Moot Court Team 13e5fce52-c619-44c1-97dc... · 2020. 12. 14. · Moot Court Team 1 Joël Donzé Daniel Giger Yves Loher Kevin Neeranal Einschreiben Sekretariat des Schiedsgerichtshofs

Moot Court Team 1

Joël Donzé

Daniel Giger

Yves Loher

Kevin Neeranal

Einschreiben

Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der

Swiss Chambers‘ Arbitration Institution

c/o Zürcher Handelskammer

Löwenstrasse 11, Postfach

CH-8021 Zürich

4. Dezember 2020

Klageschrift

Swiss Rules Fall Nr. 600999-2020

In Sachen

Süsser AG

Schleckwaren-Allee 12, 5400 Baden, Schweiz

Klägerin

vertreten durch Moot Court Team 1

gegen

Frigidarium GmbH

Hofbräuhausstrasse 20, 80000 München, Deutschland

Beklagte

vertreten durch Moot Court Team […]

Klägerin und Beklagte

gemeinsam "die Parteien"

Seite II

Sehr geehrter Herr Vorsitzender,

sehr geehrte Mitglieder des Schiedsgerichts,

namens und mit Vollmacht der Klägerin reichen wir vorliegende Klage ein und stellen fol-

gende

Rechtsbegehren:

1. „Es sei festzustellen, dass alle Forderungen der Beklagten gegen die

Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 31. Oktober 2018 infolge Ver-

rechnung vollständig getilgt sind;

2. Das Ablehnungsbegehren gegen Herrn Dr. Stolperstein sei gutzuheis-

sen;

3. Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten sei zu verwerfen und auf

die Schiedsklage einzutreten;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-

ten.“

Seite III

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis ................................................................................................................ V

Entscheidverzeichnis ............................................................................................................ XII

Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................................... XXI

I. Das Ablehnungsrecht wurde nicht verwirkt ................................................................ 1

1. Das Schiedsgericht ist für die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zuständig ............ 1

2. Eventualiter: Das Ablehnungsbegehren wurde fristgerecht eingereicht ........................... 3

II. Das Ablehnungsbegehren gegen Dr. Stolperstein ist gutzuheissen ............................ 3

1. Fehlende Unabhängigkeit stellt einen Ablehnungsgrund dar ........................................... 3

2. Dr. Stolperstein ist befangen ............................................................................................. 4

III. Das Schiedsgericht ist hinsichtlich der Aberkennungsklage zuständig ..................... 5

1. Die Schiedsklausel wurde gültig vereinbart ..................................................................... 6

a) Die Schiedsvereinbarung ist in formeller Hinsicht gültig ............................................ 6

b) Die Schiedsvereinbarung ist in materieller Hinsicht gültig ......................................... 6

2. Die Klägerin wird von der subjektiven Tragweite erfasst ................................................ 6

a) Die Klägerin ist Begünstigte aus einem Vertrag zugunsten Dritter ............................. 6

b) Eventualiter: Die Klägerin wurde durch Einmischung Teil der Schiedsvereinbarung 7

3. Der Klagegegenstand wird von der objektiven Tragweite erfasst .................................... 8

a) Es bestand ein Konsens über die Schiedsvereinbarung ............................................... 8

b) Die Schiedsvereinbarung wird auf den Darlehensvertrag erstreckt ............................. 9

IV. Es besteht ein Minderungsanspruch zugunsten der Klägerin .................................. 10

1. Das Modell MP-14 weist Mängel auf ............................................................................. 10

a) Die Überhitzungsgefahr stellt einen Sachmangel dar ................................................ 10

b) Die fehlende Kompatibilität mit Einspeisemodulen stellt einen Sachmangel dar ..... 11

c) Die Darstellung der MTBF ist eine Zusicherung i.S.v. Art. 197 Abs. 1 OR ............. 12

2. Die Mängel lagen bereits im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vor ............................. 13

3. Der Käufer hatte keine Kenntnis von den Mängeln ....................................................... 13

4. Die Klägerin ist ihrer Untersuchungsobliegenheit nachgekommen ............................... 14

5. Die Klägerin ist zur Rüge berechtigt .............................................................................. 14

a) Die Klägerin ist als Drittbegünstigte aus dem Kaufvertrag zur Rüge berechtigt ....... 14

b) Eventualiter: Die Klägerin hat als Stellvertreterin des Käufers gerügt ...................... 15

i. Eine Vollmachterteilung liegt vor ......................................................................... 15

ii. Die Klägerin handelte im Namen des Käufers ...................................................... 16

Seite IV

c) Die Klägerin ist ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen .......................................... 16

d) Eventualiter: Die Klägerin erklärt(e) die Minderung ................................................. 18

V. Der Minderungsanspruch kann verrechnet werden ................................................. 18

1. Ziffer 21 des Kaufvertrages stellt einen Verrechnungsvertrag dar ................................. 18

2. Eventualiter: Die Klägerin erklärt die Verrechnung ....................................................... 19

3. Die Forderungen sind gegenseitig .................................................................................. 20

4. Beide Forderungen sind Geldforderungen ...................................................................... 20

5. Die Hauptforderung ist erfüllbar, die Verrechnungsforderung fällig ............................. 20

Seite V

Literaturverzeichnis

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(zit. Komm. SRIA- BEARBEITER/-IN, Art. ... N ...)

N [5, 6, 16]

Seite XII

Entscheidverzeichnis

Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

1. Januar 2020

4A_342/2019

N [39]


16. Oktober 2019

4A_292/2019

N [14, 15]

Auszug aus dem Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

17. April 2019

BGE 145 III 199

N [33]

Auszug aus dem Urteil der zweiten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

14. Mai 2018

BGE 144 I 159

N [15]


17. November 2016

BGE 142 III 732

N [15]


7. September 2016

BGE 142 III 521

N [14]

Seite XIII

Urteil aus der zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

13. April 2016

BGer 2C_1045/2015

N [10]


18. Februar 2016

BGE 142 III 239

N [40]


2. Dezember 2014

BGer 4A_445/2013

N [52]


27. Februar 2014

BGE 140 III 134

N [37, 38, 40]


2. Oktober 2013

BGer 4A_305/2013

N [37]


30. September 2013

BGer 4A_220/2013

N [37]


13. Mai 2013

BGer 4A_17/2013

N [79]

Seite XIV

Urteil der zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

7. Mai 2013

BGer 2C_1071/2012

N [59]


27. November 2012

BGE 139 III 60

N [29]


6. August 2012

BGE 138 III 681

N [38, 40]


16. Juli 2012

BGer 4A_27/2012

N [79]


7. November 2011

BGE 138 III 29

N [37]


1. September 2011

BGer 4A_285/2011

N [79]


23. März 2011

BGer 4A_23/2011

N [74]

Seite XV


8. März 2011

BGer 4A_627/2011

N [28]


17. Februar 2011

BGer 4A_549/2010

N [74]


29. Oktober 2010

BGE 136 III 605

N [13, 14]


20. März 2009

BGE 135 III 295

N [37]


6. Oktober 2008

BGE 135 I 14

N [3, 14]


19. August 2008

BGE 134 III 565

N [28, 33]


14. Februar 2008

BGer 4A_417/2007

N [49]

Seite XVI


20. September 2006

BGer 4C.200/2006

N [44]


23. November 2004

BGer 4C.267/2004

N [48]


3. Mai 2004

BGer 4C.82/2004

N [68]


21. November 2003

BGE 130 III 66

N [37]

Nisshin Shipping Co Ltd. v Cleaves & Company Ltd., England and Wales High Court, Com-

merical Court, vom

7. November 2003

[2003] EWHC 2602 (Comm)

(zit. Nisshin v Cleaves)

N [28]


16. Oktober 2003

BGE 129 III 727

N [33]

Seite XVII

Auszug aus dem Urteil der ersten Kammer des Eidgenössischen Versicherungsgericht vom

28. März 2002

BGE 128 V 82

N [15]

Ronald Borsack, a/k/a Ron Bell v. Chalk & Vermilion Fine Arts, Ltd. and others, United States

District Court, Southern District of New York, vom

7. August 1997

974 F.Supp. 293 (1997)

(zit. Borsack v. Chalk)

N [28]


29. Juli 1996

BGE 122 III 420

N [37]


20. Dezember 1995

BGE 121 III 495

N [40]


17. Februar 1992

BGE 118 II 142

N [68]

Pepratx v. Fichou, Cour de cassation, chambre commerciale vom

5. März 1991

Revue de l’Arbitrage 1/1992, 66 f.

(zit. Peptrax v. Fichou)

N [40]

Seite XVIII


15. März 1990

BGE 116 Ia 56

N [40]


26. September 1978

BGE 104 II 357

N [73]

Auszug aus dem Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (Ausschuss) in Sachen E. gegen

ein Urteil des Dreiergerichts (BS) in: BJM 1973, 294 f., vom

13. September 1973

(zit. AppGer BS, BJM 1973)

N [65]

Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom

6. April 1971

BGE 97 IV 46

N [60]


19. September 1961

BGE 87 II 155

N [84]


26. April 1955

BGE 81 II 207

N [45]

Seite XIX


22. Februar 1955

BGE 81 II 56

N [55]


25. September 1945

BGE 71 II 239

N [49]


30. Mai 1928

BGE 54 II 278

N [60]

Urteil des Reichsgerichts in Zivilsachen vom

30. Oktober 1924

Juristische Wochenschrift 23/1925, 2608

(zit. RG JW 1925, S. 2608)

N [28]


17. Dezember 1915

BGE 41 II 732

N [54]

Urteil der zivilrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom

1. Dezember 1905

BGE 31 II 667

N [60]

Seite XX

Urteil der zivilrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom

10. November 1900

BGE 26 II 739

N [44]

Seite XXI

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft

AppGer Appellationsgericht

Art. Artikel

ASA Association Suisse de l'Arbitrage (franz.: Schweizerische Vereini-

gung für Schiedsgerichtsbarkeit)

a/k/a also known as

BGE amtlich publizierter Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts

BGer Schweizerisches Bundesgericht

BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz) vom

17. Juni 2005 (SR 173.110)

BJM Basler juristische Mitteilungen

BK OR Berner Kommentar zum Obligationenrecht

BS Basel-Stadt

BSK IPRG Basler Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Pri-

vatrecht

BSK OR I Basler Kommentar zum Obligationenrecht I

BSK ZPO Basler Kommentar zum Zivilprozessrecht

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.

