos do Estado de Direito;(a) Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1º, III, CRFB/88);(b) Subsidiariedade (Art. Io, IV e Art. 173, CRFB/88);(c) Pluralismo das dimensões humanas;(d) Bem Comum (Art. 3o, IV, CRFB/88); e(e) Direitos Fundamentais (Art. 5o, CRFB/88).(2) Princípios políticos do Estado de Direito(a) Soberania Popular (Art. Io, I e § único, CRFB/88);(b) Cidadania Universal e Plural (Art. Io, II e Art. 14,CRFB/88);(c) Pluralismo Político (Art. Io, V e Art. 17, CRFB/88);(d) Separação de Poderes; e (e) Separação de Funções.(3) Princípios técnicos ou instrumentais do Estado deDireito(a) Princípio da Legalidade;(b) Princípio da Igualdade;(c) Princípio da Prospectividade ou Segurança Jurídica;(d) Princípio da Controlabilidade, Processualidade ou Justicialidade;(e) Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade.

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Nota-se que o Estado de Direito, na busca do interesse público, implementa,

através da razão prática espaço do agir humano na sua coletividade, o contemplado

na razão teórica (esfera filosófica e científica), operando por uma razão técnica

(aspecto instrumental de concreção), para efetivar o indispensável à promoção do

bem comum.

Paganelli (2011) comenta, no campo dos princípios axiológicos do Estado de

Direito se está tratando de valores supremos da ordem político-constitucional: esfera

que trata do consenso da sociedade política, não havendo, portanto, diferença

substâncial entre os sistemas de direito nesta esfera.

Entretanto, a mesma correspondência no plano do princípio político e

técnico-instrumental se faz diferente, uma vez que as famílias de Direito, por

exigências legislativas, jurídicas e doutrinárias de sua história, não comportariam um

tratamento moderado, para questões que foram trabalhadas de formas distintas.

No fundo, esta é a tese de Caenegen e Souza Júnior: tentar mostrar que é

imprescindível ao Estado de Direito uma análise da história política, das raízes

sociais, bem como das instituições que fazem e operam o Direito. (SILVA, 2006)

Assim, é importante entender a racionalidade do direito, ao menos na família

da Common Law e na família Romano-Germânica, para se mostra como é diferente

o ‘ativismo judicial’ desenvolvido, por exemplo, nos Estados Unidos do ativismo

judicial desenvolvido no Brasil. Em verdade, o foco do artigo fica restrito a estes dois

países: Estados Unidos e Brasil, representando o Common Law e o Romano-

Germânico, respectivamente.

2.3 Estados de Direito e os sistemas jurídicos

As famílias de Direito apresentam diferenças tão fortes em sua estrutura

operacional e os juristas que as operam pensam os problemas de forma sistemática,

dificultando, de certa forma, a compreensão de realidades alienígenas. Vivendo em

uma família de Direito romano-germânico, em que a função precípua do Direíto é

regular e orientar os aspectos da vida social, são levados a pensar que essa

realidade é idêntica em outros países, afirma Miranda (2013).

Segundo Júnior (2010, p. 66) esclarece:

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33

A recíproca é verdadeira: a função precípua de operacionalidade do Direito em família de common Law é dar solução a um processo, trabalhando pelo precedente onde atua não de forma abstraía, mas a partir de um caso concreto. Assim, a lei, o costume, a jurisprudência, a doutrina, a equidade e os princípios gerais de Direito exercem funções distintas em realidades estatais específicas. A "lei", neste sentido, em País de common law não exerce a mesma função em País romano-germâ-nico. Da mesma forma, o costume em País romano-germânico não tem a mesma função que exerce em País de common Law.

Neste entendimento, a lei, em sistema da common Law, é importante

desmistificar desde agora, pois não passa de um ato do parlamento tendente a

tornar-se Direito, quando sofrer a chancela do Poder Judiciário.

Segue o autor, não se esquecendo de que no common Law existe o

princípio do rule of exclusion, pelo qual os juízes não estão vinculados aos princípios

da lei, mas simplesmente à literalidade do ato do parlamento.

