Índice

Introducción 2

Concepto y características de la Quiebra Internacional 3

Historia 5

Criterios de extraterritorialidad y territorialidad 8

El Avance de la Universalidad en las Quiebras Int. (Forum Shopping) 14

Fuente Interna 18

Fuente Convencional: Tratados de Montevideo 23

Derecho Comparado 39

Jurisprudencia 42

Conclusión 52

Bibliografía 55

1

Introducción

La creciente globalización en el marco de la economía internacional, los

procesos de integración regional, la expansión de inversiones, entre otros supuestos,

son factores que influyen en el aumento de casos de insolvencias transfronterizas.

La interconexión e interdependencia mundiales y la consiguiente actividad

supranacional de las empresas y grupos económicos multinacionales generan que la

insolvencia de una sucursal o filial extienda sus efectos a múltiples países que

conforman hoy la aldea global.

Antes de comenzar, haremos una aclaración: los primeros marcos legislativos

en la materia acudían al término “quiebra”; los más recientes se refieren a

“insolvencia”. Esta última implica una situación de hecho, se trata del supuesto en el

cual el deudor no se encuentra en condiciones de pagar sus deudas y sus bienes no

son suficientes para solventar su pasivo. En cambio, la quiebra es netamente un

concepto jurídico, es por ello que dependerá de cada régimen legal determinar su

alcance (a qué sujetos comprende) y cuál será su presupuesto objetivo.

Se podría agregar que el término “insolvencia” es más abarcativo, en cuanto

engloba también supuestos como la quiebra, el concurso preventivo, el salvataje, la

reorganización, la reestructuración y las negociaciones extrajudiciales, entre otros. A

pesar de estas aclaraciones, en el presente trabajo nos referiremos a “quiebras” y a

“insolvencias” en forma análoga.

No está de más aclarar que la insolvencia que nos ocupa es la “internacional”,

en la cual hallamos elementos extranjeros como el patrimonio internacionalmente

disperso y/o la existencia de acreedores locales y extranjeros.

En el presente trabajo analizaremos los criterios en cuanto al tema quiebras

internacionales, la regulación a nivel interno y convencional, casos jurisprudenciales y

derecho comparado, entre otras cuestiones. En el próximo apartado comenzaremos a

analizar el concepto y características de este instituto.

2

Concepto y características de la quiebra internacional

En el orden interno, las leyes comerciales de cada país refieren a la

reglamentación de los aspectos vinculados a la quiebra de los comerciantes dentro

del territorio nacional. El hecho desencadenante del estado de quiebra, las medidas

preventivas, las causas legítimas de preferencia, el alcance del desapoderamiento de

los bienes, la retroacción del auto declarativo de quiebra, etc. son objeto de

regulación nacional según las modalidades comerciales dentro de un Estado

determinado.

Estudios comparativos de las diversas legislaciones nacionales sobre esta

materia traerían como resultado una diversidad de criterios inspiradores que

responden a las particularidades de cada Estado en el desarrollo de su actividad

mercantil. Sin embargo, cabe destacar que el fin social de la quiebra es siempre el

mismo, se refiere a la liquidación colectiva de los bienes del deudor para hacer

efectivos los créditos de sus acreedores. A pesar de ello, no es menor el dato que

determina que en la actualidad los comerciantes, ya sean personas físicas o jurídicas,

suelen, cada vez con mayor frecuencia, proyectar su actividad a otros países,

realizando actos aislados de comercio o instalando sucursales dependientes o

independientes de la administración principal. Esta expansión de la actividad

comercial trae como consecuencia la localización de bienes, créditos y deudas en el

territorio de otros Estados, distintos de aquel en donde se encuentra el domicilio

comercial.

Es así como el patrimonio comercial se dispersa, se transforma en un

“patrimonio internacionalmente disperso”. Berta Kaller de Orchansky considera que

este es el concepto que caracteriza a la quiebra extranacional. “La quiebra

extranacional es la que afecta a un comerciante o a una sociedad comercial que

posee un patrimonio internacionalmente disperso. Este fenómeno es ignorado por la

mayoría de las legislaciones nacionales, las cuales no regulan los efectos exteriores

de la quiebra local, ni los efectos locales de la quiebra declarada en el extranjero”1.

1 Kaller de Orchansky, Berta: “Manual de derecho internacional privado” Plus Ultra. Bs. As. 1.991

3

La falta de regulación de dichas situaciones se debe a una imposibilidad formal

y otra material.

La imposibilidad formal procede de los principios que fijan los límites del ámbito

espacial de vigencia del propio derecho. Por ejemplo, las leyes mercantiles tienen

como destinatarios a los comerciantes domiciliados en el territorio nacional y no se

extiende a otras circunstancias internacionales, es decir, este tipo de normas que

componen en orden interno no pueden extender su vigencia al orden extranacional.

La imposibilidad material emana de razones fácticas: el legislador nacional

atiende a las necesidades y exigencias del comercio local, desconoce las

necesidades y exigencias del comercio internacional.

Uno podría pensar que en supuesto de que se uniformaran las legislaciones

nacionales en materia de quiebra, ya no subsistirían estas imposibilidades. Lo cierto

es que el problema perduraría de todas formas, ya que la uniformidad legislativa tiene

como fin eliminar la diversidad de leyes y no se ocupa realmente de los efectos

extraterritoriales del auto declarativo de quiebra.

Como conclusión a esta parte del trabajo podemos enunciar que:

- En el orden interno, el estatuto de la quiebra es territorial.

- En el orden internacional, el ordenamiento de la quiebra extranacional le

corresponde al Derecho Internacional Privado.

- El régimen de la quiebra extranacional debe estar contenido en convenios

internacionales que fijen la jurisdicción, el procedimiento y los efectos

extraterritoriales del auto declarativo de quiebra.

- No obstante el punto anterior, y el hecho de que la solución más adecuada

consiste en regular la quiebra extranacional en convenios internacionales, lo

cierto es que también puede ser admisible que dicha materia se regule y esté

contenida en el Derecho Internacional Privado Comercial interno.

En el próximo apartado analizaremos la historia de este instituto.

4

Historia

Se puede decir que en todos los tiempos se ha intentado establecer un sistema

de soluciones y protección de los acreedores cuyo crédito se ve en peligro ante la

imposibilidad de cobrarlo por insolvencia de su deudor.

En un principio, se ve en textos de la Grecia antigua, como así también en el

Código de Hammurabi, en pasajes de leyes atenienses y en las leyes de la Roma

antigua que daban el precepto de que en caso de que el deudor no pueda hacer

frente a sus deudas, respondía con su propio cuerpo.

Si bien algunos autores entienden que la quiebra tiene origen romano, vemos

que ello no es tan así, ya que debemos esperar hasta entrada la Edad Media donde

en los Estatutos de las Ciudades Italianas del Norte (los Estatutos de la ciudad

Estado de Venecia, y de las ciudades italianas de Génova, Milán, Florencia)

encontramos los principios de la Quiebra tal como la conocemos en nuestros días, y

que dió luego paso a la Quiebra Internacional, materia que estamos analizando en

este trabajo.

Encontramos en esa época el nacimiento de la palabra bancarrota o quiebra,

ya que en ese entonces los negocios se realizaban en bancos de madera en la plaza

pública (en ese contexto encontramos también el origen de las entidades bancarias,

llamadas así por estos bancos de plaza) y cuando un comerciante se veía

imposibilitado de saldar sus deudas, se le partía materialmente su banca en dos,

demostrando así que no podía realizar mas negocios por encontrarse su banca rota.

Estos estatutos de las ciudades italianas, siguiendo las viejas instituciones del

derecho romano, trazaron un procedimiento más o menos simple, para confrontar y

solucionar el estado de insolvencia de los deudores y el cobro de las acreencias por

parte de los acreedores. Ya hacia 1498, Génova, contaba con un estatuto en el cual

se contemplaba el concordato mayoritario y las nulidades de las operaciones

realizadas por los comerciantes en estado de cesación de pago en el denominado

período sospechoso, los cuales, caracterizan este proceso.

5

Si bien la quiebra en sus orígenes, en el antiguo derecho romano, fue

considerada como un procedimiento penal, que sin distinguir entre comerciantes y

civiles, sancionaba, en un principio, con la ejecución en la persona del deudor, que lo

consideraba como un ladrón. La ley de Roma le daba la posibilidad al acreedor de

detener al deudor incumpliente y llevarlo ante la presencia del juez con el fin de

obligarlo a pagar. En caso de que el deudor no cancelase sus deudas, podía ser

reducido a la servidumbre hasta que se extinga el crédito del acreedor. Este rigor dio

paso a otras medidas que recaían sobre los bienes del mismo, viéndose privado de

ellos, como forma de hacerlas efectivas.

Julio Cesar mejoró la situación de los deudores, disponiendo la remisión de la

cuarta parte de la deuda y la cesión de bienes a favor de los acreedores, evitando así

la esclavitud de los deudores insolventes. Luego, Justiniano, en su código, estableció

la espera forzosa, dándole a los acreedores la posibilidad de rechazar la cesión de

créditos, por lo que en ese caso debía concederle un plazo al deudor para saldar sus

deudas.

Entonces, vemos que en el Derecho Romano prima el principio privatista, es

decir que en caso de insolvencia, el deudor realizaba un procedimiento de

autodefensa frente a sus acreedores, quienes tomaban la posesión de los bienes del

deudor, y adquirían el derecho patrimonial sobre los mismos, habilitándolos a vender

y enajenar dichos bienes, para cobrarse con lo devengado. Es lo que actualmente se

conoce como embargo, cuyas raíces se encuentran en el antiguo derecho germánico

de donde fue adoptado por la legislación francesa, después de haberse desarrollado

por los usos y costumbres

En la época de los estatutarios italianos sucedía lo contrario a lo que pasaba

en la Roma Antigua, ya que en el derecho estatutario italiano dominaba el principio

publicista de la quiebra, esto debido al gran rigor que había en este procedimiento. Se

partía de la base de que el deudor quebrado era un defraudador, ya que se había

comprometido con obligaciones que luego no cumplió, y era incumbencia del Estado

la represión de este hecho ilícito que era la quiebra, y sólo era una consecuencia la

satisfacción de los créditos de los acreedores. Era el Estado el que se sentía

agraviado con el incumplimiento del deudor, y es por eso que procedía de oficio, el

6

Magistrado era el que, en una primera etapa, no sólo incautaba los bienes, sino que

también era él mismo el que los distribuía entre los acreedores.

En estos estatutos la quiebra se configuraba mediante la cesación de pagos,

es decir que se estaba ante una quiebra cuando algún deudor dejaba de cumplir con

sus obligaciones a tiempo. Se llamaba Decotus a quien cesaba en sus pagos.

Aparece también el concepto de desapoderamiento, la figura del síndico y la

verificación de créditos. Se buscaba la igualdad entre los acreedores, y aparece el

concordato como medio de prevenir o hacer cesar el estado de quiebra.

El derecho comercial de esa época era un derecho de clases, sólo podían

comerciar los comerciantes que estaban inscriptos en una Municipalidad, por lo que

sólo podían entrar en quiebra estos comerciantes.

En un principio, la regulación de la quiebra no distinguía entre la quiebra simple

y la bancarrota, siendo asimilables ambas a una manifestación dolosa del

comerciante deudor, sancionada penalmente, quien era tratado como un criminal.

En la historia de la evolución del derecho francés, la bancarrota, como crimen

que era considerada, requería de la intervención del Estado, como ya se ha

mencionado, ya que el Estado se sentía perjudicado por ese actuar.

