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Aldrovando Divino de Castro Junior A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o procedimento monitório. IGDE – Instituto Goiano de direito empresarial Goiânia, 12 de abril de 2011.

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Aldrovando Divino de Castro Junior

A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o

procedimento monitório.

IGDE – Instituto Goiano de direito empresarial

Goiânia, 12 de abril de 2011.

Aldrovando Divino de Castro Junior

A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o

procedimento monitório.

Monografia

Jurídica apresentada

Ao IGDE, como requisito

Parcial á ostentação do

Titulo de especialista, sob

A orientação do professor MS Rubens

Fernando Mendes de Campos.

IGDE – Instituto Goiano de direito empresarial

Goiânia, 12 de abril de 2011.

BANCA EXAMINADORA

_________________________

_________________________

_________________________

A minha querida esposa, Renata e meus filhos Júlia e Henrique

que são meu eterno incentivo a romper novas fronteiras.

Agradeço ao incansável Mestre, Professor Rubens Fernandes,

exemplo de profissional que tanto nos elucida com seus ensinamentos.

“Justiça tardia não é Justiça, é injustiça manifesta”

Rui Barbosa

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar as fontes

formais e informais do Direito perante a Legitimidade do Avalista de

cheque prescrito para figurar no pólo passivo de uma Ação Monitória.

Será realizado um estudo do instituto do Aval, avaliando

paralelamente o instituto da Ação Monitória e as Legislações

correlatas, e serão enfocados alguns casos práticos, demonstrando a

tenacidade da discussão que invariavelmente é colocada aos juristas

brasileiros em face de casos concretos do cotidiano da militância.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. Aval

2.1 AVAL – conceito e posicionamento jurídico

3. Ação Monitória

3.1 Ação Monitória - Conceito

3.2 Possibilidades do Réu na Ação Ação Monitória

3.2.1 Dos Embargos Monitórios

3.2.2 Da Reconvenção e do Pedido Contraposto

3.2.3 A Ação Monitória em sede de Juizados Especiais – Lei

9099/95

4. O Aval na Ação Monitória de Cheque Prescrito

4.1 Da legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito na

Ação Monitória

5. CONCLUSÃO

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

Ao bel do assunto discutido, mister é que seja resumidamente

explicado o instituto do Aval e o da Ação Monitória, posto que a legitimidade

passiva ou não do Avalista de cheque prescrito depende totalmente do modelo

de Ação buscada pelo portador do cheque prescrito para obter o reconhecimento

desse “documento escrito”.

Tal assunto é emocionante, porque tantas são as vezes que as

discussões sobre o assunto em sede de sustentação oral são acaloradas, porque

as decisões judiciais podem vergar para a aceitação do avalista como parte

legítima, se o juiz vocacionado for para o instituto monitório, ou ainda,

contrária, se ele for um árduo defensor da formalidade do instituto do Aval.

O assunto é digladiante, inclusive com o novo posicionamento dos

Tribunais Superiores, que estão sustentando a tese dos processos se limitarem

nas discussões perante os Tribunais de Justiça, e somente em casos raros

seguirem para a apreciação absoluta, devem os operadores do Direito, buscar

uma sintonia maior para os assuntos que aqui serão discutidos, principalmente

porque é bastante controverso.

A Ação Monitória ao bel do artigo 1102-a do CPC, traz entre outras

palavras, que, quem tiver “prova escrita sem eficácia de título executivo” pode

demandar por seu pretenso direito buscando soma em dinheiro ou ainda entrega

de coisa fungível, ou de determinado bem móvel.

Neste sentido poderia o operador do Direito tranquilamente

intencionar que o Avalista de um cheque deveria estar no pólo passivo de

qualquer Ação mesmo que o documento em questão estivesse prescrito.

Ocorre que as jurisprudências para o caso são totalmente esparsas e

confusas sobre o assunto, o se que pretende ao mínimo com o presente trabalho

é trazer um norte para a discussão.

2. AVAL

2.1 Aval – conceito e posicionamento jurídico

A origem do termo não é bem definida tendo em vista que há quem

diga que tem origem no francês valoir, à valoir ou ainda faire valoir, no latim a

valere, ou ainda no italiano a valle.

“Aval e garantia pessoal, plena e solidária, prestada por terceiro no

título de crédito. É instituto específico do Direito Cambiário”.1

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, “o aval é o ato cambiário pelo

qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado).”2

E, de acordo com Fran Martins, “entende-se por aval a obrigação

cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento da letra de câmbio nas mesmas condições de um outro obrigado.”3

Segundo a maior enciclopédia virtual do mundo, a Wikipédia4,

Aval é a declaração cambial através da qual uma pessoa (avalista), se torna

responsável pelo pagamento de um título de crédito nas mesmas condições de

seu avalizado.