Cita Paganelli (2011, p. 132) que Jeremy Waldron afirma, com outras

palavras, o aqui expressado:

Um projeto de lei não se torna lei simplemente sendo decretado, ocupando o seu lugar em Halsbury ou no livro de estatutos. Toma-se lei apenas punida começa a desempenhai um papel na vida da comunidade, e não podemos dizer qual papel será e, portanto, não podemos dizer qual lei foi criada, até que ela comece a ser administrada e interpretada pelos tribunais. Considerado como um pedaço de papel com o selo de aprovação do parlamento, um estatuto não edireito, mas apenas uma possível fonte de direito. René David corrobora o aqui afirmado, ao afirmar que as "leis" no common Law são encaradas como um fenómeno de exceção. Reconhece, ainda, a vinculação à literalidade na forma de interpretação, mas afirma, categoricamente.

De qualquer modo, os juristas ingleses continuam a sentir-se pouco à

vontade em presença das regrasformuladas pelo legislador; eles as envolverão tão

rapidamente quanto possível, sob a onda de decisões jurisprudenciais com vista à

sua aplicação.

2. 4 O Sistema Romano-Germânico e o Princípio da Legalidade Jurídica devida

É nos princípios técnicos ou instrumentais e políticos do Estado Democrático

de Direito que se encontra a maior diferenciação entre as famílias de Direito. No

plano incontestável, em nível de valores supremos, há consenso acerca das

necessidades de preservá-los; entretanto, é na realidade político-técnico-

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instrumental que as diferenças aparecem, sendo executadas, juridiciali-zadas,

aplicadas de formas diferentes. (MIRANDA, 2013)

Segue o autor, no Ocidente europeu, a partir do século XII, a sociedade,

conscienciosa da impossibilidade de se continuar resolvendo as relações civis ao

apelo sobrenatural, retoma, com base nas compilações de Justiniano, o modelo

utilizado pelo Direito Romano nas relações entre particulares. A sociedade quer um

Direito fundado na justiça, de acordo com a moral, para ajudar em seu

funcionamento.

Completa Júnior (2010, p. 68):

O Direito Romano ensinado nas Universidades vai evoluir. Os pós-glosadores estudam a fundo este Direito, procurando reencontrar e explicar o sentido originário das leis romanas. O Direito Romano passa a ser adaptado às novas necessidades, for-mando-se, lentamente, um jus commune do sistema romano-germânico, que respeitava às diversidades locais, por sua flexibilidade na busca de soluções justas. A Escola de Direito Natural, já nos séculos XVII e XVIII, afastar-se-á, em diferentes pontos, dos pós-glosadores, pretendendo construir a ordem social sobre o sujeito, exaltando os "direitos naturais do indivíduo", e reconhecendo à razão humana o único guia. Ela propugna, em verdade, um Direito público que reconheça os direitos naturais do homem. A porta à codificação está aberta; e a lei ganharia relevo no século XIX.

Percebe-se neste pensamento, na família romano-germânica a lei foi erigida

em princípio fundamental para se chegar às soluções justas, devendo os juristas,

nas soluções dos casos concretos, estar adstrita a orientação e às regulamentações

por ela propostas. Entretanto, ao princípio da legalidade agregam-se alguns

adjetivos importantes, como, por exemplo, igual, prospectiva, controlável.

Pode soar estranho, mas não deixa de ser o princípio da legalidade

juridicamente devida, ou seja, da legalidade com certas qualificações jurídicas

mínimas.

Assim, em um sistema que tem por base a lei, a percepção do ativismo

judicial parece ser um mal maior. Mas certamente este ativismo judicial, ao menos

no Brasil, possui raízes mais profundas, como o desprestígio da lei, a ineficiência do

executivo, a desestruturação do sistema, a irracionalidade das instituições, a

ausência de uma boa política, a falta de consenso sobre pontos fundamentais.

2. 5 O Sistema da Common Law e o princípio do processo jurídico devido

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35

O estudo da família de common law deve, necessariamente, partir do estudo

do Direito inglês. Ela, entretanto, não passou por renovação do Direito Romano, ou

por renovação pela codificação. E um sistema de Direito elaborado na Inglaterra,

principalmente pela ação dos Tribunais Reais de Justiça após a invasão normanda

liderada por Guilherme, o Conquistador, em 1066 de acordo com o pensamento de

Miranda (2013).

