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Métodos Alternos a la
Solución de Conflictos
Sesión # 7: Las distintas clases de
conciliación y/o medición. Cuarta parte.
Contextualización
Hasta este momento deseamos que lo aprendido sobre los Métodos
Alternativos para la resolución de Conflictos (MASC) sean de verdadera
utilidad para tu formación profesional, su práctica y la vida cotidiana, porque
invariablemente forman parte de una sociedad y los seres humanos debemos
lidiar con conflictos de cualquier magnitud y siempre es bueno tener
alternativas útiles para resolverlos favorablemente o simplemente para acabar
con ellos de manera pronta y eficaz.
Introducción al Tema
En la presente sesión te introducirás más al proceso de mediación,
logrando identificar el orden, estructura y formalidades que se deben de
cumplir durante el mismo, reconocerá la importancia de la
comunicación entre los mediados y el mediador así como algunas
cuestiones y requisitos necesarios para la adecuada realización del
MASC mediación y conciliación, más a manera de una guía práctica
que de la teoría, como se venía manejando en las sesiones anteriores.
Estudiarás e identificaras los principales modelos de mediación que
existen, sus características particulares y podrás diferenciarlos a cada
uno de ellos. Una vez que reconozcas los tipos de mediación, tendrás
la habilidad para decidir por cuál de los MASC deberás utilizar y las
razones personales, jurídicas o de conveniencia e incluso de orden
económico para dicha decisión o sugerencia.
Explicación
Los modelos de mediación
Debido a que la mediación se da mediante la idea de
conciliación por lo general no existe un modelo original
o único, sin embargo para una cuestión estrictamente
pedagógica y general podríamos caracterizar a una
primera clasificación con tres modelos de la forma
siguiente:
I. Modelo punitivo:
Modelo punitivo. Se basa en la hipótesis de que la sanción
disuada al infractor y a los otros, evitando la repetición futura
de la falta. Responde a un concepto retributivo de la justicia,
la persona repara el daño a través del castigo. El poder de
resolución se asigna a un tercero, a quien corresponde
establecer la sanción.
II. Modelo relacional:
Se centra en la resolución del conflicto a través de la relación directa
entre las partes involucradas en el mismo. Consiste en la búsqueda
de una solución a través del diálogo por propia iniciativa entre las
partes.
III. Modelo integrado:
Trata de combinar las ventajas de las dos modalidades anteriores, corrigiendo sus limitaciones. Es integrado en un triple sentido:
Asimismo, existe una
clasificación diferente que
tiene que ver con la forma de
negociación que se realiza y
que en sesiones anteriores ya
se mencionaron, por lo que
enlistaremos a continuación:
A. Escuela de Harvard
En éste método existen diversos modelos a aplicar pero no los
abordaremos, en general sobre el mismo podemos decir que tiene
como base el trabajo de 4 puntos estratégicos en la negociación a
saber:
1) Las personas:
Donde necesariamente deben separarse a las personas del problema
a tratar, ya que debe considerarse que los propios negociadores son
personas con intereses, pensamientos, criterios y experiencias
propias y debe evitarse el relacionar lo personal con el problema,
porque si se vinculan se puede poner en peligro la negociación o la
esencia de ésta. Deben considerarse que existen otros elementos
claves a los cuales atender y mantener presentes y en perspectiva
como son:
• El aspecto representa un gran trabajo para quien deba mediar, ya que deberá atender a ser empático, a no deducir las intenciones de las partes por anticipado, evitar visualizar desde su propia experiencia personal o miedos, a no culparles por ellos ya que eso es un juicio propio, discutir todas las perspectivas por igual y en general hacer que las propuestas estén de acuerdo con los valores de las partes, lo que es conocido como “cubrir las apariencias”.
Las percepciones.-
• Respecto de las emociones debe entenderlas, reconocerlas y comprenderlas (las de todos incluyendo las propias), debiendo manifestarlas de manera explícita y respetuosa y reconociendo que son legítimas permitiendo el desahogo de las mismas y evitando con ello explosiones emocionales, probablemente le ayude utilizar gestos simbólicos.
Las emociones.-
• La característica tan humana es complicada ya que se encuentra permeada de muchas situaciones, estado de ánimo, lenguaje, actitud, tono, claridad, etc. Y tiene 3 problemas que en el tema que nos ocupa se dan entre los mediados y de ellas al mediador, a saber:
La comunicación.-
Que los mediados no se hablen entre sí.
Cuando se les habla y hacen que no le oyen o lo atienden.
Las malas interpretaciones.
Por lo tanto, lo que hay que atender es: escuchar con
atención, hablar con claridad para ser comprendido y
hablar solamente sobre lo que nos concierne y no sobre
nadie más, por eso se dice que debemos de “enfrentarnos
a los problemas no a las personas”.
2) Los intereses:
El tema es claro y directo, debemos centrarnos en conciliar los
intereses en conflicto, ello es posible, es claro y preciso y es el punto
der partida, nunca centrase en las posturas de las partes, porque no
nos lleva a nada. No debe olvidarse que los intereses definen el
problema por ello es tan importante tenerlos presentes de forma clara
y definida. En todo caso el problema para el mediador será la
identificación de los intereses de las partes, aunque en la experiencia
sobre ello es claro para los mediadores mexicanos al preguntar qué se
quiere y cuantas cosas se quieren o se pretenden para solucionar el
conflicto y definir de manera similar que es lo que no se quiere y que
podría incluso solucionar el conflicto ya que los conflictos no son
necesariamente de acción o patrimoniales, podrían dejar de hacer algo
por una de las partes.
3) Las opciones:
Dice Giménez Romero (2001) sobre este aspecto que:
... en la mayoría de las negociaciones hay cuatro grandes obstáculos que
inhiben la invención de opciones abundantes: El juicio prematuro, la
búsqueda de la única respuesta, la asunción de un pastel de tamaño fijo y
pensar que la solución de su problema es su problema.
Lo caracteriza de una forma clara y directa y a la vez proporciona la receta
para ello al indicar que debemos inventar opciones creativas atendiendo a
cosas como separar los actos de los juicios sobre ellos, adaptar las opciones
que se tengan a la mano en lugar de buscar una sola respuesta, siempre
atender, buscar y propiciar los beneficios mutuos entre las partes y finalmente
hacer todo lo necesario para que las decisiones tomadas sean fáciles o se
vuelvan fáciles.
…
4) Los criterios: Siempre deben existir aunque sean velados, escasos y hasta contradictorios, sin embargo la posición del mediador y las partes dada su clara intensión de resolver será buscar y centrarse en criterios objetivos, siempre y cuando ya se hayan identificado los beneficios mutuos de las partes, en este punto ya se superó la idea inicial de los mediados de que su voluntad prevalecerá intacta hasta el final; por ello debe atenderse a la idea de negociar sobre la base de una idea independiente al de la voluntad de los involucrados, es decir, exclusivamente basándose en criterios objetivos.
B. Modelo transformativo
El modelo se centra en la mejora y transformación de las relaciones humanas en estricto sentido, deja de darle una importancia mayor a las necesidades y satisfactores que los mismos seres humanos se procuran, realizando la transformación y centrándose en el establecimiento de acuerdos.
En el modelo transformativo el acuerdo no aparece como objetivo
esencial y último, aquí es la consecuencia de la mejora de la relación
entre las partes. El modelo dice que existen cuatro enfoques distintos
de lo tradicional que se pueden aplicar. Éstos no se abordarán en la
unidad, sin embargo es el momento de que conozcas su existencia,
conociéndose como “Las historias de”:
La satisfacción,
La justicia social,
De la transformación y
De la opresión.
C. El modelo circular-narrativo o de Sara Coob
Al modelo se le conoce como de Sara Coob,
mediadora en la Universidad de California.
El modelo pone énfasis en la comunicación
sobre los demás elementos, enfocándose en
narrativa e historia entre otras. Se le llama
“circular” por la concepción tipo círculo que se
da entre la comunicación y la causalidad y
denominado “narrativo” porque es
precisamente la narrativa la parte central desde
diversas ópticas. Del elemento teórico –
conceptual que algunos autores consideran se
estructura el modelo (suma de conceptos,
investigaciones y técnicas provenientes de
diferentes áreas de las Ciencias Sociales). Se
enlistan los cinco grupos que lo integran:
Teoría de la comunicación. (Analógica, aspectos pragmáticos y el contexto
como calificador del texto).
Terapia familiar sistémica. (Uso de técnicas como la reformulación,
externalización, connotación positiva y preguntas circulares).
Cibernética de segundo orden. (Con base en la teoría del observador de
Heinz Von Foerster y Maturana que dice que deben seleccionarse dos
aspectos: debe el observador posicionarse en una “realidad” y la importancia
de él mismo como parte de aquello que observa).
Construccionismo social. (Entre otras cosas que se debe destacar aquello
que se relacione con la construcción social de la realidad).
Teoría posmoderna del significado. (Se refiere a la superación del límite
entre retórica y lingüística).
El modelo se caracteriza porque la
comunicación es considerada un todo: las
partes más el mensaje y en lo que
concierne a la causalidad la premisa es
que no existe una causa única que produjo
el resultado, que es la suma o
retroalimentación de múltiples causas y
factores.
Faces de la mediación.
En el proceso de mediación existen diversas fases, las cuales como se
ha mencionado en sesiones anteriores si existe obviedad en alguna de
ellas las partes le indicarán al mediador y se podrá omitir. La ley de la
materia del Distrito Federal indica claramente las fases dentro del
proceso de mediación, dividiéndolo en cuatro apartados que nos llevan
desde la presentación de las partes (mediados) con el mediador hasta
la elaboración de un convenio. A la letra dice:
Articulo 30
“I. Inicial:
a) Encuentro entre el mediador y sus mediados;
b) Recordatorio y firma de las reglas de la mediación y del convenio de confidencialidad;
c) Indicación de las formas y supuestos de terminación de la mediación;
d) Firma del convenio de confidencialidad; y
e) Narración del conflicto.
a) Identificación de los puntos en conflicto;
b) Reconocimiento de la corresponsabilidad;
c) Identificación de los intereses controvertidos y de las necesidades reales generadoras del conflicto;
d) Atención del aspecto emocional de los
mediados;
e) Listado de los temas materia de la mediación;
y
f) Atención de los temas de la agenda.
II. Análisis del caso y
construcción de la agenda:
III. Construcción de
soluciones:
a) Aportación de alternativas;
b) Evaluación y selección de alternativas de solución; y
c) Construcción de acuerdos;
IV. Final:
a) Revisión y concenso de acuerdos; y
b) Elaboración del convenio y, en su
caso, firma del que adopte la forma escrita.”
La participación en la mediación o pre-mediación. Es la
introducción y el contrato verbal de las partes sobre la
participación en la mediación o conciliación. En la fase inicial
los mediados conocerán y aceptarán lo relacionado con el
proceso, sus alcances y cumplimiento. La información que
debe manejarse es la siguiente:
La voluntad clara y libre de las partes por someterse al proceso de
mediación y/o conciliación.
Conocer y entender las posibilidades y los límites del proceso.
Conocer la posibilidad de renunciar al mismo y la libertad de hacerlo.
Garantizar la confidencialidad.
Respetar el momento de participación de las partes.
Aseguramiento de igualdad de oportunidades de participación de las
partes.
Recogida y síntesis de la información. El momento en que las partes
expresan los hechos que generaron el conflicto, la forma en que les
afecta o lesiona éste, las consecuencias que les ha provocado en
personas, bienes o derechos, el modo en cómo ha estado viviendo la
situación y lo que solicitan para dar solución al conflicto.
Etapa de identificación de los temas nucleares y acuerdo o
esquema a seguir. Trata del establecimiento de los puntos
específicos del conflicto donde el mediador establece los temas y
divisiones de los aspectos que integran el conflicto y el paso a seguir
para su análisis y discusión.
Generación de ideas y opciones sin
compromiso en los temas tratados. Es el
momento en que las partes o mediados generarán
sus propias ideas sobre las posibilidades que se
necesitan para la solución del conflicto, es el
momento de integrar las alternativas y aumentar
la flexibilidad de las partes.
Negociación para encontrar soluciones razonables,
viables y óptimas
Recapitulación, acuerdo(s) final (es) y cierre
Acuerdos vinculantes
Roles en la mediación
Partes o mediados. Son todas las personas físicas o morales que ha
solicitado la mediación por estar en conflicto sus intereses.
Mediador. Es el funcionario o persona contratada para intervenir dentro
de la mediación. Tiene facultades para guiar a las partes dentro del
proceso, está obligado a analizar de forma objetiva el problema los
elementos de convicción, así como la actitud procesal de las partes, con
la finalidad de dictar un convenio que beneficie a todos los involucrados
en la mediación. Ayuda, asiste, facilita en lo relacionado también con el
propio proceso de mediación.
Conclusiones
Si bien la justicia alternativa es nueva en cuanto a su reglamentación, la mediación ha existido desde siempre, las nuevas leyes fomentan el uso de los medios ocasionando que las personas busquen un proceso conciliatorio más que un judicial.
Los modelos en los que se basa la mediación han mejorado con el trascurrir del tiempo y si bien siguen las bases originales, la forma de llevarse a cabo y las resoluciones que de ellos emanan mejoran con el transcurrir del tiempo, son altamente eficaces y se fundamentan en cuestiones diferentes a las jurídicas, más humanas, más reales y más prácticas.
Recordemos que nuestro sistema de justicia está basado en el
sistema Romano el cual resuelve con base en la ley, a diferencia del
sistema Sajón en donde la forma de resolver los conflictos es
basada en procesos anteriores que se asemejen. De la misma
manera el mediador basará su ayuda en la experiencia y
conocimientos no sólo de las leyes sino de sus experiencias previas
pero sin descuidar la atención que debe tener en torno a cuestiones
de índole estrictamente humana, respeto, comunicación, ser
objetivo, claro, respetuoso, imparcial, pacífico, buen mediador,
atender a causalidades y pretensiones, saber escuchar, etcétera.
Todo ello de forma paralela a lo que al proceso de mediación
concierne que es estrictamente su trabajo formal.
El protocolo que se sigue en los MASC busca una fluidez y comunicación entre las partes, obviando pasos que resulten ociosos con la finalidad de buscar evitar el conflicto judicial. A pesar de lo mencionado con anterioridad es importante resaltar que la magnífica herramienta no es posible sin que existan la voluntad de todas las partes, ya que de ellas dependen la procuración de un bienestar para todos los involucrados.
La parte final de la asignatura y el tema que se abordará en la siguiente sesión, corresponde al estudio de las salidas alternas al proceso penal acusatorio, no son consideradas propiamente MASC, sin embargo sus características son similares y dado que si facilitan y permiten la solución y finalización de un conflicto y propiamente un delito (solo determinados delitos y para algunos indiciados solamente), es necesario que sean estudiados también como parte de tu formación en MASC en la presente maestría.
Para aprender más
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