April 1999 (SR 101)

bzw. beziehungsweise

cc Carbon Copy

CH Confoederatio Helvetica

CHK OR I Handkommentar zum Onligationenrecht I

CISG Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den

internationalen Warenkauf (SR 0.221.211.1)

Co Ltd. Company Limited

Comm Commercial

c/o care of

Diss. Dissertation

Dr. Doktor

d.h. das heisst

Seite XXII

engl. englisch

EWHC High Court of England and Wales

E. Erwägung

E-Mail electronic mail

franz. französisch

f./ff. und folgende

F.Supp. Federal Supplement (Sammlung des West Verlags der Rechtspre-

chung der Bezirksgerichte der Vereinigten Staaten von

Amerika)

gem. gemäss

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

grds. grundsätzlich

h Stunde(n)

Hrsg. Herausgeber/-in

h.L. herrschende Lehre

insb. insbesondere

IBA International Bar Association

IBA Guidelines IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration,

angenommen vom IBA Rat am 22. Mai 2004

IPR Internationales Privatrecht

IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezem-

ber 1987 (SR 291)

i.c. in casu (lat.: im vorliegenden Fall)

i.S. im Sinne

i.S.v. im Sinne von

i.V.m. in Verbindung mit

JW Juristische Wochenschrift

lat. lateinisch

lit. litera (lat.: Buchstabe)

Ltd. Limited

Kap. Kapitel

Komm. Kommentar

MP-14 Modellbezeichnung für eine Speiseeismaschine, hergestellt von der

Frigidarium GmbH

Seite XXIII

MTBF Mean Time Before Failure

m.a.W. mit anderen Worten

M&A Mergers & Acquisitions

M&P Multiland & Partners

N Randnote

No. Number

Nr. Nummer

OFK Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht

OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen-

recht) (SR 220)

o.Ä. oder Ähnliches

RG Reichsgericht

S. Seite

s. siehe

SCAI Swiss Chambers’ Arbitration Institution

sog. sogenannt

SR Systematische Rechtssammlung des Bundes

SRIA Internationale Schweizer Schiedsordnung (Swiss Rules) der Han-

delskammern von Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano, Neuen-

burg und Zürich vom 1. Juni 2012

UNCITRAL United Naitons Commission on International Trade Law

UNCITRAL Model Law UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

vom 25. Juni 1985 mit Änderungen aufgenommen in 2006

UN-Kaufrecht Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den

internationalen Warenkauf (SR 0.221.211.1)

u.a. unter anderem

v., v versus

vgl. vergleiche

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR

210)

Ziff. Ziffer

zit. zitiert

ZK IPRG II Zürcher Kommentar zum Internationalem Privatrecht II

Seite XXIV

ZK OR Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(SR 272)

Seite 1

I. Das Ablehnungsrecht wurde nicht verwirkt

1. Das Schiedsgericht ist für die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zuständig

Die Beklagte bestreitet die Zuständigkeit des Schiedsgerichts über allfällige Ablehnungsbegeh-

ren selbst zu entscheiden und weist diese Kompetenz fälschlicherweise alleinig dem Schieds-

gerichtshof zu. Das IPRG der Schweiz gewährt den Parteien weitläufige Autonomie bei der

Regelung des Schiedsverfahrens.

Den Parteien wird in Art. 182 Abs. 1 IPRG ermöglicht, das ganze Schiedsverfahren nach Be-

lieben, innerhalb gesetzlicher Mindeststandards, selbst zu bestimmen (BSK IPRG-SCHNEI-

DER/SCHERER, Art. 182 N 3). Dabei räumt das IPRG nicht nur der Ernennung

gem. Art. 179 Abs. 1 IPRG, sondern auch in Art. 180 Abs. 3 IPRG beim Ablehnungsverfahren

der Parteivereinbarungen den Vorrang ein (ZK IPRG II-OETIKER, Art. 180 N 31). Den Parteien

werden weitgehende Freiheiten in der Bestimmung der zuständigen Instanz und Regelung des

Verfahrens zugesprochen (BERGER/KELLERHALS, N 893). Diese Parteiautonomie eröffnet

ihnen in Art. 182 Abs. 1 IPRG auch die Möglichkeit, sich einer Schiedsordnung zu unterstellen

und sich so nach deren Verfahrensvorschriften zu richten. Nur weil die Parteien sich einer spe-

zifischen Schiedsordnung unterstellen, kann sicherlich nicht davon ausgegangen werden, dass

ihrer Parteiautonomie in der Ausgestaltung des Verfahrens gar keine Relevanz mehr zukomme

(BERGER/KELLERHALS, N 1105).

Unbestrittenerweise müssen zwingende Normen i.S.v. fundamentalen Verfahrensgarantien

bzw. verfahrensrechtlichen Minimalstandards auch im Schiedsverfahren gewährleistet sein

(BERGER/KELLERHALS, N 1115 f.). Wird schweizerisches Recht als lex arbitri gewählt, ergibt

sich ein solcher Mindeststandard aus Art. 30 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG

(BERGER/KELLERHALS, N 605). Daraus ableitend ist das Gericht mit unabhängigen und unpar-

teilichen Richtern zu besetzen. Dieser Grundsatz gilt zwingend auch vor Schiedsgerichten

(BGE 135 I 14, E. 2; BSK IPRG-PETER/BRUNNER, Art. 180 N 10). Damit einhergehend besteht

die Möglichkeit, befangene Richter abzusetzen (GEISINGER/VOSER, S. 63).

Bei der Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens ermöglicht die Parteiautonomie sodann grds.

auch, das Schiedsgericht selbst für zuständig zu erklären, wobei der in Frage stehende Schieds-

richter in den Ausstand zu treten hat (BERGER/KELLERHALS, N 898). Die Regelung, das

Schiedsgericht selbst für zuständig zu erklären, ist keinesfalls fremd, sie entspricht vielmehr

der Rechtswirklichkeit. Auch wenn dem schweizerischen Prozessrecht im Schiedsverfahren

keine unmittelbare Bedeutung zukommt, dient sie als wichtige Inspirationsquelle (STACHER,

N 274). Art. 369 ZPO überlässt die Verfahrensausgestaltung – und damit auch die Möglichkeit,

das Ablehnungsverfahren selbst zu bestimmen – ganz den Parteien. Darüber hinaus wird in

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Art. 37 Abs. 1 BGG gesetzlich vorgesehen, dass das Gericht selbst über allfällige Ablehnungs-

begehren entscheidet. Ebenso sieht Art. 13 Abs. 2 UNCITRAL Model Law vor, dass das

Schiedsgericht selbst über ein Ablehnungsbegehren entscheiden darf.

Die Parteien haben weiterhin die Möglichkeit, die Bestimmungen der Schiedsordnung weitge-

hend nach ihrem Belieben zu modifizieren. Sollte die Schiedsinstitution nicht den von den Par-

teien vereinbarten Vorschriften zustimmen, kann sie entscheiden, dass kein institutionelles Ver-

fahren mehr durchgeführt werden soll (zum Ganzen s. Practitioner’s Guide-LAZOPOULOS, Art.

15 N 7 f.; ZK IPRG II-OETIKER, Art. 182 N 10; STACHER, N 266). Auch die SRIA erlauben,

dass von ihren Regelungen unter Einhaltung der genannten Voraussetzungen abgewichen wer-

den kann (Komm. SRIA-BESSON/ THOMMESEN, Introduction N 53).

Art. 10 Ziff. 1 SRIA schreibt vor, dass jeder Richter aufgrund zweifelhafter Unparteilichkeit

und Unabhängigkeit abgelehnt werden kann. Es handelt sich unbestrittenermassen um eine

zwingende Norm, wie sie in Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG schon zu finden ist (Practitioner’s

Guide-GORDON-VRBA/VOCK, Art. 10 N 8). Art. 11 Ziff. 1 SRIA mag zwar auch eine zwingende

Norm der SRIA sein (Komm. SRIA-BESSON/THOMMESEN, Introduction N 55), ihr zwingender

Charakter beschränkt sich jedoch lediglich auf die ihr zugrundeliegenden fundamentalen Ver-

fahrensgarantien. Sie ermöglicht den Parteien, ihr Ablehnungsbegehren prozessual durchzuset-

zen. Dabei bezieht sich der Kerngehalt der Bestimmung auf genau diesen Zugang zu einem

Verfahren und nicht darauf, wie dieses im Einzelnen auszugestalten ist. Hinsichtlich der Ge-

staltung des Verfahrens gilt somit noch immer das Prinzip der Parteiautonomie.

Ebenso wird in keiner signifikanten Weise die Effizienz des Verfahrens beeinträchtigt, allein

schon aus dem Grund, dass die Klägerin die bisher vorgenommen Verfahrenshandlungen, an

denen der betroffene Schiedsrichter teilgenommen hat, nicht beanstandete. Es ist daher nicht

ersichtlich, wieso das Verfahren in der SCAI strikter sein sollte. Daher ergibt sich auch nicht,

wieso die SCAI vom institutionellen Verfahren zurücktreten sollte.

Die Beklagte liegt daher in ihrer Ansicht fehl, dass einzig der Schiedsgerichtshof für die Beur-

teilung des Ablehnungsbegehrens zuständig sein könne. Richtigerweise kann das Schiedsge-

richt durch Parteivereinbarung als zuständige Instanz bestimmt werden. Die Parteiautonomie

findet auch innerhalb der Schiedsordnung Geltung und ermöglicht eine Abänderung des in ihr

vorgesehenen Ablehnungsverfahrens. Eine solche Abänderung kann und ist zugunsten der Be-

stimmung, wer über ein Ablehnungsbegehren entscheiden darf, erfolgt, da sie in bewusster Ab-

weichung von der Musterschiedsklausel (SRIA, S. 7) in die Schiedsvereinbarung (K-1, Ziff. 24)

übernommen wurde. Entgegen der Behauptungen der Beklagten kann und ist somit dem

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Schiedsgericht die Kompetenz, über ein allfälliges Ablehnungsbegehren zu entscheiden, über-

tragen worden.