O mesmo site traz ainda informações valorosas para o instituto,

como segue:

                                                            1 FREITAS, Caub Feitosa. Direito Comercial: Títulos de Crédito. Incursões no Mercosul. Goiânia: AB, 2000, pág. 47. 2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2000, pág 403. 3 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 153. 4 http://pt.wikipedia.org/wiki/Aval 

No Direito brasileiro, o instituto cambiário vem regulado, ao lado

de sua disciplina no atual Código Civil, naturalmente, nos arts. 14 e 15, do

Decreto nº 2.044/1908; 30 a 32, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº

57.663/1966); 29 a 31, da Lei nº 7.357/1985 (Lei do Cheque); e 12, da Lei nº

5.474/68 (Lei de Duplicatas), lembrando que se aplicam aos demais títulos de

crédito existentes os dispositivos sobre emissão, circulação e pagamento das

letras de câmbio.

* Conceito – É uma garantia pessoal autônoma e solidária

(independente) destinada a garantir títulos de crédito;

* Exige a outorga conjugal, exceto para o regime de casamento

de separação total de bens (art. 1.647, inciso III, do CC);

* Pela regra geral, o aval parcial é vedado (art. 897, parágrafo

único, do CC). Exceção: o aval pode ser parcial se for previsto na legislação

especial, como ocorre com o cheque, a nota promissória e a letra de câmbio.

Feitas as considerações, importante ao nosso estudo é o artigo 31 e

32 da Lei Uniforme, o Decreto Lei 57663/66, in fine.

Artigo 31

O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa.

Exprime-se pelas palavras "bom para aval ou por qualquer fórmula

equivalente; e assinado pelo dador do aval.

O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador

aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do

sacado ou do sacador.

O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação,

entender-se-á ser pelo sacador.

Artigo 32

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele

afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele

garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.

Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos

emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e

contra os obrigados para com esta em virtude da letra.

Este Decreto Lei trata do assunto de uniformização de legislação

perante Letras de Câmbio e Notas Promissórias.

A posição do avalista segundo Fran Martins, baseado no citado

Decreto Lei é que “não toma o avalista o lugar do avalizado, pois, na verdade,

pagando, poderá receber do mesmo a importância paga. Mas, apesar disso, a sua

obrigação é semelhante à do avalizado, donde o credor poder agir contra um ou

contra outro, indiferentemente”.5

Em pleno resumo, O aval é um instituto previsto em lei, pelo qual o

avalista se compromete a satisfazer a obrigação, no todo ou parte, caso o

                                                            5 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 159. 

devedor principal não a cumpra, ou seja, um terceiro estranho ao negócio

ingressa nele, com a finalidade de garantir a obrigação assumida pelo devedor

originário.

Considerando o posicionamento que o aval pode não estar atrelado

de um título de crédito em sentido estrito, passamos a análise da possibilidade

do avalista ser parte legítima para figurar no pólo passivo de uma Ação

Monitória de cheque prescrito.

3. CAPÍTULO II

3.1 AÇÃO MONITÓRIA - Conceito

A Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária, sendo

considerada pela Lei, um rito especial, e tem como principal escopo alcançar o

título executivo, de forma antecipada, sem a demora natural do processo de

conhecimento que necessita de sentença de mérito transitada em julgado para

que o processo executivo se inicie.

A doutrina diverge no tipo de Ação que é, mas na verdade mais

pura, é que esta é uma Ação de Conhecimento de cunho condenatório, mas por

fim, é procedimento de cognição sumária, porque o juiz mediante a prova escrita

apresentada pelo autor, se for a mesma suficiente para convencê-lo acerca de sua

legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera parts, ou seja sem

ouvir a parte contrária.

Neste sentido, o Ilustre Jurista, José Rogério Cruz e Tucci,

conceitua a ação monitória da seguinte forma: "consiste no meio pelo qual o

credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crédito esteja

comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento

judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou

entrega de coisa, visa obter a satisfação do seu direito.".6

Ao entender a ação discutida, esta é de procedimento sumário,

sumário porque o rito é célere e especial, e o juiz decidirá inaudita altera pars, e

mandamental, posto que aos termos do artigo 1102-b o juiz se aceitar a Ação

este manda expedir mandado para pagamento, mas, se o réu, tiver por interesse

discutir a dívida, este deve ingressar no prazo máximo de 15 dias com os

Embargos Monitórios, momento em que a Ação se transformará para o rito

ordinário, podendo o réu discutir e fazer todo o tipo de prova não defesa em

Direito.

3.2 Possibilidades do Réu na Ação Ação Monitória

3.2.1 Dos Embargos Monitórios

Em debate exclusivo sobre as possibilidades de defesa na referida

Ação, esta tem certas peculiaridades que nenhuma outra prevista na Lei de Ritos

possui.

