MONOGRAFIA DELITOD CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA

5/7/2018 MONOGRAFIA DELITOD CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA - slidepdf.com

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DELITOS CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA

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INTRODUCCIÓN

En el C.P. español de 1995 se procedió a una regulación que se inclina por el conceptode ³Orden Público´, recogiendo conductas como la SEDICIÓN, que en nuestro catalogo

punitivo esta rotulado como un delito que es propiamente un acto de cobardía, de quiense aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva para atentar contra losbienes jurídicos de personas inocentes e indefensas. Es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden en la formación de estas asociacionesdelictivas, sobre todo, aquellos conformados por adolescentes, para incentivar sudesmantelamiento.

Entonces ¿Qué hemos de entender por ³Tranquilidad Pública´?. La tranquilidad pública,anota Peña Cabrera, es la sustitución subjetiva de sosiego espiritual del público, o de loque es lo mismo, de las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido

por los delitos contra la tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos quela lesionan.

De lo anterior, se colige que la constitución recoge una perspectiva no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una vocación pacifista de laconvivencia humana.

Se ha dicho con razón, que la tranquilidad pública es una ³situación subjetiva´. Sensación

de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmosfera de paz social, puesto que sus individuos ajustaran susconductas a las reglas fundamentales de la convivencia.

Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por estigmas socialeso pronósticos de peligrosidad, sino por haber desobedecido las máximas del ordenamiento jurídico, mediando la infracción de mandatos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los preceptos penales especiales.




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MARCO JURÍDICO

DISTURBIOS

Art. 315 .- ³El que en una r eunión t umul t uar ia, at ent a contr a la int eg r idad física de las per sonas y/o mediant e violencia causa g r ave daño a la

pr opiedad pública o pr ivada, será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad nomenor de seis ni mayor de ocho años.

En los casos en que el agent e u t iliza indebidament e pr endas o símbolosdist int ivos de las Fuer zas Ar madas o de la Policía Nacional del Per ú, la pena

pr ivat iva de la libert ad será no menor de ocho ni mayor de diez años´ .

1.- BIEN JURÍDICO

La acepción ³Estado de Derecho´1

gravita sustancialmente en las relacionesEstado ± Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento deconcretos ámbitos de ³libertad ciudadana´; entre estos, el derecho de reunión, deagruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencialdel Sistema Democrático.

El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse conarreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.

Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre ycuando su concreción se ajusta a los limites que la propia constitución delimita,con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden versealterados, pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a lapreponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.

Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todocuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas ode sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen

afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre,en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y lasalud), así como la integridad del patrimonio.

1Sometimiento de la autoridad del Estado a la jerarquía normativa, que obliga a todos por igual, y que

prohíbe la arbitrariedad.




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Por lo expuesto, estamos ente un bien jurídico de naturaleza supraindividual queha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que laspersonas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de noverse afectados por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudanen lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional,

aprovechando las ventajas que les otorga la muchedumbre, con propiedad lapredisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.

Advertimos que en el articulo 315º del CP, tiende a tutelar una serie de bines jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídicoespiritualizado (³Tranquilidad Pública´), también se protege la integridad física delas personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipopenal pluriofensivo2, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha deverse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la

conducta antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en formasimultanea el bien jurídico colectivo, así como los intereses jurídicos personales; siesto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acciónprohibida haya tomado lugar en una ³reunión tumultuaria´

2.- TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable

algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común,quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en unareunión tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva,afectar la integridad física e una persona y/o el patrimonio (publico y/oprivado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otraestructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión, donde los miembrosse identifican con una determinada asociación de personas, para afectar losbienes jurídicos comprendidos en la articulación, más por lo general. Se tratade individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan paracometer esta clase de fechorías, mediando la coraza que le otorga lamuchedumbre y así evitar ser descubiertos.

2Se denomina delito pluriofensivo, en derecho penal, a aquel delito que ataca a más de un bien jurídico

protegible a la vez.




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También puede aparecer en escena una Autoría Mediata3, siempre que elhombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento

b. Sujeto pasivo

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en suconjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por laslesiones y/o los daños, quienes serian victimas de dicho delitos, por losDisturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos afectados.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por ³reunión tumultuaria´; nopuede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar

a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversaíndole, no siempre con motivos delictivos.

Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde esta quedenecesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sinembargo, y pese a conocerlo así, se actué.

La calidad tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad depersonas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetosactuantes, así como su captura y persecución.

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito esta condicionada a un³atentado contra la integridad física´, dicha circunstancia ha de revelar unverdadero estado de afectación a su estructura fisiológica de la victima, quepara cobijarse a los alcances normativos del artículo 315º, debe revelar unalesión determinativa de delito y no de falta.

3ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas de Participación en el

Delito", Ara Editores. Primera Edición. Lima 2004. Define al autor mediato: es aquel que tiene el dominio del

hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario

(instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.




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3.- FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que seagrupan en el artículo 315º, requiere de la efectiva producción de un resultadolesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad

física de una o varias personas o la afectación a la estructura original de un bien.La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la integridad física de undeterminado sujeto (s), una merma en la estructura fisiológica del agraviado, quepueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el daño no se logro producir,sea por la intervención de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a laesfera organizativa del agente, importa un delito tentado.

La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien es dañado,destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar

su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito.

4.- TIPO SUBJETIVO

La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia yvoluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentandocontra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (públicao privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor dirige dicha conducciónde disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con laviolencia que perpetra los miembros de la agrupación.

5.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agent e u t ilice indebidament e pr endas o símbolosdist int ivos de las Fuer zas Ar madas o de la Policía Nacional del Per ú, la pena

pr ivat iva de libert ad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto deDisturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o dela Policía Nacional; en tales circunstancias se atenta contra el decoro; el buennombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando encuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras,propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verseengañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de laDefensa Nacional y el Orden Público.




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Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía,una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar elemprendimiento criminal.

6.- PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativade libertad en su modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor de 8 años.

En su modalidad agravada la pena privativa de libertad será no menor de ocho nimayor de 10 años.




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APOLOGÍA

Art. 316º.- ³El que públicament e hace la apología de un deli t o o de la per sonaque haya sido condenada como su au t or o part icipe, será r epr imido con

pena pr ivat iva de libert ad no menor de uno ni mayor de cuatr o años.

1. Si la apología de hace de deli t o pr evist o en los art ículos 152º al 153º - A,200º, 273º al 279º - D, 296º al 298º, 315, 317, 318 - A, 325º al 333º, 346º al 350º o en la Ley Nº 27765, Ley Penal contr a el Lavado de Ac t ivos o de la

per sona que haya sido condenada como su au t or o part icipe, la penaserá no menor de cuatr o ni mayor de seis años, doscient os cincuent adías mul t a, e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del art iculo 36 del Código Penal .

2 . Si la apología de hace de deli t o de t err or ismo o de la per sona que haya

sido condenada como su au t

or

o part

icipe, la pena será

no menor

de seisni mayor de doce años. Si se r ealiza a tr avés de medios de comunicaciónsocial o mediant e el uso de t ecnologías de la infor mación y comunicación, como Int er net u otr os aná logos, la pena será no menor deocho ni mayor de quince años, imponiéndose tr escient os sesent a díasmul t a e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del art iculo 36 del Código Penal .

1.- A MODO DE INTRODUCCIÓN

La transformación del Estado liberal al Estado Social ha supuesto elentroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados enla cúspide constitucional, cuya manifestación mas importante ha de verse en ladenominada ³Libertad de Expresión´4, que consiste en la libertad de todociudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., político, social,económico, cultural.

La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica,cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuono puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento, censura,deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad dela coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que enprincipio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión.

4SALINAS SICCHAR, Ramiro. C ODIGO PENAL PARTE ESPE C IAL define que la libertad de expresión se

constituye en un extenso espacio que incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter literario

o pictórico, englobando, en cada caso concepciones ideológicas y culturales.




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La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en suartículo 2º inciso 4.5

Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar hapuesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme

el artículo IV del Titulo Preliminar del CP.

Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como lasposturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamosinmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puedeser penalizada la ³Apología a delinquir´? respuesta nada fácil de elaborar,considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el articulo316º del CP, con el derecho que se vería mermado (³libertad de expresión´) con lapuesta en escena de la presente penalización.

Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conducea la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, deaquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando,aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas comose conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos a las organizacionessubversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento delsistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a través de las armas,colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en

cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sussupuestos reivindicaciones sociales y políticas.

2.- CONCEPTO DE APOLOGÍA

Por ³Apología´ debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alabay/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o undiscurso apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada deindividuos.

5Articulo 2º inciso 4 de la Constitución Política del Perú

A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o

escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni

impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el

Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los

derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.




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El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva deforma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente.

A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas queuna alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es

indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provocación a queotras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto,esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso público,suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio decomunicación social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir unmensaje provocador de la violencia terrorista. Por ejemplo, no tendrá dicho efectocuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que expresa su autor es másque una postura ideológica.

3.- DIFERENCIA DE LAP

OLICIA CON LA INSTIGACIÓNComo es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° La denominada³instigación´. En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otraa delinquir. Esta ultima denominada instigado, siendo esta ultima la que llevaadelante el plan criminal, ejecutando la acción típica que da lugar a la lesión y/o lapuesta en peligro del bien jurídico tutelado ± por la norma penal -. No se trata delmero consejo, recomendación u opinión, sino de una privación directa a delinquir,generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta eldominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamentepersuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo ya posee,cuando no ha decidido por si mismo

Por lo dicho, la instigación seria una incitación a delinquir, por lo que se diría quela apología seria una especie de incitación directa cuya represión que se conviertaen una incitación directa, es decir, cuando se convierta en una provocación.

La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza ycircunstancia constituye una incitación directa a cometer el delito, la incitación

debe referirse concretamente al delito responderá a titulo de instigador

El TC en la sentencia antes citada, ene l fundamento 84, sostiene que: la apologíano consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para quese decida a cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujetodeterminado y para la perpetración de un hecho concreto. En cambio, en el casode la apología no existe un sujeto concreto receptor del apologista.




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De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisión deun nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra formadirecta o indirecta, es la aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo6° del decreto ley N° 25475

Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la instigación, ha de tomar lugar en forma directa y personal, donde el inductor se dirige a determinar psicológicamente al inducido, para que este ultimo cometa materialmente el hechodelictivo; mientras que la apología se dirige aun publico mayor de personas, deforma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya enuna individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona enconcreto a diferencia de la instigación como figura típica que en esencia esabstracta

La autentica diferencia entre provocación e inducción radica en que aquella se

dirige a una pluralidad de personas de tal naturaleza que rebase la esfera de loíntimo o privación: para que la provocación sea punible ha de tener lugar en unespacio público.

La comunicación apologética solo debe ser sancionada cuando pueda convencer a determinadas persona a realizar una determinada actividad delictiva, no antesujetos proclives a perpetrar ciertos crímenes que, en todo caso, se apoyan dedichas ideas para reforzar su predisposición criminal. Cada quien ha de responder por sus propios actos (responsabilidad personal) a menos que se trate de unapersona especialmente vulnerable, con ciertos efectos estructurales (psíquicos),

en tales casos se da una autoría mediata, mas en la hipótesis de la apología adelinquir, sise contribuyen panfletos apologéticos a personas evidentementeinimputables, no se dará la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.

No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de ellos derivana cauda de las acciones de otros, realizadas en virtud de un proceso dedeliberación racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la libertad deexpresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan producir talesacciones.

Asimismo, no cabe atribuir el delito de apología, aquellos libros, revistas,manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que narrandocumentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica, documentaly/o punitiva; siempre que de ellos no se sobre aquellos. Tampoco una novela deficción, donde los lectores saben perfectamente que se trata de una historia irreal.

Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologéticorequiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad




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auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian y, segundo, que lapunición de la apología, no requiere constar que el mensaje comunicativo hayatraído como consecuencia la comisión de un delito concreto, por parte de quiencanalizo e interiorizo la comunicación.

Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayo una formula dirigida a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que hade predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo posible, laslibertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se ajusta con loscriterios vertidos en la presente monografía.

El TC, en el fundamento 88 de la sentencia tantas veces mencionadas, señalo losiguiente: la aplicación de este artículo 316° del código penal ha de realizarsetomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de lagravedad de hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre

una acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertoslímites. Estos son:

a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizadob) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el

delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograra la publicidad

exigida por el tipo ´penal, es decir que debe tratarse de una vía idónea parapropalar el elogio a un número indeterminado de personas,

d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y

búsqueda de consenso

4.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

1. Si la apología se hace de deli t o pr evist o en los art ículos 152 al 153-A,200, 273, al 279- D, 296 AL 298, 315 . 317, 318 -A, 325 al 333; 346 al 350 o enla ley N° 277765, ley penal contr a el lavado de ac t ivos o de la per sonaque haya sido condenada como su au t or o part icipe

Como sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología´genérica´ aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona conlos fundamentos democráticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darseuna provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas,chantaje, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitudde la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no solo son de ordenesdogmaticos , sino también de naturaleza criminológica.




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Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravaciónde la sanción punitiva, cuando en la retorica apologética se dirige a incitar a lacomisión de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, depeligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos ytejidos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden

constitucional así como el lavado de activos.

Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria laprevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según lacompaginación de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que losdelitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no estánincluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone quela vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos másimportantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador,

el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problemaque se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número desupuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificaciónpenalizadora.

El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos deterrorismo

Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como

autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma

Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa einequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarsesolo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa

juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, setrata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tienela posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar susituación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por unrecurso de nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con elnuevo CPP , entonces , como se podría hablar de una alabanza a un hechodelictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución jurisdiccional decondena inalterable en sus efectosLa ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan lostérminos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per serecaen directamente sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a lapunibilidad y a los costes de la reparación civil post delito




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Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética,puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva,no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida enel artículo 23° del CP , determina su aplicación al co-autor y al mediato, en base al

co ±dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombrede atrás sobre el hombre de adelante³participes´, según el principio de acesoriedad en la participación del injusto penal,hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho,aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar elhecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento típico ,determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurídico(instigador)

2 .

Si la apología se hace delei t

o det

err

or

ismo o de la per

sona que hayasiso condenada como su au t or o part icipe, la pena será no menor de seisni mayor de doce años. Si se r ealiza a tr avés de medios de comunicaciónsocial o mediant e el uso de t ecnologías de la infor mación y comunicaciones , como int er net u otr os aná logos , la pena será nomenor de ocho años ni mayor de quince años; imponiéndose tr escient ossesent a días mul t as e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del art ículo 36 del código penal .

Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en

crímenes como ³terrorismo´ donde las acciones violentas que se comete a travésdel aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, dondeel acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones,asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas,dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marcooperativo, a su vez, la visión pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DLN° 25475), pospone una política criminal basada en un significativoadelantamiento de las barreras de intervención punitiva, a su vez, en merito a losviene s jurídicos puesto a en tutela por la norma legalEl estado formula una política criminal particular para hacer frente a lacriminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica lafigura delictiva e la apología para los casos de terrorismo.Se sostuvo que la retorica apologética puede tomar lugar por una serie de medios,lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidadde personas (discurso en una plaza publica, el reparto de un escrito); si es que lacomunicación es conocida por un escaso número de individuos, no se configura eldelito de apología.




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Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando sedirige hacia ³un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado comoautor y/o participé de terrorismo´

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como undelito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición

jurídico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sidodefinido como tal, máxime si puede presentarse un mecanismo procesal quedesvirtué dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria,que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente dacuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que losmedios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado

En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en elapartado anterior.

Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravación cuandoel discurso apologético toma lugar a través de medios de comunicación socialmediante el uso de tecnologías de la información y co




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ORGANIZACIÓN A DELINQUIR

Art. 317.- ³el que for ma part e de una or ganización de dos o mas per sonasdest inadas a comet er deli t o será r epr imido por el solo hecho de ser miembr ode la misma, con pena pr ivat iva de libert ad no menor de tr es ni mayor de

seis años.

Cuando la or ganización est e dest inada a comet er los deli t os pr evist os en losart ículos 152 al 153- A, 299, 273 al 279- D, 296 al 298, 315, 317, 318 - A, 319,325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765(Ley Penal contr a el lavado de Ac t ivos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de cient oochent a a tr escient os sesent a y cinco días- mul t a e inhabili t ación confor me el art ículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose ademá s, de ser el caso, lasconsecuencias accesor ias del art iculo 105 numer ales 2) y 4), debiéndose

dic t

ar

las medidas cau t

elar

es que corr

espondan par

a gar

ant

izar

dicho fin´ .