Complenta Júnior (2010, p. 69), a continuidade histórica do Direito inglês,

sem rupturas marcantes como as ocorridas na família romano-germânica, possui

após a invasão normanda em 1066, três fases: “a formação da common law (1066-

1485); a rivalidade com a equity (1485-1832) e o período moderno.” Diz o mesmo

autor, antes da conquista normanda não se pode falar em Direito comum a toda

Inglaterra. Os normandos trazem à Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de

uma experiência administrativa posta à prova no ducado da Normandia. A common

law tornar-se-á, assim, por oposição aos costumes locais, o Direito comum inglês

aplicado pelos Tribunais Reais de Justiça. Estes possuíam uma competência

limitada, restringindo-se ao julgamento de grandes questões; entretanto, já no final

da idade média são os únicos a administrar a justiça.

Entretanto, os Tribunais Reais tornam-se jurisdições de Direito comum

apenas no século XIX, mais especificamente em 1875. Até esta data, atuariam,

teoricamente, como jurisdições de exceção. O processo perante os Tribunais Reais

de Westminster obedecia a uma maneira de condução da ação muito peculiar, pois

à concessão de um writ exigia-se toda uma sequência de atos, revelando a forte

preocupação processual do Direito inglês. (PAGANELLI, 2011)

Na família de common Law o processo foi erigido em princípio fundamental

para se chegar às soluções justas, devendo os juristas, nas soluções dos casos

concretos, não estarem adstritos aos statutes, como se faz na realidade romano-

germânica, mas sim ao processo, meio pelo qual os juízes atualizam o Direito,

pautados na realidade concreta que lhes é apresentada. (MIRANDA, 2013)

A aplicação do Direito é realizada caso a caso, ou como diria Radbruch, por

um processo de muddle through, que poderia ser traduzido como improvisação

contínua. Mas o princípio da processualidade deve obedecer a determinados

requisitos, a começar, ao menos, pelos de forma, como, por exemplo, o juiz natural,

a ampla defesa, a igualdade de armas, a licitude das provas, a presunção de

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inocência etc... Vê-se, portanto, que não é qualquer processo, mas o princípio do

processo jurídico devido.

Assim, o juiz desenvolve o direito nos países de tradição de Common Law. E

da essência desse sistema que o direito opere pelo judiciário. Na célebre frase do

Juiz Wendell Holmes: "a constituição dos Estados Unidos é o que a Suprema Corte

diz que é", se acrescentaría, o direito é aquilo que o juiz diz que é, a partir de um

caso concreto, operado por um processo jurídico devido. (PAGANELLI 2011, p. 165)

Miranda (2013) cita que, a expressão judge-made-law tem esta profunda

raiz no common law. Assim, o juiz neste sistema, por regra, não é ativista. Ele, em

verdade, cumpre o seu papel de improvisação continuada, a cada vez que é

chamado a se pronunciar sobre um caso concreto. Portanto, não se diga, não poder

existir ativismo judicial no common law.

Por fim, ele existe, e quando verificado é prontamente expelido, respeitando,

é claro, as peculiaridades do sistema em que este ativismo se verifica.

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37

3 CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

3.1 Do Tropeço inicial aos constantes avanços da Jurisdição Constitucional Brasileira.

Sabe-se que tendo em conta, cada vez mais, está ocorrendo no Brasil o

fenômeno da judicialização de conflitos sociais, em uma busca incessante da

sociedade pelo Poder Judiciário com o fim de possibilitar a implantação de uma

expressiva gama dos direitos sociais fundamentais enumerados no art. 6a da Carta

Magna. Hipótese esta confirmada com a verificação da existência de diversos

processos judiciais no âmbito do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, o ponto

central deste estudo foi verificar e revelar o grau e amplitude do compromisso da

jurisdição constitucional brasileira quando é buscada para pronunciar-se acerca dos

citados direitos.