O réu da Ação Monitória, no momento em que receber o Mandado

Monitório7 em mãos, poderá dentro do prazo de defesa (15 dias, artigo 1102-b

CPC), aceitar o Mandado Monitório e pagá-lo, situação em que será liberado do

pagamento de honorários de sucumbência e custas da Ação8, conforme o §1º do

artigo 1102-c do CPC.

                                                            6 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A Ação Monitória. Lei 9079 de 14.7.1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1995. 7 Pela prática processual, vê-se que alguns Magistrados aceitam expedir o Mandado Monitório e enviá-lo por A.R. via Correios, aos termos do caput do artigo 222 do CPC, mas considera-se um desatino, pelo próprio teor do artigo 1102-b, que fala em “Mandado”, quem entrega “Mandado”, é oficial de justiça. 8 § 1º - Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. 

Neste sentido, é o que um bom advogado9 deve orientar seu cliente

para que, se não havendo dúvidas quanto ao direito do autor da Ação Monitória,

seu cliente deve pagar o cobrado, pois as benesses são muitas.

Mas havendo controvérsia sobre o valor cobrado, o réu na Ação

Monitória deverá se valer dos “Embargos Monitórios”, no prazo também de 15

dias.

Embargos estes que independem de segurança de juízo, ou

pagamento de custas, e que também aceitam a dicção do artigo 191 do CPC10.

Neste momento o rito célere da Ação Monitória se rebela ao rito

ordinário.

Pela conversão do rito, deve se atentar que também cabe ao réu na

Ação Monitória todos os tipos de defesa e também de contra ataque, que agora a

jurisprudência diverge pelo cabimento de pedido contraposto ou Ação de

Reconvenção, o que passaremos a analisar.

3.2.2 Da Reconvenção e do Pedido Contraposto.

A Ação Monitória é pertencente ao Rito Especial do CPC, e a partir

deste posicionamento na Lei de Ritos, e por ser inicialmente um procedimento

sumário, alguns acreditam que na Ação Monitória, o contra ataque ao autor,

seria o procedimento previsto no artigo §1º do artigo 278 do CPC, in verbis.

Art. 278 - Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria

audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol

de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde

                                                            9 "o advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos." (art. 3o do Código de Ética e Disciplina da OAB). 10 Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. 

logo, podendo indicar assistente técnico. (Alterado pela L-009.245-

1995)

§ 1º - É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor,

desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Alterado

pela L-009.245-1995)

Claro que tal previsão está no capítulo do procedimento sumário, o

que leva inicialmente a crer que esta seria a forma correta, como pode se retirar

do acórdão abaixo.

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS

MONITÓRIOS. CONTRATO DE RENEGOCIAÇÃO. COBRANÇA

DE DÍVIDA INEXISTENTE. ART. 940, DO CÓDIGO CIVIL.

1- Trata-se de Apelação, interposta pela Caixa Econômica Federal

- CEF em face da r. sentença a quo que julgou improcedente a

Ação Monitória, e deu parcial provimento ao pedido Contraposto

da R é - Embargante.

2- Ao oferecer sua defesa, nos embargos monitórios, a Ré alegou e

comprovou tratar-se de dívida inexistente, já que satisfeito o credor

por meio de pagamento. A satisfação do débito decorreu de

renegociação com a própria CAIXA, em data de 19/10/2004,

abrangendo o débito em questão e outras pendências, comprovando-se

que a Ré estava seguindo as normas ajustadas na renegociação.

3- Assim, ao ser ajuizada a presente demanda, em 19/11/2004, a

dívida cobrada já se encontrava quitada, inclusive, a CAIXA admitiu o

pagamento da dívida cobrada, carreando aos autos o mesmo

documento de quitação da dívida.

4- Portanto, a cobrança de dívida inexistente implica em que o suposto

credor tenha de pagar em dobro ao suposto devedor o valor

indevidamente cobrado. Esta é a regra do artigo 940 do Código Civil

de 2002.

5- Também não prospera o pedido de suspensão da ação pelo prazo do

parcelamento da dívida. Segundo o disposto no art. 265, § 3º, da Lei

de Ritos, a suspensão não pode ultrapassar o prazo de 6 meses.

6- Acrescente-se, ainda, que se houver o descumprimento da

obrigação prevista na renegociação será caso de se propor nova ação

monitória, ou cobrança executiva, caso o acordo preencha os

requisitos do art. 585, II da Lei Fundamental Civil. 7- Negado

provimento à Apelação. (TRF 02ª R.; AC 2004.51.01.022633-6;

Oitava Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifácio

Costa; Julg. 01/12/2009; DJU 08/12/2009; Pág. 38) CC, art. 940

Situação mais controversa é o aresto abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. OPOSIÇÃO DE

EMBARGOS. PEDIDO CONTRAPOSTO.