2. Eventualiter: Das Ablehnungsbegehren wurde fristgerecht eingereicht

Sollte sich das Schiedsgericht wider Erwarten als nicht zuständig erachten, ist festzustellen,

dass das Ablehnungsbegehren der Klägerin gegen Dr. Stolperstein fristgerecht beim Sekretariat

des Schiedsgerichtshofs und somit beim SCAI eingegangen ist.

Der Wortlaut der engl. Fassung von Art. 11 Ziff. 1 SRIA verlangt, dass das Sekretariat von

einem allfälligen Ablehnungsbegehren in Kenntnis gesetzt wird («send a notice»). In der deut-

schen Fassung desselben Artikels wird das Sekretariat als Adressat des Ablehnungsbegehrens

bezeichnet. Eine Kenntnisnahme ist dann gegeben, wenn die zu Kenntnis nehmende Informa-

tion in den Machtbereich des Empfängers gelangt, d.h. sobald sie vom Empfänger abgerufen

werden kann (HUGUENIN, N 186). Daher ist eine solche schon gewährleistet, wenn die Person

im «cc» einer E-Mail informiert wurde (BGer 2C_1045/2015, E. 3.3.4).

Auch wenn man argumentieren möge, das Sekretariat müsse Adressat sein, ist dies im vorlie-

genden Fall ohnehin gegeben, da die E-Mail an die E-Mailadresse des Sekretariats gesendet

wird. Es erscheint hier offensichtlich, dass, wer eine E-Mail auch nur im «cc» auf seine

E-Mailadresse erhält, gleichwohl Adressat ist.

Das Ablehnungsbegehren wurde am 27. August 2020 innerhalb der 15-tägigen Frist per E-Mail

verschickt, wobei das Sekretariat ins «cc» genommen wurde. Diese E-Mail wurde vom Sekre-

tariat auch zur Kenntnis genommen (vgl. Verfahrensbeschluss Nr. 2, 3.A.1). Nach dem Wort-

laut der deutschen Fassung eine engere Auslegung zu wählen als die blosse Kenntnisnahme in

der engl., ist nicht sachgerecht. Die Einrede der Beklagten, das Ablehnungsbegehren sei ver-

wirkt, ist daher nicht zu hören.

II. Das Ablehnungsbegehren gegen Dr. Stolperstein ist gutzuheissen

Die Klägerin hält an der Ablehnung von Dr. Stolperstein als Schiedsrichter fest. Ablehnungs-

begehren sind gutzuheissen, wenn berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhän-

gigkeit des betroffenen Schiedsrichters vorliegen (BGE 136 III 605, E. 3.3.1). Der von der Be-

klagten ernannte Schiedsrichter, Dr. Stolperstein, lässt solche Zweifel aufkommen.

1. Fehlende Unabhängigkeit stellt einen Ablehnungsgrund dar

Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Richtern ist von fundamentaler Bedeutung für

ein faires Verfahren vor jeglichen Gerichten. Um die Rechtskraft und Vollziehbarkeit ihrer Ur-

teile sicherzustellen, müssen Schiedsgerichte den genannten Grundsatz gewährleisten, welcher

sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG ergibt (BGE 135 I 14, E. 2; GIRS-

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BERGER/VOSER, N 697 ff.). Es soll verhindert werden, dass sachfremde Umstände sich in ir-

gendeiner Weise auf das Urteil auswirken (BGE 135 I 14, E. 2). Dies gilt auch im Schiedsver-

fahren (BGer 4A_292/2019, E. 3.1). Die staatliche Gerichtspraxis findet nicht direkt Anwen-

dung. Sie wird zur Auslegung herangezogen, wobei die Eigenheiten der internationalen

Schiedsgerichtsbarkeit beachtet werden müssen (BGE 129 III 445, E. 3.3.3). Diese Anforde-

rungen müssen von den parteiernannten Schiedsrichtern und dem Präsidenten gleichermassen

erfüllt werden (BGE 136 III 605, E. 3.3.1). Liegen die Voraussetzungen nicht vor, handelt es

sich um eine rechtswidrige Ernennung (BGE 142 III 521, E. 3.1.1).

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine solche rechtswidrige Ernennung oder Be-

fangenheit eines Richters immer dann angenommen, wenn Gegebenheiten vorliegen, die bei

objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommen-

heit zu begründen vermögen. Es gilt immer im Einzelfall aller verfahrensrechtlichen und tat-

sächlichen Umstände zu evaluieren, ob Gründe vorliegen, die geeignet erscheinen, Misstrauen

in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Selbstverständlich kann hierbei nicht auf ein

rein subjektives Empfinden einer Prozesspartei abgestellt werden (zum Ganzen s.

BGer 4A_292/2019, E. 3.1; BGE 144 I 159, E. 4.3; 142 III 732, E. 4.2.2). Eine tatsächliche

Befangenheit des Schiedsrichters wird hingegen nicht verlangt (BGE 128 V 82, E. 2a).

Viele Schiedsinstitute, einschliesslich der SCAI, nehmen die IBA Guidelines als Richtlinie zur

Beurteilung, ob ein Ablehnungsgrund tatsächlich vorliegt (Komm. SRIA-MARGUERAT, Art. 9

N 9). Die IBA Guidelines sind in zwei Teile gegliedert. Der erste Teil beschreibt die allgemei-

nen Richtlinien zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Der zweite Teil nennt 54 spezifische

Situationen, basierend auf der internationalen Praxis, welche eine Befangenheit begründen

könnten. Diese wiederum sind in drei Kategorien unterteilt. Die Red List nennt Situationen, in

welchen der Schiedsrichter auf sein Amt verzichten muss, die Orange List nennt Situationen,

die einen Ablehnungsgrund darstellen könnten, und die Green List solche, bei denen kein Inte-

ressenkonflikt vorliegt. Es gilt dabei stehts auf den Einzelfall abzustellen (zum Ganzen s. BSK

IPRG-PETER/BRUNNER, Art. 180 N 19).

2. Dr. Stolperstein ist befangen

Zwischen der Schwestergesellschaft und der Beklagten besteht eine enge Bindung, da diese die

von der Beklagten hergestellten Speiseeisproduktionsmaschinen in Australien und Neuseeland

vertreibt, sowie die Patente für eben diese Maschinen in ihren Geschäftsgebiet besitzt. Neben

ihrer ohnehin schon gegebenen Verbundenheit durch die Muttergesellschaft besteht ein gegen-

seitiges Interesse am wirtschaftlichen Erfolg.

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Am 31. Oktober haben die Anwaltskanzleien Globalex Anwälte und M&P fusioniert. Aufgrund

der wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der neu fusionierten Gesellschaft und der Schwes-

tergesellschaft der Beklagten, ist Dr. Stolperstein als deren Partner nicht mehr in der Lage, als

Richter im Schiedsverfahren teilzunehmen. Auch wenn er zum Zeitpunkt seiner Ernennung

noch nicht Teil der neuen Gesellschaft war, wurde die Fusion schon auf das genannte Datum

geplant und war daher vorhersehbar.

M&P haben noch bis Anfang des Jahres eine mehrjährige Rechtsstreitigkeit für die Schwester-

gesellschaft der Beklagten geführt sowie erst Mitte letzten Jahres noch ein M&A-Mandat von

besagter Gesellschaft gehandhabt. In den IBA Guidelines wird ein solcher Fall in der Orange

List im Punkt 3.1.4 beschrieben. Wegen mehrjähriger Beziehungen und mehreren Mandaten

von M&P mit der Schwestergesellschaft und deren Nähe zur Beklagten müssen ernsthafte

Zweifel an einem Partner der Gesamtkanzlei gesehen werden. Im letzten Jahr hat die Beziehung

zwischen M&P mit der Schwestergesellschaft einen Umsatz von mehr als einem Prozent für

die Niederlassung in Melbourne eingebracht. Weil diese Niederlassung damit rechnet, dass sie

auch zukünftig berücksichtigt wird (Verfahrensbeschluss Nr. 2, Ziff. 3.A.2), fliesst dies auch

in die Umsatzerwartungen der nächsten Jahre mit ein. Zudem ist der Verlust einer Mandantin,

welche auch nur eine einstellige Prozentzahl des Umsatzes ausmacht, insb. mit Blick auf die

Signifikanz dieser Niederlassung mit rund 8 % des erwarteten Gesamtumsatzes der neu fusio-

nierten Gesellschaft in 2021, ein doch schwerwiegender Einschnitt. In die Evaluation muss

weiter einfliessen, dass ein Teil von Dr. Stolpersteins Gewinnbeteiligung vom weltweit erwirt-

schafteten Gewinn der Gesamtkanzlei abhängig ist (Verfahrensbeschluss Nr. 2, Ziff. 3.A.4).

Dr. Stolperstein ist aufgrund der genannten Gründe versucht, wenn auch nur unterbewusst, in

einer Weise zu handeln, damit die Schwestergesellschaft M&P weiterhin gut gesinnt ist.

Unter Berücksichtigung aller Umstände kann kein anderer Schluss gezogen werden, als dass

Dr. Stolperstein mindestens dem Anschein nach befangen wirkt, da dieser ein direktes, zumin-

dest aber ein indirektes Interesse am Ausgang des Schiedsverfahrens hat. Das Ablehnungsbe-

gehren ist folglich gutzuheissen.

III. Das Schiedsgericht ist hinsichtlich der Aberkennungsklage zuständig

Die Beklagte behauptet, zwischen den Parteien bestünde keine gültige Schiedsvereinbarung,

und bestreitet die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Einleitungsantwort der Beklagten, N 1).

Liegt eine gültige Arbiträrklausel vor, welche einen schiedsfähigen Streitgegenstand und

schiedsfähige Parteien umfasst, so ist das Schiedsgericht für die Beurteilung zuständig

(BSK IPRG-COURVOISIER/JAISLI KULL, Art. 186 N 54).

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Nachfolgend wird dargelegt, dass zur Beurteilung der Aberkennungsklage einzig das Schieds-

gericht zuständig ist.