La situación empezó a cambiar con la ordenanza de 1673, de Luis XIV, que, y

siguiendo los influjos de la legislación italiana, diferenció entre la bancarrota y las

quiebras estableciendo una serie de reglas que fueron posteriormente adoptadas por

los redactores del Código de Comercio de 1807. En esta ordenanza, se le daba la

facultad al Rey de conceder a los comerciantes en dificultad un plazo de gracia,

cuando estos depositaban sus balances, y reservaba a la justicia real la facultad de

conocer de este procedimiento.

El Código de Comercio de 1807, que fuera adoptado como legislación interna

tras la proclamación de la Primera República, consagró y adoptó las disposiciones

contenidas en la Ordenanza de 1673, pero ese rigor fue posteriormente modificado,

atenuándolo.

7

Criterios de extraterritorialidad y territorialidad

Criterio territorialista

Este criterio desconoce los efectos locales de la quiebra extranjera y a la vez

niega la propagación de los efectos de la quiebra local en el exterior. En el caso de

existir un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar la

declaración de quiebra en cada país donde existan bienes, en cada caso se

someterán a las exigencias de las leyes locales. Este territorialismo tiene su base en

la imposibilidad formal en que se halla el legislador local para imponer sus leyes de

forma internacional. Su fundamento radica en que, en el supuesto de que se

admitiese que la quiebra declarada en un Estado propagara sus efectos al territorio

de otro Estado, en donde también existirían bienes del deudor, lo cierto es que se

paralizaría la gestión del comerciante y se le impediría restablecer su equilibrio

económico. También tiene su base en el interés de los acreedores en perseguir

individualmente el cobro de sus créditos en otros Estados, en donde el deudor posea

bienes a su nombre.

Criterio extraterritorialista

Este criterio sostiene que todos o algunos de los efectos de la quiebra

declarada en un país deben propagarse a los demás países en donde existan bienes,

deudas o créditos. Entre los argumentos invocados podemos destacar:

1) El estatuto de la quiebra es personal

Según esta visión se reconocería la extraterritorialidad de los estatutos

personales y la territorialidad de los estatutos reales, lo cual implica un

pronunciamiento previo acerca de la naturaleza de la institución. Al ubicar la quiebra

internacional dentro del estatuto personal, se admite su extraterritorialidad. Así, la

quiebra tendría principalmente por objeto a la persona y sólo secundaria o

accesoriamente sus bienes, por lo cual quien es fallido en un Estado lo será en todas

partes.

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Los detractores de esta postura sostienen que el estatuto de la quiebra figura

dentro de la categoría de los estatutos reales. Así sostienen que la quiebra tiene por

principal objeto los bienes del deudor y secundariamente a la persona.

Según la teoría del estatuto mixto, el estatuto de este instituto sería real en

relación a los inmuebles y personal en relación a la persona del deudor y a los bienes

muebles.

Cabe destacar que esta clase de fundamentos de índole estatutaria sólo

revisten interés histórico, ya que la evolución del Derecho Internacional Privado ha

dejado atrás el método utilizado en los comienzos de nuestra disciplina.

2) Las sentencias gozan de extraterritorialidad

Con respecto a las sentencias dictadas en el extranjero, perfectamente puede

invocarse en otro país su fuerza probatoria, su autoridad de cosa juzgada o su fuerza

ejecutiva.

En caso exhibirse una sentencia extranjera con fines probatorios, su

presentación debe reunir los requisitos que se exigen a los documentos extranjeros:

legalización, autenticación y traducción. Cuando se invoca la autoridad de cosa

juzgada o se busca su ejecución, debe cumplirse un trámite especial para obtener el

exequatur. El reconocimiento del auto declarativo de quiebra extranjero depende de

las normas procesales de cada país (en nuestro país, art. 517 CPCCN).

3) La extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las

necesidades del comercio internacional

La expansión del intercambio comercial entre países, la creciente globalización

y mayor interdependencia entre las naciones propugna que dichas negociaciones

puedan ser realizadas en un marco de seguridad. Dicha seguridad en las

transacciones internacionales solo puede alcanzarse cuando los actos realizados en

un país y las resoluciones dictadas por una autoridad son reconocidos y acatados en

9

los demás países. Solo de esta forma se evitan situaciones claudicantes y se

fomentan bases ciertas y firmes de contratación.

Cabe destacar que en materia de quiebra internacional existen dos axiomas:

1) Quien es fallido en un estado debe serlo en los demás

Este principio se basa en la indivisibilidad de la persona humana, no se admite

que las calidades de las personas varíen por el hecho de traspasar una frontera,

tampoco puede modificarse por tal hecho la condición jurídica. Ningún Estado admite

que un fallido deje de serlo en algún sector de su territorio; por extensión entonces

tampoco correspondería que deje de serlo en otro territorio donde se encuentra

radicado parte de su patrimonio.

Resultaría un sinsentido que se admitiese que el fallido dejara de serlo por

traspasar una frontera. En tal supuesto, habría que reconocer su capacidad plena y la

validez consiguiente de los actos que realice, y dichos actos debería ser válidos

incluso en el Estado en el cual fue declarado fallido.

2) Todos los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores

En el ámbito internacional todos los bienes del deudor responden frente a los

acreedores siempre que éstos al otorgar los créditos los hayan tenido en cuenta, es

decir, hayan contratado con el deudor sobre la base de una previsión internacional.

En caso contrario, si los acreedores al otorgar sus créditos solo han tenido en cuenta

los bienes situados en el territorio donde están localizados dichos créditos, han

contratado con el deudor sobre la base de una previsión nacional. Estos conceptos

revisten especial importancia en la reglamentación sobre la quiebra contenida en los

Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.

Cabe agregar también que entre los fundamentos de los defensores de la

extraterritorialidad encontramos:

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- Que de esta forma se proporciona mayor seguridad a los acreedores, que

pueden conocer la situación de su crédito dentro de la masa concursal, a

través de un conjunto de normas claras.

- Un único procedimiento genera el ahorro de gastos administrativos.

- Permite una distribución equitativa y eficiente entre los acreedores de los

bienes del deudor en caso de liquidación de su patrimonio.

Las modalidades del sistema de la extraterritorialidad

El sistema de la extraterritorialidad acepta dos tipos de modalidades:

1) Quiebra única y universal

El juez del domicilio comercial es el único competente para declarar la quiebra,

es así como se forma una masa única con el activo y una masa única con el pasivo.

Salvo los supuestos legítimos de preferencia, todos los acreedores deberán

presentarse a verificar sus créditos ante el juez competente y una sola ley

determinará formal y materialmente la liquidación. Esta modalidad tiene como

deficiencias su simplicidad, el hecho de ser rígida e inadecuada, además de implicar

una aplicación automática.

2) Pluralidad de juicios de quiebra

Esta pluralidad no debe confundirse con la pluralidad que necesariamente

acarrea el sistema de la territorialidad. Ello es así, ya que el sistema de la

extraterritorialidad proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho generador, es

decir, el estado de fallido. Una vez decretada la quiebra por el juez del domicilio

comercial, todas las medidas preventivas (embargos, secuestros, inhibiciones,

depósitos, intervenciones, etc.) que el tribunal ordene, deberán hacerse efectivas, a

través de exhortos u otros instrumentos en los países donde existan bienes. Una vez

adoptadas dichas medidas por el juez exhortado, éste debe hacerlas conocer

mediante edictos, simultáneamente con el auto declarativo de quiebra. Después de la

publicación de éstos se abren nuevos juicios, los que se tramitarán simultáneamente.

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Esta es la forma según la cual se originan juicios plurales de quiebra en los países en

donde existen bienes y créditos.

Durante mucho tiempo la doctrina asemejó el sistema de la territorialidad con la

pluralidad de juicios y el sistema de la extraterritorialidad con la quiebra única y

universal. Pero esta identidad es errónea, ya que el sistema de la extraterritorialidad

admite como una de sus modalidades la pluralidad de juicios, en cuanto el elemento

esencial que lo caracteriza no radica en la unidad de juicio, sino en el reconocimiento

extraterritorial del hecho generador.

De esta forma podemos destacar diferencias entre la pluralidad de juicios de

quiebra, propia del sistema territorialista y la pluralidad de juicios, posible dentro del

sistema extraterritorialista:

1) En el sistema territorialista, la pluralidad de juicios depende de la voluntad

de los acreedores, es facultativa. En el sistema de la extraterritorialidad, la pluralidad

de juicios es imperativa.

2) Los juicios, en el sistema territorialista, se siguen sucesivamente, en cambio

en el sistema extraterritorialista, se siguen simultáneamente.

3) El carácter imperativo de la pluralidad de juicios, dentro del sistema

extraterritorialista puede provocar quiebras solventes en aquellos países en que el

activo supere el pasivo, y el sobrante que resulte debe ser puesto a disposición de los

jueces de las quiebras insolventes. Esta situación se denomina la “disponibilidad

internacional de los remanentes”.

Puede concluirse entonces, que, en el supuesto de que los acreedores locales

hayan otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional,

corresponde la quiebra única y universal. Si los acreedores locales han otorgado sus

créditos sobre la base de una previsión nacional, corresponde la pluralidad de juicios.

Con respecto al carácter nacional o internacional de la previsión, no surge de

indagaciones de tipo subjetivo, sino que surge de circunstancias exteriores, signos

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objetivos, indicios ostensibles, tales como la publicidad de la dependencia e

independencia económica de una sucursal respecto de la casa central, el nombre

comercial, la marca de fábrica, los procedimientos mercantiles, las manifestaciones

del comerciante, los anuncios, registro público, autonomía manifiesta del capital, etc.

El alcance de dicha previsión no depende del conocimiento particular de cada

acreedor en el momento de contratar, sí del conocimiento general del círculo de

comerciantes o de quienes contrataron.

Como en la práctica se han generado deficiencia en los sistemas antagónicos

desarrollados anteriormente, se han buscado soluciones conciliadoras, mediante la

creación de sistemas mixtos. Según Luciana Scotti “estos pueden prever la

existencia de un procedimiento principal y la facultad de abrir procedimientos

secundarios; o que la quiebra declarada en un Estado, se extienda a los bienes

muebles existentes fuera del mismo, pero no a los inmuebles; o bien se reconocen

efectos extraterritoriales en cuanto a las personas, pero no en cuanto a los bienes,

entre otros supuestos”2.

Un ejemplo de este sistema intermedio se adoptó en el último tiempo en la

Unión Europea, a través el Reglamento 1346/2000 sobre Procedimientos de

Insolvencia del Consejo Europeo del 29 de mayo de 2000, en vigor desde el 31 de

mayo de 2002. Esta norma de carácter comunitario coordina un sistema de

procedimiento principal y un procedimiento secundario o procedimientos secundarios.

El principal tendría alcances universales y efectos extraterritoriales, y los

procedimientos secundarios paralelos, territoriales, locales, serían en principio

posteriores a la apertura del procedimiento principal y de la liquidación de los Estados

miembros en los que el deudor tenga un establecimiento. Cabe destacar que la Ley

Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre Insolvencia Transfronteriza utiliza un sistema

similar de procedimientos.

A continuación ampliaremos este capítulo con la noción de “universalidad”.

2 Scotti, Luciana B. “La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”, Año I, Número 1, Invierno 2007, página 163.

13

El avance de la universalidad en las quiebras internacionales

Para ampliar lo dispuesto en el apartado anterior, podemos decir que, desde

un punto de vista, el régimen de insolvencia es beneficioso en la medida que resulte

beneficioso para el crédito, por otro lado también puede ser beneficioso si prevé

equitativas e imparciales soluciones para la totalidad de las partes intervinientes por

las situaciones de crisis.