1.- CONCEPTOS GENERALES

La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal de un injustopenal, a quien con su obrar antijurídico, ha provocado un estado de lesión y/o depeligro para un bien jurídico tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito, se debe verificar que el resultado dedisvalor obedece a una conducta que fue realizada por el agente o por su inacción(omisión), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se haya

producido como consecuencia de la acción generada por su autor.

Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundoregido por seres humanos imperfectos, ocurre también que los individuos seagrupan, se asocian no solo para obtener objetivos lícitos, sino para cometer hechos delictivos.

La nueva descripción criminológica desborda un plano estrictamente personal dela imputación penal, para ingresar a un contexto donde aparecen en escena lasdenominadas ³Organizaciones delictivas´, la ³Criminalidad Organizada´, que poneen aprieto la política criminal del Estado, representada por las institucionestradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente al crimen.

Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en suaccionar la incolumidad de los bienes jurídicos mas importantes; ya no se habla dela banda delictiva, sino del ³Crimen Organizado´.




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2.- DIFERENCIA CONCEPTUAL DE ³CRIMEN ORGANIZADO´ CON LA³ORGANIZACIÓN A DELINQUIR´ ASI COMO CON LA ³COAUTORIA´

Como es sabido, el concepto y/o definición de ³Crimen Organizado´ alude afactores estrictamente criminológicos, mientras que la ³Organización a Delinquir´

importa una elaboración conceptual privativa del Derecho penal sustantivo.

En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemosremitirnos en primera línea a lo que debemos entender por ³CriminalidadOrganizada´; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas que dichaestructura compone así como por las diversas definiciones que se han construidoen la doctrina especializada así como en las legislaciones y los instrumentos y/oConvenios Internacionales.

El gran reto de la política criminal del Tercer Milenio es enfrentar eficazmente alCrimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantías fundamentales delDerechos penal y del Derecho procesal penal.

Las organizaciones criminales tienen como antecedentes más inmediatos, lasMafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algunos países deEuropa occidental

Otra manifestación palmaria es de verse en el caso de las OrganizacionesSubversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos privativos del

Crimen Organizado, v gr., pluralidad de miembros ejecutores del delito, mandosmedios, grupos logísticos e ideológicos, mandos superiores que ejercen el poder de mando en la cúspide de la organización, automatismo, predisposición acometer los delitos de mayor gravedad, códigos de ética.

Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es cualquiera,pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje funcional yoperativo que permita a la asociación ejecutar sus planes criminales con rayadaseguridad.

¿Qué hemos de entender, entonces, por ³Organización a Delinquir´, partiendo dedicha acepción es privativo del Derecho penal sustantivo, de la estricta tipificaciónpropuesta por el legislador en el articulo 317º del CP? Primero, hemos de rechazar aquella denominación que se ha dado a esta figura delictiva, cuando se dice quela organización debe ser lícita; en una sociedad regida por normas, donde laactuación de los ciudadanos ha de ser escrupulosamente respetuosa de las reglasde convivencia social, solo puede darse en un contexto de legalidad, es decir, la




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Asociación inclusive, es un concepto que se recoge en el Código Civil, en suarticulo 80º 6, como una organización estable de personas naturales o jurídicas,que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo. Es decir, siestamos ante una figura delictiva, que penalizaría la mera pertenencia del sujeto ala estructura criminal, debe tratarse de una organización delictiva que pueda

afectar el bien jurídico tutelado, la ³Tranquilidad Pública´.

La ³Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia OrganizadaTransnacional´ (ONU), define al ³grupo delictivo organizado´, como un grupoestructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actuéconcertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitostipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa oindirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

La tipicidad penal propuesta en el artículo 317º del CP

, no hace distinción algunaentre los individuos que integran en la organización; si bien la jerarquía funcional,conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de estos aparatos estapresente en toda manifestación del Crimen Organizado, no es un dato esencialpara la configuración de este delito. Si es que aparece en todo su esplendor, unseñorío del hecho, que toma lugar desde el seno de la cúspide de la organización,a través de quienes ejercen la voluntad de la estructura organizativa, contando conuna serie de elementos, que aseguren con rayada seguridad, que las ordenes queallí se emitan, sean cumplidas a cabalidad, podría admitir una ³Autoría Mediata enestructuras organizativas de poder´, siempre que se compruebe la atribución de

otros injustos a la asociación´.

3.- EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA PENAL AUTONOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TIPIFICACIÓN

Una figura delictiva como la ³Organización a delinquir´, es incluida en el catalogopunitivo, en merito a fines estrictamente de política criminal, de reglar uninstrumento sustantivo idóneo para combatir el Crimen Organizado; que aunqueno se admita expresamente, constituye una respuesta estatal a la ineficacia delsistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias,carteles u otro tipo de expresiones criminales, que amenazan la tranquilidad, laseguridad ciudadana, con ello las bases coexistenciales de cualquier sociedad.

6CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46

Art. 80

La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una

actividad común persigue un fin no lucrativo.




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Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particular, penalizala sola pertenencia de un individuo a una organización delictiva, sin que seanecesario acreditar su participación en un hecho punible de forma específica; por tales motivos, es claro que la intención del legislador fue de dotar de plenaautonomía tipificante a la figura de la organización a delinquir, pudiendo ingresar

en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un concursoideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317º, como un delitopermanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituiday cesa en sus efectos antijurídicos cuando esta se disuelve, por lo que los otrosdelitos que se cometen, toman lugar en el estadio mismo del delito deOrganización delictiva, por lo que no se puede decir que exista una pluralidad deacciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalisticopueden existir, mas no en un plano normativo.

La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia,puede fácilmente salvarse si es que los órganos que administrar justicia,interpretan con suficiente rigor dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajolos alcances normativos del artículo 317º del CP. De que la sola pertenencia a laorganización no sea suficiente para sostener la imputación delictiva, sino que elagente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad dedelitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mínimos para configurar una organización delictiva, si no es así, meros conciertos criminales, que tomanlugar de forma aislada y pasajera, serán reputados como Organización a delinquir,en franca contravención al principio de legalidad y a los principios de

proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta figura delictivadebe resultar una atentado contra la ³Tranquilidad Pública´, por ende no puedetratar de cualquier manifestación criminológica, donde aparecen una pluralidad depersonas como protagonistas.

4.- BIEN JURÍDICO

Constituye una labor de hermenéutica jurídica precisar con claridad el bien jurídicoprotegido, no solo como valoración dogmatica, sino también de política criminal,determinar con precisión el interés jurídico en todo listado delictivo, importa unatarea de primer orden, a efectos de definir los contornos de la conducta provista derelevancia jurídico ± penal. Máxime, si estamos ante conductas delictivas muyalejadas a la visión material que proporcionan la dimensión de lesividad, comocriterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia aconductas que llegan a un nivel preparatorio, de simple actividad, caracterizando auna propuesta de técnica legislativa ligada a la construcción normativa de bienes

jurídicos supra individuales.




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Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presentetitulación t iende a pr ot eger la denominada ³T r anquilidad Pública´ , que puedeser definido como aquel estado de convivencia social pacífica, donde loscomunitarios pueden desarrollar sus actividades en un contexto de normaldesarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efectiva potencialidad, generan

un clima de pánico y/o alarma colectiva, producto de eventos, que por su gravedadmerecen ser penalizados de manera independiente al margen del resto de figurasdelictivas que pueden presentarse, cuando se conforman organizacionesdelictivas, con el objetivo de cometer una variedad de delitos.

Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya trascendenciavalorativa, si bien tiene vinculación con los intereses jurídicos personales, adquiereplena autonomía, en merito a su legitimación, según el marco ius-constitucionalasentado sobre la obligación del Estado, de asegurar una coexistencia social

pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es normativa, no esmenos cierto que cuenta con plena legitimación desde una posición sistémica.

Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que caracterizaa otros bines jurídicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder auna orientación espiritual y, a su vez, de percepción cognitiva por parte de loscomunitarios, pues la Tranquilidad Pública constituye una factor estimativo,perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden colectivo.

5.- PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN TÍPICA

Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores delpresente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos,incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir lasdistinciones con las bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter elexamen al principio de legalidad.

a) Organización delictiva y numero mínimo de integrantes Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologías criminales,constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano quedesborda la imputación tradicional de los delitos, según el esquema personal einclusive de los conciertos delictivos tradicionales, acá no estamos hablandode una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, paracometer un determinado delito, sino de una conjunción de individuos, que deforma organizada se agrupan, que de forma organizada se agrupan parafacilitar la perpetración de una serie de injustos.