1. Die Schiedsklausel wurde gültig vereinbart

a) Die Schiedsvereinbarung ist in formeller Hinsicht gültig

Gem. Art. 178 Abs. 1 IPRG muss die Schiedsvereinbarung in einer Form erfolgen, welche den

Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht, sei dies schriftlich, durch Telegramm, Te-

lex, Telefax oder in sonstiger schriftlicher Form.

Der Kaufvertrag vom 31.Oktober 2018 (K-1) wurde schriftlich abgeschlossen und enthält in

Ziff. 24 eine Schiedsvereinbarung.

b) Die Schiedsvereinbarung ist in materieller Hinsicht gültig

Die materielle Gültigkeit ergibt sich aus Art. 178 Abs. 2 IPRG. Die Schiedsvereinbarung ist

demnach gültig, wenn sie dem von den Parteien gewählten, dem auf den Hauptvertrag anwend-

baren oder schweizerischem Recht entspricht (BERGER/KELLERHALS, N 399 ff.).

Die Parteien haben sich im Kaufvertrag auf die Anwendung schweizerischen Rechts unter Aus-

schluss des UN-Kaufrechts (CISG) geeinigt (K-1, Ziff. 23) und dieser ist unbestritten gültig

zustande gekommen.

2. Die Klägerin wird von der subjektiven Tragweite erfasst

Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei nicht Teil der Schiedsvereinbarung. Wie nachfolgend

gezeigt wird, ist jedoch auch für Streitigkeiten aus dem Darlehensvertrag das Schiedsgericht

zuständig (Einleitungsantwort der Beklagten, N 1).

a) Die Klägerin ist Begünstigte aus einem Vertrag zugunsten Dritter

Auch wenn eine Partei in einem Vertrag mit Schiedsvereinbarung nicht explizit genannt wird,

kann sie von dieser erfasst sein (BGE 134 III 565, E. 3.2). Liegt ein echter Vertrag zugunsten

Dritter i.S.v. Art. 112 Abs. 2 OR vor, welcher eine Schiedsklausel enthält, so kann sich auch

der Begünstigte auf diese berufen, wenn dies aus dem Willen der Parteien hervorgeht (BER-

GER/KELLERHALS, N 559; SANDROCK, S. 169). Dass die Vertragspartner diese Ausdehnung an-

strebten wird vermutet, es sei denn, die Schiedsvereinbarung schlösse dies ausdrücklich aus

(BGer 4A_627/2011 E. 3.2). Im Rechtskreis des Common Law kann der Dritte sich gar nur an

das Schiedsgericht wenden, wenn der ihn begünstigende Vertrag eine Schiedsklausel enthält

(Nisshin v Cleaves; Borsack v. Chalk; HANOTIAU, S. 324). Gleiches gilt auch in Deutschland

(LACHMANN, N 502; SCHWAB/WALTER, Kap. 7 N 36; RG JW 1925, S. 2608).

An einem Vertrag zugunsten Dritter sind drei Personen beteiligt; es sind dies der Promissar, der

verspricht an den Dritten zu leisten, der Promittent, der sich dies versprechen lässt, und der

begünstigte Dritte, an den geleistet werden soll (KOLLER, N 73.21). Wird ein herkömmlicher

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Schuldvertrag mit einer Drittbegünstigungsklausel ergänzt, wird dieser zu einem Vertrag zu-

gunsten Dritter (KRAUSKOPF, N 169). Als echter Vertrag zugunsten eines Dritten gilt eine Ab-

rede, durch die der Begünstigte die geschuldete Leistung selbst einfordern kann (BERGER,

N 2276 f.). Dass der Dritte dazu berechtigt ist, wird nicht vermutet, sondern ergibt sich aus dem

Parteiwillen (BGE 139 III 60, E. 5.2).

Vorliegend wurde der Kaufvertrag (K-1) über eine Speiseeismaschine MP-14 zwischen Herrn

Kaufmann und der Beklagten geschlossen. In Ziff. 21 wird der Klägerin das Recht eingeräumt,

bei einem allfälligen Gewährleistungsfall die Wertminderungen mit den ausstehenden Darle-

hensforderungen zu verrechnen. Durch diese Abrede wird die Klägerin dahingehend begüns-

tigt, als dass sie die gegen sie ausstehende Darlehensforderung mit ursprünglich nicht ihr zu-

stehenden Minderungsansprüchen verrechnen kann. Dass es sich dabei um einen echten Vertrag

zugunsten Dritter handeln muss, ergibt sich schon daraus, dass der Klägerin gem. Ziff. 21 ex-

plizit die Geltendmachung der Verrechnung eingeräumt wurde. Somit kann sich auch die Klä-

gerin auf die Schiedsvereinbarung in Ziff. 21 berufen, da sie Begünstigte aus dem Vertrag ist

und ebendieser die Berufung darauf nicht ausschliesst.

Aus Deutschland stammend, musste die Beklagte um den Umstand wissen, dass sich der Dritt-

begünstigte nur an das Schiedsgericht wenden kann. Es spielt dabei keine Rolle, unter welcher

Prämisse der Vertrag von Herrn Schmid unterzeichnet wurde (vgl. K-13, N 4), da eine An-

wendbarkeit der Schiedsklausel keinen Vertragsbeitritt der Klägerin erfordert. Die Klägerin ist

von der subjektiven Tragweite der Schiedsklausel erfasst und kann sich auf diese berufen.

b) Eventualiter: Die Klägerin wurde durch Einmischung Teil der Schiedsvereinbarung

Für den Fall, dass das Schiedsgericht das Vorliegen einer Drittbegünstigungsklausel verneinen

sollte, macht die Klägerin geltend, dass sie aufgrund der wiederholten Einmischung in die Ver-

tragsverhandlungen und den Vollzug des Kaufvertrages durch die Schiedsvereinbarung gebun-

den ist und sich deshalb auch auf diese berufen kann.

Denn auch ein Dritter wird an die Schiedsvereinbarung gebunden, wenn er sich in den Vollzug

des Vertrages einmischt, welcher jene enthält. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung impliziert die Einmischung in den Vollzug die Zustimmung zur Schiedsklausel (zum

Ganzen s. BGE 145 III 199, E. 2.4; 134 III 565, E. 3.2; 129 III 727, E. 5.3.2). Wenn der Vertrag

ganz oder teilweise durch eine nicht unterschreibende Partei verhandelt oder ausgeführt wurde,

so lässt sich daraus der Wille der Parteien ableiten, dass auch der nicht unterschreibende Dritte

an die Schiedsklausel gebunden werde (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, N 499; ZUBERBÜH-

LER, S. 21; BLESSING, Extension, S. 160).

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Vorliegend hat Herr Meinrad, der zu diesem Zeitpunkt noch im Verwaltungsrat der Klägerin

tätig war, die ersten Vertragsentwürfe erstellt, wobei ihm seitens der Beklagten weitgehend

freie Hand gelassen wurde (K-13, N 2). Die Klägerin hat sich demnach von Anfang an in die

Vertragsverhandlungen eingemischt. Der Kaufvertrag kann nur vollzogen werden, wenn vorher

der Darlehensvertrag zugunsten der Klägerin geschlossen wurde (K-1, N 16); auch hier hing es

wieder von ihr ab, ob der Kaufvertrag mit Schiedsvereinbarung erfüllt werden konnte. Weiter-

hin ist als Erfüllungsort des Kaufvertrages der Sitz der Klägerin vereinbart worden (K-1, N 9).

Als nächste Einflussnahme kann die E-Mail von Herrn Pfister bewertet werden, in der dieser

von der Beklagten forderte, die Speiseeismaschine einer technischen Prüfung zu unterziehen

(K-9). Es liegen mithin also wiederholte Interventionen vor, in denen der Wille der Klägerin,

sich ebenfalls auf die Schiedsvereinbarung berufen zu können, unmissverständlich zu Tage tritt.

3. Der Klagegegenstand wird von der objektiven Tragweite erfasst

a) Es bestand ein Konsens über die Schiedsvereinbarung

Die Auslegung der Schiedsklausel hat nach dem dem Rechtsverhältnis zu Grunde liegendem

Recht zu erfolgen (POUDRET/BESSON, N 304).

Vorliegend wurde die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart (Ziff. 23, K-1).

Die Schiedsvereinbarung wird nach allgemein geltenden Grundsätzen ausgelegt, wobei der

übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien massgebend ist (BGE 140 III 134, E. 3.2;

130 III 66 E. 3.2). Ist der tatsächliche Wille nicht mehr ermittelbar, so wird die Schiedsverein-

barung i.S. des Vertrauensprinzips ausgelegt, der Parteiwille ist demnach so zu ermitteln, wie

er in guten Treuen und nach den gesamten Umständen vom jeweiligen Erklärungsempfänger

verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 29, E. 2.2.3; 135 III 295, E. 5.2). Es ist auf

den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGer 4A_305/2013, E. 3.2.2). Der Wortlaut

bildet das primäre Auslegungsmittel, doch sind auch alle anderen Umstände zu berücksichtigen

(BGer 4A_220/2013, E. 4.4.2). Nicht nur der Wortsinn spielt eine Rolle, sondern auch Kontext

und Stellung innerhalb des Vertrages (BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 24). Im Ergebnis muss

davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine sachgerechte Lösung anstrebten

(BGE 122 III 420 E. 3a). Sinn und Zweck einer Schiedsvereinbarung ist es, in einem internati-

onalen Kontext gespaltene Rechtswege zu vermeiden (BSK IPRG-GRÄNICHER Art. 178 N 8).

Nimmt die Schiedsvereinbarung Bezug auf «Alle Rechtsstreitigkeiten die sich aus dem Vertrag

oder in Zusammenhang mit diesem zwischen den Parteien ergeben» o.Ä., so ist davon auszu-

gehen, dass die Parteien alle sich aus dem Vertrag ergebenden oder diesen unmittelbar berüh-

renden Ansprüche der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts unterwerfen wollten

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(BGE 140 III 134 E. 3.3.2; 138 III 681 E. 4.4). Für ein extensives Verständnis der Schiedsver-

einbarung darf kein einengender Wortlaut gewählt werden. Formulierungen wie «in Zusam-

menhang» sind sehr weit zu verstehen (zum Ganzen s. BLESSING, S. 49).

Vorliegend verhandelten die Vertragspartner nicht direkt miteinander, sondern Herr Meinrad

fungierte als Vermittler (K-13, N 1). Er erstellte die Entwürfe des Kaufvertrages und trug die

jeweiligen Ergänzungswünsche den Parteien vor, bis eine Einigung erzielt wurde (K-13, N 2).

Die Schiedsvereinbarung entspricht nicht wortwörtlich der Musterschiedsklausel der SRIA

(vgl. SRIA, S. 7), daraus lässt sich schliessen, dass sich die Vertragsparteien Gedanken über

die Formulierung der Klausel gemacht haben und somit die weite Fassung «Alle sich aus oder

im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten […]» bewusst

wählten und durch die Verkürzung der aufgezählten Tatbestände eine Ausweitung des Anwen-

dungsbereichs anstrebten. In Ziff. 16 einigten sich die Parteien auf eine aufschiebende Bedin-

gung i.S.v. Art. 151 Abs. 1 OR, wonach der Kaufvertrag nur zustande kommt, wenn der Klä-

gerin vorher durch die Beklagte ein Darlehen gewährt wird. Dies bringt den unmissverständli-

chen Willen der Parteien zum Ausdruck, die Verträge zu verknüpfen. Auch bei der Systematik

gingen die Parteien planmässig vor, so steht die aufschiebende Bedingung vor der Abmachung

über die Gewährleistung und erst in den Schlussbestimmungen wurde die Schiedsklausel ver-

einbart. Die Verknüpfung der Verträge und die Begünstigung der Klägerin wurden also bewusst

vor die allumfassende Schiedsvereinbarung gesetzt. Dass alle sich aus dem Vertrag ergebenden

Streitigkeiten unter die Arbiträrklausel fallen, also auch jene, die aus dem Darlehen erwachsen,

erscheint im Lichte der offensichtlichen Abhängigkeit der beiden Verträge auch nur sachge-

recht. Denn hätte die Klägerin die Gewährleistungsansprüche vor einem staatlichen Gericht

geltend gemacht, so hätte der Richter auch dessen Gültigkeit, mithin dessen Zustandekommen,

prüfen müssen, was jedoch laut Ziff. 24 des Kaufvertrages explizit dem Schiedsgericht über-

tragen wurde. So müsste die Verrechnung des Gewährleistungsanspruchs vor einem staatlichen

Gericht geltend gemacht werden, die Überprüfung des Zustandekommens jedoch vor dem

Schiedsgericht, was in keinem Fall sachgerecht ist (vgl. BGer 4A_342/2019, E. 3.4). Es ist

deshalb von einer umfassenden Zuständigkeit des Schiedsgerichts auszugehen.

b) Die Schiedsvereinbarung wird auf den Darlehensvertrag erstreckt

Liegt eine Schiedsabrede vor, kommt eine restriktive Auslegung dieser nicht in Frage. Umge-

kehrt ist gerade davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des

Schiedsgerichtes anstrebten (zum Ganzen s. BGE 140 III 134, E. 3.3.2; 138 III 681, E. 4.4; 116

Ia 56, E. 3b). Soll eine Schiedsvereinbarung auf mehrere Verträge Anwendung finden, müssen

diese individualisiert bezeichnet werden (BSK IPRG-GRÄNICHER, Art. 178 N 58) oder dies

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muss sich aus der engen Verbindung der Verträge ergeben (RÜEDE/HADENFELDT, S. 69). Ver-

folgen die Verträge denselben Zweck, enthält aber nur einer eine Schiedsvereinbarung, so ist

diese auf beide Verträge anwendbar, falls dies aus dem Parteiwillen, wenn auch nur implizit,

ersichtlich ist (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, N 522). Besteht zwischen den Verträgen ein

enger sachlicher Zusammenhang, wird vermutet, dass die Parteien alle Verträge der Schieds-

gerichtsbarkeit unterwerfen wollten, auch wenn nur ein Vertrag dies behauptet

(BGE 142 III 239, E. 5.2.3). Das französische Kassationsgericht sieht dies als gegeben an,

wenn eine weitere Vereinbarung nur «die Fortsetzung der ersten war» (Pepratx v. Fichou, «la

suite de la première»). Die Verträge müssen intellektuell zusammenhängen, also Teil desselben

wirtschaftlichen Vorganges sein oder sich gegenseitig ergänzen oder erfüllen (COHEN, S. 487).

Nur wenn der nachfolgende Vertrag selbst eine eigene Arbiträrklausel enthält, ersetzt sie die

frühere Vereinbarung (BGE 121 III 495, E. 5a).

Vorliegend ergibt sich die wechselseitige Abhängigkeit aus der in Ziff. 16 formulierten, auf-

schiebenden Bedingung des Kaufvertrages (K-1). Der Kaufvertrag über die Aktien und die

Speiseeismaschine sollten nur zustandekommen, wenn der Darlehensvertrag zuvor abgeschlos-

sen werden würde, d.h. ohne vorherigen Abschluss des Darlehensvertrages gäbe es keinen

Kaufvertrag. Weiterhin ergibt sich die Interdependenz aus der Ziff. 21, welche besagt, dass alle

Wertminderungen, welche sich aus dem Kaufvertrag ergäben, durch die Klägerin mit dem ihr

gewährten Darlehen zu verrechnen seien (vgl. dazu auch: K-13, N 3). Die Beklagte hat sich

erfolgreich auf den Darlehensvertrag berufen, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen (K-3,

B.1). Nun kann sie sich nicht behaupten, der Darlehensvertrag sei unabhängig vom Kaufvertrag

anzusehen, wenn genau dieser Darlehensvertrag Gültigkeitsvoraussetzung desjenigen Vertra-

ges ist, welcher die Schiedsvereinbarung enthält. Dass der Darlehensvertrag selbst keine andere

Schiedsvereinbarung beinhaltet, unterstreicht den Willen der Parteien, die Ziff. 24 des Kauf-

vertrages auch auf den Darlehensvertrag auszudehnen.

IV. Es besteht ein Minderungsanspruch zugunsten der Klägerin

1. Das Modell MP-14 weist Mängel auf

a) Die Überhitzungsgefahr stellt einen Sachmangel dar

Die von der Klägerin erworbene MP-14 muss wegen drohender Überhitzung, wie von der Be-

klagten in der E-Mail vom 3. Juni 2019 bestätigt, alle 20 Stunden für vier Stunden abgeschaltet

werden, was zu markanten Produktionsausfällen führt. Grund dafür ist die eigentliche Konzep-

tion der MP-14 als Versuchsanlage. Ein Sachmangel i.S.v. Art. 197 Abs. 1 OR liegt vor, wenn

die Sache so beschaffen ist, dass «ihr Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Ge-

brauche» aufgehoben oder erheblich vermindert ist. Dieser vorausgesetzte Gebrauch ergibt sich

Seite 11

dabei aus der vertragsmässig vorausgesetzten Benutzung, sprich aus dem Vertrag selbst

(ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 197 N 62). Massgebend ist primär, was die Parteien übereinstim-

mend tatsächlich gewollt haben (HUGUENIN, N 2609).

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der «normale» Gebrauch des Modells MP-14 er-

gebe sich aus ihrer eigentlichen Konzeption als Versuchsanlage und verkennt dabei den Um-

stand, dass die Parteien im vorliegenden Fall augenscheinlich einen, vom «normalen», üblichen

Gebrauch der Maschine abweichenden Verwendungszweck vorsahen und auch vereinbarten.

Kann, wie vorliegend, ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht festgestellt werden, sind

die Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB auszulegen, wo-

bei insb. auch die Umstände, die Natur des Geschäftes und die Usanz heranzuziehen sind

(ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 197 N 62; BGer 4C.200/2006 E 2.1; BGE 26 II 739, E. 5: AKIKOL,

N 165). Bereits in Ziff. 2 des Vertrags vom 31. Oktober 2018 (K-1) wurde festgehalten, dass

die zu kaufende Maschine für die industrielle Produktion von Speiseeis der Klägerin eingesetzt

wird. Ein Ausfall von täglich vier Stunden lässt sich daher weder mit dem vertraglich voraus-

gesetzten Gebrauch noch den Ausbauplänen des Käufers vereinbaren. Der Beklagten war be-

kannt, dass der Käufer ein besonderes Augenmerk auf die Ankurblung der Speiseeisproduktion

legte. Dies ist u.a. aus deren E-Mail vom 20. September 2020 (K-4) evident. Die Beklagte ver-

sicherte in der E-Mail vom 25. September 2020 (K-5), dass die vom Käufer geplante Auswei-

tung der Produktion mit der Versuchsanlage gut zu bewältigen sei. Das Modell MP-14 stelle

nämlich im Kleinen dasselbe dar wie die Grossmaschinen und eigne sich daher ideal für die

industrielle Produktion von kleineren Mengen an Speiseeis. Eine Beschränkung der Laufdauer

aufgrund drohender Überhitzung ist auch aus den darauffolgenden Ausführungen zur Produk-

tionsmenge nicht ersichtlich. Im Gegenteil erweckt die Beklagte damit den Anschein, dass die

Anlage stündlich 50 Liter produzieren kann, und zwar, wie bei industriellen Maschinen üblich,

rund um die Uhr. Dies zu leisten, ist das Modell MP-14 nicht im Stande. Sie weicht somit

erheblich vom vereinbarten Gebrauch ab (vgl. BGer 4C.200/2006, E. 2.1).

b) Die fehlende Kompatibilität mit Einspeisemodulen stellt einen Sachmangel dar

Gem. Art. 197 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer auch für Zusicherungen. Eine solche liegt vor,

wenn der Verkäufer verbindliche Angaben über Eigenschaften des Kaufgegenstands macht, die

für den Kaufentschluss des Käufers erkennbar entscheidend waren (BGE 81 II 207, E. 1;

HUGUENIN, N 2599 f.).

Die Beklagte versichert in ihrer Offerte (K-5), das Modell MP-14 sei für die Ansprüche des

Käufers bestens geeignet, und betont die nahezu grenzenlosen Kreationsmöglichkeiten der Ma-

schine. Bereits zuvor hatte der Käufer gegenüber der Beklagten seine Pläne geschildert, auch

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innovativere Eiscremesorten, insb. solche mit kandierten Fruchtstücken, herzustellen (K-4).

Die Inkompatibilität der Maschine mit einem Einspeisemodul, welches für die Beimischung

grösserer Kuchen- und Fruchtstücke benötigt wird, setzt den Innovationsmöglichkeiten des

Käufers, respektive der Klägerin, jedoch klare Grenzen. Besonders augenfällig wird dies vor

dem Hintergrund, dass der Beklagten die Absicht des Käufers bekannt war, u.a. ganze Apfel-

schnitze in die Eiscrememasse einzuarbeiten (vgl. K-4). Apfelschnitze sind zweifelsohne von

grösserer Dimension als «Ping-Pong Ballgrosse Kuchenstücke». Ob es sich letztlich bei den

Erklärungen um eine Zusicherung i.S. des OR handelt, kann offenbleiben. Denn das Modell

MP-14 als solches genügt weder den Angaben noch dem sich aus den gesamten Umständen

ergebenden vorausgesetzten Gebrauch der Maschine. Die Angaben der Beklagten waren für

den Kaufentschluss des Käufers zudem direkt ursächlich, da die Bedienung der Nachfrage nach

neuen, innovativen Eiscremesorten geradezu Hauptgrund für die Investition in neue Produkti-

onsmaschinen war. Innovativ sein bedeutet, sich an neue Markttrends anzunähern bzw. solche

auszuforschen. Mit der fehlenden Komptabilität wird dies verunmöglicht.

Sofern davon ausgegangen wird, dass die Aussagen der Beklagten keine Zusicherungen dar-

stellen, muss der Mangel den Wert oder die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch der

Sache aufheben oder erheblich mindern. Dies ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von

Art. 197 Abs. 1 OR. Die Erheblichkeit ist wiederum im Lichte des Vertragszwecks und den

konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (OFK-KREN KOSTKIEWICZ, Art. 197 N 9).

Der Käufer hätte die Maschine in Kenntnis ihrer tatsächlichen Möglichkeiten nicht erworben,

weil ihm der Ausbau der Zielgesellschaft insb. im Bereich der Eiscremeproduktion wichtig war.

Seine auf falschen Angaben beruhenden Erwartungen bildeten somit conditio sine qua non für

den Kaufvertrag. In Anbetracht des Instituts des Grundlagenirrtums i.S.v.

Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist folglich i.S. eines Schlusses a fortiori die Erheblichkeit des Man-

gels zu bejahen (vgl. TERCIER/BIERI/CARRON, N 691).

c) Die Darstellung der MTBF ist eine Zusicherung i.S.v. Art. 197 Abs. 1 OR

Wenn die Beklagte sich in der Einleitungsantwort darauf beruft, ihre Angaben hinsichtlich der

MTBF seien stets korrekt gewesen, verkennt sie, dass nicht die genaue Stundenangabe, sondern

deren Bezeichnung als «hervorragend» (K-5) einen Mangel im Rechtssinne darstellt. Es gibt

nach Angaben der Beklagten selbst (K-8) mehrere vergleichbare Modelle, welche eine MTBF

von bis zu 75'000 h erreichen. Unter diesem Blickwinkel können 60'000 h in guten Treuen nicht

als hervorragend bezeichnet werden. Indem die Beklagte dies dennoch tut, erklärt sie eine Zu-

sicherung i.S.v. Art. 197 Abs. 1 OR. Laut Bundesgericht müssen solche von marktschreieri-

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schen Anpreisungen abgegrenzt werden. Es stellt dabei auf Treu und Glauben ab und unter-

scheidet insb. zwischen verschiedenen Stadien. So seien allgemein gehaltene Äusserungen in

Inseraten o.Ä. keine Zusicherungen, wohingegen Angaben in späteren Verhandlungsstadien

durchaus als solche qualifiziert werden können (zum Ganzen s. BGer 4C.267/2004, E. 2.1).

Die Beklagte erweckte beim Käufer den Eindruck, eine MTBF von 60'000 h sei hervorragend.

Dieser hatte nach Treu und Glauben keinen Anlass dazu, an den Angaben zu zweifeln, zumal

er über keine fachspezifischen Kenntnisse in der Speiseeisproduktion verfügt. Ihm wurde ein

Produkt mit einer hervorragenden MTBF versprochen, geliefert wurde jedoch eines mit einer

unterdurchschnittlichen. Die zugesicherte Eigenschaft war ursächlich für den Kaufentschluss

bzw. den Kaufpreis. Bei richtiger Information hätte der Käufer nur einen tieferen Preis bezahlt.

In solchen Lagen wird eine Ursächlichkeit allgemein vermutet (BGer 4A_417/2007, E. 5.1;

BGE 71 II 239, E. 4).

2. Die Mängel lagen bereits im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vor

Die Sachmängel müssen bei Gefahrübergang mindestens im Keim bereits bestehen

(HUGUENIN, N 2614). Bei der Lieferung des Modells MP-14 handelt es sich um einen Gattungs-

kauf. Art. 185 Abs. 2 OR legt für solche den Gefahrenübergang fest. Dass die Parteien vorlie-

gend in Ziff. 10 des Kaufvertrags (K-1) von der gesetzlichen Regelung abgewichen sind, ist für

die Gewährleistungsansprüche unproblematisch, da sämtliche Mängel im Zeitpunkt der Eigen-

tumsübertragung bereits vorlagen. Es handelt sich um Mängel, die mit der Beschaffenheit aller

Maschinen des Modells MP-14 zusammenhängen und insb. nicht um Mängel, die erst nach

Eigentumsübertragung am 14. November 2018 entstanden sind.

3. Der Käufer hatte keine Kenntnis von den Mängeln

Wenn sich die Beklagte in K-8 darauf beruft, dass der Käufer um die Konzeption der Maschine

als Versuchsanlage wusste, verkennt sie, dass darin nicht der Mangel besteht. Wie oben darge-

legt, sind es die vom vertraglich vorausgesetzten Gebrauch bzw. der Zusicherung abweichen-

den Eigenschaften, die den Minderungsanspruch begründen. Es trifft daher nicht zu, dass der

Käufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis des Mangels hatte.

Art. 200 Abs. 1 OR verlangt ohnehin positive Kenntnis der Sachmängel. Der Käufer muss

m.a.W. die volle Bedeutung und Auswirkung des Mangels in sachlicher und wirtschaftlicher

Hinsicht erkennen (BGer 4A_445/2013, E. 2.2; BSK OR I-HONSELL, Art. 200, N 2). Dem Klä-

ger war zwar bewusst, dass es sich beim Modell MP-14 um eine Simulationsanlage handelte.

Die aus dieser Konzeption folgenden Auswirkungen einerseits auf die Kreationsmöglichkeiten,

andererseits auf die Betriebsausfälle waren ihm jedoch bei Vertragsschluss nicht bekannt.

Seite 14

4. Die Klägerin ist ihrer Untersuchungsobliegenheit nachgekommen

Die Maschine wurde vertragsgemäss am 14. November 2018 am Sitz der Klägerin abgeliefert.

Da die Parteien im Hinblick auf Art, Zeit und Umfang der Prüfung nicht von der gesetzlichen

Regelung abgewichen sind, findet Art. 201 OR Anwendung. Der Käufer hat gem.

Art. 201 Abs. 2 OR eine übungsgemässe Untersuchung des Kaufgegenstandes auf allfällige

Sachmängel vorzunehmen (ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 201, N 16).

Da es sich vorliegend um kaufmännischen Verkehr handelt, ist die Untersuchung übungsge-

mäss i.S. des Gesetzes, wenn sie «den Handelsgebräuchen in der betreffenden Branche» ent-

spricht (BGE 41 II 732, E. 3). Bereits zum Zeitpunkt des Telefonats (20. November 2018) hatte

die Beklagte mit der gelieferten Maschine unterschiedliche Testläufe durchgeführt und festge-

stellt, dass sie ihren Vorstellungen nicht genügte. Somit hat sie die Maschine übungsgemäss

geprüft und das innert der gesetzlichen Frist («sobald nach üblichem Geschäftsgang tunlich»),

welche mit Ablieferung beginnt (HUGUENIN, N 2626).

Was die Überhitzung betrifft, so ist die Praxis zu den versteckten Mängeln heranzuziehen. Prüft

der Käufer die Sache nicht und rügt in der Folge auch keine Mängel, tritt die Genehmigungs-

fiktion des Art. 201 Abs. 2 OR ein. Davon ausgenommen sind Mängel, die bei übungsgemässer

Untersuchung nicht erkennbar waren. Dabei ist auf die praktischen Verhältnisse und die Natur

der Kaufsache abzustellen, nicht auf eine starre Frist (BGE 81 II 56, E. 3b). Da die Nachfrage

nach Speiseeis im Winter selbstredend kleiner ist als in den heissen Sommermonaten, kann von

der Klägerin nicht erwartet werden, dass die Maschine bereits in den auf die Ablieferung fol-

genden Wintermonaten auf ihre maximale Gebrauchskapazität geprüft wird. Damit wäre eine

wirtschaftlich sinnwidrige Überproduktion verbunden. Die Klägerin bzw. der Käufer sind ihrer

Prüfobliegenheit nachgekommen.