Segue no assunto Miranda (3013, p. 153):

Além de constatar as possibilidades judiciais — sem desprezar as extra-judiciais — existentes para a concretização destes direitos por meio da atuação do Poder Judiciário, foram avaliados e comparados os fundamentos das decisões do Tribunal Constitucional Brasileiro em relação às bases teóricas apresentadas neste estudo sobre os direitos fundamentais, com especial referência aos direitos sociais e ao provimento das necessidades humanas básicas. E importante destacar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do tema apresenta-se como um importante papel orientador para os demais juízes e tribunais no Brasil, assim como para os órgãos do poder estatal, vez que o guardião da Constituição é o principal e maior responsável pela interpretação e defesa de seu texto.

Apesar de, na maioria dos casos analisados, ter-se constatado a adoção de

uma tendência ampliativa e finalista de implantação dos direitos sociais

fundamentais por parte do Supremo Tribunal Federal, em nítida postura socio

jurídico-política ativa, buscando conferir à Carta Cidadã o caráter de norma a ser

aplicada em sua máxima potência.

Prossegue o autor, tem-se visto que, em alguns casos, ainda sendo a

minoria frente à postura mencionada, o Tribunal adotou uma postura mais restritiva e

conservadora com relação a referidos direitos, centrada na simples análise fria da

lei.

Primeiramente, como não poderia deixar de ser, esta última análise começa

fazendo referência ao acórdão prolatado no RE n. 197.807/RS (negativa de

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extensão da licença maternidade às mães adotivas) quando, em decisão colegiada,

publicada em 18.8.2000, o Supremo Tribunal Federal, adotando uma postura

conservadora e abstencionista, típica de um modelo liberal-individualista-

normativista, demonstrou total ausência de compromisso com os princípios básicos

do Estado Democrático de Direito. Ao restringir e negar a existência do aludido

direito social sob a frágil argumentação de que, mediante uma simples interpretação

gramatical do conteúdo da regra constitucional, o direito à licença maternidade era

devido tão somente às mães biológicas, considerando a necessidade de

recuperação durante o pós-parto. (BARROSO, 2010)

Por fim, o Tribunal atuou contrariamente à própria Constituição Social. De

toda sorte, é interessante confrontar que, naquele julgamento, não houve qualquer

manifestação acerca da constitucionalidade da mesma.

No entanto, do preceito legal avaliado. Assim, pelo menos, o Tribunal não

atuou como legislador negativo, caso em que, aí sim, representaria completa

involução da jurisprudência constitucional. Felizmente, o tema foi regulamentado

posteriormente pelo Congresso Nacional.

Comenta Miranda (2013, p. 155):

Também em decisão antiga, datada de 1999, o Supremo Tribunal Federal titubeou ao consignar, no julgamento do RE n. 241.757 AgR/MA, que as disposições constitucionais não permitiam a afirmação de qualquer efeito concreto no sentido de obrigar aos poderes estatais a garantirem vagas na rede pública de ensino para alunos portadores de deficiência, registrando-se o voto minoritário do Ministro Marco Aurélio, para quem, já naquele tempo, o preceito constitucional era dotado de eficácia imediata. Mais recentemente, em 2008, a Corte Suprema debilitou-se novamente ao permitir, ante o julgamento do RE n. 551.453/MG, o pagamento, de valor menor que o valor do salário mínimo, de soldo aos militares em prestação de serviço obrigatório. Pior ocorreu no julgamento do AI n. 832.129/RT, em 2011, quando o Tribunal Constitucional, mantendo os frágeis fundamentos do órgão julgador a quo para justificar o não fornecimento, pelo Poder Público, de cesta básica (alimentação mínima) a uma família com carências comprovadas. Aceitou a tese inapropriada de que não se poderia implicar ao Estado a obrigação de garantir universalmente todos os direitos sociais fundamentais, em decisão que, se nada acrescentou, tampouco merece qualquer elogio, pois fez tabula rasa da Constituição.

Nota-se também pela observância das decisões do Tribunal Constitucional

não foi possível constatar neste estudo uma descrição do grau de essencialidade de

cada um dos direitos sociais fundamentais dispostos no art. 6a da CF/88, uma vez

que se comprovou uma tendência do Tribunal a interpretar a Constituição baseada

na análise dos casos concretos.

