Parecer: AGRAVO EM EXECUO. PROGRESSO DE REGIME. Laudo

Desfavorvel. Comportamento Satisfatrio. Inconstitucionalidade da Lei n.

10.792/2003, quanto modificao dos requisitos para a progresso de regime.

Ausente o requisito subjetivo. Suscitao do incidente, LENIO LUIZ STRECK -

PROCURADOR DE JUSTIA. Disponvel em:

Tribunal de Justia

5 Cmara Criminal

Agravo em Execuo n.

Origem: Uruguaiana

Agravante:

Agravado: Ministrio Pblico

Relator: Des. Lus Gonzaga da Silva Moura

PARECER DO MINISTRIO PBLICO

AGRAVO EM EXECUO.

PROGRESSO DE REGIME. Laudo

Desfavorvel. Comportamento

Satisfatrio. Inconstitucionalidade da Lei

n. 10.792/2003, quanto modificao

dos requisitos para a progresso de

regime. Ausente o requisito subjetivo.

Suscitao do incidente.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

2

O apenado (..................) interps agravo em execuo da deciso do

juzo da Vara das Execues Criminais da Comarca de Uruguaiana, que

indeferiu pedido de progresso de regime, aduzindo em razes que, mesmo

tendo o apenado implementado os requisitos objetivo e possuir

comportamento carcerrio satisfatrio consoante as novas exigncias da

Lei n. 10.792/03 foi-lhe negada a progresso. Suscitou tambm a nulidade

do laudo.

Em contra-razes o Ministrio Pblico manifestou-se pelo

improvimento do recurso.

A deciso foi mantida.

Vieram os autos para parecer.

o relatrio.

PARECER

O agravo no rene condies de ser provido.

1. Da suscitao do incidente de inconstitucionalidade referente a

alterao do art. 112, caput, e pargrafo nico, da L.E.P, promovida pela

Lei n. 10.792/03

De pronto, necessrio deixar claro que qualquer ato judicial ato

de jurisdio constitucional. O juiz sempre faz jurisdio constitucional.

dever do magistrado examinar, antes de qualquer coisa, a compatibilidade do

texto normativo infraconstitucional com a Constituio.

Aqui reside, pois, a importncia do que se est a tratar no presente

caso. Vejamos:

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

3

1.1) Da necessidade (constitucional) da suscitao do incidente

de inconstitucionalidade

Conforme especifico em meu Jurisdio Constitucional e

Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito1, h uma diferena substancial

entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle difuso exercido

pelos tribunais. Ao contrrio dos tribunais, o juiz no declara a

inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplic-lo. Como bem

assinala Paulo de Tarso Brando, o juiz nunca declara

inconstitucionalidade, recaindo o contedo de sua deciso sempre sobre a

relao jurdica.

J nos Tribunais de Segunda Instncia, o controle difuso

estabelece-se com a suscitao do incidente de inconstitucionalidade,

ocasio em que o processo fica suspenso, e a questo constitucional

remetida ao rgo Especial do Tribunal, acompanhado do respectivo

acrdo. O quorum exigido para a declarao da inconstitucionalidade o

de maioria absoluta, conforme dispe o art. 97 da CF.

Contudo, para confirmar a regra, h uma exceo! Como sabido,

recentemente foi alterado o art. 481, do CPC, desobrigando os rgos

fracionrios dos tribunais a submeter ao plenrio, ou ao rgo especial, a

argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes

ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal.

Em relao legitimidade para argio, a questo da

inconstitucionalidade pode ser suscitada pelas partes, pelo Ministrio Pblico

1 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. 2.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, em especial cap. 10.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

4

ou, de ofcio, pelo juiz ou rgo fracionrio, at porque no existe matria de

ordem pblica mais relevante que a (in)constitucionalidade de uma lei. A

controvrsia da inconstitucionalidade tem cabimento e pertinncia, no

controle difuso, se tiver conexo com o objeto da demanda, nos casos em

que tal exame imprescindvel ao julgamento do pleito. Ou seja, deve ser,

de fato, uma questo prejudicial, verdadeira condio de possibilidade para

o deslinde da controvrsia.2

A questo constitucional no pode ser, jamais, tangenciada. Com

efeito, mesmo que o rgo fracionrio apenas afaste a aplicao da norma

infraconstitucional, por ser esta inconstitucional, no estar liberado de

suscitar o respectivo incidente. Vale referir, pela relevncia, a seguinte

deciso do Supremo Tribunal Federal:

Controle difuso de constitucionalidade de norma jurdica. Art. 97 da Constituio

Federal. A declarao de inconstitucionalidade e norma jurdica incidenter tantum,

e, portanto, por meio de controle de constitucionalidade, o pressuposto para o

Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicao da norma tida como

inconstitucional. Por isso, no se pode pretender, como o faz o acrdo

recorrido, que no h declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica

incidenter tantum quando o acrdo no a declara inconstitucional, mas afasta a

sua aplicao, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de

inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em controle difuso

por Tribunal, s pode declar-la, em face do disposto no art. 97 da

Constituio, o Plenrio dele ou seu rgo Especial, onde este houver, pelo

voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, no se

observou esse dispositivo constitucional. Recurso Extraordinrio conhecido e

provido (RE 179170-CE, DJ 30/10/98).

2 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio..., op.cit.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

5

De repetir que o incidente de inconstitucionalidade somente ser

dispensado na hiptese de j existir pronunciamento do Supremo Tribunal

Federal ou do rgo Especial do respectivo Tribunal. Agregue-se, para

tanto, deciso do Superior Tribunal de Justia:

Processo Civil. Controle de Constitucionalidade. Princpio da reserva de plenrio.

O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os rgos fracionrios

dos tribunais no porque, mesmo no mbito do controle difuso de

constitucionalidade, os tribunais s podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenrio

ou, se for o caso, pelo respectivo rgo especial (art. 97 da CF), observado o

procedimento previsto no art. 480 e seguinte do Cdigo de Processo Civil, salvo se

j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal

sobre a questo (art. 481, pargrafo nico, do CPC). Recurso Especial conhecido e

provido (RESP n 89297-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, STJ, DJ

07/02/00).

Enfim, o que deve ficar claro que o controle difuso de

constitucionalidade, realizado no mbito dos tribunais, no pode prescindir

da suscitao do incidente, salvo as excees j destacadas

exaustivamente. O art. 97 da Constituio, que estabelece a reserva de

plenrio, funciona como uma holding, do qual emana o fundamento que

legitima as duas variantes do nosso sistema de controle de

constitucionalidade. Embora os efeitos sejam diferentes (no controle

concentrado, erga omnes; no controle difuso, inter partes), h sempre uma

declarao de inconstitucionalidade, ou seja, uma deciso que retira a

validade da norma jurdica. Observe-se, nesse sentido, o bem lanado

acrdo:

Constitucional. Incidente de inconstitucionalidade. Confronto de lei estadual

perante a Carta Federal. Possibilidade do controle difuso e de seu julgamento pelo

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

6

Tribunal Estadual. Taxa. Fiscalizao de servios pblicos delegados.

Constitucionalidade. No controle difuso, qualquer juiz poder pronunciar a

inconstitucionalidade de lei estadual, perante a Constituio da Repblica, e,

tratando-se de rgo fracionrio do Tribunal, caber tal pronncia ao rgo

Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos

artigos 480 e 481 do CPC. No importa, para tal arte, que, na via direta e

concentrada, o tribunal local seja competente somente para pronunciar a

inconstitucionalidade perante a Constituio do Estado (art. 125, 2, da CF), pois

o art. 97 da CF no de competncia, mas forma de julgamento da questo

constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente

conhecido (AC. 70000802074, Rel. Des. Araken de Assis, TJRS).3

1.2) Do objeto da suscitao: a alterao do art. 112, caput, e

pargrafo nico, da L.E.P, promovida pela Lei n. 10.792/03

Assim, feitas as devidas consideraes preliminares a respeito da

necessidade (constitucional) da suscitao do incidente de

inconstitucionalidade (art. 97, CF; 209 e segs. RITJRG) no caso sub judice

e sem esquecer que princpios valem, regras vigem (Bonavides), e que a

violao de um princpio afronta a prpria Constituio (Celso Antonio

Bandeira de Melo) , passemos s razes da presente argio. Vejamos.

Os dispositivos penais (assim como os de carter misto), mais do que

no ofender a Constituio, devem vir ao encontro dos objetivos

programticos traados pela Carta. Como disserto em recente artigo4

publicado na Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica n. 2,

3 In: Jurisdio..., op.cit. 4Cfe. STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo

deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In

Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 2, p. 279.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

7

preciso ampliar a viso do direito penal da Constituio na perspectiva de uma

poltica integral de proteo dos direitos, o que significa entender o garantismo

no somente no sentido negativo como limite do sistema punitivo (proteo

contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no dizer

de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os

direitos, inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais

e culturais), e no apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de

prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de

comportamentos delitivos de determinadas pessoas.

Nesse passo, citando Donini5, defendo que

um enfoque constitucionalista do Direito Penal no supe, unicamente, que o Direito

Penal no possa estar em contradio com a Constituio. Mais que um limite,

deveremos entender a Constituio como fundamento da pena e do Direito Penal,

verificando hipteses em que a criminalizao de determinadas condutas se

demonstra constitucionalmente requerida e, por conseguinte, at que ponto a

despenalizao seria constitucionalmente legtima, ponto se afigura como

extremamente relevante na discusso que ora proponho.6

H casos que a Constituio impe ao legislador um dever de produzir

uma legislao protetora. Diante disso,

levando em conta a no liberdade de conformao legislativa e a necessidade de

no incorrer em proibio de proteo deficiente, penso que no desarrazoado

apontar para a inconstitucionalidade da recente alterao feita na Lei de Execuo

Penal, especialmente no que diz respeito ao art. 112, que, a partir de agora,

dispensa os laudos tcnicos para a aferio das condies para que o apenado

progrida de regime carcerrio ou obtenha livramento condicional. Alm da

eliminao dos requisitos subjetivos, o dispositivo passa a exigir apenas que o

5DONINI, Massimo, Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Lmites. La

Experiencia Italiana. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25. 6STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente

(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. ob. cit. p. 280.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

8

apenado, alm de cumprir o tempo mnimo necessrio, tenha bom comportamento

(sic), o qual atestado (sic) pelo diretor da priso. Na esteira do que foi sustentado

nestas reflexes, tenho que o legislador no poderia ter dispensado a exigncia dos

laudos tcnicos e tampouco poderia ter transferido a responsabilidade de atestar o

bom comportamento ao diretor do presdio, sem comprovao com dados empricos

no controvertidos, que apontassem para a desnecessidade do cumprimento dos

requisitos previstos originalmente na LEP.7

absolutamente irrazovel colocar em liberdade um apenado que no

demonstre condies subjetivas necessrias para conviver com os demais,

ainda mais no caso dos autos, onde o laudo, ainda que eivado de nulidade,

aponta alto potencial agressivo com baixa tolerncia frustrao e baixo

controle de pulses.

Ou seja, se de um lado o Estado-legislador deve proteger o cidado

contra os excessos/arbtrios do direito penal e do processo penal (garantismo

no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicao do princpio

da proporcionalidade enquanto proibio de excesso - bermassverbot),

esse mesmo Estado no deve pecar por eventual proteo deficiente

(garantismo no sentido positivo, representado pelo princpio da

proporcionalidade como proibio de proteo deficiente - Untermassverbot),

nos exatos termos em que fez o Tribunal Constitucional da Alemanha no

acrdo BverfGE 88, 203.

No caso da deciso em questo (BverfGE 88, 203), o legislador havia

descriminalizado o aborto e o Tribunal Constitucional

(Bundesverfassungsgericht) eclarou inconstitucional a lei, pela exata razo

de que o legislador ordinrio no tem liberdade nem para criminalizar, nem

para descriminalizar. Dizendo de outro modo, para retirar a proteo

7Idem, p. 281.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

9

penal ou do processo penal - o Estado-legislador deve provar que o

direito penal (ou a norma de processo penal que impe exigncias para

alcanar a liberdade) tornou-se desnecessrio.

preciso que tenhamos claro, assim - e isto no deveria constituir

maior novidade no plano do direito penal-processual constitucionalizado -

que

"a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de

excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do

Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais

provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que

reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os

desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo

jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde

encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."8

Como se sabe, a Constituio determina - explcita ou implicitamente -

que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a

uma, protege o cidado9 frente ao Estado; a duas, atravs do Estado e

8 Cfe. SARLET, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais

entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia

do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs.

9Diga-se de passagem que a prpria Constituio no estabelece direitos fundamentais absolutos. A

progresso de regime deve estar sujeita a condies mnimas, razoveis, de modo que o exerccio deste

direito no colida com o interesse pblico. Nesse passo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos

estatui: Artigo 29: 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno

desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades,

toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas por lei, exclusivamente com o fim

de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de

satisfazer s justas exigncias ... da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade

democrtica.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

10

inclusive atravs do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o

direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violncia de

outros indivduos.

Assim, v.g., uma conduta s pode ser descriminalizada se for

comprovado, por dados empricos (pesquisas cientficas), que o direito penal

tornou-se despiciendo. Do mesmo modo, uma norma processual10 que

impe requisitos para a obteno da progresso de regime igualmente

no pode ser derrogada, sem que o Estado prove que tais requisitos

no mais so necessrios. Simples, pois!

Dizendo de outro modo: a exigncia dos laudos era o meio que o

Estado tinha para controlar a sada ou a progresso de regime dos

apenados. Um dos objetivos era evitar o retorno comunidade de pessoas

10 No sentido da extenso da regra da proporcionalidade no seu sentido de proibio de proteo

deficiente ao processo penal, conforme muito bem salientado por Ingo Sarlet, no artigo j mencionado.

Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material,

quanto para o processo penal) resulta inquvoca vinculao entre os deveres de proteo (isto , a

funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos

fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais

se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do

princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a

efetivao de seu dever de proteo, o Estado - por meio de um dos seus rgos ou agentes - pode

acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja

sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s

aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de

constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado -

tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto ,

ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de

atuar, hiptese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses

inconstitucionais. Cfe. SARLET, op.cit. (grifei).

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

11

que pudessem vir a colocar em risco as demais pessoas da sociedade.

Afinal, a segurana tambm um direito fundamental do cidado (art. 5

caput da CF).

Logo, se no h qualquer demonstrao ftica de que a exigncia dos

laudos no mais satisfazia o alcance dos objetivos do Estado para proteger

a sociedade11, ento o legislador no poderia ter abolido a exigncia de

tais laudos (previstos na antiga redao do art. 112, pargrafo nico). A lei

no pode ser produto de cabalas ou interesses ad hoc...!

De modo que ao modificar a antiga redao do art. 112 (caput e

pargrafo nico) da LEP, o legislador feriu o princpio da proporcionalidade

enquanto princpio de proibio de proteo deficiente, razo pela qual a

alterao aposta ao art. 112 inconstitucional, devendo assim ser

declarada.

Despiciendo lembrar que numerosos autores ligados ao direito penal e

ao direito constitucional comungam da tese de que no Estado Democrtico

de Direito no h liberdade absoluta de conformao legislativa (J.J. Gomes

Canotilho, J. Miranda, Eros Grau, Barroso, Zeno Veloso, Bonavides,

Bercovici, Sarlet, Comparato, Marinucci, Dolcini, Baratta, por exemplo). E a

primeira deciso nesse sentido foi a do Tribunal Constitucional da Alemanha,

11 Cumpre, alis, destacar que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa

a direito, consoante o art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica. Nesse diapaso, significando a

alterao legislativa ameaa de leso sociedade, ilegtima, j que subtrai do juiz o poder de -

conforme a melhor prova -, decidir se um apenado est minimamente apto a voltar ao seio da

comunidade. Porm a questo vai muito mais alm: a Lei n. 10.792/03 estabelece retrocesso! E

retrocesso para o prprio apenado, na medida em que o laudo tambm uma garantia, porquanto

elaborado por uma comisso de tcnicos e sujeito ao crivo do juiz, que pode at ordenar a realizao de

um novo, caso vislumbre alguma mcula. Se se deixa o apenado ao arbtrio da Administrao est-

se tambm violando direito seu, pois este no mais tem o Estado-juiz como garantia.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

12

seguida dos Tribunais Constitucionais da Espanha e Portugal, sem

considerar outras decises que apontam nessa direo.

No bastasse isso, a alterao legislativa acabou por transformar o

juiz das execues em mero homologador de laudos - visto que lhe basta

verificar o requisito objetivo (tempo) e a existncia de atestados de boa

conduta carcerria (sic) -, violando o princpio da reserva de jurisdio12.

Dito de outro modo, a nova legislao, ao vincular o juiz aos atestados

do diretor do estabelecimento penitencirio, acaba por

administrativizar a execuo, colidindo assim com o prprio sistema

da LEP que judicializado!

E no se diga, finalmente, que a declarao da inconstitucionalidade

do artigo 112 acarretaria a violao do princpio da reserva legal, uma vez

que, com o advento do Estado Democrtico de Direito, j no se pode falar

de uma simples concepo de uma reserva legal, mas, sim, da concepo

de uma reserva da lei proporcional.13 Lei que viola a devida

proporcionalidade (nos seus dois sentidos - excesso e deficincia) nula,

rrita, nenhuma. Melhor dizendo, inconstitucional!

Por todos os vcios indicados (violao do princpio da proibio de

proteo deficiente, uma vez que colocado em risco o direito fundamental14

de terceiros - cidado e sociedade - segurana (pblica) - art. 5. caput, da

12 Em se tratando de execuo penal a jurisdio penal dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria,

em todo o Territrio Nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei

[LEP] e do Cdigo de Processo Penal (Art. 2 da LEP) 13 Cfe. SARLET, Ingo. Ob. cit. 14 Em percuciente anlise sobre a temtica da dupla via assumida pelo princpio da proporcionalidade,

Ingo Sarlet chama a ateno para a existncia de "um dever geral de proteo decorrente

expressamente do art. 5 caput, da CF, que menciona expressamente o direito segurana, assim

como a proteo do consumidor na forma da lei (...) (Grifei). In SARLET, Ingo. op.cit..

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

13

CF, alm da violao dos princpio da reserva de jurisdio e da proibio de

retrocesso social, mais o da razoabilidade), impe-se a suscitao do

incidente de inconstitucionalidade do art. 112, caput, da Lei de Execuo

Penal, conforme a nova redao dada pela Lei n. 10.792/03, remetendo-se,

per saltum, a matria discusso do rgo Especial do Tribunal de

Justia, na forma prevista no CPC e no RITJRGS.

Um problema final se impe para espancar eventuais dvidas acerca

das conseqncias da declarao da inconstitucionalidade ora suscitada.

Com efeito, a argio de inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/03

naquilo que alterou o art. 112 da Lei de Execuo Penal ocorre aqui como

ltima ratio, uma vez que impossvel o salvamento da norma atravs de

uma interpretao conforme (verfassungskonforme Auslegung) ou de uma

nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne

Normtexreduzierung). Na hiptese, uma interpretao conforme pela qual se

estipulasse, por exemplo, que o art. 112, caput, somente constitucional se

lido no sentido de que os laudos constituem-se em condio para o exame

dos pedidos de progresso de regime estaria simplesmente repristinando a

lei anterior (antiga redao do art. 112 da Lei n. 7.210/84), o que no seria

de boa tcnica. Entretanto, como ver-se- em seguida, uma coisa a

repristinao vedada pelo sistema jurdico -; outra a declarao da

inconstitucionalidade de lei revogadora. Este o caso dos autos!

Com efeito, com relao problemtica exsurgente dos efeitos da

declarao da inconstitucionalidade de uma lei, Zeno Veloso afirma que

se a lei inconstitucional tiver reconhecida judicialmente sua inconstitucionalidade, a

sentena fulmina-a desde o incio, operando ex tunc. A dita lei, que j era invlida,

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

14

torna-se retroativamente ineficaz.15

Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes16 explica que

consoante a orientao do Supremo Tribunal Federal, o princpio da supremacia da

constituio no se compadece com uma orientao que pressupe a validade de

uma lei inconstitucional ainda que por tempo limitado representaria uma ruptura

com a princpio da supremacia da constituio. A lei inconstitucional no pode criar

direitos, nem impor obrigaes, de modo que tanto os rgos estatais como o

indivduo estariam legitimamente autorizados a negar obedincia s prescries

incompatveis com a constituio.

No caso, a declarao definitiva de inconstitucionalidade

... de uma regra elimina, por fora da doutrina e da jurisprudncia dominantes no

Brasil, com eficcia ex tunc, todos os seus efeitos ... Ora, se o comando declarado

inconstitucional havia revogado, tcita ou expressamente, outro e, aps o

julgamento, nenhum de seus efeitos subsiste, fcil concluir que no ocorreu

revogao vlida, razo por que o preceito inconstitucionalmente revogado

volta a viger plenamente, desde a data de sua suposta revogao.17

Desse modo, seja no controle concentrado ou no difuso, a declarao

de inconstitucionalidade da norma impugnada faz com que a anterior seja

novamente aplicvel. O sistema, principalmente a partir da Lei n. 9.868,

parte do princpio que a lei inconstitucional natimorta, ou seja, como se o

15 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo

Horizonte: Del Rey, 2000, p. 185. 16 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de

direito constitucional. Celso Bastos Editor. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,

1998, p.413. 17 LOURENO, Rodrigo Lopes. Controle de constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 92.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

15

dispositivo revogador nunca tivesse revogado a norma anterior.18 Com isto,

desaparecem eventuais preocupaes no sentido de que a declarao da

inconstitucionalidade do art. 112, caput, da LEP, pudesse criar um vazio

legislativo.

2. Das razes de ordem infraconstitucional19: da no-vinculao

do magistrado aos atestados fornecidos pela autoridade administrativa

Ainda que argio no seja acolhida por esta Cmara, cumpre referir

que a alterao legislativa sob vista sob o enfoque infraconstitucional -, no

vedou ao magistrado decidir conforme os elementos colhidos na instruo,

especialmente nos laudos criminolgicos. Vejamos.

O citado diploma legal passou a ter a seguinte redao:

Art. 112 "A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com

a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o

preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom

comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,

respeitadas as normas que vedam a progresso."

1 - "A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio

Pblico e do defensor." (grifamos).

Com a modificao - que alterou a antiga redao do art. 112, tanto no

caput como no p. n. -, aparentemente, bastaria o simples atestado favorvel

de conduta carcerria para a implementao do requisito subjetivo

necessrio para a progresso. Todavia, trata-se de questo complexa, uma

vez que dependendo do entendimento adotado pode-se relegar o juiz

18Nesse sentido, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio, op.cit., especialmente cap. 11 e segs. 19 Parte dos argumentos deste item foram aduzidos inicialmente pelo Procurador de Justia Mrio

Cavalheiro Lisba, no Agravo n. 70007873482, do qual extramos parte significativa deste ponto.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

16

das execues ao papel de mero homologador de atestados de

diretores de estabelecimentos prisionais. Saliente-se que uma exegese

literal do artigo em questo tambm geraria um grave risco social, porquanto

possibilitaria uma exacerbada flexibilizao na mudana de regime. Na

verdade no existe interpretao literal. O que existe sempre uma

atribuio de sentido, isto , quando o intrprete invoca a interpretao literal

estar assim agindo a partir de um critrio valorativo. No se pode esquecer

que o texto de lei no segura nada; o que segura algo o sentido (a norma)

que o intrprete faz desse texto. No caso sob comento, a interpretao literal

no tem o mnimo sentido/fundamento porque ignora o restante do texto da

lei ( aquilo que se pode denominar de interpretao sistemtica).

Certamente, a melhor interpretao para o novel dispositivo legal a

que ex-surge da anlise do sistema jurdico-constitucional, em que o todo

depende da parte e a parte depende do todo ( o que chamamos de crculo

hermenutico). Com efeito, a anlise isolada do caput do artigo conduz a

juzos teratolgicos, j que desconsidera o sistema de livre apreciao da

prova (frise-se que tanto os laudos da CTC, EOC e COC, como os atestados

do diretor das penitencirias so inequivocamente meios de provar o

implemento do requisito subjetivo). Alis, no se pode olvidar que o requisito

subjetivo no foi reduzido a um mero bom comportamento carcerrio, at

porque continuam em pleno vigor os arts. 5, 8 e 9 da Lei de Execuo

Penal.20

20Tais artigos tratam da realizao do exame criminolgico nos apenados, com vistas adequada

classificao e individualizao da pena. Segundo a LEP, em tal exame leva-se em conta aspectos

pessoais do apenado, ou seja, o requisito subjetivo muito mais que um simples comportamento

satisfatrio.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

17

Evidencia a permanncia do requisito subjetivo tal como antes da

alterao legislativa - o art. 9. da LEP ao estabelecer que o exame

criminolgico colher dados reveladores de aspectos pessoais do

condenado. Vale lembrar tambm o art. 33, 2, do Cdigo Penal: As

penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,

segundo o mrito do condenado (...) (Grifamos).

Ou seja, permitido ao Magistrado exigir mais que bom

comportamento carcerrio, vez que amparado na prpria LEP.

Mas, em que elementos estariam sustentadas outras exigncias?

Naturalmente em parecer tcnico dos rgos especializados, quais sejam, a

C.T.C, a E.O.C e o C.O.C.

Consabido que em se tratando de execuo penal a jurisdio penal

dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria, em todo o Territrio Nacional,

ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei [LEP] e

do Cdigo de Processo Penal (Art. 2 da LEP) destacamos. Assim,

evidente que o CPP aplica-se subsidiariamente ao processo de execuo.

Portanto, para formar seu convencimento21 sobre o requisito

subjetivo reclamado para a progresso de regime, poder o magistrado

lanar mo de todos os meios de prova em direito admitidos (livre

convencimento motivado). Faculta-lhe a Lei Processual em seu art. 156,

21 Vigora em nosso ordenamento processual penal, salvo no caso do Tribunal do Jri, o sistema da

persuaso racional do juiz, consagrado pelo art. 157 do CPP, nos seguintes termos O juiz formar sua

convico pela livre apreciao da prova.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

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2 parte, inclusive, determinar, de ofcio,22 diligncias para dirimir dvida

sobre ponto relevante.

O sistema da persuaso racional do juiz tambm veda, salvo em

raros casos como a prova do estado civil das pessoas, a prova tarifada.

Por isso, no est o magistrado vinculado a laudos ou a atestados23.

Entendimento contrrio transformaria os diretores de

estabelecimento prisional em decisores, privando o juiz de parte da

atividade jurisdicional conferida pela Constituio Federal.

Pois bem, se pode o juiz rejeitar um laudo elaborado por peritos

com formao tcnica -, pode muito mais afastar um atestado de boa

conduta carcerria emanado de autoridade administrativa, desde que

fundamentadamente. Chamo a ateno para o fato de que, aqui, a

violao infraconstitucional trilha caminho limtrofe, na medida em

que tambm ocorre a violao da Constituio, nos termos antes

suscitados.

No se pode olvidar de outra questo: seria paradoxal instituir um

sistema de contraditrio (veja-se o novo 1 do art. 112) se o juiz tivesse que

restringir-se declarao lanada no atestado do diretor do estabelecimento

prisional? Ora, se o prprio 1 estabelece que a deciso ser motivada, por

certo que no tornou (e nem poderia) o juiz um mero homologador, como se

estivesse tratando de direto patrimoniais que se resolvem entre as partes.

22 Uma interpretao conforme a Constituio (Verfassungskonforme Auslegung) retira a possibilidade

de diligncia ex-officio do juiz, por violao ao princpio acusatrio. Entretanto, permanece vlida a

possibilidade de determinao de diligncias a requerimento das partes. 23 Para dar harmonia ao sistema de apreciao da prova, inseriu-se no CPP o art. 182 estabelecendo

que: O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

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Assim, por qualquer lado que se enfrente o problema (constitucional e

infraconstitucional) o caso de denegao do benefcio, pelo menos num

primeiro momento, at a realizao de novo exame.

2. Da nulidade do Laudo da C.T.C.

Antes de mais nada, verifica-se que o laudo da CTC acostado aos

autos padece de nulidade, j que no firmado por psiquiatra. Como avaliar-

se as condies pessoais do condenado sem tal anlise? , alis, a posio

desta Cmara:

EMENTA: 1- EXECUO PENAL. CTC. COMPOSIO. A COMISSO TCNICA

DE CLASSIFICAO DEVE SER PRESIDIDA PELO DIRETOR E COMPOSTA, NO

MNIMO, POR DOIS CHEFES DE SERVIO, UM PSIQUIATRA, UM PSICLOGO E

UM ASSISTENTE SOCIAL, QUANDO SE TRATA DE CONDENADO A PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. A relao e exaustiva e o desfalque de qualquer de

seus membros tornam nulas suas decises. 2- Indeferimento de progresso do

regime carcerrio. Fundamentao "ad relationem". Nulidade. O apenado e um ser

humano que esta sob a responsabilidade do magistrado. o interesse em questao nao

e unilateral do estado acusador. versa sobre direitos fundamentais, entre eles, em

ordem axiolgica expressiva, a liberdade, cuja garantia e dada pelo desempenho e

esta s e vlida se devidamente fundamentada (artigo 93, IX, CF). A fundamentao

"ad relationem" torna o agente ministerial autor da deciso. 3- Nulidades declaradas,

unanime. (8 fls) (Agravo n. 70001652619, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de

Justia do RS, relator: Aramis Nassif, julgado em 25/10/2000)

Nulo, portanto, o laudo, devendo determinar-se a realizao de um

novo, agora com todos os componentes da CTC, consoante preceituado no

art. 7 da Lei de Execuo Penal.

Alis, se o laudo, como sustento nestes autos, imprescindvel para a

garantia da sociedade e do prprio apenado, mister seja ele elaborado nos

termos da LEP, para que a deciso que nele se fundamente tenha maior

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

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credibilidade. o mnimo a se fazer para no cair em uma contradio: de

um lado prestigiar os laudos e de outro desdenhar os requisitos de sua

elaborao!

Assim, entendendo o rgo Especial pela inconstitucionalidade da Lei

n. 10.792/03 na parte que alterou o art. 112 da LEP -, ao retornarem os

autos, deve a Cmara declarar a nulidade do referido laudo, diante do seu

carter imprescindvel para a verificao do requisito subjetivo necessrio

progresso de regime. Conseqentemente, os autos retornaro origem

para, agora, o cumprimento da redao do art. 112, da LEP.

3. Pelo exposto, o Ministrio Pblico, em Segundo Grau:

a) PRELIMINARMENTE, suscita o incidente de inconstitucionalidade da

alterao promovida pelo art. 1 da Lei n. 10.792, de 1 de

dezembro de 2003 no art. 112, caput, da Lei de Execuo Penal, nos

termos do art. 97, da CF, e do art. 209, do RITJRS, levando-se a

matria, per saltum, ao rgo Especial do TJRS, para que este, em

sede de controle difuso, declare a inconstitucionalidade do referido

dispositivo por violao dos princpios da proibio de proteo

deficiente (Untermassverbot), do princpio da razoabilidade, do

princpio da reserva de jurisdio, e do preceito fundamental previsto

no art. 5 caput da CF direito (fundamental) segurana - por

colocar em risco o direito fundamental de terceiros - cidado e

sociedade, alm da violao da clusula (princpio) da proibio de

retrocesso social;

b) no mrito, eventualmente vencida a preliminar (questo prejudicial),

pugna pela no-vinculao do magistrado aos atestados

(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

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comprobatrios de conduta carcerria, diante do princpio da livre

apreciao da prova;

c) e pela anulao do parecer das fls. 07/10, com a conseqente

submisso do apenado a nova avaliao pela CTC, composta na

forma do art. 7 da Lei de Execuo Penal.

o parecer.

Porto Alegre, 22 de maro de 2004.

LENIO LUIZ STRECK

/dpc PROCURADOR DE JUSTIA