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Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de ³dos o más personas´, unnúmero que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de laorganización, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condicionessuficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dospersonas son en nuestra opinión, insuficiente para que pueda operar una

organización delictiva.

Las personas que integran la organización deben actuar, eso si, condolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo adelinquir, el ³concierto de voluntades´ importa un dato fundamental asaber, pues si uno de sus integrantes actúa sin saber que esta inmersoen este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad in examine.

La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse conforme

a sentido, de ser portador de ciertas características, que permitan señalar queel injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad delictiva, por ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enajenadosmentales) no cabe afirmar la vigencia de la organización, sin embargo, unacausal de exoneración de responsabilidad penal, como una autoría mediatapor coacciona si como el miembro adolescente, no determina la exclusióntipificadora.

b) Acuerdo a delinquir La agrupación de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse

vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar la existencia de una organización delictiva. Sino que debe verificarse eldenominado ³Concierto Criminal´, que en todos sus miembros haya existido unconsenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la perpetraciónde una serie de delitos.

No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos en elartículo 317º del CP, cuando un individuo participa en un solo evento,prestando una determinada colaboración al grupo para logar el éxito del plancriminal; sin defecto, que pueda responder a titulo de co-autor por el delito enparticular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar por acreditada la pertenencia a la organización.

c) La permanencia La ³Organización a delinquir´ no es una asociación cualquiera de personas enconcierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa nosolo un colectivo de personas, predispuestos a delinquir, sino que ha de




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sumarse también el factor ³tiempo´, de que la vigencia de la organización hayade tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo.

Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reunionesesporádicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez en

cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); laocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No sepuede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se cuentacon un cuerpo permanente, dirigido a la consecución de ciertos fines; dichapermanencia permite que el automatismo de la organización funcione acabalidad y, que las órdenes que emitan los miembros de la cúpula seancumplidas por los órganos ejecutores (verticalidad).

El carácter ³permanente´ de la organización consolida la idea de la voluntad a

delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en laorganización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que sefunda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando losmiembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de ello, sequiebra la estructura criminal, situación que seria resuelto con la formula deCo-delincuencia.

d) Organización instituida para cometer ³delitos ́La figura deltita de ³Organización a delinquir´, supone por si, el manifiesto deuna singular y especial político criminal, al propiciar el adelantamiento de las

barraras de intervención punitiva, a estadios muy apartados del concepto delesividad, al haberse confeccionando la construcción típica sobre la imagen delos denominados actos preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdoconcertado a delinquir. Es decir, las personas que se agrupan bajo el matiz dela organización, lo hacen con la finalidad de perpetrar hechos punibles,pudiéndose haber organizado bajo una estructura societaria, que les sirve defachada legal, para encubrir los delitos que pretenden acometer.

Señalamos que uno de los requisitos para la configuración del tipo penalcontenido en el articulo 317º del CP, es la permanencia y estabilidad de laorganización, que se expresa en la inequívoca voluntad del grupo de cometer delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de laagrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos, laperpetración de algún hecho punible.

En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal,para el legislador, la organización conformada para cometer los hechos




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punibles descritos en el segundo párrafo del artículo 317º, dan lugar a una³circunstancia agravante´.

La Ley Penal hace alusión a delito, cuya definición con propiedad implica laacción u omisión típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un lado el

reproche de carácter individual que recae sobre el sujeto infractor (culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar únicamente el injustopenal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurídico y su evidente anti-normatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no seconfigura la Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar en defensa de los derechos fundamentales.

Por lo demás, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el sentido de una

organización encaminada a cometer una variedad de tipologías penales, nodudamos en negar la condición de Organización, cuando el colectivo sededica a cometer una solo delito, aun cuando tome lugar de forma reiterativa.

e) La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplicación pluraldel tipo penal contenido en el artículo 317º del CP, a una o varias personas,problemática que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias de laOrganización Delictiva que opero en nuestro país, en la década de losnoventa, donde el crimen como organización apareció en toda su expresión

fáctica, habiéndose constituido un aparato criminal de gran envergadura, antesinimaginables, al haber copado toda la espera publica, contando comomiembros a un presidente de la República, a Generales, a Ministros deEstado, funcionarios públicos de alto nivel. Aspecto que incidió en lapromoción de múltiples persecuciones penales, por parte de las agenciasestatales predispuestas, variadas causas penales, teniendo comoprotagonistas principales (imputados) a casi las mismas personas, pues aldetectarse su participación en diversos hechos delictivos, importaba suprocesamiento por separado. Así, es el caso del ex-asesor presidencial, aquien se le juzga aun por su participación en muchos delitos de Organizacióna Delinquir.

Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, laadmisión de un Concurso Real por el delito de Organización a delinquir, previoa ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos que han deconcurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el articulo 317ºdel CP, no solo la existencia de una pluralidad de personas (dos o más), que




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el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa,para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia yestabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar como Organización delictiva, aquel conjunto de personas que se encuentrendesprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar el éxito de

los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerárquico, nopuede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder de mando que haya de imponer subordinación hacia los órganos ejecutores.La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estructura criminalque pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relación horizontalentre sus miembros, habríamos de calificar dicho accionar como un típico casode co-autoría; máxime, si distinguimos con propiedad lo es que una asociacióncon una organización.




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OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS

Art. 318º .- Será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no mayor de dosaños:

1. El que pr ofana el lugar en que r eposa un muert o o públicament e lo ul tr aja. 2 . El que t u r ba un cort ejo fúnebr e. 3. El que sustr ae un cad á ver o una part e del mismo o sus cenizas o loexhuma sin la corr espondient e au t or ización.

"En el supuest o pr evist o en el inciso 3 del pr esent e art ículo, cuando el ac t ose comet e con fines de luc r o, la pena será pr ivat iva de libert ad no menor dedos años ni mayor de cuatr o años e inhabili t ación confor me a los incisos 1,2 y 4 del art ículo 36 del Código Penal ."

1.- COMENTARIO GENERAL

Es sabido que el derecho penal tiene por emisión fundamental: la protecciónpreventiva de bienes jurídicos, de tutelar aquellos intereses jurídicos, de mayor importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el sentido deasegurar las bases de una coexistencia social pacifica. En tal merito el bien

jurídico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de tomar enconsideración, el legislador en toda proyección de política criminal, desde unavisión de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto ±material-

normativo; se procede a criminalizar determinadas conductas que hayan deadvertir una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico, con arreglo al principiode ofensividad. En efecto, la intervención de derecho penal será lícita, mientras seidentifique concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud seria delesión de un bien jurídico de relevancia para con el individuo o la sociedad.

De lo anotado, se infiere que la teoría del bien jurídico, no solo puede ser percibida, como una guía material de construcción normativa, sino también comofuente indispensable de sistematización de la conducta prohibida. Quiere decir,que las conductas típicas deben guardar estrictas correspondencia con el interés

jurídico- penalmente tutelado, de no ser así se pierde coherencia así comolegitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusión en la esfera delibertades fundamentales.

Se supone que el bien jurídico protegido en el titulo XIV del CP, ha de tutelar la tranquilidad pública, en términos estrictos mas concretos la ³Paz pública´ , talcomo se desprende de su capítulo I, entendida como aquel estado de plena




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pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya deperturbarla , mediante acciones lesivas ± de tal magnitud- que hayan de colocar en una situación de pánico y/o zozobra a la población como interese jurídicos denaturaleza supra individual , como hemos tenido oportunidad de destacar enlos injustos de disturbios , apología de delinquir y organización a delinquir . Nos

preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal de ³ofensas a la memoria de losmuertos, cumple a cabalidad con dicha concepción de delinquir del injustomaterial.

Señalamos que el objeto material del delito hace referencia ³a un cadáver´, quiénya no es un sujeto de derechos, perdiendo la personalidad legal que la LeyFundamental y el CC le reconocen. Una vez la persona fallecida, ésta seconvierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual evocasentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercialización

en el mercado de cadáveres. Máxime puede tomar lugar legalmente ³la donaciónde órganos y tejidos´. Así el art.4º de la Ley No 281897 - Ley General detrasplantes y tejidos humanos de órganos dispone que ³ Al ocu rr i r la muert e, losr est os mort ales de la per sona humana se conviert en en objet o de der echo,se conser van y r espet an de acuer do a Ley . Pueden usar se en defensa y cuidado de la salud de otr as per sonas, según lo est ablecido en la pr esent eLey .´

Es en los primeros meses que el cadáver puede servir para fines científicos y/opedagógicos en las facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos,

para objetivos mercantilistas.