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39

Além disso, a adoção do entendimento de que deve preservar um ‘mínimo

existencial’ tampouco é precisa ou completa, principalmente devido ao fato de que

este conceito foi utilizado para referir-se única e restritivamente, de acordo com o

apurado na jurisprudência analisada, aos direitos à educação, saúde, proteção

infância, assim como à assistência aos desamparados, como se os demais direitos

sociais não gozassem da mesma dignidade fundamental.

Como foi vista anteriormente, esta relação de direitos é incipiente e o

fundamento sobre o mínimo existencial deve ser superado pela concepção das

necessidades humanas básicas, devido ao fato de envolverem aspectos essenciais

(e não somente ínfimos trágicos e dramáticos) e mais amplos da dignidade humana

para lograr o desenvolvimento eficaz dos objetivos constitucionais do Estado Social

de Direito. Assim, o que excede ao mínimo existencial e se adequa ao princípio das

necessidades humanas básicas, quando se trata de direitos sociais, também pode e

deve ser garantido pelo Poder Judiciário.

A este respeito, a ideia do mínimo existencial adotada reiteradamente pelo

Supremo Tribunal Federal nos casos de controle difuso de constitucionalidade pode

levar à falsa hipótese de que somente as pessoas carentes, que vivem na pobreza

absoluta, são suscetíveis de proteção dos direitos sociais. E certo que a satisfação

de ditos direitos dirige-se, com especial e indispensável atenção, para possibilitar

preferencialmente (mas não exclusivamente) melhores condições de vida aos mais

vulneráveis, considerando-se o princípio da democracia solidária e a consciência

social da sociedade que fundamentam o Estado Democrático de Direito Brasileiro.

Entretanto, na grande maioria dos casos analisados, não se fez nenhuma

referência explícita a um estado de marginalização social das partes como requisito

necessário para possibilitar a procedência da pretensão deduzida em juízo, sendo

esta outra razão pela qual a adoção do conceito de mínimo existencial para basear

as decisões do Tribunal Constitucional não é a mais adequada. (GOMES, 2009)

De igual maneira, também não foi possível identificar o grau mínimo de

inatividade do poder estatal exigido em relação a cada um destes direitos para que

seja entendida como legítima uma atuação intervencionista por parte do Judiciário. A

este respeito, o grau máximo desta inatividade, obviamente, consiste na inação

absoluta dos poderes públicos.

Ademais, ainda que a posição predominante dos Ministros seja no sentido

de que, em casos de omissão ou negligência injustificada e inconstitucional dos

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demais poderes, cabe ao Poder Judiciário intervir para promover a realização dos

direitos sociais, fazendo-se importante registrar que, em certos julgamentos,

determinados Ministros, vacilando frente a suas responsabilidades constitucionais,

curvaram-se a uma concepção que confere aos juízes a função única de legislador

negativo, optando por não interferir na vontade positiva do legislador ou

administrador violador da CF/88, não levando em consideração que as normas de

direito fundamental são de aplicabilidade imediata e irrenunciáveis, que guardam em

si os próprios fundamentos do Estado Brasileiro e trazem embutida a força valorativa

conferida aos princípios constitucionais.

Assegura Miranda (2013, p. 156) expressando que:

Outro fato que pesa contra o Supremo Tribunal Federal é a extrema morosidade para julgar os diversos casos que lhe são submetidos o que, talvez, possa ser revelador de uma tendência mais conservadora que de vanguarda. Isto se torna claro quando se observa quantitativamente os casos que não tiveram o mérito da causa julgado pelo advento do tempo e da consolidação de situações fáticas como, por exemplo, o ocorrido no caso da ADI n. 1.698/DF (inconstitucionalidade por omissão do Governo Federal por não implementar políticas públicas para erradicar o analfabetismo e possibilitar o acesso ao ensino fundamental obrigatório e gratuito). Ao se verificar que transcorreram mais de doze anos entre o ajuizamento (29.10.1997) e o julgamento final (16.4.2010) da referida ação de inconstitucionalidade por omissão, constata-se que o Tribunal deixou de dar importante contribuição ao país, como se esperasse que a situação se convalidasse e se resolvesse por si só.