Recebimento como reconvenção. Possibilidade. Pagamento do débito

após propositura da ação. Pedido de pagamento em dobro do valor

cobrado. Impossibilidade. Ausência da prova de má-fé. (TJ-MS; AC-

Ex 2006.004002-6; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Atapoã da Costa

Feliz; Julg. 05/06/2007; DOEMS 19/06/2007)

No caso da jurisprudência acima, o atropelamento do Código de

Processo Civil, é ainda mais absurdo, porque ao ver do processualista, não existe

sequer princípio do direito capaz de resolver tal problema, que seria receber um

pedido contraposto que é dentro da petição, e convertê-lo em uma Reconvenção

que é fora da petição de embargos, aqui não se aplica o princípio do

aproveitamento dos atos processuais.

Ocorre tal fenômeno por causa da dúvida que assola os operadores

do Direito para o presente caso, que é descobrir, qual a forma correta de contra

ataque em sede Ação Monitória.

Mas ao rigor do CPC, o caso é bem mais simples do que se pensa,

basta revisar a estrutura do Código e ter em mente que para aplicar a Lei de

Ritos, obrigatório é seguir a estrutura de capítulos e títulos.

Portanto, a Ação Monitória é de procedimento especial, tão

somente na fase inicial, e se não houver embargos, momento em que deve haver

o pagamento do valor pedido ou ainda a conversão do documento em título

judicial, mas no caso de serem interpostos embargos, a Ação Monitória deve

seguir pelo procedimento ordinário conforme o exposto na parte final do

parágrafo 2º do artigo 1102-c do CPC, in verbis.

§ 2º - Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão

processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário

E pelo procedimento ordinário, indiscutível é que o contra ataque

correto são as exceções previstas no artigo 297 do CPC, que inclusive ali está

previsto a Ação de Reconvenção.

No caso do embargante inserir na peça de embargos, um pedido

contraposto, este seria um pedido juridicamente impossível por inadequação do

meio, o qual o embargante sucumberia no quesito do pedido contraposto.

3.2.3 A Ação Monitória em sede de Juizados Especiais – Lei

9099/95

O que muitos esmiuçadores ainda poderiam questionar, seria a

validade do pedido contraposto prevista no artigo 31 da Lei 9099/95, mas ocorre

que a Ação Monitória é vedada ao rito dos Juizados Especiais por força do

artigo 3º da Lei 9099/95.

O procedimento monitório no Juizado Especial não é permito por

ser procedimento especial do CPC, mormente se vê que no procedimento

monitório o juiz em cognição sumária inaudita altera pars dará a ordem de

expedir uma mandado para pagamento, e para que o réu pague ou embargue, sob

pena de preclusão de direito, o que seria plenamente incompatível com o Rito

dos juizados aos termos do artigo 20 do CPC.

Assim é a jurisprudência para o caso.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.

INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL COM O RITO

ESPECÍFICO PREVISTO PARA OS FEITOS AJUIZADOS NO

ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. RECONHECIMENTO DE

PLANO DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

CÍVEIS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E

CONFLITO DE RITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

1 - Há que ser reconhecida a incompetência dos Juizados Especiais,

quando da conciliação, processamento e julgamento de uma causa de

natureza cível, quando o rito previsto na Lei Processual Civil para a

causa é incompatível com o rito especial e próprio dos Juizados

Especiais (Lei 9.099/95), eis que com este conflita;

2 - Tal conflito é o que se dá com a ação monitória, que não pode ser

ajuizada em sede dos Juizados Especiais, eis que o objetivo do autor é

a conversão de documento comprobatório de dívida em título

executivo judicial, com embargos próprios e dilação probatória

incompatível com os princípios específicos previstos na Lei de

Regência;

3 - Face ao exposto, tem-se que as ações monitórias devem ser

propostas nos Juízos cíveis da Justiça Comum, para onde foram

remetidas competência para processamento e julgamento pelo Código

de Processo Civil;

4 - De conformidade com o regramento que está amalgamado no

artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), o

recorrente, sucumbindo no seu inconformismo, sujeita-se ao

pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os

quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da

condenação, restando suspensa a sua exigibilidade em face da

gratuidade de justiça deferida retro;

5 - Recurso conhecido e improvido, consoante reiterados julgados das

Turmas Recursais, legitimando a lavratura do acórdão nos moldes

autorizados pelo artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Unânime.

(20080110097309ACJ, Relator ALFEU MACHADO, Segunda Turma

Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, julgado em

28/10/2008, DJ 14/11/2008 p. 108)

4. O Aval na Ação Monitória de Cheque Prescrito

4.1 Da legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito

na Ação Monitória

A grande jurisprudência brasileira, ainda é remansosa ao tratar o

Aval.