La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público, la turbación deun cotejo público, así como la sustracción de un cadáver, hacen alusión aconductas, que si bien revelar un reproche ético social , no pueden de ningunaforma sostener una fórmula de incriminación penal, la ofensa a la memoria a unmuerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, sí puedenintervenir sin ningún problema otros medios de control social, que puedenprevenir y sancionar éstos actos de disvalor, por lo que disentimos de sutipificación penal en el art. 318º, al margen de su incoherencia. A la fecha no seconoce de sanciones efectivas contra ésta infracción penal., de modo que elrendimiento de éste delito es nulo, pasando a engrosas las filas del ³Derechopenal simbólico. Si el objeto del delito (cadáver) es objeto de una sustracción- vía

7Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos. LEY Nº 28189 (El Peruano: 18-03-

2004) Reglamento: D. S. N° 014-2005-SA




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un acto típico de apoderamiento-daría lugar a la configuración legal por el tipopenal de Hurto8, bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en elmercado. (Joyas y/o alhajas del difunto) dependiendo de las características delcaso, si aquellas no superan como valor una RMV, será constitutivo de falta. Sonactos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el

fallecido o cuando se perturba un cotejo fúnebre.

En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de verse que el sujetoactivo puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser considerado autor, si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvalíamental o un niño), quién posee el dominio material del hecho, estaremos ante unahipótesis de Autoría Mediata.

Por su parte, sujeto pasivo al constituírsela penalización de una acto que atenta

contra el bien jurídico colectivo, seria la sociedad, lo cual no se corresponde conla materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podrían verse ofendidosserian los parientes del difunto.

La materialidad típica es de verse conforme tres supuestos típicos:

a.1). Primero de ellos dispone a la letra lo siguiente ³el que profana el lugar

en que reposa un muerto

El verbo empleado por el legislador evoca ciertas practicas religiosas,determinados rituales que tomaban lugar en contextos históricos, donde la

hechicería, la brujería y otros malos artes conllevaban el empleo de restoscadavéricos para ritos satánicos; de modo que la profanación era de sacrosantocalificado. Actividad que aun cunde en la actualidad, sea para rituales religiosos yceremoniales y, otros, para la obtención de dividendos económicos.

a.2). Primera acción típica, segunda parte alusión al ultraje publico del

cadáver .Es decir, los actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiereprimero que, el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinadosactos sobre el, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser reputados como un ultraje.

8Consiste el delito de hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte,

realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas.




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¿En qué circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer elcadáver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje alcadáver, la necrofilia9 sería un acto típico de ultraje al cuerpo del difunto así comodespojarlo públicamente de su vestimenta y/o consignar mensajes escritos sobresu cuerpo. Vemos que nuestro CP, exige que el ultraje sea público, a la vista de

un número indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamentela adecuación típica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente elacto y luego sea constatado por las agencias de persecución, no estamos frente auna ofensa contra el pudor publico.

Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto , que vengan contenidas en eldecurso de una expresión injuriante o en la atribución de autoría de un hechodelictuoso, no constituye el tipo penal en análisis, sino la descrita en el articulo138° del CP. Indispensable es la realización material de un acto, que venga

provisto de idoneidad lesiva

b). Segunda modalidad típica, la turbación de un acto de cortejo fúnebre ¿

Qué debemos entender por cortejo fúnebre? Aquel acto ceremonial que losfamiliares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa de todo unritual, formalmente establecido, que se inicie desde el lugar donde se vela alextinto hasta el lugar donde será sepultado. Por lo general., se contratanempresas , que se dedican a este rubro, llevándose ciertos distintos que la vistadel colectivo , se manifiesta la realización de un cortejo fúnebre , desencadenandotoda una fila de vehículos que, a lenta marcha , se dirigen a su destino.

La turbación consiste en todo acto de perturbación y/o alteración del cortejofúnebre, es decir aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremoniafúnebre, ora obstaculizando el paso a los vehículos ora evitando que se desarrolléel ritual religioso , mediando vías de hecho. No debe tratarse de cualquier manifestación que tienda a interrumpir su desenvolvimiento , sino aquel que enrealidad perturbe la paz pública y la tranquilidad de los deudos y demásparticipantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la conciencia espiritualde quienes se prestan a dar su último adiós al difunto

c). La tercera modalidad típica, se refiere a la sustracción de un cadáver o

parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente

autorización como sostuvimos; si consideramos que un cadáver es un objeto susceptible dedesplazamiento de un lugar a otro ya a su vez de ser cuantificado

9Los necrófilos son aquellos individuos cuya obsesión es mantener relaciones sexuales con los fallecidos.




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económicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensacontra los muertos , descartándose la figura del concurso delictivo , si es queToma a lugar dicha conducta, la intensidad antijurídica se manifiesta en laapropiación de un bien por tanto, la perdida de propiedad del sujeto pasivo(deudos), más que aquella percepción de tristeza, que de ningún modo puede

decirse que la tranquilidad pública.

La sustracción se dice que puede se total o parcial ; en la primera de ellas, se tratadel apoderamiento total del cadáver y en la segunda , una parte del mismo,; nointeresa cual es la finalidad que motiva al autor , en cuanto a la apropiación delcadáver , puede ser motivo económicos , crematísticos, científicos , etc., siempreque los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorización legalpara llevarse las cenizas , no podemos hablar con propiedad de una sustracción.

Las cenizas aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, viene a configurar losrestos de toda estructura corporal y fisiológica del difunto; son casi polvo que hanser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; vayamos a ver si en realidadresulta posible la sustracción de cenizas en este caso hemos de negar lafacticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado económicamente.

¿En qué consiste la exhumación?, supone la excavación del cuerpo del difunto dellugar donde se encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, enota desenterrarlo.La exhumación se practica cuando se requiere efectuar un análisis médico-legalsobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que la muerte fue causada por una

acción humana (delictiva) para determinar la causa del fallecimiento, cuando senecesita realizar una prueba de ADN10, para acreditar una paternidad post-mortemo la muestra que ha de ser cotejada con restos de sangre encontrados en lavestimenta del sospechoso.

Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumación de un cadáver esindispensable contar con la autorización del juez competente, no tenemos otrofuncionario para ello, si lo dicta un funcionario incompetente, estaremos ante unausurpación de funciones y ante el delito contenido en el artículo 318°. Fuera deestos casos, estaríamos ante la figura en cuestión; cuando la extracción delcuerpo del difunto, toma lugar para su apropiación se daría la modalidad de

10Una prueba de ADN es el nombre genérico con que se designa a un grupo de estudios realizados con el

ADN (ácido desoxirribonucleico). Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento fundamental en

investigaciones forenses, biológicas, médicas, de ingeniería genética y en todo estudio científico en el que se

hace necesario un análisis genético. Se hallan en muchas de las células del organismo (sangre, semen, tejido,

saliva, pelos, dientes, etc.).




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sustracción, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumaciónse encuentra subsumida ya en la modalidad de sustracción.

Finalmente es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte del mismo osus cenizas o lo exhumación sin la correspondiente autorización, ha merecido

por parte del legislador, la construcción de una agravante circunstanciada, esdecir, son los motivos que hacen de la conducta una de mayor reprobaciónJURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realización típica.las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesiónnormativa, mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivosestarán siempre ínsitos en el psique del agente , es precisamente dichamotivación la que determina la configuración del injusto de hurto




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DELITO DE INTER M EDI ACIÓN ONEROS A DE ÓRG ANOS Y TEJIDOS

Art. 318º -A.- ³Será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no menor de tr esni mayor de seis años el que, por luc r o y sin obser var la ley de la mat er ia,compr a, vende, import a, export a, almacena o tr ansport a ór ganos o t ejidos

humanos de per sonas vivas o de cad á ver es, concu rr iendo las ci r cunst anciassiguient es:

a) U t iliza los medios de pr ensa esc r i t os o audiovisuales o base de dat os osist ema o r ed de compu t ador as; o

b) Const i t uye o int eg r a una or ganización ilíci t a par a alcanzar dichos fines.