Desde otro punto de vista sucede lo mismo con las crisis internacionales y el

régimen que pueda regularlas. Todo ello dependerá de la dificultad o facilidad que

tenga el acreedor extranjero para dirigir sus acciones contra el pasivo de un deudor y

así poder percibir un proporcional dividendo concursal en un procedimiento que se

desenvuelve fuera de su territorio o bien dependiendo también de cuán complicado o

fácil resulte para el deudor domiciliado en el extranjero poder reorganizarse o

reestructurar sus pasivos cuando tiene activos en diferentes países, será ese el grado

de facilitación o de dificultad para desenvolver diferentes tipo de actividades

empresarias y evitar riesgos económico- financieros.

Las reglas legales y prácticas presentes constituyen el eje central en la

tradición legislativa de los diferentes países. Los diferentes procedimientos de

insolvencia donde se incluyen bienes en diferentes jurisdicciones generalmente

terminan evidenciando una suerte de competencia de intereses entre las

jurisdicciones involucradas.

Como ya mencionamos anteriormente, y a modo de repaso, actualmente hay

dos modelos para tratar los problemas de insolvencia internacional que son los que

se denominan “Universalidad” y “Territorialidad”. En el primero, y en el cual son

partidarios diferente organizaciones internacionales, y desde hace poco tiempo los

Estados Unidos, los casos de insolvencia internacional son tratados como un único

caso en el cual se involucran todos los acreedores, los que deben ser tratados en

forma igualitaria independientemente del lugar en el cual estos se encuentran

domiciliados o donde resulte pagadero su crédito.

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Por otra parte se encuentra el principio de territorialidad, en donde cada país

brinda preferencia a aquellos acreedores domiciliados en su propio territorio o que las

obligaciones deban ser cumplidas en el mismo, antes de permitir que los activos del

deudor fallido puedan contribuir a pagar los créditos correspondientes a acreedores

domiciliados en otros países.

En aquellos casos en donde se adopta el principio de territorialidad, cada país

maneja sus procedimientos de insolvencia en relación con los activos ubicados en su

jurisdicción y desconoce cualquier procedimiento paralelo en un país extranjero. En

estos tipos de supuestos los tribunales utilizan activos ubicados en el propio territorio

para lograr satisfacer los reclamos locales en procedimientos que también son locales

y que poca trascendencia otorgan a los procedimientos que pudieren realizarse en

algún otro lugar.

En el caso del principio de territorialidad se tiene un punto de vista negativo

con relación a la eficacia de los procesos divididos, al manifestar que los acreedores

locales no recibirán un trato equitativo al compartir el producido de los activos en un

procedimiento de insolvencia extranjero. Per se un tribunal local otorgará a estos

acreedores la chance de recibir con la mayor integridad esperable el dividendo

producido por la liquidación de los activos que se encuentran en su propia

jurisdicción.

A diferencia de lo explicado ut supra el criterio de universalidad admite una

única jurisdicción o fuero que debe ser aplicado bajo un único régimen legal a todos

los aspectos de los negocios del deudor involucrado en el proceso de crisis y bajo un

sistema global. La universalidad se encuentra basada en asumir que sin la correcta

coordinación de leyes, regímenes legales y tribunales de diferentes jurisdicciones en

los casos de quiebra transnacional, la utilización y distribución de los activos del

deudor no podrá ser llevada a cabo y una pérdida de valor y de eficacia será el

resultado inevitable.

Hoy día prácticamente ningún país aplica en forma íntegra ninguno de estos

dos principios sin antes incorporarles modificaciones, es por ello que las leyes

modelos y hasta la forma de régimen concursal de los Estados Unidos siguen una

15

forma modificada del principio de universalidad, que a la vez adopta como premisa

central la circunstancia de que los activos deben ser liquidados y distribuidos sobre la

base de un único proceso y para todos los acreedores.

Ahora que ya conocemos básicamente el principio de universalidad, nos

podremos referir a otro aspecto importante de dicho principio que es el denominado

“Forum Shopping”. Quienes se encuentren en un determinado país que esté

sobrellevando una crisis económica y financiera, en el momento de recurrir a algunos

de los mecanismos que establecen las normas de insolvencia para poder superar la

situación, o para liquidar su empresa, intenten radicar de alguna manera los procesos

de aquellos países o jurisdicciones en los cuales la legislación resulte más

conveniente para sus intereses aunque no sean, ni la jurisdicción, ni la legislación

vigente en ellos, los realmente aplicables ni los mas adecuados, como tampoco los

pertinentes. Este proceso es lo que nosotros denominamos ”Forum Shopping”.

De hecho, actualmente muchos cuerpos legislativos otorgan la posibilidad al

demandante de elegir entre dos o más jurisdicciones permitiéndole, al menos, recurrir

tanto a la jurisdicción pactada en el contrato o a la del cumplimiento de la obligación,

como a la del domicilio del propio deudor o demandado. Sin embargo, a la vez existe

otro tipo de especie de Forum Shopping que es en el caso de que un particular

litigante o su abogado, elijan la jurisdicción para que su caso sea tratado por un juez

en particular. Algunos autores opinan al respecto que tal sistema de elección del juez

genera una falta de respeto y desacredita la integridad del sistema judicial, ya que

“debemos estar bajo el gobierno de la ley y no bajo el gobierno de los hombres”.

En síntesis, por el momento podemos definir al Forum Shopping como el acto

de solicitar la apertura de un proceso en un tribunal que no corresponda

geográficamente al área en la cual el deudor tiene la sede de administración de sus

negocios o su domicilio, en la actualidad se presenta en mas de la mitad de los

grandes casos de quiebras multinacionales o de concursos preventivos de grandes

empresas que tienen un actuación transnacional.

A lo largo de los últimos veinte años el Forum Shopping ha sido un mecanismo

de predilección en dos jurisdicciones, uno de ellos es en Nueva York, en la década de

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los ´80, en donde los especialistas en la materia admitieron que el Estado de Nueva

York era la jurisdicción natural para las grandes reorganizaciones empresariales

fundamentando que dicho Estado poseía en los mercados financieros las más

importantes compañías del mundo, los mayores acreedores y los profesionales del

derecho involucrados en las negociaciones que tenían sus oficinas allí. Luego, ya a

comienzos de la década de los ´90 se produjo un cambio de Nueva York a Delaware,

donde la misma se convirtió en un destinatario de pretensiones judiciales

convirtiéndola en un “distrito virtual de falencias” impulsado por los diferentes estudios

jurídicos especialistas en insolvencia y las corporaciones que establecieron, adrede,

allí su domicilio social. Como consecuencia, a la preocupación general derivada de

este cambio y al peligro que significaba generar una dura competencia entre diversos

cortes y jurisdicciones del Estado para atraer los grandes casos de quiebra de

empresas la Comisión Nacional de Revisión del Régimen de Insolvencia de los

Estado Unidos recomendó a fines de 1997 que el Congreso modificara el régimen de

jurisdicción en materia de insolvencia para prevenir que los “Forum Shoppers”

interesados abrieran sus casos en la jurisdicción de Delaware.

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Fuente Interna

En el ámbito local, la ley que regula las quiebras y concursos es la Ley 24.522,

con sanción el 22 de julio de 1995. En la mencionada ley encontramos muy pocas

disposiciones referidas a la quiebra de carácter “internacional”, pero las mismas

fueron disparadoras de interesantes debates doctrinarios y posiciones encontradas,

que más adelante analizaremos.

Por otro lado, es interesante señalar que la misma ley reconoce la

supralegalidad de los tratados internacionales, en cuanto dispone, en su artículo

cuarto, que las directivas emanadas de la misma serán “…sin perjuicio de lo

dispuesto en los tratados internacionales…”. Esto no hace otra cosa que poner de

manifiesto la importancia de los Tratados de Montevideo, que entienden en la

materia, y que serán estudiados más adelante en el presente trabajo.

El foro internacional del patrimonio

El artículo segundo de la Ley de quiebras vigente enumera aquellos sujetos

que pueden ser declarados en concurso, y en su inciso segundo incluye entre estos a

los “...deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el

país.“. Esta norma, que requiere que existan bienes en el país, como único requisito

para que un juez argentino entienda en la quiebra, consagra el “foro internacional del

de patrimonio“3. Entonces no importa donde esté domicialiado el deudor, o donde

tenga sucursal, solo es menester que tenga bienes en la República. Esto, claramente,

busca proteger los intereses de los acreedores nacionales ante los extranjeros, a la

vez que sienta la adopción de un primer criterio territorialista en la materia, sin

desmedro que, como veremos, tiene excepciones.

Es importante aclarar que al referirnos acreedores extranjeros, nos referimos a

aquellos que tienen créditos pagaderos en el exterior, y locales aquellos que tienen

créditos pagaderos en la Argentina.

Ahora, sabiendo que el requisito es la existencia de bienes en el país, nos

interesa calificar los “bienes“. En tal orden de ideas, debemos aplicar la lex fori, que

nos remite a la definición de bienes del Código Civil argentino, que en su artículo

3 Vítolo, D. R.: “Conflictos en la insolvencia”, página 183.

18

2312 dice que son bienes las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor,

quedando fuera de la definición los derechos extrapatrimoniales.

Por último, es menester mencionar que en virtud del foro del patrimonio elegido

por el legislador, nos encontramos ante la posibilidad de pluralidad de juicios, ya que

la “jurisdicción internacional argentina fundada en la existencia de bienes en el

territorio argentino de un deudor domiciliado en el extranjero no es exclusiva“4.

Ausencia de acreedores locales

En el supuesto de un fallido con bienes ubicados en el país, y acreedores en el

extranjero, pero donde no hayemos acreedores locales, suscitó un interesante debate

doctrinario, con dos posiciones opuestas:

La primera opina que en este caso sería imposible declarar la quiebra en la

argentina, ya que si bien el requisito de acreedores locales no está específicamente

descripto en la ley, su sentido hacia tal conclusión es ineludible, ya que se busca, con

la declaración en el país, la tutela de los derechos de los posibles acreedores locales.

Por otro lado, Lorente opina que cualquier acreedor, local o extranjero, puede

pedir la intervención del juez local, siempre que haya bienes en el país, sin importar

donde sean pagaderos sus créditos.

La competencia territorial

El articulo tercero de la Ley de Quiebras vigente, determina:

“Correspondiente intervenir en los concursos al juez con competencia

ordinaria, de acuerdo con las siguientes reglas:.....5) Tratándose de deudores

domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de

éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según

el caso.“

4 Scotti, Luciana B. “La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”, Año I, Número 1, Invierno 2007, página 167.

19

Esta disposición es una excepción al principio general de la ley del deudor para

determinar la ley aplicable en materia concursal, ya que como se puede observar, el

legislador, ante la imposibilidad de dicho punto de conexión, eligió al juez del lugar de

la administración, o el del lugar del establecimiento, el que sea competente.

El Concurso abierto en el extranjero

Si bien la ley de quiebras número 11.719 de 1933, de la cual fue traída gran

parte de la legislación actual, no preveía este supuesto, el mismo está regulado por la

nueva ley en su artículo cuarto. Según el mismo, de existir un concurso en el

extranjero, puede abrirse uno en la República, a pedido del deudor o acreedor cuyo

crédito deba hacerse efectivo en el país, sin que sea necesario acreditar el

cumplimiento de los requisitos nuevamente.

Según plantea en su manal el Dr. Vítolo “…la referencia que hace la ley al

consurso, se limita exclusivamente a la quiebra…”5.