Claro que a matéria é de suntuosa discussão, ao termo que pode ser

trazido é o magistério de Vagner Antônio Cosenza11, “Quando da prescrição

                                                            11 Cosenza Vagner Antônio. O Aval da Ação Monitória: questões relevantes/Vagner Antonio Cosenza; Márcio André Cosenza Martins. – Campinas: Servanda, 2002, p.109

desse título, não se pode executar a pessoa do avalista, vez que este, por

assegurar apenas a garantia da obrigação, encontra-se vinculado a existência da

cédula cambial, e, prescrevendo esta, também prescreve a responsabilidade do

avalista”.

Aliado a esse pensamento são algumas jurisprudências.

AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUE PRESCRITO - PROPOSITURA

CONTRA O AVALISTA - INADMISSIBILIDADE - CARÊNCIA

DA AÇÃO.

"A responsabilidade do avalista persiste enquanto são exigíveis os

direitos emergentes do título, assim, não pago o cheque pelo sacado,

enquanto o portador tiver direito de ação contra os endossantes e

sacador, terá, também, contra os avalistas desses. Mas, uma vez

prescrito ou caduco o cheque, ou seja, decorrido o prazo para o

exercício da ação ao portador sem que tal ação tenha sido exercida,

cessa a responsabilidade do avalista" (FRAN MARTINS) - TJSC -

Apelacao Civel: AC 9537 SC 1998.000953-7 DJ 19/08/1999

De forma similar a anterior, mas totalmente contrária ao instituto do

Aval, é a seguinte.

AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. AVALISTA.

Prescrito o cheque, desaparece a relação cambial e, em conseqüência,

o aval. Permanece responsável pelo débito apenas o devedor principal,

salvo se demonstrado que o avalista se locupletou. gn

(STJ; RESP 200492; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Eduardo

Andrade Ribeiro de Oliveira; Julg. 29/06/2000; DJU 21/08/2000; pág.

00123)

Avessa ao instituto a decisão citada, por que “Aval”, sequer pode

vislumbrar se é gratuito ou oneroso, porque fere de morte o instituto, assim é a

Doutrina:

[...] aval não é fiança. O aval é declaração unilateral de vontade; a

fiança é contrato. Quem avaliza assume dever independente, razão

porque a invalidade da declaração unilateral de vontade a que se

refere não se lhe contagia. É gerador de dívida abstrata. Não se pode

falar de aval oneroso ou gratuito. O negócio jurídico subjacente,

simultâneo ou sobrejacente é que pode ser oneroso ou gratuito12

Nossos Tribunais ainda são antigos, e não possuem a velocidade do

direito consuetudinário britânico, ou ainda pelo sistema americano dos “leading

cases”.

Fala-se isso com propriedade, porque nestes sistemas citados, o

princípio maior é a aplicação da Lei pelos costumes ou correlatos, entregando à

sociedade uma real justiça contemporânea, porque a sociedade hoje muda a uma

velocidade superior a da luz.

Tal discussão (da antiguidade do pensamento judicial no Brasil)

iniciou-se com o malfadado Inciso III do artigo 1647 do Código de Miguel

Reale, onde veda ao cônjuge prestar Aval sem outorga do outro consorte, como

já previsto no instituto da Fiança.

Acaloradas são as discussões sobre tal mandamento legislativo,

sobre as mais acintosas teses, claro do lado dos Bancos, alegam que tal norma

fere o instituto do aval, e entrava a circulação de dinheiro, e do lado dos                                                             12 MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Cambiário, vol. II, 2ª edição, 1954, p.187 

defensores dos Direitos Humanos e da Família, tal vedação legal tem o princípio

maior de privilegiar o instituto da família, aos termos do artigo 226 da CF/88,

matéria em que o Estado está diretamente obrigado a defender.

O aval sempre foi e sempre será uma grande discussão no Direito,

isso é fato.

Pela mutabilidade do Direito e das relações negociais, entende-se

que o aval não se limita a figura dos títulos de crédito, porque inúmeros são os

contratos bancários que sequer tem forma específica tratada em legislação

especial, e que não estão no rol dos títulos de crédito mas perfeitamente recebem

o aval, e são passíveis de responsabilização de maneira cristalina os avalistas ou

“garantidores” como as instituições financeiras tratam.

O aval é uma garantia em que um terceiro substitui o devedor

principal em momento de inadimplência de uma dívida avalizada, este então

pode passar a ser o devedor principal a critério do Credor.

Inclusive ao nosso estudo, não menos importante é a dicção do

artigo 31 da Lei do Cheque (7357/85).

Art. 31 O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado.

Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a

nulidade resultar de vício de forma. G.n.

Entende-se pela literalidade da Lei, que formosa e única é a garantia

do aval perante o instituto.

Os legalistas pensam que o Aval não é exigível se a Ação não

estiver munida com um título de crédito garantidor não prescrito, fato em que na

execução de um contrato, se não houver um título de crédito tal Ação estaria

desamparada. Estes pensam limitadamente que o Aval prescreve com o título,

porque o instituto do Aval é do Direito cambiário. Neste sentido são algumas

jurisprudências.

AÇÃO DE COBRANÇA. AVAL EM CONTRATO.

INEXISTÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO.

Não pode prosperar a ação de cobrança manejada contra avalista de

contrato de arrendamento mercantil, se ausente dos autos qualquer

título de crédito, pois o aval é forma de garantia do pagamento de

cambial, conforme decorre da interpretação sistemática da Lei

Uniforme; g.n.

Acórdão nº 2.0000.00.361284-4/000(1) de TJMG. Tribunal de Justiça

do Estado de Minas Gerais, 05 de Junho de 2002

Por esse entendimento também é a Súmula 26 do STJ.

STJ Súmula nº 26 - 12/06/1991 - DJ 20.06.1991

Avalista - Título de Crédito - Contrato de Mútuo - Devedor

Solidário

O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também

responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar

como devedor solidário.

Conforme a Jurisprudência.

MONITÓRIA - NOTA PROMISSÓRIA - CONTRATO - DÍVIDA -

CONFISSÃO - AVAL - DEVEDOR SOLIDÁRIO - FATOS

IMPEDITIVOS - FATOS MODIFICATIVOS - FATOS

EXTINTIVOS - PROVA - ÔNUS - EMBARGANTE.

A prescrição do aval em nota promissória não exonera o emitente que

assina contrato garantidor da dívida, o qual passa à condição de

devedor solidário, não tendo o nome dado à obrigação "o condão de

desfigurar sua essência". Exegese do artigo 85 do vetusto Código

Civil e da Súmula 26 do colendo Superior Tribunal de Justiça. A nota

promissória prescrita associada a contrato de confissão de dívida,

retrata prova escrita hábil ao embasamento da ação monitória,

refletindo o débito relacionado, competindo ao embargante o ônus de

provar a inexistência da causa debendi, comprovando a falta de lastro

negocial. Inteligência do inciso II do artigo 333 do Código de

Processo Civil. 1.0702.02.037692-8/001(1) TJ MG 16/02/2007

Mas pelo breve estudo da Ação Monitória no início do presente

trabalho, o aplicador do Direito, tendo como norte a aplicação da Lei, como

pacificadora de conflitos, e atual, deve este se ater ao caput do artigo 1102-a do

CPC, in verbis.

Art. 1.102-A - A ação monitória compete a quem pretender, com base

em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma

em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

G.n.

“Prova escrita”.

Bem a Ação Monitória, como diz a Lei, se baseia em prova escrita,

na Legislação brasileira não existe nada que resuma, explique ou exemplifique o

que é “prova escrita”.

CAMBIAL AVAL CHEQUE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

ACAO MONITORIA ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.

MONITÓRIA. CAMBIAL. CHEQUE PRESCRITO. AVAL.

AUTONOMIA DA VINCULAÇÃO CAMBIÁRIA DO

AVALISTA.

Suficiência do escrito documental sem força executiva à legitimação

da ação monitória - Legitimidade passiva do avalista reconhecida -

Embargos improcedentes - Ação monitória - Recurso provido para

esse fim - Voto vencido. (TACSP 1; Proc. 881431-9; Décima Câmara;

Rel. Des. Ricardo José Negrão Nogueira; Julg. 15/02/2005)

AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO – ASSINATURA

LANÇADA NO VERSO – CIRCUNSTÂNCIA QUE

CARACTERIZA AVAL – AGRAVO RETIDO PROVIDO –

BOA-FÉ – EXISTÊNCIA – PRÁTICA DE USURA – PROVA –

AUSÊNCIA – ÔNUS DA PROVA – ART. 333, II, DO CPC

O titular de conta conjunta que apõe sua assinatura no verso do

cheque, em contrapartida à assinatura lançada pelo outro titular no seu

anverso, tem-se que caracterizado o primeiro como aval, pela

circunstância do sacador necessariamente ter que apor sua assinatura

no anverso do título cambiário para figurar como tal. Neste sentido, é

parte passiva ilegítima para responder pelo pagamento de cheque

prescrito à pessoa que originariamente prestou aval no mesmo, diante

do desaparecimento desta obrigação cambial, que lhe equiparava a

devedor principal. Uma vez que o devedor sequer alegou a má-fé do

portador do cheque por ele emitido, cuja boa-fé se presume, existente

o débito literalizado no mesmo, em favor do credor. Aduzindo o

embargado, a existência de prática de usura, que invalidaria o cheque

prescrito embasador de ação monitória, é dele o ônus de provar a

veracidade do fato extintivo alegado, nos termos do art. 333, II, do

CPC. Ausente a prova, torna-se patente a procedência do pleito.