Si el agent e es un pr ofesional médico o sani t ar io o funcionar io del sec t or

salud, será

r

epr

imido con pena pr

ivat

iva de libert

ad no menor

de cuatr

o ni mayor de ocho años e inhabili t ación confor me al art ículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8 .

Está n exent os de pena el donat ar io o los que ejecu t an los hechos pr evist osen el pr esent e art ículo si sus r elaciones con la per sona favor ecida son t anestr echas como par a excusar su conduc t a."

1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser humano requierepara su autorrelacion personal, conforma a la proclamación garantista que sedesaprende del artículo 1° de la ley fundamental. Bien jurídico que ha depreservarse en todo contexto socio ± cultural, a menos que aparezca ciertascircunstancias que justifique y/o disculpen su afectación, acorde con los preceptosdogmaticos de la teoría general del delito.

El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y tejidos,cada una de ellos desempeña una determinada función, desde una visión unitariadel organismo: riñón, el hígado, el vaso, el corazón, los pulmones, el estomago,importan órganos humanos, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extraído,se produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas y/ofisiológicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte.

La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas personasgracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan sus órganos parapermitir la salvaguarda de los interés jurídicos fundamentales, a tal punto; que en




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los países se crean lista de donantes y donatarios, en merito a un orden, por tales;motivos , se ha expedido toda una normatividad dirigida a regular estas prácticasmedicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruanoobservamos con la dación de la ley N° 28189- Ley general de donación detrasplante de órganos y tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y

procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidoshumanos para fines de donación y trasplante y su seguimiento. Mas es sabidoque la cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera esde algunos órganos llega al 10% en algunas naciones.

La situación descrita, ha de propiciado la aparición de un mercado negro deórganos y tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos significativosa estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al

extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediando practicas reñidas por lalex artis 11. Por un lado están los pacientes acaudalados que están dispuestos apagar un precio alto por el órgano, de trasladarse a otros países, y de someterse aestas prácticas ilegales, por el otro, están los mercaderes e órganos y tejidos,quienes no tienen reparos de conseguir dichos órganos como de lugar, semenciona una actividad galopante de este comercio en países como la india,china, Pakistán y Brasil, así como en otros países, donde se están empleando losportales de internet, ofreciendo la venta de órganos.

El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que intervengan el

derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos al evidenciarse una prácticaque coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar una reprobación ético-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedoatrás, y en virtud de la sanción de la ley N° 28189 del 18 d marzo del 2004, incluyoen el catalogo punitivo el delito de ³comercialización ilegal de órganos y/o tejidos´,en el marco normativo del articulo 318°-a del CP.

Según lo anotado, cabria preguntarse: ¿Si la extracción de un órgano noconstituye en realidad un delito de lesiones, confirme la configuración típicaprevista en el articulo 121| del CP? Según dicha tipificación legal, se reputa como³lesiones grave? La mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo, esdecir, la separación definitiva de un órgano del cuerpo humano. Así tambiéndebemos mencionar al inc. 9) del artículo 152° del CP (secuestro), que regula

11En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el régimen Chino se están

comercializando órganos vitales, en merito a unas sustracción sistemática, dirigida contra un grupo

espiritual que los lideres comunistas supuestamente pretenden exterminar, habiéndose obtenido los

órganos de personas vivas, quienes fueron asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.




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como causal de grabación , que la privación de libertad del sujeto pasivo, hayasido cometida para la obtención de tejidos somáticos del agraviado; en esteúltimo caso, se trata en realidad de un ³concurso medial´, donde el injusto delsecuestro es un medio para la obtención del delito fin, es decir, la obtención delos tejidos somáticos de la victima.

Dicho lo anterior, se diría, que la extracción de un órgano y/o tejido sin elconsentimiento del titular, configuraría un típico caso de lesiones graves alhaberse producido la mutilación de un órgano principal del cuerpo humano (riñón,hígado, etc.), sin embargo, es de verse que la obtención de estos órganos puedetomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona fallecida, que segúndicha condición ya no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones, por lo demás, debe añadirse que según la redacción normatividad ± in examine-, no se penalizapropiamente la extracción ilícita de órganos, si no los actos posteriores, que según

la tipificación del injusto de lesiones quedarían impunes, nos referimos alacompra, venta, importación, exportación, almacenamiento y transporte de órganoso tejidos de personas vivas o de cadáveres, según se contiene de la redacciónnormativa del articulo 318°-A del CP.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a). Sujeto activo

En principio puede ser cualquier persona, la descripción típica no exige una

cualidad para ser considerado autor; no obstante, cundo el sujeto activo es unprofesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a unahipótesis agravante

El dominio de la acción. Importa que el protagonista del suceso delictivo, tenga ensus manos el poder de configuración típica, a su vez de participar activamente enla etapa ejecutiva del delito, mediando una contribución esencial, dominio, quepuede verse también cuando el hombre de atrás se aprovecha de lascaracterísticas esenciales del hombre de adelante (ignorancia, defectos psico-motrices) para lesionar el bien jurídico; en el presente caso, el autor mediato,emplea a un sujeto que ignora que está vendiendo, importante y/o exportandoórganos humanos de forma llicta o, que por sufrir de una anomalía psíquica, estáimposibilitado de adecuar su conducta conforme a una motivación normativaconforme a sentido.Según la construcción normativa, el sujeto debe saber que está vendiendo,importando, exportando y/o tejido humanos, franca contravención a la ley de lamateria, aspecto que es abordado con profanidad en el tipo subjetivo del injusto




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Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento, pueden ser cometidos a través de una persona jurídica, una empresa que utiliza su fachadalegal, para encubrir sus actos ilícitos, donde la responsabilidad penal no puede ser atribuida a la corporación, sino a quienes desde el manejo y gestión, de susórganos de representación, son quienes tiene el dominio social típico, por lo que

la agencias de investigación deben de identificar a los sujetos actuantes, concapacidades de decisión y de representación de la societas. El levantamiento develo constituye una técnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistasdel evento punibleQuien extrae ilícitamente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez, estáinvolucrado en actos concretos de venta e importación de dichos objetos, estaráincurso en un concurso real de delitos, con el tipo penal de lesiones graves, noolvidemos que la tipificación in comento se dirige a penalizar los actos posterioresa la extracción de los órganos, conforme la red delictiva que se aprecia e esta

criminalidad

b) Sujeto pasivo

Siguiendo la hermenéutica adoptada por el legislador, será la sociedad, alinstituirse en Un bien jurídico de naturaleza supra individual, no lo es en cambio, eltitular del órgano, a quien de forma ilícita (injusta) se le extrajo el mismo, puesaquel es sujeto pasivo del delito de lesiones graves, menos el difunto, cuando setrata de un órgano extraído de un cadáver

c) Modalidad típica

siguiendo de forma ordenada la configuración típica, advertimos que la relevancia jurídico-penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extra-penales, al haberse dispuesto que los actos de ³compra, venta, importación,exportación, almacenamiento transporte de órganos o tejidos humanos depersonas vivas o de cadáveres´, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley dela materia, por ende, estamos frente a una dependencia del Derecho penal frentea regulaciones de orden administrativos, ante una ³ley penal en blanco´. No puedecompletarse la materia de prohibición sin remitirnos a la normatividad, referida a la³Donación de trasplante de órganos y tejidos´, N° 28189.¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización ilícita de órgano y/otejido?

El articulo 5° de la ley N° 28189 dispone a la letra que : ³extracción de órganosy/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos solamente se realizaracon la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o




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condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechoshumanos y los postulados éticos de la investigación biomédica; concordante conel articulo 8,1, al señalar que son deberes del sector de salud y educación depromover en la población una cultura de solidaridad tendente a favorecer ladonación y trasplantes de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter

solidario, voluntario, altruista, desinteresada y los beneficios que suponen paralas personas que lo necesitan, el objetivo es esencialmente humanitario,consolidado sobre la base de la solidaridad humana, que debe regir entre losciudadanos , excluyéndose una finalidad lucrativa , mercantilista lo cual suponedistorsionar la naturaleza de este procedimiento, basado en un donación.

Es de verse que el artículo 10° de la ley invoca, fija los requisitos y condiciones deldonante vivo de órganos y/o tejido no regeneradles:

-

Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de éxito de trasplantes.- Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de une estado de

salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos alos que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permite expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores oincapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción deórganos y/o tejidos de sus representados.

- Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión- Otorgar su consentimiento por escrito ante notario publico , de manera libre,

consciente y desinteresada- Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán

compensadas por el organismo del donante de manera que no se afectesustancialmente su vida o salud

- El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, loque no da lugar a ningún tipo de indemnización.

- En ningún caso se procederá a la extracción , cuando medie condicionamientoo coacción de cualquier naturaleza

- Sin perjuicio de lo dispuesto en l articulo 6, deberá facilitarse al donante vivo laasistencia médica necesaria para su restablecimiento.-

Nótese dos aspectos fundamentales para que proceda la donación de losórganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena capacidadmental , de salud optima y mayor de edad (capacidad de ejercicios ), al habersenegado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados mentales, lo quese quiere garantizar es un consentimiento valido del donante, de que cuente conlibertad de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles




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de su decisión, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, quevaya a afectar su libre disposición, y segundo, que la extracción del órgano , nohaya a resultar perjudicial para la salud del donante, el hecho de que busquesalvaguardar una vida humana no debe llenar, a su vez, a propiciar la merma de lasalud del donante. Si es que obtención del órgano humano, que conduce a su

transporte o almacenamiento, proviene de un consentimiento invalido o de undonante incapaz, estaremos ante la figura delictiva en cuestión; siempre y cuandoel agente conozca (dolo) de dicha situación y que concurra el móvil lucrativo en elpsique dela autor.

El procedimiento quirúrgico de trasplante de órganos y/o tejidos humanos nopueden proceder en cualquier lugar , en tanto el articulo 12.1, establece que laextracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricossolo se realizaran en establecimientos de salud debidamente autorizados ya

acreditados en el programa de trasplante respectivo por parte del ministerio desalud

El trasplante de órganos y/o tejidos, han de tomar lugar , conforme alcumplimiento de ciertos requisitos, así el articulo 14, al haber dispuesto que: ³ eltransporte órganos y/o tejidos desde el establecimiento de extracción hasta elcentro trasplantador se efectuara en condiciones y medio de transporteadecuados, según las características de cada órgano y/o tejidos, acompañándosela información y documentación correspondiente, ¿bastaría que no se cumplacon una de estas condiciones , para que se de el ilícito del animo de lucro, que el

transporte del órgano humano se realicé par obtener un dividendo económico ,por lo que descartado dicho móvil, la conducta solo puede ser enfocada comouna mera infracción administrativaSegún la descripción literal del artículo 16° de la ley, las infracciones a alsdisposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, cometidas por losprofesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud publico oprivados respectivos, serán pasibles de las sanciones administrativas que elreglamento de la presente ley determine

De todos modos, debe indicarse que el ³ingreso y salida de órganos y tejidos, serequiere, según lo dispone la ley N° 28198, lo siguiente:

- Autorización previa expedida por ele ministro de salud.- Que se efectué a través de la conexión con una organización d e intercambio

de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de origen o de destino- Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanitarias

exigibles en el territorio nacional y que concurran las siguientes:




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- a) que provenga de un donante cadavérico , salvo el caso de donación detejidos regenérales

- b) que exista receptor adecuado e el territorio nacional- c) que se acredite la viabilidad del órgano y la ausencia de enfermedades

transmisible u otro riesgo para la vida o salud

Luego se dice que para la salida de órganos y/o tejidos se debe constatar adicionalmente

a) que el órgano y/o tejido provenga de un donante cadavéricob) que no exista receptor adecuado en el territorio nacionalc) que exista un receptor adecuado en el país de destino

Suponiendo que el legislador quiso referirse al ingreso y salida de órganos y

tejidos, tenemos que dichas acciones, para ser legales, han cumplir en rigor, conlas condiciones que se contemplan en la ley de la materia, por lo que nospreguntamos ¿si su inobservancia daría lugar a la infracción penal in comento?No necesariamente, pues debemos añadir la concurrencia del animo denaturaleza transcendente que motiva al autor, la realización del comportamientotípico. Si este no esta presente, el comportamiento solo puede constituir unainfracción administrativa.

Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de laestructuración típica dos presupuestos y/o elemento d configuración que no

están fijadas como ³circunstancia agravantes´, en la medida que ni importa lasanción de un pena mas drástica, como se desprende de la redacciónnormativa del articulo 318°-A, tampoco se instituye como una ³condiciónobjetiva de punibilidad´, al no condicionar el merecimiento y necesidad de pena,de modo, que su naturaleza ha de ser vista como elementos propios de la³tipicidad objetiva´, que de forma alternativa, integran la valoración del injustopenal, con propiedad definen la relevancia jurídico penal de la conducta. Es decir,sin ninguna de estas circunstancias concurre , el comportamiento será atípico, locual no se comercialicé el órgano y/o tejido humano, donde los medios o lacalidad del agente, han de ser tomados en cuentan como elementoscircunstanciales de agravación punitiva

Primera circunstancia, importa la ³utilización de los medio de prensa escritos oaudiovisuales o base de datos o sistema de red de computadoras; quienespretenden comercializar órganos y/o tejidos humanos, va procurar ofertarlos endeterminados medios que permitan difundir el mensaje a un gran numero dereceptores, para tal efecto se sirve de los medios de comunicación social, como la




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prensa escrita, televisa y/o radical, sobre todo de las bondades del internet, pueslos primeros pondrían en evidencia su ilícito accionar siendo que los portaleselectrónicos pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulososSegunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la ³formación y/o integración deuna organización ilícita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un

aparato criminal dirigido a la perpetración de este injusto penal, una organización,cuyo engranaje y características inherentes, permite garantizar el éxito de losplanes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otroselementos, que la vista de la sociedad, hace mas peligroso el hecho delictivo. Laprevisión normativa hace alusión a dos posibilidades, de haber creado laorganización delictiva, mediando actos facilitadores (fundacionales) para tal fin, otravés de la verificación de la pertenencia a la organización delictiva, sonalternativos y no concurrentes .este ultimo supuesto requiere de la acreditación dedatos objetivos, que develen la permanencia del agente en la estructura criminal, y

que haya prestado su conformidad de unirse a la asociación para cometer le ilícitoin comento

Sostuvimos en el artículo 317° del CP, que dicha tipificación legal no resulta deaplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológico en laredacción típica de la figura delictiva como circunstancia agravante, si bien no esel caso del articulo318°-A, no podría sancionarse por ambos injustos, primero, por tutelar el mismo bien jurídico (tranquilidad pública) y segundo, en cautela delprincipio del no bis in ídem material

3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Si el agent e es un pr ofesional médico o sani t ar io o funcionar io del sec t or salud, será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no menor de cuatr o ni mayor de ochos años e inhabili t ación confor me el art ículo 36 incisos 1, 2, 4,5 y 8 .

El reproche jurídico ± social, que recae sobre aquellos que cometen el presenteinjusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un prójimo querequiere con urgencia del trasplante de un órgano, para lucrar, a costa de ladesgracia humana, así como e comercializar un órgano que ha sido extraído sin elconsentimiento de su titular .Un doble disvalor que justifica plenamente el marcopenal aplicable en el artículo 318°-a del CP.Por otro lado, quienes son los llamados por ley a efectuar los trasplantes deórganos o tejidos humanos lícitos son los galenos , los médicos del sector salud,que a partir de las reglas de la lex artis, han de realizar la intervención quirúrgica,en pos de garantizar la salud del donante y del receptor. Empero puede que




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algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condición funcional, para intervenir en el mercado negro, de la compra y venta ilícita de órganos y tejidos humanospor consiguiente el reproche de imputación individual (culpabilidad), se vuelvemas intenso, pues dichos profesionales han de actuar con toda ética, ensalvaguarda de la vida humana y , de aprovecharse de ciertas circunstancias para

agenciarse ilícitamente de una ventaja económica.El legislador no solo comprendió en esta agravante a los médicos, al haber incluido al funcionario del ³sector salud´ debe ser aquel funcionario. Que por suámbito de competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco dedonantes, con el sistema de trasplante de órganos para la perpetración del injusto.

Las finalidades preventivo-generales, no solo se manifiestan en la sanciónpunitiva, sino también en la pena accesoria de ³inhabilitación´ que la apareja enforma complementaria.