Como vemos, en este caso, la sentencia dictada en el extranjero tiene efectos

extraterritoriales, al bastar por si misma para la declaración del concurso en el país,

esto configura una posición de extraterritorialidad limitada, que hace de excepción a

la regla segun la cual aquellos que peticionen una quiebra deben probar la cesación

de pagos. Este privilegio está reservado sólo para el deudor y los acreedores de

créditos locales.

Cabe destacar que esta extraterritorialidad limitada de la que hablamos es una

segunda posición, ya que la primera que nos encontramos en el análisis de la ley es

la territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera, ya que la misma no puede

invocarse en el país para disputar derechos con los acreedores locales sobre bienes

situados en el país, ni para anular actos celebrados por el deudor.

Concurso celebrado en el extranjero y quiebra en el país

Para el presente supuesto, la solución proviene del segundo párrafo del

artículo cuarto de la ley de Quiebras vigente. El mismo establece que los acreedores

del extranjero tendrán solo derecho al sobrante que pueda existir en la quiebra dada

en la República.

5 Vítolo, D. R.: “Conflictos en la insolvencia”, página 178.

20

Reciprocidad

En el caso que un acreedor extranjero quiera verificar su crédito en concurso

argentino, estará condicionado por nuestra ley, según el párrafo tercero del artículo

cuarto, a probar que en iguales circunstancias y a la inversa podrá verificarse el

crédito de un acreedor argentino en un concurso extranjero. Los acreedores

extranjeros cuyos créditos estén respaldados con una garantía real sobre bienes en la

República, están exentos de dicha carga.

Este texto normativo peca de impreciso en su redacción, además es criticable

la solución propuesta: “La demostración de la reciprocidad que, a su vez, determina la

necesidad de probar el derecho respectivo, incumbe al juez cuya obligación es aplicar

el derecho extranjero como derecho y no como simple hecho”.6

La reciprocidad es un instituto del Derecho Internacional Privado de la época

feudal. Ulrich Huber en sus axiomas sostuvo la “cortesía de utilidad recíproca”. Esta

costumbre se incorporó luego al derecho británico y más tarde al norteamericano de

la mano de Joseph Story.

Paridad de dividendos

El último párrafo del artículo cuarto de la ley de análisis dispone:

Paridad de los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con

posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán

imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos

comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos

con garantía real.

Esta norma, que según Ricardo Balestra, es de confusa redacción, intenta

garantizar la igualdad entre los acreedores. Para que opere es necesario que el

6 Ballestra, Ricardo: “Derecho Internacional Privado – Parte Especial” Abeledo Perot. Buenos Aires.

1997. Página 145.

21

acreedor quirografario haya obtenido un beneficio en un proceso, judicial o no, en

desmedro de los demás acreedores.

Esta norma es de muy poca utilidad práctica ya que prácticamente no se han

presentado casos en donde fuera de aplicación.

Las preferencias nacionales

El tema de las preferencias que la ley de Quiebras argentina ha otorgado a los

acreedores locales, que como explicamos anteriormente, son aquellos que tienen

créditos pagaderos en el país, sin importar su nacionalidad o domicilio, sobre aquellos

que tienen créditos pagaderos en el extranjero, ha suscitado una gran polémica

doctrinaria. El gran constitucionalista Germán Bidart Campos, entre otros críticos al

sistema adoptado por el legislador, sostuvo que “…el acreedor extranjero tiene

derecho a la jurisdicción ante nuestros tribunales en pie de igualdad con los

acreedores argentinos…”.

Por otro lado, podemos argumentar a favor del sistema vigente que “…sólo los

créditos exclusivamente pagaderos en el extranjero pueden ser postergados en el

cobro.7 Y además, deben darse dos condiciones: primero, que se trate de una

quiebra, propiamente dicha; y segundo, que el acreedor extranjero debe a su vez

pertenecer a un concurso declarado en el extranjero; siendo la normativa de los

Tratados de Montevideo mucho más “discriminatorias”.

Por último, es necesario dejar en claro la necesidad de reformas que merece la

normativa vigente en cuanto a quiebras internacionales, ya que la misma presenta

muchos vacíos y redacciones confusas, que dan lugar a extensos debates que,

aunque de indudable interés académico, obstaculizan el acceso a una justicia de

calidad.

Fuente Convencional – Tratados de Derecho Comercial Internacional

de Montevideo

7 Scotti, Luciana B. “La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”, Año I, Número 1, Invierno 2007, página 176.

22

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 se

ocupa de la quiebra extranacional en el título “De las falencias”, y liga a nuestro país

con Bolivia, Perú y Colombia.

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de

1940, en el título VIII “De las quiebras”, introdujo algunas modificaciones y ha sido

ratificado por Argentina, Uruguay y Paraguay.

En este apartado analizaremos primeramente en forma genérica los tratados,

viendo similitudes y diferencias entre los mismos, para luego ahondar en cada

capítulo y ver las explicaciones detalladas de los mismos. A su vez haremos reseña a

un caso jurisprudencial aplicable.

1) Los Tratados de Montevideo han receptado el sistema de la

extraterritorialidad, fundándose en lo siguiente:

a) Ambos convenios reconocen la extraterritorialidad del hecho generador de la

quiebra; la quiebra decretada en uno de los Estados firmantes produce sus efectos en

los otros; las medidas preventivas ordenadas por un juez deberán efectuarse en el

resto de las jurisdicciones donde existan bienes del deudor, etc.

b) Las dos modalidades del sistema extraterritorial se encuentran

reglamentadas y se niega la posibilidad de que un mismo comerciante goce de

plenitud de sus derechos en un país y sea fallido en otro.

c) En el supuesto de quiebras plurales y simultáneas, se consagra la

disponibilidad de los remanentes.

2) La determinación de la competencia

Ambos tratados coinciden en atribuir competencia para declarar la quiebra a

los jueces del domicilio del comerciante o de la sociedad comercial, aún cuando

practiquen actos de comercio accidentales, o tengan en algún Estado agencias o

23

sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art.

25 del Tratado de 1889 y art. 40 del Tratado de 1940).

Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en diferentes

territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas

los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios (art. 36 del Tratado de 1889 y

art. 41 del Tratado de 1940).

3) Los Tratados describen las dos hipótesis que conducen a un juicio de

quiebra único o a juicios plurales y simultáneos:

a) Juicio de quiebra único: sería el supuesto de un comerciante o sociedad

comercial que practique en forma accidental actos de comercio en otro Estado, o que

tenga en algún Estado agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad

del establecimiento principal.

Según las Actas del Congreso de Montevideo, el criterio revelador de la

dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa central es

económico. Este criterio, sin embargo, no excluye otros indicios reveladores o signos

objetivos que contribuyan a crear razonablemente el convencimiento general de los

acreedores locales respecto del carácter dependiente o independiente de la sucursal.

Una vez declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de

seguridad y conservación dictadas en el juicio se harán efectivas sobre los bienes que

el fallido tenga en otros Estados. Una vez cumplidas dichas medidas, el juez

exhortado deberá publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido tenga

bienes, avisos en los que de a conocer la declaración de quiebra y las medidas

adoptadas.

En este caso se seguirá un solo juicio de quiebra, y todos los acreedores del

fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley

y ante el juez del Estado que haya declarado la quiebra (art. 40 del Tratado de 1889 y

art. 48, primera parte, del Tratado de 1940).

24

La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única será

reconocida en todos los Estados contratantes. Podrán tomar medidas conservatorias

o de administración, comparecer a juicio y ejercer las funciones y derechos que les

acuerdan las leyes de los Estados en donde fuera declarada la quiebra, pero la

ejecución de los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el

juicio deberá ajustarse a la ley de situación.

Cabe destacar que los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la

fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los jueces

del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.

b) Juicios plurales y simultáneos: sería el supuesto de un comerciante que

tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios.

Al igual que en el caso anterior, una vez declarada la quiebra, las medidas

preventivas serán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados.

Una vez cumplidas dichas medidas, y una vez publicados los avisos los

acreedores podrán, dentro de los términos establecidos, promover en el respectivo

Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursarlo civilmente si no

procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios seguirán

separadamente y serán aplicadas en cada una de ellos las leyes del Estado en

donde el procedimiento se lleva a cabo. La pluralidad de juicios desencadenada por la

expresa voluntad de los acreedores no afecta el cumplimiento de las medidas de

seguridad que el juez ordenó, ni afecta al derecho de formular oposiciones por parte

de los síndicos o representantes de la masa de acreedores de juicios restantes.

El sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a

disposición del juez que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal

objeto los jueces respectivos (art. 41 del Tratado de 1889 y art. 47 del Tratado de

1940, los cuales determinan la disposición internacional de los remanentes).

25

Si los acreedores locales no promoviesen un nuevo juicio de quiebra contra el

fallido, deberán presentar sus títulos y hacer valer sus derechos ante el juez que ha

declarado la quiebra y así seguirán un solo juicio.

4) El sistema de las preferencias nacionales

Este sistema consiste en reservar los bienes situados en un territorio para

satisfacer con ellos los créditos localizados en el mismo territorio. Ninguna de las

disposiciones del Tratado de 1889 autoriza a afirmar que ha sido receptado este

sistema. En el Tratado de 1940, en la última parte del art. 48 se consagró

expresamente este sistema, que funciona dentro de un juicio de quiebra único,

evitando la confusión de los bienes y los créditos en un activo y un pasivo únicos. En

cambio, se constituyen por imperio de la ley, una pluralidad de masas concursales.

5) Otros aspectos regulados por los Tratados

El Tratado de 1940 contempla la hipótesis de que exista una pluralidad de

juicios de quiebras, por una parte, y bienes del deudor situados en el territorio de otro

Estado en el cual no se ha declarado la quiebra, el concurso civil u otro procedimiento

análogo. En este supuesto, los bienes concurrirán a la formación del activo de la

quiebra cuyo juez hubiere prevenido (art. 51).

Según Berta Kaller de Orchansky no se encuentra en las Actas la explicación

del criterio adoptado, en cuanto hubiese sido justo, no habiendo créditos locales que

proteger, tratar los bienes situados en otro Estado como sobrante y ordenar su

distribución entre los diversos concursos.

En caso de pluralidad de juicios, los Tratados de Montevideo coinciden en

reconocer competencia al juez en cuya jurisdicción está domiciliado o reside el

deudor, para la adopción de medidas de carácter civil que afecten personalmente al

fallido. En cambio, el problema de la rehabilitación ha sido tratado de manera diversa

en cada Tratado: en el del 1889 la rehabilitación del fallido solo tendrá lugar cuando

haya sido pronunciada en todos los concursos que le sigan (art. 47) y en el Tratado

26

de 1940 ésta es única, pronunciada por el juez del domicilio, goza efectos

extraterritoriales y se opera de pleno derecho en los demás Estados signatarios.

El art. 53 del Tratado de 1940 dispone que las reglas referentes a la quiebra

serán aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos

preventivos, suspensión de pagos y otras instituciones análogas contenidas en las

leyes de los Estados contratantes.

Luego de esta reseña sobre las características y criterios generales de los

Tratados analizados, procederemos a un estudio más exhaustivo de sus cláusulas,

sin perjuicio de repetición de algunos conceptos, que hacen más comprensible el

contenido y el sentido de la exposición.

Como mencionamos anteriormente, los tratados de Montevideo, partiendo del

reconocimiento de la competencia de los jueces del domicilio comercial del fallido,

han reconocido, principalmente la extraterritorialidad de un aspecto del instituto: la

declaración del estado de quiebra, la que gozará de eficacia ipso jure, sin necesidad

de someterla en cada Estado a requisitos o exigencias de ninguna clase. Ello

satisface según algunos autores, el primer principio aplicable a la Quiebra

Internacional, que versa: “quien es fallido en un Estado deber serlo en los Demás”8

Artículos 35 y 40 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

respectivamente dicen: “Son Jueces competentes para conocer en los juicios de

quiebras, los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona en quiebra

practique accidentalmente actos de comercio en otra nación , o mantenga en ella

agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal”.

Ambos artículos señalan como juez competente al del domicilio comercial de la

persona física o de la sociedad, conviene así mismo recordar que el artículo 2 y 3 de

los Tratados de Montevideo definen al domicilio comercial como el asiento principal

de los negocios.

8 Alfonsín, Quintín. Quiebras. La doctrina de Montevideo y los Tratados de 1889 y 1940. Montevideo. 1943.

27

Esa competencia del juez del domicilio comercial rige aún cuando el

comerciante practique actos de comercio aislados o tenga sucursales, es decir casas

con dependencia jurídica y económica de la matriz. Según las Actas del Congreso de

Montevideo, el criterio revelador de la dependencia o independencia de una sucursal

respecto de la casa central es económico. Este criterio, sin embargo, no excluye otros

indicios reveladores o signos objetivos que contribuyan a crear razonablemente el

convencimiento general de los acreedores locales respecto del carácter de

dependiente o independiente de una sucursal.

Una vez declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de

seguridad y conservación dictadas en el juicio se harán efectivas sobre los bienes que

el fallido tenga en otros Estados. Una vez cumplidas dichas medidas el Juez

exhortado deberá publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido tenga

bienes, avisos en los que hará conocer la declaración de la quiebra y las medidas

adoptadas.

En este caso se seguirá un solo juicio de quiebra, y todos los acreedores del

fallido presentarán sus títulos y harán uso derechos de conformidad con la ley y ante

el juez del Estado que haya declarado la quiebra,

Artículo y 43 del Tratados de Montevideo 1940 respectivamente determinan:

“declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y

conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los

bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales.”

Casas comerciales Independientes:

Los Artículos 36 y 41 de Los Tratados de Montevideo disponen: “si el fallido

tiene dos o más casas comerciales Independientes en distintos territorios, serán

competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o

tribunales de sus respectivos domicilios.”

28

“En este supuesto se refieren a filiales, que a diferencia de las sucursales

tienen dependencia a nivel jurídico de la central, pero son independientes a nivel

económico”, señala Ricardo R. Palestra.

En cuanto a la determinación de la independencia de la filial algunos autores

se inclinan por aceptar un criterio determinante basado en criterios objetivos: en la

publicidad o no publicidad de esa dependencia, especialmente a través del nombre

del comercio, de la marca de fábrica, de la declaración del comerciante, de la fama

comercial, de sucursal, registros, etc. Pretenden apoyarse sobre pruebas objetivas

que pueden fundamentar un convencimiento general de la dependencia. Tal es la

opinión de Quintín Alfonsin.

El artículo 37 del Tratado de Montevideo de 1889 Establece que aún en los

casos de pluralidad de juicios las medidas cautelares dictadas en ese juicio se harán

efectiva sobre bienes que el fallido tenga en otro Estado al igual que en el juicio único.

Cuando se trata de pluralidad de juicios se debe actuar de acuerdo a lo que

disponen los artículos 39 y 45 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

respectivamente.

Estos artículos establecen que los acreedores locales podrán en el término de

60 días, contados a partir de la última publicación de los avisos del Juez, promover en

el respectivo estado, un nuevo juicio de quiebra contra el fallido o concursado

civilmente. En tal caso los respectivos Juicios de Quiebras se seguirán con entera

separación y será aplicada respectivamente en cada uno de ellos, las leyes del

Estado en que se radica el procedimiento..

Por su parte el Tratado de Montevideo de 1940 extiende la aplicación de las

diferentes leyes a las materias de concordatos preventivos u otras análogas, sin

perjuicios de las medidas preventivas o de los que dispone mas adelante en materia

de sobrantes o de la intervención que corresponda a los Síndicos.

De lo dicho hasta aquí se desprende que los Tratados no imponen la pluralidad

de los juicios de quiebras cuando existan casas de comercio independientes, sino que

29

esa determinación es trasladada a los acreedores locales (aquellos cuyos créditos

deben pagarse en el mismo estado en que se declaró la quiebra, según la calificación

autárquica de ambos tratados) quienes una vez notificados mediante la publicaciones,

que durarán 60 días, debe resolver, también dentro de un lapso de 60 días contados

a partir del día siguiente a la ultima publicación realizada, si concurrirán a una quiebra

única o se apartarán de ella y aceptarán una quiebra local, satisfaciendo sus créditos

con el patrimonio del fallido ubicado en el Estado del establecimiento comercial

independiente. Cabe destacar que en el Tratado de 1940 el plazo es diferente: 30

días para publicaciones y 60 para resolver.

Si los acreedores locales dejan vencer el plazo de 60 días sin resolver pierden

su derecho a la autonomía e indefectiblemente deberán acceder a la quiebra única.

Los acreedores cuyos créditos estén localizados en un Estado Examinarán, sobre

todo, so allí existen bienes suficientes para la satisfacción de sus créditos.

En cuanto a la ley aplicable, ésta es establecida en los artículos 45 y 39 de los

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Allí se establece que en los juicios plurales

se siguen con entera separación y se le aplica a cada juicio las leyes del estado en

donde fue radicado.

El Artículo 42 del Tratado de 1940 estableces que la declaración de quiebra y

demás actos concernientes a ella que la publicación esté prescripta por las leyes del

estado en donde la quiebra ha sido decretada, se publicarán en los Estados donde

exista agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las

formalidadedes establecidas por las leyes locales. Este artículo se aplica tanto para

procesos únicos como para pluralidad de proceso.

“Véase como un rasgo también propio del sistema de extraterritorialidad, la

vigencia claramente extraterritorial que se otorga tanto a las medidas conservatorias y

de publicidad que dispone el juez de la quiebra y con aplicación en loe demás

Estados miembros del Tratado de acuerdo a las formalidades establecidas por las

leyes locales”.9

9 Balestra, Ricardo, Derecho Internacional Privado, parte especial.

30

El tratado también dispone o publicidad en los lugares que el fallido tenga

bienes sobre los cuales se hayan dispuesto en el proceso de quiebra, medidas

cautelares.

En cuanto a los plazos para publicar dichos avisos hay una diferencia en

ambos tratados dado que el de 1889 establece un plazo de 60 días, durante los

cuales se publicarán los avisos por el juez exhortado y en el de 1940 ese plazo se

acortó a 30 días (art. 38 tratado de 1889 y art. 44 del de 1940).

Ambos Tratados tienen una calificación autárquica de lo que se entenderá por

“Acreedor Local”: Aquéllos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo estado en

que fue declarada la quiebra. (art. 40 y 46 de los tratados de 1889 y 1940

respectivamente).

El lugar de cumplimiento (principio generalmente aplicable a las obligaciones) o

de pago del respectivo crédito es, pues, el criterio objetivo seguido por ambos

Tratados para determinar el carácter local de los acreedores.

La disponibilidad de los remanentes o el sobrante está regido por el artículo 41

del Tratado de 1889 y el artículo 47 del de 1940, establecen que cuando proceda la

pluralidad de juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare a favor del

fallido en un Estado, quedará a disposición del juez que conoce la quiebra en el otro,

debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.

“En caso que se estén tramitando mas de dos juicios de quiebra y no haya

acuerdo entre los jueces respecto del destino de los remanentes o sobrante, parte de

la doctrina entiende que tal decisión correspopnderá al juez que entiende en el

proceso en el que existe dicho sobrante. Sin embargo considero que nada obsta la

aplicación extensiva del artículo 51 del mismo texto legal y que en estos casos ek

sobrante o remanente concurra a la formación del activo de la quiebra del juez que

hubiere prevenido”10

10 Mónica Sofía Rodríguez, El régimen Argentino de concursos y quiebras (tercera parte)

31

En el caso de que exista un juicio único y una pluralidad de masas en

diferentes Estados, los tratados lo regulan en los artículos 42 y 48 de los Tratados de

1889 y 1940 respectivamente, que disponen que tanto en el caso de juicio único (35 y

40 de los tratados de 1889 y 1940) , así también que los acreedores locales no hayan

iniciado juicio de quiebra en su país de acuerdo a artículos 36 y 41 de ambos

tratados, todos los acreedores presentan sus títulos y hacen valer sus derechos frente

al juez del estado donde se declaró la quiebra.

El Tratado de Montevideo en su artículo 48 agrega un párrafo estableciendo

una preferencia de los créditos localizados en un estado tienen preferencia con

respecto a los otros sobre la mas correspondiente al estado de su localización.

En los juicios únicos como en la pluralidad de procesos, no forman parte de las

respectivas masas patrimoniales, por quedar excluidas del fuero de atracción del

proceso de quiebra: los bienes sobre los que se hayan constituido garantías

prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de pago. Los acreedores que

posean privilgios deberán reclamar sus créditos ante los tribunales del Estado donde

se encuentren radicados dichos bienes. (art. 43 y 50 de ambos tratados).

A su vez el artículo 44 del tratado de Montevideo de 1889 establece que : los

privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la

declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso de que los bienes sobre los que

recaiga el privilegio se transportaran a otro territorio y exista en él, contra el mismo

fallido, un juicio de quiebra o formación de concurso civil. Esta disposición sólo tendrá

efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la

retroacción de la quiebra.

“Preferencias locales: el sistema de preferencias locales o nacionales consiste

en reservar los bienes situados en el territorio de un determinado país para hacer

frente y satisfacer con ellos las obligaciones y los créditos localizados en dicho

territorio.”11

Para el Tratado de Montevideo de 1940 en su artículo 48, aun cuando haya

quiebra única el juez tendrá la obligación de formar tantas masas como bienes en

11 Ídem nota anterior.

32

diferentes Estados existan y los créditos pagaderos en cada uno de ellos tendrán

preferencia para cobrarse sobre dichos bienes. La ley será única, pero está obligado

a formar masas separadas lo cual altera, el orden de preferencias marcado por la ley

del lugar del proceso.12

El éxito de liquidación del patrimonio del deudor fallido se encuentra en manos

del Síndico. Su actuación es muy importante en tanto permite:

Restablecer el equilibrio perdido entre las partes, proteger y defender los

intereses de los acreedores;

Representar al deudor fallido

proceder a la venta de los bienes perecederos

trasladar los bienes del deudor de un país a otro

iniciar las acciones reivindicatorias que sean necesarias, etc.

Si, como manifestamos, la declaración de quiebra resulta vital para el éxito del

procedimiento de liquidación, el reconocimiento internacional en forma automática del

estatuto del síndico también parece indispensable y ello debe hacerse sin que sea

necesario un exequátur previo. El art. 45 del Tratado de Montevideo de 1889

establece que la autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será

reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio

radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a

ejercer las funciones que les sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado

No obstante, el Tratado de Montevideo contiene una clara limitación en el art.

49 que defiende el estatuto real, al declarar que podrán tomar medidas conservatorias

o de administración, comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que le

acuerdan las leyes del Estado donde fue declarada la quiebra; pero la ejecución de

los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá

ajustarse a la ley de la situación.

El tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940 no se

pronuncia respecto del momento en que procede la rehabilitación del fallido ni quien

12 Rubén Santos Balandro, actuación Internacional de la empresa y la quiebra, el dial.

33

es el juez competente para pronunciarlo. El tratado de 1889, en cambio, sí regula la

cuestión expresamente en el artículo 47: La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar

cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan.

Una medida realmente dura pero en consonancia con el principio de que una

persona no puede considerarse quebrado en un país y en otro no. Por tanto, una vez

realizada la liquidación y satisfacción de los créditos del comerciante quebrado en

todos los juicios de quiebra si es plural, o en un juicio único, recién en dicho momento

el comerciante podrá aspirar a la rehabilitación.

En lo que concierne a la Responsabilidad Civil del Fallido de los artículos 49 y

52 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente indican que en el

caso de pluralidad de concursos el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido, será

competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten o

conciernen personalmente.

A continuación trataremos un precedente jurisprudencial relacionado al marco

convencional de las insolvencias internacionales. Se trata de una referencia al fallo

"Adams and Adler SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)", Juzgado de

Primera Instancia en lo Comercial N° 26, Secretaría N° 52)13.

Los hechos del caso:

Publiestadios S.A. se presentó ante los tribunales nacionales de primera

instancia en lo comercial peticionando la quiebra de Adams and Adler S.A. señalando

que la presunta fallida le había entregado un cheque de pago diferido sin fondos.

13 Para la realización de este apartado, nos basamos en parte en el artículo “Insolvencia internacional y tratados de Montevideo a la luz de un nuevo caso jurisprudencial (Comentario al fallo 'Adams and Adler SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)', Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N° 26, Secretaría N° 52), realizado por Sara L. Feldstein de Cárdenas, Mónica S. Rodríguez y Luciana B. Scotti

34

Adams and Adler es una sucursal, según surge de los registros de Inspección

General de Justicia, de una sociedad constituida en la República Oriental del

Uruguay. De tales constancias se desprende, además que dicha sociedad

demandada no tenía capital propio, y que, por el contrario, la matriz se había obligado

a remesarle fondos cuando y en la medida en que las necesidades del giro lo

requirieran.

La decisión judicial:

La sentenciante, teniendo en cuenta los extremos de hecho mencionados y

siendo de aplicación el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de

Montevideo de 1940 (art. 40), vinculante tanto para la República Argentina como para

la República Oriental del Uruguay resolvió que: "siendo la presunta deudora una

sociedad extranjera registrada en la República Oriental del Uruguay donde tiene su

domicilio social inscripto y que sólo opera como una sucursal en el país, por ende, sin

independencia económica, corresponde reconocer la jurisdicción a favor de los

tribunales uruguayos que resulten competentes, por lo que este Tribunal debe

declararse incompetente y rechazar el presente pedido de quiebra; ello, sin perjuicio

de las acciones que pudiera entablar el acreedor peticionante, en su momento, en los

términos del art. 45 del cuerpo legal citado para abrir procesos de esta naturaleza en

el país".

Tal como advierte la juez de primera instancia, resulta aplicable al caso en

análisis el título VIII "De las quiebras" (arts. 40 a 53) del Tratado de Derecho

Comercial Terrestre Internacional, suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1940,

por los delegados de Uruguay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Perú y Paraguay,

y ratificado por Argentina (1956) Uruguay (1942) y Paraguay (1958).

Cabe destacar que existiendo un tratado en la materia que vincula a las partes

prevalece sobre la legislación interna (en el caso la ley 24.522) atento a la jerarquía

normativa de los tratados frente a las leyes, consagrada en el art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional.

35

El fallo en análisis se enmara precisamente dentro de la normativa del Tratado

de Montevideo de 1940 sobre jurisdicción internacional en materia de quiebras. Y

como veremos, es esencial decidir si el caso se resuelve de acuerdo al art. 40 o al art.

41 de dicho instrumento, ya que de tal decisión no sólo depende la competencia o

incompetencia del juez argentino sino que además es fundamental para saber si se

tramitará por un juicio único o si se abre la posibilidad de la tramitación de juicios

plurales.

Resulta aplicable el Artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940. En la

hipótesis de este artículo, el juicio único se tramita ante el juez del domicilio de la

casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán valer sus

derechos conforme a la ley y al juez que ha declarado la quiebra (art. 40 Tratado de

Montevideo de 1889 y art. 48 del Tratado de Montevideo de 1940). La ley aplicable

será la lex fori. Es decir, y como lógica consecuencia, la ley aplicable será también

única.

Las medidas preventivas dictadas en tal juicio se harán efectivas sobre los

bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales (art.

43).

Fontanarrosa define a la sucursal como "un establecimiento secundario, de

carácter permanente dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la

explotación realizada por el establecimiento principal".

Sus notas características son: a) está subordinada a la administración del

establecimiento principal y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material

distinta del establecimiento principal y en consecuencia, un domicilio especial, c) está

a cargo de un factor o agente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, aunque

subordinado a las directivas impuestas por la administración central, d) tiene una

clientela en general distinta de la del establecimiento, e) lleva el nombre de la

empresa principal y sobretodo f) no tiene patrimonio ni personalidad propia.

El art. 40 al prever un juicio único de quiebra atiende a esta unidad patrimonial

indiferenciada entre la casa matriz y sus sucursales.

36

La filial en cambio es una organización jurídicamente distinta, con personalidad

propia, medios propios y conducción diferenciada.

Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho Internacional

Privado sostiene que la dependencia económica de la sucursal respecto de la casa

matriz ha creado en los acreedores una expectativa internacional, una previsión

universal que abarcó la totalidad del patrimonio del deudor, cuyo asiento jurídico se

encuentra en el domicilio de su titular. Es decir que cuando los acreedores han

otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional, corresponde en

caso de quiebra, la realización de un proceso único y universal.

Por todo esto resulta competente el juez uruguayo y resultando aplicable, la ley

uruguaya en materia de concursos y quiebras. Sin embargo, al existir una sucursal

argentina, la declaración de quiebra o concurso por el juez uruguayo, se publicará en

nuestro país, de acuerdo al art. 42 del Tratado de Montevideo de 1940. Y las medidas

preventivas dictadas en tal juicio se podrán hacer efectivas sobre los bienes que

Adams And Andler S.A. tiene en Argentina (art. 43 Tratado de Montevideo de 1940).

Los acreedores cuyos créditos deben satisfacerse en la República Argentina

deberán presentar sus títulos y hacer valer sus derechos ante la jurisdicción

uruguaya, pero tendrán preferencia sobre la masa de bienes localizada en Argentina

ya que los Tratados de Montevideo prevén, en el caso de juicio único y ley única, la

pluralidad de masas, consagrando las mentadas y controvertidas "preferencias

nacionales" (art. 48).

La autoridad del síndico será reconocida en la República y su función y las

medidas que adopte se regularán por la ley uruguaya, salvo respecto a la ejecución

de bienes fuera de tal jurisdicción, que deberá regirse por la ley de situación. Es decir,

para ejecutar bienes situados en territorio argentino, el síndico deberá ajustarse a la

ley local (art. 49).

Por su parte, si los bienes sobre los que se hayan constituido garantías

prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de cesación de pagos se hallan

37

radicados en la Argentina, estos acreedores privilegiados deberán reclamar sus

créditos ante los tribunales argentinos (art. 50)

Conclusión: La decisión adoptada en el caso que hemos examinado es

acertada pues interpreta y aplica adecuadamente las disposiciones del Tratado de

Montevideo de 1940.

Antes de analizar el derecho comparado, haremos una breve reseña a “la

quiebra en el Mercosur”.

La quiebra en el Mercosur

En el marco de integración en el Cono Sur, debemos aclarar la existencia de

profundas asimetrías en cuanto a la legislación interna de los países miembros y los

asociados. Nos referimos a la legislación en general y también de forma específica en

materia de quiebras internacionales e insolvencia. Lo cierto es que este no es un dato

menor, teniendo en cuenta que la armonización legislativa es uno de los puntos

referentes ordenado por el Tratado de Asunción, mediante el cual se funda el

Mercosur.

Al no existir normas específicas en la materia, las cuestiones que se susciten

deberán resolverse por los tribunales nacionales vía aplicación de normas internas, si

su propia regla de conflicto así lo regula. De más está decir que esta situación genera

un marco de inseguridad jurídica para los empresarios e inversores.

Ahora sí, en el apartado siguiente analizaremos lo concerniente a la regulación

de esta materia en el derecho comparado.

38

Derecho Comparado

En Los últimos tiempos, algunos países han sancionado Leyes o Códigos de

Derecho Internacional Privado que tienen como objetivo conformar esta disciplina en

un cuerpo armónico y unificado de normas. Entre las elaboraciones realizadas,

podemos destacar a la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado de 1987,

a la Ley Australiana de Elección del Derecho Aplicable de 1992, la Ley de Reforma

Italiana del Sistema de Derecho Internacional Privado de 1995, la Ley Venezolana de

Derecho Internacional Privado de 1998, y el Código Belga de Derecho Internacional

Privado de 2004.

La Ley Suiza de 1987 trata específicamente sobre la insolvencia internacional

disponiendo algunos requisitos para el reconocimiento de una decisión extranjera en

relación a la insolvencia internacional como ser:

1) Que sea ejecutable, es decir, que no sea susceptible de recurso alguno;

2) que no sea contraria al orden público suizo,

3) que sea una decisión que haya sido dictada en el lugar del domicilio del

deudor.

El reconocimiento del procedimiento en el extranjero tendrá como resultado

inmediato la apertura de un procedimiento local, paralelo, y accesorio, que estará

coordinado con el principal.

Por otro lado, el derecho español en relación con la insolvencia internacional

hasta hace muy poco tiempo carecía de una normativa especifica para tratar los

diferentes aspectos internacionales de los procedimientos concúrsales, recién en el

año 2000 se realizo la aprobación del reglamento 1346/2000 sobre los

procedimientos de insolvencia.

Principalmente se ha elegido dos caminos a seguir; por un lado el criterio de

Universalidad y por otro el criterio de Territorialidad. Reiteramos, que, con respecto al

primer criterio se defiende el desarrollo de un único procedimiento concursal, que

abarque la totalidad de los bienes del deudor con independencia del país donde se

39

encuentren. Por el contrario el principio de territorialidad se refiere al desarrollo de

una pluralidad de procedimientos concúrsales con efectos limitados referente al país

donde cada uno de ellos se desarrolla.

Como es de toda obviedad España se ha mantenido al margen a lo largo de

estos años con respecto a las diferentes discusiones de estos dos criterios ya que

hasta hace muy poco tiempo carecía de normativa especifica para regir estos

aspectos internacionales de los procedimientos concursales. Actualmente España

responde a un modelo de universalidad limitada, flexible o moderada, que permite la

apertura de un procedimiento principal, con efectos universales junto con otros de tipo

territorial que daría ese limite a la universalidad.

El reglamento 1346/2000 dispone principalmente que el centro de los intereses

principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro y se utiliza

ese mismo criterio para fijar la competencia judicial internacional para la apertura de

un procedimiento concursal. Por lo tanto, la presencia en España del centro de los

intereses principales del deudor, determina que se aplique el reglamento 1346/2000 y

que el organismo español se declare competente. El art. 4 del reglamento dispone

que se aplicara la ley del foro o lex fori concursus. Esta normativa determinara todos

los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre

las personas y las relaciones jurídicas y regulara también todo lo concerniente a las

condiciones para su apertura.

En cuanto al derecho comparado en América, podemos destacar la aplicación

del Código de Bustamante en diversos Estados. En 1928, en el marco de la Sexta

Conferencia Panamericana en 1928, se sancionó el Código de Sánchez de

Bustamante y Sirvén. El Código Bustamante dedica al tema de las quiebras

internacionales los art. 414 a 420, regulando tanto las quiebras comerciales como las

civiles.

En la Conferencia Panamericana antes mencionada, se adopta en la materia

que estamos estudiando, el sistema de la universalidad, que reconoce la

extraterritorialidad del auto declarativo de la quiebra, en contraposición al sistema

territorialista.

40

El articulado del Código de Bustamante se encuentra vigente en diversos

países, como Cuba, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Perú, Guatemala,

Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador, Chile y Brasil.

Sin embargo, cabe destacar que éste último ha realizado numerosas reservas.

El Código mencionado no ha sido ratificado por la Argentina, Uruguay,

Paraguay, Colombia, México, Canadá y Estados Unidos.

41

Jurisprudencia

A continuación analizaremos algunos fallos referidos a la materia.

Trading Americas S.A s/ quiebra

Trading Americas S.A. s/ quiebra. Concurso preventivo en Argentina.

Verificación de crédito. Posterior declaración de quiebra. Preferencias nacionales.

Acreedor extranjero. Lugar de pago exclusivamente en el extranjero (Nueva York).

Lugar de pago. Lugar de demandabilidad. Distinción.

Trading Americas S.A. de Importación y Exportación, acordó con Finagrain

S.A., con sede en Ginebra, Suiza, ventas de trigo que no cumplió, habiéndose dejado

sin efecto dichas operaciones. Durante el concurso preventivo de Trading Americas

S.A., se declaró admisible el crédito invocado por la Finagrain S.A. Pero como con

posterioridad fue declarada la quiebra de la concursada, se dictó nuevo

pronunciamiento relativo a la oponibilidad del crédito, en el que se declaró que regía

como disposición la última parte del articulo 4º de la ley 19.551 ("pertenece a un

concurso formado en el extranjero" sólo actuará sobre el saldo, una vez satisfechos

los demás créditos verificados en la quiebra), por lo que dicha decisión motivó a

recurrir a la acreedora.

La incidentista sostiene que las obligaciones estaban sujetas a las leyes

argentinas y la jurisdicción de los tribunales nacionales. Habiéndose consentido por

las partes que las obligaciones internacionales en cuestión se rigen por el derecho

argentino, cabe admitir esta elección del derecho aplicable por las mismas partes, ya

que al considerar que Finagrain S.A. lo lo sostuvo expresamente al elegir el derecho

argentino, aunque otro derecho se hubiese acordado originariamente. En estas

circunstancias, la elección de la ley argentina es acorde, no sólo con el derecho

internacional privado argentino, sino también con el suizo. La recurrente no cuestionó

la norma indicada y su interpretación de que si se trata de un crédito que debe

pagarse exclusivamente en el extranjero. Sino que cuestiona que el crédito es

pagadero también en el país y por tanto el caso no se encontraría comprendido en el

artículo 4º.

42

El crédito que se reclama no proviene de las obligaciones primitivamente

pactadas por las partes, sino que provino de la indemnización por el incumplimiento

del vendedor. Por ello, en el incidente se planteó que debe determinarse los alcances

de la mención de la determinación del lugar de pago.

En la facturas originadas de las operaciones que realizaron, había una

cláusula que decía: "Favor remitir a: Swiss Bank Corporation, Nueva York. Para la

cuenta de: Societé de Banque Suisse, Ginebra, a favor de Finagrain S.A., con aviso

telegráfico y/o por télex a nosotros".

Al ser dichas facturas no desconocidas ni reclamadas, se presume que se ha

aceptado tácitamente la cláusula, pues la Ley le impone en tal supuesto manifestar su

oposición, principalmente considerando que la misma no puede juzgarse sorpresiva ni

extrañas a las prácticas mercantiles.

Por ello, la interpretación deberá estimarse que si la misma juega contra quien

recibió la factura y no la observó, también debe regir para quien la expidió, que no

puede fijar unilateralmente un lugar de pago, y luego desistir de él según convenga a

sus intereses.

Al ser un crédito pagadero exclusivamente en el extranjero, pues no se ha

acreditado la existencia de un lugar alternativo en el país, la Fiscalía confirmó la

resolución recurrida.

En 2º Instancia, se estableció que al ser declarado admisible el crédito de la

incidentista, tal declaración se consideró con autoridad de cosa juzgada y por ello,

produce todos los efectos legales.

Uno de ellos es el derecho al cobro del dividendo concursal. En este caso, no

se pactó un lugar de pago exclusivo en el extranjero, sino que se pidió

unilateralmente que se remitiera el dinero a una determinada cuenta bancaria pero

ello no implica en modo alguno la fijación de un lugar de pago.

43

La opción por un lugar exclusivo de pago debió realizarse en la celebración del

negocio jurídico y debe haberse pactado, lo que presume el acuerdo de voluntades.

Por todo lo expuesto, se resolvió: concordantemente con el dictamen del Fiscal de

Cámara. Por lo tanto, se confirma la resolución recurrida.

Federal S.A. (Delbene Hnos y Sabio Ltda.) s/ quiebra s/ incidente de

medidas cautelares

La Sociedad Federal S.A., al ser quebrada, manifestó el control de la sociedad

brasileña "Gelatti do Brasil Industria y Comercio Ltda.", por la titularidad del 98% de

sus cuotas sociales.

Sin embargo, según los informes producidos por la coadministración judicial, se

produjo dos meses antes de la declaración de quiebra de la hoy fallida, el

desprendimiento de ese activo concursal. Con fecha 6 de agosto de 1986, los únicos

cuotistas de ese momento de dicha sociedad extranjera, Pinto de Rezende, titular del

2% de las partes sociales, y Federal S.A. dueño del 98% restante, acordaron una

reforma del contrato social que dispuso el aumento del capital en casi once veces.

Simultáneamente una persona hasta entonces ajena a esa sociedad suscribió el 90%

de tal incremento de capital, siendo el restante 10% "integrado" por el socio Pinto de

Rezende.

Por dicha operación se privó a Federal S.A., a pocos meses de la declaración

de su quiebra, del control de tal sociedad brasileña, que se vio así reducido al 8,82%

del capital social, sin que mediara explicación justificativa de ninguna naturaleza.

Por todo ello, el acto que denunciaron los funcionarios públicos se considero un acto

antijurídico por los siguientes elementos:

1. El representante de Federal S.A., no era al momento de otorgar esos actos,

representante legal del ente, pues había cesado en su mandato como

presidente del directorio.

44

2. Según diligencias de investigación realizada por la coadministración judicial en

la ciudad de San Pablo, el tercero ajeno a la sociedad viajó en compañía del

representante de Federal S.A., y ambos se alojaron en el mismo hotel.

3. No se produjo ingreso alguno de contraprestación en el activo de Federal S.A.,

como compensación por la pérdida del control social de esa entidad brasileña.

Frente a esto, la sindicatura concursal y el coadministrador judicial peticionaron

previamente el dictado de ciertas medidas cautelares y con posterioridad el síndico

reclamó la declaración de ineficacia concursal de ese mismo acto. No obstante, no

es posible que el acto que se describió encuadre en las previsiones de los artículos

18 y 122 de la ley concursal argentina, tal como lo sostiene el síndico.

Además, porque la conducta procesal asumida por dicho representante quien,

luego de reiteradas incomparecencias a declarar ante el tribunal, finalmente lo hizo el

5 de Agosto de 1987, negándose a declarar al respecto.

Por ende, debe concluirse que ese desprendimiento implicó en la realidad la

celebración de acto a título gratuito, el cual debe incluirse en el ámbito de la norma

concursal argentina.

En consecuencia, debe ser declarado ineficaz "de pleno derecho" frente a los

acreedores sin otro trámite. Una vez que se determinó la ineficacia del acto, se

adoptaron las medidas operativas que resultaron adecuadas para la formal

recuperación para la quiebra del activo en cuestión; y se procedió luego de su

inmediata venta para atender los créditos de los acreedores concursales en su

generalidad insatisfechos.

Asimismo, tiene consideración la justificación de la jurisdicción de este tribunal

para producir con eficacia internacional la declaración anticipada. La competencia del

juez de la quiebra para entender en la recuperación del activo alimentario surge del

artículo 123 de la ley concursal argentina. Su competencia es valida ya que no es

coherente sustraer a su conocimiento decisiones sobre la ineficacia concursal de

actos celebrados por la propia fallida.

45

Operaría analógicamente, por la inexistencia de convenciones de derecho

internacional privado con la República Federativa del Brasil, el artículo 56, párrafo

primero del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que

establece que “las acciones deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley

está sujeto el acto jurídico materia de juicio.”

Tratándose de la ineficacia concursal de un acto jurídico, dicha ineficacia se

rige necesariamente por la ley concursal, de manera tal que el paralelismo que en la

norma mencionada unifica el forum y el ius ("jurisdicción del juez del lugar a cuya ley

está sujeto el acto") conduce al sólido principio de la jurisdicción internacional del juez

de la quiebra. Por cierto que la jurisdicción internacional del suscripto para conocer en

la quiebra sub lite misma, fluye del domicilio de la sociedad cesante, radicado en la

ciudad de Buenos Aires, ámbito sobre el que ha jurisdicción la Justicia nacional.

Se resolvió:

a) Declarar ineficaz de pleno derecho respecto de la masa de acreedores de

Federal S.A. el aumento de capital y activo consecuente que fueren instrumentados el

6 de Agosto de 1986, por medio de la modificación del contrato social de "Gelatti Do

Brasil Industria e Comercio Ltda." en la ciudad de San Pablo entre Federal S.A.

b) Instruir en consecuencia, al síndico concursal a fin de que arbitre los medios

legales y operativos que resulten necesarios para la recuperación formal de ese

activo concursal.

c) Decretar, de modo provisorio, el embargo, con prohibición de contratar de

las cuotas sociales de la empresa extranjera en cuestión, exceptuando de la medida

el 2% de esas cuotas que fueren de propiedad del señor Pinto de Rezende. Disponer

igualmente la prohibición de innovar sobre la situación de la sociedad de referencia.

d) Decretar la inhibición general de bienes del representante de Federal S.A. y

del tercero ajeno a la sociedad durante treinta días, para lo cual se autoriza el

libramiento de los despachos de estilo en jurisdicción nacional. Dentro de ese lapso el

46

síndico de la quiebra se servirá formular las peticiones que estime adecuadas a

derecho al respecto.

Panair do Brasil S.A s/ Quiebra

El Juez del Juzgado de Derecho de la 6º Jurisdicción en lo Civil de Río de

Janeiro que intervino al decretarse la quiebra de la empresa Panair do Brasil S.A en

Brasil, exhortó a un Juez argentino el auxilio procesal para la liquidación de los bienes

de la masa de la quiebra encontrados en Argentina. Dicho Juez argentino determinó

que era inoponible la quiebra pronunciada en Brasil respecto de los acreedores de la

fallida en Argentina. Por ello, según el artículo 7 de la Ley 11.719, anunció la fecha

del sorteo en el cual el síndico debía intervenir, emplazando a los acreedores para

que en 30 días se presenten ante el síndico y muestren los títulos que justifican sus

créditos. Además, fijó audiencia para que los acreedores concurran a la junta para la

verificación y graduación de los créditos; y clausuró el local de Panair do Brasil e

inventarió sus bienes.

Dicho artículo hace que la sentencia de quiebra dictada por el Juez de Brasil,

no tenga eficacia extraterritorial en la Argentina, a los efectos de que el representante

designado en el país por el síndico brasileño actuara ejerciendo la sindicatura sobre

la masa de los bienes de Argentina. Por ello, la empresa puede pagar sus deudas en

Argentina basandose en la territorialidad de la sentencia de la quiebra extranjera.

El mandato de pagar que se le confiere al síndico, es válido con arreglo al

derecho del lugar de cumplimiento de los mismos porque así lo dispone el articulo

1209 del Código Civil argentino (los contratos celebrados en la República o fuera de

ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a

su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los

contratantes nacionales o extranjeros.), situándose en Buenos aires el domicilio del

apoderado y el lugar de pago. así, se admite que la fallida pueda pagar en Argentina

y no implica desconocer dicha facultad de mandato a los representantes designados

en forma directa o no por la sindicatura extranjera.

47

Por lo tanto, no es extraterritorial la quiebra de Brasil en Argentina, sino la

representación de la fallida brasileña que se ejercita en la Argentina para realizar un

acto jurídico.

La Cámara Nacional de Apelación en lo Comercial tuvo que resolver dos

cuestiones: Por un lado, si el pago efectuado por el tercero era hábil para subrogarlo

en los derechos del único acreedor existente en Juicio y por otro lado, si pudo la

sociedad declarada fallida en Brasil, pagar válidamente a ese único acreedor evitando

con ello la liquidación de sus bienes en el país. Dicho Tribunal resuelve confirmar en

todas sus partes la sentencia recurrida.

Ridiwel S.A.

Ridiwel S.A era una sociedad constituida en Uruguay. Una sucursal de dicha

sociedad, domiciliada en Argentina, peticionó ante Tribunales argentinos la apertura

de concurso preventivo.

Dicha sucursal para poder explotar su objeto social en Argentina, instrumento

en un acta del directorio de Ridiwel S.A, en cuya 2º cláusula se estipuló no asignarle

capital y se acordó la obligación de la matriz de expedir fondos a la sucursal en la

medida que las necesidades del giro comercial lo requirieran. Asimismo, tal

instrumento otorga al apoderado y representante faculatdes ilimitadas para la

administración de la sucursal y la disposición de sus bienes pero siempre que se

encaminare a la realización del objeto de la sucursal.

En 1º Instancia, el magistrado se declaró incompetente, mas allá que el

ministerio fiscal se expidió a favor de la competencia del Juez argentino, apoyándose

en el articulo 41 del Tratado de Montevideo de 1940 (los contratos accesorios se

rigen por la ley del contrato principal).

Los fundamentos de su manifestación se basaron en que debe aplicarse el

articulo 40 de dicho Tratado, el cual establece: “se rigen por la ley del lugar de su

celebración, los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de

ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de

48

cumplimiento“. Asimismo, considera que no es correcto aplicar el articulo 41 de dicho

Tratado.

La sucursal que solicitó el concurso, apeló la sentencia de 1º Instancia

fundando su recurso en la interpretación fragmentaria del Tratado de Montevideo de

1940. Considera que debe aplicarse los articulos 3 y 41 de dicho Tratado.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, confirmó la sentencia

apelada, resaltando la falta de autonomía e independencia de la sucursal respecto de

la sociedad constituida en Uruguay. Además, descartó la aplicación del articulo 41 del

Tratado de Montevideo y por ello, rechazó la competencia de los tribunales

argentinos. En lo que respecta al artículo 3º (los Estados y las demás personas

jurídicas de derecho público extranjeras, podrán ejercer su capacidad en el territorio

de otro Estado, de conformidad con las leyes de éste último), consideran que es una

norma generica en relación con las normas específicas sobre jurisdicción de la

materia concursal y por ello consideran que no es aplicable.

Proberan International Corp. S.A. s/ ped. Quiebra por: Braticevich, Jorge

Proberan S.A era una sociedad constituida en la República de Panamá, la cual

decide establecer una sucursal en la Ciudad de Buenos Aires. En el acta donde

consta dicha decisión figura que le fue asignado cierto capital y se le designó un

representante con poder y mandato suficientes para actuar al frente de tal sucursal.

En 1º Instancia, el Juez en lo comercial ordenó ciertas medidas tendientes a

comprobar la existencia de bienes de la presunta fallida en el territorio argentino. Ante

su inútil resultado, dicho magistrado rechazó el pedido de quiebra, fundándose en el

artículo 2º, inciso 2º de la Ley 24.522, el cual establece: “ Sujetos comprendidos.

Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de

existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado

Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su

participación“.

Se consideran comprendidos:

49

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio

de sucesores.

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en

el país.

La peticionaria apeló dicha resolución, la cual admite la apelación revocando la

decisión adoptada en 1º Instancia. Por lo tanto, da lugar al pedido de quiebra.

Consideran que los jueces argentinos son competentes para conocer en un pedido de

quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero. Además, consideran que la

quiebra es posible puesto que la previsión legal no introduce un nuevo requisito

sustancial para la concursabilidad de un sujeto, sino que delimita y preserva el ambito

territrial de la actuacion del Juez argentino (...).

Sicamericana S.A. s/ quiebra s/ inc. De invalidez de tranferencia de

catalogo fonografico

Nicolás A. Orlando, con domicilio en Asunción del Paraguay, celebró en dicha

ciudad un contrato de venta de los derechos emergentes de la propiedad de un

catálogo fonográfico en 1989 con Sicamericana S.A. La transferencia fus inscripta en

el Registro Público pertinente del mismo lugar. Cuatro años después, se decretó la

quiebra de esa empresa y el síndico concursal promovió acción de invalidez de la

transferencia del dominio, alegando que se tataría de un acto simulado con el objeto

de sustraer de la quiebra su principal bien.

En su demanda, el síndico acumuló una pretensión de simulación absoluta e

ineficacia concursal sobre la base de que la venta celebrada en 1989 no es real y ha

sido realizada en fraude de los acreedores con conocimiento de la cesación de

pagos. Asimismo, afirmó que hasta la fecha de la quiebra, Sicamericana S.A aparecía

explotando el referido catálogo por si, sin mención de los supuestos derechos del

demandado. Este a su vez, interpuso excepción de incompetencia y de efecto legal.

50

En 1º Instancia, el Juez rechazó las excepciones de incompetencia y defecto

legal opuestas por el demandado. Consideró, que la competencia del Juez de la

quiebra es de orden público y que se determina por el domicilio del fallido, sin que se

admita la prórroga de jurisdicción.

El demandado apeló la sentencia de 1º Instancia. El síndico respondió

postulando la confirmación de lo resuelto.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió desestimar el

recurso y confirmar la sentencia de 2º Instancia.

El recurrente interpuso recurso extraordinario sosteniendo que la sentencia es

arbitraria y era una cuestión federal, puesto que la decisión es contraria a las

disposiciones del Tratado de Montevideo. Además, alega que el acto impugnado se

celebró en Paraguay donde se operó la transmisión del dominio y la inscripción de la

tranferencia y ahi era el domicilio del comprador. Por ello, el Juez de Paraguay puede

juzgar sobre la validez del acto.

La Corte Suprema declaró admisible el recurso interpuesto y confirmó la

sentencia apelada. Por ello resolvió, que la Ley del tribunal argentino rige la

calificación de la acción deducida. Son Jueces competentes para declarar la quiebra

quienes se hallan investidos de jurisdicción internacional para entender en las

acciones de ineficacia fundadas en la declaracionde falencia.

Por último, destaca que media conexión procesal y material que funda

doblemente la jurisdicción del Juez argentino, puesto que en ambas partes tiene igual

domicilio y la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos del derecho argentino.

51

Conclusión

Como mencionamos anteriormente, la creciente globalización en el marco de la

economía internacional, los procesos de integración regional, la expansión de

inversiones, entre otros supuestos, son factores que influyen en el aumento de casos

de insolvencias con efectos a nivel extranacional.

A pesar de esta situación de creciente interconexión, la mayor parte de las

legislaciones nacionales no han adaptado aún sus normas a un criterio

internacionalista de la materia, “los Estados se han mostrado reticentes a modernizar

sus legislaciones internas o a comprometerse en términos internacionales mediante

un tratado bilateral o multilateral”14. Ello se correspondería con la manifestación de la

tensión entre la defensa de la soberanía nacional y la creciente internacionalización

de esta clase de situaciones.

Lo cierto es que la falta de previsibilidad y de seguridad de los regímenes de

insolvencia internacional afecta negativamente al desarrollo económico, el comercio

internacional, los flujos de capitales y desalienta las inversiones extranjeras. En la

Guía para la incorporación de la Ley Modelo a los derechos internos consta que “la

falta de previsibilidad sobre cómo se administra una eventual insolvencia

transfronteriza, obstaculiza el flujo de capitales y desincentiva a la inversión

transfronteriza”. Sin embargo, “todo dispositivo de derecho interno que permita

coordinar la administración de insolvencias transfronterizas abre vías para adoptar

soluciones sensatas que pueden interesar tanto a los acreedores como al deudor, por

lo que la presencia de ese tipo de mecanismos en el derecho interno de un Estado es

percibida como un factor ventajoso para toda inversión y operación comercial en ese

Estado”.

Las tendencias en la actualidad, en esta materia, se inclinan por la adopción de

tesis intermedias, conciliadoras de los diversos intereses y que superen a los

sistemas puros y extremos. Todo Estado que pretenda insertarse en el mundo

globalizado deberá contar con una legislación interna sobre insolvencia 14 Scotti, Luciana B. “La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”, Año I, Número 1, Invierno 2007, página 159.

52

transfronteriza que se adapte a las realidades del nuevo orden transnacional. Ello

dará un marco de seguridad para las inversiones.

En el caso de nuestro país, consideramos que nuestra normativa requiere una

actualización. Las disposiciones del art. 4 de la ley 24.522 han generado dudas,

vacíos y discusiones en cuanto a su interpretación y a su aplicación, sin contar que,

en algunos supuestos resulta anacrónico.

En cuanto al legislador nacional, a nuestro entender debería adoptar un

sistema de regulación realista que abandone la marcada territorialidad que subsiste

aún muy arraigada en nuestra ley concursal. También podría eliminarse, en

condiciones de reciprocidad, la regla de las preferencias nacionales que en términos

generales transgrediría la garantía de igualdad ante la ley, el acceso a la jurisdicción y

el derecho de propiedad. A su vez podría demarcarse una regla de paridad en los

dividendos que tenga aplicación práctica concreta y un régimen de cooperación

internacional entre los concursos locales y extranjeros y entre los funcionarios

involucrados, es decir, jueces y síndicos.

Cabe mencionar también que, en el marco del Mercosur existen profundas

asimetrías con respecto a concursos, quiebras, salvataje de empresas, entre otras

cuestiones. Ello no afianza la seguridad para brindarle a los inversores un ámbito más

propicio a la hora de invertir. Debería confeccionarse un marco normativo que tenga

en cuenta las particularidades de los países miembros y que considere a su vez los

objetivos comunes de ellos.

Para dar un paso adelante, pensamos como posibilidad una reforma que tenga

en cuenta las tendencias actuales, por ejemplo, el legislador debería tener en cuenta

las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL de 1997, con miras a lograr en un

futuro una armonización de legislaciones de alcance universal.

Otros países o uniones regionales han concretado diversos proyectos de

regulación de insolvencia transfronteriza como el Reglamento CE Nº 1346/2000 sobre

procedimientos de insolvencia, la ya mencionada Ley Modelo UNCITRAL sobre la

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insolvencia transfronteriza (1997), el concordato propuesto por el “Comité J” de la

Internacional Bar Association o las recomendaciones del American Law Institute.

54

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