Agravo retido provido e apelação improvida. (TAMG – AP 0324549-

0 – (38562) – Passos – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Nilson Reis – J.

07.12.2000)

Neste sentido, pela sumariedade da Ação especial, e pelo ato que o

Juiz tem que praticar ao despacho inicial, uma decisão inaudita altera pars, a

prova tem que ter um parâmetro mínimo, não há como ouvir testemunhas, ou

qualquer outro tipo de prova que não seja a prova documental, não se admite

nesta Ação outro tipo de prova, na fase inicial.

Fala-se na “fase inicial”, que é a da expedição do Mandado

Monitório, e até na fase em que o réu realize o pagamento ou se quede pela

inércia, porque se este interpor os “Embargos Monitórios” atempadamente, o

processo converte-se ao rito ordinário, e ai é aceito todo tipo de prova, como já

foi comumente falado.

Ou seja, qualquer compromisso lançado em um papel, firmado por

uma assinatura em qualquer simples papel, é prova cabal para a expedição de

um Mandado Monitório, inclusive pode ser até uma notinha de “buteco”, ou

aquela famosa cadernetinha, desde que toda compra seja assinada.

Pelo grande número de discussões sobre o assunto, o STJ, editou a

Súmula 299.

STJ Súmula nº 299 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004

Ação Monitória Fundada em Cheque Prescrito

É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

A possibilidade de se cobrar via Monitória um cheque prescrito,

está no Inciso I do parágrafo 5º do artigo 206 do Código Civil.

Art. 206. Prescreve:

§ 5º Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de

instrumento público ou particular;

Tal matéria resta consolidada pela Jurisprudência, como segue.

“O prazo prescricional para se propor a ação monitória fundada em

cheque prescrito executivamente é o previsto no art. 206, § 5º, I, do

Código Civil, por se tratar de cobrança de dívida líquida constante de

instrumento particular.”  TJSC - Apelação Cível: AC 278192 SC

2010.027819-2 DJ 31/08/201013 g.n. 

Portanto com este tipo de decisões que autorizam o portador do

cheque prescrito a cobrá-lo via Ação Monitória, posto que é um documento

particular assinado, nada impede também em cobrar do Avalista que também

assina o verso do documento.

A permissividade legal está no próprio artigo 31 da Lei do Cheque,

que diz claramente que a “obrigação” do avalista, subsiste, ainda que nula a por

ele garantida.

                                                            13 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18367172/apelacao-civel-ac-278192-sc-2010027819-2-tjsc Acesso dia 15/04/2011 as 14:31 horas 

Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e

determinada quanto ao seu objeto. Quando o crédito consta de instrumento

público ou de documento particular e é líquida, porque sua existência e seu ob-

jeto se acham definidos documentalmente, a prescrição aplicável à pretensão do

respectivo titular se sujeita ao prazo de cinco anos (art. 206, § 5º, I).

(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: arts. 185

a 232. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 3. t. 2. p. 343).

Ao assunto digladiado, é mister juntar também o posicionamento

dos periódicos, “Inclui-se nessa categoria a demanda (ação monitória)

fundada em cheque prescrito, eis que representa pretensão de cobrança de

dívida líquida constante de instrumento particular”. (Prescrição e

decadência. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 172)

E como a Ação Monitória é a busca de um direito advindo de uma

prova escrita, necessário e proveitoso é inserir no pólo passivo também o

Avalista, posto que este assina também.

O Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, do ano de 2010 em diante

reverteu posicionamento de não aceitar o avalista no pólo passivo de Ação

Monitória contra cheque prescrito, conforme segue.

APELACOES CIVEIS. ACAO MONITORIA. EMBARGOS.

CHEQUE AVAL ASSINATURA NO VERSO DO TITULO.

MANUTENCAO DO AVALISTA NO POLO PASSIVO DA

DEMANDA. ONUS DA PROVA DACAO EM PAGAMENTO.

COMPRA E VENDA. DESPESAS NAO COMPROVADAS.

QUITACAO. AUSENCIA COMPROVACAO. ARTIGO 333, II,

DO CPC. CORRECAO MONETARIA E JUROS DE MORA.

CUSTAS PROCESSUAIS E HONORARIOS ADVOCATICIOS.

INVERSAO DOS ONUS PROBATORIOS.

I - O DIREITO CAMBIARIO POSSUI CARACTERISTICAS

PROPRIAS COM OBRIGACOES ASSUMIDAS DE

CONFORMIDADE COM O TEOR DOS TITULOS DE CREDITO,

DAI PORQUE, DESCARTANDO-SE A HIPOTESE DE ENDOSSO,

DEVE SER CONSIDERADA COMO AVAL A ASSINATURA

LANCADA NO VERSO DO CHEQUE, AINDA QUE SEM A

EXPRESSAO 'POR AVAL' OU OUTRA SIMILAR. EXEGESE DOS

ARTIGOS 30, E 47, I, DA LEI N° 7.357/85. PRECEDENTES DO

STJ.

II - RECONHECIDO O AVAL, DEVE SER MANTIDO NO POLO

PASSIVO DA ACAO MONITORIA O EMBARGANTE QUE

ASSINOU O VERSO DE CHEQUE. g.n.

III - AO AUTOR CABE O ONUS DA PROVA QUANTO AOS

FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO, EX VI DO ARTIGO

333, INCISO I, DO CPC. SE ESTE NAO COMPROVA AS

DESPESAS REALIZADAS COM A REGULARIZACAO DO

VEICULO DADO EM PAGAMENTO ATRAVES DE NOTAS

FISCAIS, RECIBOS OU BOLETOS PAGOS EMITIDOS PELO

DEPARTAMENTO DE TRANSITO EM QUE ESTE ESTA

CADASTRADO, REPUTA-SE POR INVALIDO O DOCUMENTO

PRODUZIDO.

IV - AINDA QUE RECONHECIDA A DACAO EM PAGAMENTO

COM A QUITACAO PARCIAL DO DEBITO, A NEGOCIACAO E

REGIDA PELOS PRINCIPIOS DA COMPRA E VENDA, MAS

NAO SE CONVERTE NESTA, PELO QUE NAO HA SE FALAR

EM DESPESAS DECORRENTES DA TRADICAO, POSTO QUE

NAO COMPROVADAS.

V - A INERCIA DA RE/EMBARGANTE EM COMPROVAR A

QUITACAO DO DEBITO COBRADO NO CHEQUE E/OU DE

AFASTAR TAL IMPUTACAO, AUTORIZAM SUA

CONDENACAO NA OBRIGACAO DE PAGAR O SALDO

REMANESCENTE, POSTO QUE LHE INCUMBE DEMONSTRAR

OS FATOR IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS

DO DIREITO DO AUTOR (ARTIGO 333, II, CPC). VI - EM ACAO

MONITORIA, DE CHEQUE PRESCRITO, A CORRECAO

MONETARIA CORRE A PARTIR DA DATA DE SUA EMISSAO,

PELO INPC, E OS JUROS MORATORIOS SAO DEVIDOS A

PARTIR DA CITACAO VALIDA, NO PERCENTUAL DE 1% AO

MES. RECURSOS DE APELACAO CONHECIDOS. PROVIDO EM

PARTE O PRIMEIRO E IMPROVIDO O SEGUNDO

TJ-GO DJ 559 de 16/04/2010 AP CIVEL 152891-9/188

5. CONCLUSÃO

As discussões sobre o referido assunto ainda são muito dispersas

por todos os motivos já levantados, mas se tenha que o único motivo da dúvida

de todos é se vale o “início de prova escrita”, ou a figura do aval perante os

títulos de crédito, quando se busca o provimento judicial pelo procedimento

monitório.

Acredito que é de força vertente, a possibilidade da inserção do

avalista de cheque prescrito no pólo passivo de uma Ação Monitória, posto que

tomamos por base que o Direito deve evoluir.

Agora se adotarmos que o a inclusão do avalista de cheque prescrito

no pólo passivo de uma Ação fere o instituto do aval, devem os julgadores

serem coagidos a decidir que a grande maioria dos contratos das grandes

instituições financeiras do Brasil, que são levados ao judiciário, não estão

atrelados a nenhum título de crédito (estes são nominados), portanto também

deveria ser reconhecida a ilegitimidade passiva deste avalista pela plena falta de

um título de crédito no bojo da Ação. Sento assim, caberia muita defesa no

sentido de excluir o avalista do pólo passivo destas ações.

6. BIBLIOGRAFIA

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. São Paulo:

Saraiva, 2000

Cosenza, Vagner Antônio. O Aval na Ação Monitória: questões relevantes –

Campinas: Servanda, 2002

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Grinover Ada Pellegrini - Cintra Antonio Carlos Araujo - Dinamarco Cândido

Rangel, Teoria geral do Processo, 15 ed., São Paulo, Malheiros, 1999,

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Marinoni, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por

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Severino, Antonio Joaquim, Metodologia de Trabalho Cientifico, 20º Ed.

Revisada e ampliada, São Paulo, Cortez, 1996.

Site: www.jusbrasil.com.br

Site: http://pt.wikipedia.org

Talamini, Eduardo – Tutela monitória: a ação monitória – Lei 9079/95: doutrina;

jurisprudência anotada, aproximadamente 200 acórdãos – 2ª Ed. ver., atual. e

amp. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: arts. 185

a 232. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005