5. Die Klägerin ist zur Rüge berechtigt

a) Die Klägerin ist als Drittbegünstigte aus dem Kaufvertrag zur Rüge berechtigt

Wie oben unter N 28 ff. dargelegt, liegt ein echter Vertrag zugunsten Dritter vor. Mit Eintritt

eines Gewährleistungsfalles entsteht somit ein originäres und selbständiges Forderungsrecht

der Klägerin (vgl. BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 112 N 15). Nach wohl überwie-

gender Auffassung bleiben alle Rechte beim Promissar, welche nach der Begünstigungsklausel

und der Natur des Vertrags nicht auf den Dritten übergehen sollten, wozu auch Gestaltungs-

rechte gehören (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 112 N 15b; GAUCH/SCHLUEP/EMME-

NEGGER, N 3896; HUGUENIN, N 1141). Dieser Ansicht ist indes nicht zu folgen. Es ist vielmehr

eine Einzelfallbetrachtung angemessen. Es sind dem Dritten insb. solche Gestaltungsrechte zu-

zugestehen, die zwar im Deckungsverhältnis begründet liegen, sich aber nur auf die Forderung

Seite 15

des Dritten auswirken (KRAUSKOPF, N 1048 ff., 1457 f.; SCHWENZER, N 86.25). Die Sachge-

währleistungsansprüche ergeben sich i.c. aus dem Kaufvertrag zwischen dem Käufer und der

Beklagten. Die Geltendmachung dieser Ansprüche wirkt sich jedoch aufgrund der Begünsti-

gungsklausel in Ziff. 21 des Kaufvertrags nur auf die Forderung der Klägerin aus. Sie ist in der

Folge zur Rüge berechtigt.

Vorliegend wurden die ersten beiden Mängel vom Käufer, der letzte von der Klägerin gerügt.

Dies ist nicht weiter problematisch. Beim echten Vertrag zugunsten Dritter sind sowohl Pro-

missar als auch der Dritte berechtigt, die Leistung zu verlangen, nur der Dritte soll sie indes

erhalten (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 112 N 15a; KRAUSKOPF, N 1426).

b) Eventualiter: Die Klägerin hat als Stellvertreterin des Käufers gerügt

Es ist auch dann festzustellen, dass der Mangel bezüglich der Überhitzung rechtsgültig gerügt

wurde, wenn das Schiedsgericht nicht der oben vertretenen Auffassung folgen sollte.

Die Bestimmungen über die bürgerliche Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR finden nach unbe-

strittener Auffassung auch auf einseitige Rechtsgeschäfte Anwendung (BGer 2C_1071/2012,

E. 5.4; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 3 f.). Im vorliegenden Fall ist die Rüge in der E-Mail

vom 28 Mai 2019 folglich vom Anwendungsbereich der Art. 32 ff. OR erfasst.

i. Eine Vollmachterteilung liegt vor

Mit der Bevollmächtigung erklärt der Vertretene dem Vertreter, dieser sei befugt, den Vertre-

tenen gegenüber Dritten zu vertreten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 1343). Zwar hat der Käufer

vorliegend keine explizite Bevollmächtigung erteilt. Wie allgemein bei Willenserklärungen ist

jedoch festzuhalten, dass konkludente Vollmachterteilungen möglich sind (vgl.

Art. 1 Abs. 2 OR). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird angenommen, «dass, wer es

wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer sich als sein Vertreter benimmt, diesem damit

Vollmacht erteilt» (BGE 97 IV 46, E. 4b; 31 II 667, E. 3; 54 II 278, S. 281, keine Erwägung).

Es ist mithin nach Vertrauensprinzip zu ermitteln, ob eine Bevollmächtigung vorliegt (BK OR-

ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 43.). Eine Bevollmächtigung zur Rüge ist insb. dann gegeben, wenn

der Vertreter zur Warenempfangnahme berechtigt ist (FURRER, S. 56)

Der Käufer waltet seit kurz nach dem Kauf sämtlicher Aktien der Klägerin als Verwaltungs-

ratspräsident ebendieser (Verfahrensbeschluss Nr. 2, Ziff. 13). Die Rüge wurde durch einen

Geschäftsführer der Klägerin veranlasst. Der Käufer wusste davon.

Des Weiteren wird auch aus Ziff. 4 der Zeugenaussage (K-13) ersichtlich, dass es im Interesse

des Käufers lag, wenn auch die Klägerin selbst rügen dürfte, ansonsten er sich um eine Rege-

lung dieses Punktes bemüht hätte. Es ist nach den gesamten Umständen also davon auszugehen,

dass der Käufer die Klägerin stillschweigend zur Rüge ermächtigt hat. Diese Annahme wird

Seite 16

dadurch noch verstärkt, dass ein echter Vertrag zugunsten Dritter vorliegt (s. N 28 ff.) und die

Geltendmachung der Mängelgewährleistungsrechte gem. Ziff. 21 des Kaufvertrags (K-1) un-

mittelbar der Klägerin zum Vorteil gelangt. Sodann erfolgte die Übergabe der Maschine gem.

Ziff. 9 des Kaufvertrages am Sitz der Klägerin. Der Käufer informierte hierzu einen Angestell-

ten der Klägerin, welcher den Erhalt bestätigte (vgl. Verfahrensbeschluss Nr. 2, Ziff. 14). Hierin

muss eine Vollmachterteilung zur Warenempfangnahme erblickt werden.

ii. Die Klägerin handelte im Namen des Käufers

Weitere Voraussetzung der Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR ist das Handeln in fremdem

Namen. Auch hier ist wiederum eine konkludente Kundgabe möglich (ZK OR-KLEIN, Art. 32

N 47). Im vorliegenden Fall durfte und musste die Beklagte als Vertragspartei des Kaufvertrags

(K-1) die die Rüge enthaltende E-Mail (K-9) der Klägerin nach Treu und Glauben als Handeln

im Namen des Käufers auffassen. Sie kannte insb. die Absicht des Käufers, die Maschine in die

Klägerin einzubringen (K-1, Ziff. 2) sowie auch die Begünstigungsklausel zugunsten der Klä-

gerin (Ziff. 21).

Nach dem Genannten ist erstellt, dass die Klägerin (bzw. der Käufer) so oder so ihrer Rügeob-

liegenheit nachgekommen ist.

c) Die Klägerin ist ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen

Der Käufer oder eine dazu berechtigte Person (vgl. N 56 ff.) hat die Mängel gem.

Art. 201 Abs 1 OR der Verkäuferin präzise und substantiiert anzuzeigen, sodass Art, Inhalt und

Umfang der Mängel für diese ersichtlich sind (BK OR-GIGER, Art. 201 N 63; BSK OR I-

HONSELL, Art. 197 N 10; ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 201 N 25). Es bestimmt sich nach dem

Prinzip von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs 1 ZGB, ob eine Mitteilung des Käufers als Rüge

i.S.v. Art. 201 Abs. 1 OR zu qualifizieren ist (ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 201 N 25). Nicht

erforderlich ist, dass der Käufer sich bereits in der Rüge auf ein konkretes Gewährleistungsrecht

beruft, dafür bleibt ihm die Frist nach Art. 210 Abs. 1 OR. Es genügt, wenn der Käufer geltend

macht, den Vertrag in seiner jetzigen Form gegen sich nicht gelten lassen zu wollen (FURRER,

S. 55; ZK OR-SCHÖNLE/HIGI, Art. 201 N 25; AppGer BS, BJM 1973, S. 294 f.; BSK OR I-

HONSELL, Art. 201 N 10).

Die Klägerin zeigt in der E-Mail vom 21. November 2018 (K-7) klar auf, dass sie eine Ma-

schine, die keine «Eiscremesorten mit speziell grossen Kuchen-/Fruchtstücken» herstellen

kann, als nicht vertragsgemäss erachte, die dargelegte Situation gar als «inakzeptabel» emp-

finde. Der Mangel wurde substantiiert. Der Käufer bittet die Beklagte weiter, diesbezüglich

aktiv zu werden, indem sie mögliche Lösungen aufzeigen soll, und bringt somit unzweideutig

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zum Ausdruck, dass sie die Lieferung so nicht akzeptiert und weiteres Handeln seitens der Be-

klagten vonnöten sei, um ihrer vertraglichen Pflicht nachzukommen. In guten Treuen kann dies

einzig so verstanden werden, dass die Sachmängelgewährleistung verlangt wurde.

Weiter rügt der Käufer in derselben E-Mail, dass die MTBF im Marktvergleich nicht wie an-

gepriesen hervorragend abschneidet, sondern gar unterdurchschnittlich ist. Er beanstandet da-

mit den Mangel auch hier unmissverständlich.

Die Rüge hat nach Art. 210 Abs. 1 OR «sofort» zu erfolgen. Entscheidend sind die Umstände

des konkreten Einzelfalles, insb. die Beschaffenheit des Mangels. Das Bundesgericht erachtet

eine Rüge innert sieben Tagen grds. als fristwahrend (BGer_4C.82/2004, E. 2.3;

BGE 118 II 142, E. 3b). Der Käufer rügt am 21. November 2018, sieben Tage nach der Auslie-

ferung und somit jedenfalls innerhalb der siebentägigen Frist seit der Entdeckung des Mangels.

Es gibt keinerlei Gründe, um i.c. ausnahmsweise auf eine kürzere Frist auszuweichen, zumal

ein Zuwarten den Schaden nicht vergrössert hätte (vgl. BGE 118 II 142, E. 3b).

Was die Überhitzung betrifft, so kontaktierte die Klägerin die Beklagte am 24. Mai 2019 tele-

fonisch, worauf diese aber nichts unternahm, sodass sich die Klägerin gezwungen sah, am 28.

Mai 2019 erneut schriftlich zu rügen (K-9). Die Klägerin rügte sofort nach Entdeckung des

Mangels i.S.v. Art. 201 Abs. 3 OR. Im besagten Dokument schildert sie detailliert das zwangs-

mässige Abschalten der Maschine aufgrund von Rauchentwicklung, sprich den Mangel. So-

dann verlangt sie darin umgehend einen Mitarbeiter der Beklagten «zwecks Abklärung des

Mangels». Es ist begriffsnotwendig für die Abklärung eines Mangels, dass überhaupt ein sol-

cher Mangel vorliegt, bzw. ein solcher von einer Partei mindestens vorgebracht wurde.

Durch das Verlangen eines Mitarbeiters der Beklagten bringt die Klägerin weiter ihre Unzu-

friedenheit mit der jetzigen Vertragserfüllung zum Ausdruck. Sodann ist es die Beklagte selbst,

die in der E-Mail vom 3. Juni 2019 (K-10) «das von ihnen [der Klägerin] beschriebe Problem

bestätigt» und einen Mangel im Sinne von Art. 197 ff. OR bestreitet, womit sie eindeutig zu

erkennen gibt, dass sie die E-Mail als Rüge erkannte und die konkrete Bemängelung genügend

substantiiert war.

Die Parteien haben in Ziff. 20 des Kaufvertrages (K-1) vereinbart, dass grds. die Gewährleis-

tungsvorschriften des Schweizerischen OR Geltung erlangen, welche dispositiv sind

(GUHL/KOLLER, § 42 N 50). In Ziff. 21 des Kaufvertrages haben sich die Parteien sodann diese

nachgiebige Natur des Gesetzes zu Nutze gemacht und festgehalten, dass sich die Verkäuferin

bei allfälligen Gewährleistungsfällen verpflichtet, «Wertminderungen durch entsprechende Re-

duktion des der Klägerin gewährleisteten Darlehens abzudecken und verrechnen zu lassen».

Diesem Verrechnungsvertrag (ausführlich dazu N 75 ff.) immanent ist die Ausübung der

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Wahlobligation zugunsten der Minderung, denn nur dadurch entsteht eine verrechenbare For-

derung (vgl. BK OR-WEBER, Art. 72 N 40; ZK AEPLI, Art. 124 N 17). Die Parteien bringen

zum Ausdruck, dass bei Eintritt von entsprechenden Wertminderungen automatisch die Min-

derung eintritt. Es wurde somit bezüglich der konkreten Gewährleistungsinstrumente vom Ge-

setz abgewichen, indem die Wandlung i.S.v. Art. 207 OR sowie die Ersatzleistung i.S.v.

Art. 206 OR, ausgeschlossen wurde, es sei denn die Minderung beliefe sich auf null

(Art. 205 Abs. 3 OR). Eine explizite Minderungserklärung war demnach gar nicht erforderlich.

d) Eventualiter: Die Klägerin erklärt(e) die Minderung

Sollte das Schiedsgericht davon ausgehen, dass noch keine rechtsgültige Minderungserklärung

seitens der Klägerin abgegeben wurde, so ist auf Ziff. 1 der Rechtsbegehren in der Einleitungs-

anzeige und Ziff. 8 der Sachverhaltswiedergabe zu verweisen. Hier wird unmissverständlich

zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin für alle beschriebenen Mängel die Minderung ver-

langt. Diese Erklärung erfolgte am 1. Juni 2020 und somit innerhalb der zweijährigen Frist

(Art. 210 Abs 1 OR), die mit Ablieferung der Maschine am 14. November 2018 ihren Lauf

nahm. Selbst wenn in der erst später erfolgten Ausübung der Wahlobligation ein ungerechtfer-

tigtes Zuwarten erblickt werden sollte, beschränkt sich die Auswahlmöglichkeit auf die von der

Klägerin verlangte Minderung (BSK OR I-Honsell, Art. 205 N 2).

Sollte auch dem nicht gefolgt werden, so ist an dieser Stelle zu rügen. Die Klägerin verlangt

für alle Mängel, die in dieser Klageschrift beschrieben wurden, Ersatz des damit zusammen-

hängenden Minderwerts. Die Frist ist auch hier gewahrt, da es sich bei Art. 210 Abs. 1 OR nach

h.L. und Rechtsprechung um eine Verjährungsfrist handelt (BGE 104 II 357 E. 4a; CHK OR I-

MÜLLER-CHEN, Art. 210 N 1a; BSK OR I-HONSELL, Art. 210 N 3; BK OR-GIGER, Art. 210

N 9). Es kommen mithin die allgemeinen Regeln der Art. 127 ff. OR zur Anwendung. Insb.

kann diese Verjährungsfrist gem. Art. 135 OR unterbrochen werden, indem vor einem Schieds-

gericht eine Klage erhoben wird (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3350). Mit der Einlei-

tungsanzeige vom 01. Juni 2020 hat die Klägerin die Verjährungsfrist m.a.W. unterbrochen und

in Anwendung von Art. 137 Abs. 1 OR einen neuen Fristlauf gestartet. Der Minderungsan-

spruch kann mit der Darlehensamortisationszahlung verrechnet werden.

V. Der Minderungsanspruch kann verrechnet werden

1. Ziffer 21 des Kaufvertrages stellt einen Verrechnungsvertrag dar

Grds. tritt gem. Art. 124 Abs. 1 OR eine Verrechnung nur ein, wenn die Schuldnerin gegenüber

der Gläubigerin mittels einseitiger, empfangsbedürftiger Willenserklärung zum Ausdruck

bringt, sie wolle von ihrem Recht Gebrauch machen (BGer 4A_549/2010, E. 3.3). Die entspre-

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chenden Artikel im OR (Art. 120 ff. OR) sind aber weitgehend dispositiver Natur (BK OR-

ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 120 N 301 f.). Eine abweichende Abrede, ein sog. Verrech-

nungsvertrag, kann insb. vorsehen, dass gewisse Obligationen ipso iure, ohne Abgabe einer

Verrechnungserklärung verrechnet werden (BGer 4A_23/2011, E. 3.1; BK OR-ZELLWEGER-

GUTKNECHT, Art. 124 N 6; ZK OR-AEPLI, Art. 124 N 8 ff.).

Die Beklagte verpflichtete sich in Ziff. 21 des Kaufvertrages (K-1), daraus resultierende Wert-

minderungen «durch entsprechende Reduktion des der Süsser AG gewährten Darlehens abzu-

decken und verrechnen zu lassen.» Eine solche Vereinbarung kann, mit Blick auf die Verrech-

nung und in guten Treuen, einzig so verstanden werden, dass die entsprechende Wirkung bei

Vorliegen der restlichen Voraussetzungen ohne explizite Verrechnungserklärung eintritt.

Die Ansicht, wonach Ziff. 21 lediglich die allgemeinen Verrechnungsregeln der Art. 120 ff. OR

wiedergebe, verkennt, dass eine Verrechnung so oder so zulässig wäre. Es wäre redundant,

unter diesen Umständen eine solche Abrede in den Vertrag aufzunehmen. Aus der Zeugenaus-

sage von Herrn Meinrad (K-13) wird klar ersichtlich, dass Ziff. 21 u.a. zum einleuchtenden

Zweck der Simplifizierung der Geschäftsabwicklung diente, was insb. durch einen Verrech-

nungsvertrag erreicht werden kann, der eine konkrete Verrechnungserklärung entbehrlich

macht. Allfällige Forderungen aus dem Kaufvertrag werden so bei deren Fälligkeit automatisch

mit dem Darlehen verrechnet und erlöschen somit sogleich wieder (GERNHUBER, S. 331). Die

Klägerin gab ihren Willen zum Verrechnungsvertrag konkludent kund, indem ihr Verwaltungs-

ratspräsident den Kaufvertrag (K-1) als «eingesehen» unterzeichnete.

Hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen wurde von den dispositiven Bestimmungen nicht

abgewichen, sodass diese vertragsergänzend Geltung erlangen. Die Mindeststandards eines

Verrechnungsvertrages sind a fortiori gewahrt.

2. Eventualiter: Die Klägerin erklärt die Verrechnung

Sollte das Schiedsgericht wider Erwarten zum Schluss kommen, es liege kein Verrechnungs-

vertrag vor, erklärt die Klägerin an dieser Stelle die Verrechnung der ihr zustehenden Minde-

rungsansprüche mit den Forderungen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag.

Wie Art. 124 Abs. 2 OR klar zum Ausdruck bringt, gelten die Forderungen rückwirkend auf

den Zeitpunkt als getilgt, in dem sie zum ersten Mal miteinander hätten verrechnet werden

können (HUGUENIN, N 782 f.). Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus,

dass seit diesem Zeitpunkt eingetretene Verzugsfolgen (wie insb. Verzugszinsen) nachträglich

erlöschen (BGer 4A_285/2011, E. 3.1; 4A_17/2013, E. 3.1; 4A_27/2012, E. 5.4.1). Eine Ver-

rechnungserklärung zum jetzigen Zeitpunkt hätte somit aus materiellrechtlicher Warte diesel-

ben Folgen wie ein Verrechnungsvertrag.

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3. Die Forderungen sind gegenseitig

Der Anspruch auf Minderung steht kraft Ziff. 21 des Kaufvertrags (K-1) der Klägerin zu und

richtet sich gegen die Beklagte. Diese wiederum hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf

Tilgungszahlung aus dem Darlehensvertrag (K-2). Die in Art. 120 Abs. 1 OR verlangte Gegen-

seitigkeit liegt vor (BSK OR I-MÜLLER, Art. 120 N 5).

4. Beide Forderungen sind Geldforderungen

Bei beiden zu verrechnenden Forderungen handelt es sich um Geldleistungen in Schweizer

Franken, womit die Gleichartigkeit i.S.v. Art. 120 Abs. 1 OR zu bejahen ist (BK OR-ZELLWE-

GER-GUTKNECHT, Art. 120 N 201 f.).

5. Die Hauptforderung ist erfüllbar, die Verrechnungsforderung fällig

Entgegen dem Gesetzeswortlaut hat nur die Verrechnungsforderung, nicht aber die Hauptfor-

derung fällig zu sein. Letztere muss nur erfüllbar sein (zum Ganzen s. HUGUENIN, N 760 f.).

Die von der Beklagten geltend gemachten Amortisationszahlungen als Hauptforderung sind

gem. Darlehensvertrag (K-2) am 30. Juni bzw. 31. Dezember 2019 fällig geworden und somit

erfüllbar. Die aus den Gewährleistungsfällen resultierende Forderung müsste als Verrechnungs-

forderung klagbar und fällig sein (OFK-EICHENBERGER, Art. 120 N 4; HUGUENIN, N 761).

Gem. Art. 75 OR kann die Erfüllung sofort geleistet und gefordert werden, «wenn die Zeit der

Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt ist».

Die Minderungsansprüche wurden somit bereits mit ihrer Entstehung am 21. November 2018

respektive am 28. Mai 2019 fällig, als die jeweiligen Mängel angezeigt wurden. Eine explizite

Minderungserklärung ist, wie oben dargelegt (N 71), nicht erforderlich. Eine abweichende Par-

teiabrede wu

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Moot Court Team 13e5fce52-c619-44c1-97dc... · 2020. 12. 14. · Moot Court Team 1 Joël Donzé Daniel Giger Yves Loher Kevin Neeranal Einschreiben Sekretariat des Schiedsgerichtshofs