Se sabe que o Supremo Tribunal Federal pode analisar a constitucionalidade

de leis e atos administrativos por meio dos métodos de controle difuso (análise de

casos concretos, com efeitos inter partes) ou concentrado (verificação abstrata, com

efeitos vinculantes e erga omnes).

Continua o autor, inicialmente, considerando o método difuso de jurisdição

constitucional, no que a pretensão imediata é a resolução de casos concretos em

que alguém (ou uma coletividade) está privado de condições essenciais de

manutenção de suas necessidades humanas básicas. Uma vez que, o Supremo

Tribunal Federal tem demonstrado uma postura mais intervencionista, ainda que

algumas vezes reconhecessem o carácter excepcional da dimensão político-jurídica

de sua função de efetivação de programas públicos sociais, ao determinar aos

demais poderes estatais que proporcionem ao demandante a satisfação de suas

necessidades mais urgentes. Por outro lado, de forma contrária, a atuação do

Supremo Tribunal Federal por meio do controle concentrado de constitucionalidade,

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quando é necessária a defesa dos direitos sociais fundamentais, contrasta vertigino-

samente com sua atuação no controle difuso, mostrando-se plenamente

autorrestritiva nas tentativas de implantar os referidos direitos quando a parte

violadora dos mesmos é o poder público estatal. Somente é possível detectar

algumas poucas posições minoritárias e isoladas (e acertadas, a propósito) com

tendência contrária à autorestrição, como no caso da paradigmática decisão ditada

na ADPF n. 4/DF, a qual tem sido reiteradamente citada em diversos acórdãos

posteriores do Tribunal Superior.

Complementa Paganelli (2011, p. 157) ensinando:

Outra observação que se depreende da análise dos julgamentos estudados é que, no caso de inconstitucionalidade por omissão, o Supremo Tribunal Federal entende que o próprio Texto Constitucional lhe impede de expedir, em verdadeira função de legislador positivo, provimentos normativos ou administrativos com a finalidade de suprir a inatividade dos demais poderes, fazendo-lhe tão somente recomendações com a finalidade de cientificar o órgão descumpridor. Claro que não se descarta a importância mitigada desta medida, pois, ao menos, o poder estatal é advertido de sua mora na consecução de suas obrigações constitucionais. Mas, com efeito, esta postura tem-se revelado de pouca ou nenhuma efetividade prática.

Nesta linha, e contrariamente à atual postura adotada pelo Supremo Tribunal

Federal, há que registrar-se, pela importância da argumentação, que o citado

dispositivo constitucional não traz disfarçada nenhuma proibição à Corte Máxima de

expedir, ela mesma, a norma ou ato necessário à implantação do direito violado até

o momento em que o poder competente o faça.

Segue o mesmo autor, paralelamente a este debate sobre as possibilidades

processuais de efetivação dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal,

demostrando preocupação em conferir aplicabilidade a suas decisões e evoluindo

em seu posicionamento anterior, quando da apreciação dos mandados de injunção

(anteriormente o Tribunal simplesmente cientificava os poderes públicos de sua

omissão, esvaziando completamente o significado de sua atuação e, ainda, deste

mandamento constitucional). Aadotou uma postura mais atual e ativa, semelhante à

do legislador positivo, ao suprir, nos casos concretos, as omissões legislativas que

porventura impeçam o desfrute dos direitos da cidadania social. Além de conferir

sentido prático e exigibilidade a suas decisões, esta postura alcança também a

virtude de chamar a atenção do Legislativo acerca da necessidade de que adote

uma postura também diligente e atuante para efetivar os preceitos constitucionais.

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Destaque ainda Miranda (2013, p. 157):

Para o expressivo julgamento da ADPF n. 45/MC/ DF, quando o Ministro Relator expressamente qualificou a arguição de descumprimento de preceito constitucional como instrumento processual idôneo e apto para possibilitar a concretização de políticas públicas quando estejam previstas na Carta Política e descumpridas por seus destinatários. Além disso, demostrando uma sensível melhora nos fundamentos de seus julgados ao longo de sua história, foram várias outras as importantes contribuições que esta jurisprudência conferiu ao defender um ativismo judicial responsável e a dimensão político-constitucional da jurisdição, mitigando o dogma da separação de poderes e assumindo o Supremo Tribunal Federal o papel de afirmador e aplicador dos direitos sociais fundamentais. O julgamento em comento também apresentou uma importante posição do Tribunal quanto à invocação da cláusula de reserva do possível pelos poderes estatais, afastando-a como justificadora do descumprimento não motivado de suas obrigações constitucionais, uma vez que os poderes públicos são possuidores tão somente de uma liberdade relativa e limitada para efetivar os direitos socioeconómicos.

Por fim, acerca do tema dos instrumentos processuais para a efetivação dos

direitos sociais fundamentais, o Supremo Tribunal Federal confirmou

categoricamente a extrema importância, para a defesa dos direitos difusos e

coletivos, da ação civil pública.

Este seria o principal veículo de coletivização do processo, no qual as

tradicionais demandas individuais passam a concentrar-se em ações coletivas nas

quais as instituições legitimadas, em especial o Ministério Público, esgrimem, em

nome de uma coletividade, o direito fundamental genericamente lesionado, cortando

pela raiz o problema.

A este respeito, o futuro aponta para o crescimento desta modalidade

processual cominatória, na medida em que o Poder Judiciário não tem condições de

dar respostas velozes e satisfatórias a uma infinidade de ações de caráter individual

e repetitivo. Não é outro o entendimento manifestado pelo Tribunal Constitucional: A

Lei Complementar n. 75/93 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade

ativo, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista.

Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito

de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para

especificar as espécies de interesses que compete ao Ministério Público defenderem

(CF, art. 129, CP). (RAMOS, 2010)

Após fazer algumas críticas construtivas à atuação do Supremo Tribunal

Federal, é necessário destacar que, nas últimas duas décadas, em diversas

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oportunidades, o citado Órgão adotou uma postura mais vanguardista, ampla e

sintonizada com as expectativas da sociedade que são repercutidas nas suas

decisões, principalmente ao realizar o controle difuso e concreto da

constitucionalidade das leis e atos estatais.

Por fim, adotando sistematicamente a técnica de ponderação em favor de

um valor jurídico ou outro, a Justiça Constitucional tem buscado a extração máxima

da afirmação e concretização dos direitos sociais fundamentais, em consonância

com a concepção do Estado de Bem-estar. Não somente se reconhece

pacificamente a dignidade fundamental dos aludidos direitos, como se adota.

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4. METODOLOGIA

4.1 Tipo de Pesquisa

Esta pesquisa caracteriza-se como sendo do tipo exploratório, bem como

uma pesquisa bibliográfica, que tem como objetivo buscar informações na área de

Direitos sociais e fundamentais, Direito Constitucional. Uma vez que, procura reunir

algumas informações relevantes existentes sobre o assunto, aprofundar o

conhecimento sobre as causas da nova postura proativa do Supremo Tribunal

Federal onde a criação de normas, tendo em vista que ela rompe com o

entendimento adotado na jurisprudência anterior, em que essas mesmas matérias

são consideradas estritamente políticas e, portanto, fora da competência decisória

da Corte.

4.2 Método

O método usado nessa fase da investigação foi o Dedutivo. O raciocínio

dedutivo, nesta pesquisa, tem como objetivo explicar o conteúdo das premissas e

por meio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral,

para o particular, chegar uma conclusão, respondendo ao problema de pesquisa

principal enunciado, assim como aos subsidiários.

Ainda nesse sentido, foram utilizados dados primários que, nesse caso, são

àqueles oriundos de uma pesquisa realizada pelo próprio interessado nos seus

resultados. Pode-se enquadrar essa pesquisa como sendo do tipo ‘ad hoc’, isto é,

será realizada para buscar informações específicas dentro do assunto em questão.

4.3 Procedimentos Técnicos

No que versa aos procedimentos técnicos utilizados nessa pesquisa, afirma

Gil (2001, p. 48), que estabelece o elemento mais importante para a identificação é o

procedimento adotado para a coleta de dados e define dois grandes grupos de

delineamentos: aqueles que se valem das chamadas fontes de “papel” e aqueles

cujos dados são fornecidos por pessoas.

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45

Neste estudo, foi utilizado na primeira etapa do delineamento da pesquisa

em questão, o papel principal onde caracteriza o estudo como documental. Segundo

Gil (2001, p. 51) “define que a pesquisa documental vale-se de materiais que não

receberam tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborado de acordo com

os objetos da pesquisa”.

Sendo utilizados documentos, do tipo: livros, revista jurídica com base

documental, artigos e legislações atinentes ao tema, caracterizados como subsídios

para fonte de pesquisa. Uma vez que, serão realizadas leituras crítico-reflexivo com

o consequente fichamento das obras lidas.

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CONCLUSÃO

Como se sabe a regra da divisão de poderes, assim como o da divisão dos

cargos deve ser revistos na seara da justiça. Cumular no poder judiciário ordinário e

no Supremo Tribunal Federal a probabilidade de alegar a inconstitucionalidade das

normas beneficia o ativismo judicial. Afastar e delimitar os cargos políticas e os

papéis jurídicos auxiliaria a constituir um panorama mais coerente de avanço do

Estado de Democracia e de Direito. De tal modo, o resultado não poderia ser outro:

ativismo judicial termina com o Estado de Democracia, com a aparência de estar

tentando um apropriado Estado de Direito.

Nota-se que o ensinamento da divisão dos poderes sugerida por

Montesquieu foi, antes de tudo, uma réplica ao movimento antiabsolutista que

desenvolvia na Europa. Ainda, esse foi raciocinado em um Estado Liberal, na qual

necessitaria dominar o posto negativo do Estado diante da pessoa, distinto do

atualizado Estado Social, com a apresentação de direitos da 2ª geração, que se

admitiu depois da Grande Guerra de 1939. Portanto, percebe-se que não se pode ler

o clássico ensinamento da tripartição sem induzir por conta de suas particularidades,

bem como não existe ênfase que Montesquieu sugeriu um total bem-estar entre tais

poderes citados.

Apesar disso, percebe-se que o exemplo clássico deve ser notado,

sobretudo quanto no objetivo pelo qual foi desenvolvido, ou seja, impedir a opressão

do poder em benefício da imaginação de postos típicos nas mãos de um indivíduo

ou somente uma carcaça política. O histórico da nação antecedente aos descritos da

soberana amostra que nessas qualidades os direitos são limitados e a agressão do

Estado se gira institucionalizada.

Assim foram com capazes ensejos que o representado procedente da CF/88

sustentou os três poderes e constituiu a ação harmônica e livre que deve existir

entre eles. Observou-se que tais palavras não exprimem uma total liberdade das

instituições públicas, muito embora uma verdadeira estabilização na ação deles. O

que comprometia tal estabilização é a total transformação da agenda política para o

Judiciário.

Assim, os tais modelos, nota-se que o Judiciário brasileiro agiu de maneira

ativista em certos assuntos e essa atitude tem acendido nos últimos tempos. Dessa

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forma, desponta no mínimo duas situações: a primeira, que o Legislativo não tem

tido a competência e a aceleração indispensável para criar legislações que

satisfazem as pretensões sociais, além de aparecer-se distante por ocasiões a

realidade social; e a seguinte, que o ativismo judicial acrescido aborda um

pressentimento de uma soberania pública jovem em protesto diante dos empenhos

propriamente políticos. A Instituição legislativa carece receber confiança e o

empenho mais eficaz da sociedade, especialmente em benefício do acontecido

histórico brasileiro.

No decorrer da confiança ganha pela população se movimenta mais nos

empenhos políticos e o Legislativo se manifesta atuante na vida da sociedade, o

Judiciário não será o possuidor de invenções legislativas. Acontecendo

movimentação anunciada pelo legislador, a sequência do ativismo judicial se torna

restrito, mesmo que vivente certas vezes, como deveria se apontar.

Por final, o ativismo judicial não irrompe totalmente a presente hipótese do

afastamento. Apesar disso, deve ser utilizado com calma. Igualmente a invenção

legislativa pelo anseio da sociedade que pelo desejo do magistrado. Assim, o

acréscimo ativista judicial deveria ser ultrapassado por meio de conhecimento

influente da população no processo legislativo.

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REFERÊNCIA

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