4. EXENCION DE RESPONSABILIDAD.

Están exentos de pena el donatario a los que ejecutan los hechos previstos en elpresente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechascomo para excusar su conducta.La exoneración de responsabilidad importa un renunciamiento del estado, lanegación del ius puniendi, ante el verdaderos injustos penales, sostenida enrazones de policía criminal , que dan cuenta a ciertos interés jurídicos, cuyarelevancia es preponderante ´por el legislador , a efectos de evitar una punición a

todas luces innecesaria.

Los motivos de eta renuncia hemos de encontrarla en juicio estrictamentepersonal, pero amplio, en el marco del reproche culpable que recae sobre el autor,donde aparecen determinadas instituciones que se superponen a un plano delegalidad, que ha de preferir por conservar y/o proteger determinadasinstituciones; si bien es adscriben en términos de política criminal, tiene unbasamento de política social , configurando la denominada ³excusa absolutoria´y/o ³causas supresoras legales de punibilidad´ que no tienen nada que ver en elinjusto o con la inimputabilidad, por lo que solo tienen vigencia con respecto alagente que cuenta con las características previstas en el enunciado normativo.

Surgen pues razones de oportunidad y de conveniencia definidas en criteriospolíticos - jurídicos, en consonancia con el fin preventivo del derecho penal; elderecho punitivo realiza un proceso de exclusión ante determinadas conductastípicas que son realizadas por una autor que detenta ciertas cualidades que exigenun tratamiento punitivo diferenciado.




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Una previsión semejante hemos de verla en el marco normativo del artículo 208°del CP, como autentica ³excusa absolutoria´ , que se aplica en algunos delitospatrimoniales, ante la presencia de un vinculo parental entre el sujeto activo ysujeto ofendido

Remitiéndose a la clausula de exoneración ±in comento-vemos que el legislador ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al ³donatario´ a los queejecutan típico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tanestrechas, para excusar su conducta´- ¿Quién es el donatario? según lanaturaleza jurídica de la de la figura de la donación, donante es quien traslada eltitulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es este último quien sebeneficia con la recepción del bien, por tales motivos, este no puede ser receptor del órgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo vende, almacena o importa.

Advertimos, por, tanto, una tremenda equivocación terminológica por parte del

legislador, pues debió referirse al ³donante´, es el quien tiene la capacidad fácticade ejercer actos de comercio sobre sus órganos y/o tejidos. Máxime, si la excusaabsolutoria, se condiciona a una relación de parentesco entre el donatario y elreceptor, que vienen a ser la misma persona, lo que constituye una contradiccióninsalvableDice, además El precepto, que puede ser cualquier persona, lo importante es quecuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado con la recepcióndel órgano humanoLas relaciones estrechas entre el sujeto activo y el receptor del órgano, debenconstituir en una relación de parentesco, tal y como se advierte del articulo 208°

del CP en virtud a una interpretación de orden sistemática. Mas la problemáticaseria otra ¿que sucede cuando el sujeto actuante es quien realiza los verbostípicos, quien compra a un tercereo el órgano humano? Al refundirse en una solapersona, ambas cualidades no poda admitírsela excusa absolutoria, pero de todosmodos, se identifica una circunstancia muy excepcional, quien a fin desalvaguardar su vida , procede a lesionar otro bien jurídico, cuya confrontación nopuede realizarse en base a un nivel de equivalencia, e manera , que importa, un³estado de inexigibilidad´, un ³estado de necesidad disculpante´ al obedecer acircunstancias excepcionales, donde la motivación normal decae fuertemente asícomo los Preventivos de la pena. No resultaría razonable la imposición de unapena, a quien acudió a medios ilícitos para salvar vida

¿Cuáles serian los verbos típicos que podemos ajustar a la procedencia de laexención de responsabilidad? Sería la compra, almacenamiento, transporte,entrada y/o salida del territorio nacional del órgano humano, quien la adquiere eslógico que lo hace para beneficiar a su pariente , lo que no puede darse en el casode la venta, como seria por ejemplo, de aquel donante que le vende a un pariente




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su órgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos másestrechos que ligan a dos individuos, lo que habría de merecer una mayor reprobación jurídico-social, una interpretación en contrario supondría un privilegioinaceptable según las máximas del estado social

Un punto, a saber, importante es el concerniente el ánimo lucro, que se suponedebe también exteriorizar el agente se ve beneficiado con la excusa absolutoria.No entendemos cómo puede actuar con dicho móvil, aquel que compra el órganohumano para beneficiarse a un pariente. Solo puede darse dicha intención en lashipótesis de la venta, importación y exportación, pero como sostuvimos las dosúltimas no pueden presentarse, al estar caracterizadas por un aspecto mercantil;si este elemento subjetivo del injusto no ocurre, simplemente la conducta esatípica, siendo innecesario la aplicación de esta causal supresora legal depunibilidad

Quienes pueden verse beneficiados con la excusa absolutoria son únicamenteaquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor del órgano, esdecir los autores del hecho punible. ¿Cuál es la incidencia con el resto departicipes, que no cuentan con dicha relación? En principio, no pueden versebeneficiados, según el principio de ³incomunicabilidad de las circunstanciaspersonales´, que se desprende del articulo 26! CP, siendo que la exención deresponsabilidad en el proceso penal ha de ser llevada según un trámite singular,que manifiesta ciertas particularidades, al presentarse inconvenientes con laactividad probatoria.

5. FORMAS DE IMPERFECTA DE EJECUCIÓN

La realización típica de la figura delictiva-in examine-, ha de ser vista de formaparticular , conforme a la naturaleza de cada verbo típico; en el caso de la compra,cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga a transferir la propiedad y el comprador de pagar un precio en dinero. La venta seperfecciona, cuando el agente coloca el órgano y/o tejido humano en el mercado,cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de adquisición.

Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de medios escritos,informáticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha formado unaorganización delictiva, destinada a cometer este delito; si no se prueban dichascircunstancias alternativas, el hecho es simplemente atípico.




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6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de comercialización ilegal de órganos o tejidos humanos solo resultareprimidle a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica, el agentesabe que esta vendiendo, comprando, almacenando, transportado, importado y/o

exportado un órgano o tejido humano, en franca contravención a la ley; si el autor se equivoca sobre la naturaleza del objeto, será un error de tipo.

El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos deltipo penal así, como aquellos contenidos en la norma extra-penal, en cuanto a laley N° 29189.

No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debiéndose añadir un elemento subjetivo de naturaleza transcendente, de que la venta,

almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, eldenominado ³animo de lucro´. Si dicho elemento no es acreditado, la conductapuede ser sancionada únicamente como una contravención administrativa, mas nocomo ilícito penal.

7. PENALIDAD

La pena privativa de libertad en su modalidad atenuada será no menor de res nimayor de seis años.

La pena privativa de libertad en su modalidad agravada será no menor de cuatroni mayor de ocho años e inhabilitación conforme el artículo 36º inciso 1, 2, 4, 5 y 8.




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CONCLUSIONES

Nuestra legislación peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad debuscar con este tipo penal la protección de este bien jurídico tanimportante para la sociedad como es ³La Tranquilidad Pública´. Entérminos mas concretos ³La Paz Pública´.

Si bien tenemos derecho a la libertad de expresión, eso no nos da lalibertad de hacer apología de un delito o de una persona que fue

condenada como su autor, ya que lo que se busca es la tranquilidad delas personas.

Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, también protege lamemoria de quienes ya no se encuentran en la tierra, es decir aquellosintereses de aspecto estrictamente espirituales que son los muertos, lacual nuestra legislación busca también proteger.

Cada persona tiene la decisión de hacer con su cuerpo lo que mejor le

parezca, con esto queremos decir a que nadie tiene el derecho aaprovecharse de la necesidad ajena, en términos estrictos a lucrar conel sufrimiento y la desgracia ajena, de ese prójimo que está necesitadode un órgano para poder sobrevivir, como son nuestros órganos ytejidos.

Por todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellaspersonas que sin el consentimiento realizan estos hechos que estánprohibidos, ya que lo que se busca el regular el comportamiento de lapersona ante la sociedad, para poder tener tranquilidad y paz.




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BIBLIOGRAFÍA

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ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas de Participación en el Delito", Ara Editores. Primera Edición.Lima 2004.

CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL DE RAMIRO SALINAS SICCHAR

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46

Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos.LEY Nº 28189 (El Peruano: 18-03-2004) Reglamento: D. S. N° 014-2005 SA

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http://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_de_ADN




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- ANEXOS -

Documents

MONOGRAFIA DELITOD CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA