15deenerode2021.España

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JoseJavierPolo:“ElAnteproyectodeLECRimesdemasiadorıgidoenloque

al‘Compliance’serefiere”

Exfiscal jefe de Madrid y Toledo, 34 años formando parte del Ministerio Fiscal, José Javier Polo, desde su puesto en el despacho DeCarlos Remón analiza la articulación del "Compliance" en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que pronto comenzará a rodar por el Congreso de los Diputados. Es

crítico con su contenido. La foto fue tomada desde una de las ventanas del bufete, en la madrileña calle de Velázquez, en Madrid. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

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CarlosBerbell|15/01/20211:00|Actualizado:15/01/202111:05

Durante34añosejerciódefiscal.8comofiscaljefedeToledoy5comotenientefiscaldeesaprovinciay5comofiscaljefedeMadrid.Desdehaceunañosepasóal“otrolado”.Alejerciciolibredelaabogacía.

Desdehaceoncemesesymedio,JoséJavierPoloesresponsabledeldepartamentopenalyeconómico–quecomprendeelcumplimientopenalnormativo–deldespachomadrileñoDeCarlosRemón,quedirigenJoséManueldeCarlosBeltrányÁlvaroRemónPeñalver.

DesdesudespachodelamadrileñacalledeVelázquez,Polosigueconmuchaatenciónlosnuevosacontecimientoslegislativos,especialmentelaaparicióndelAnteproyectodeLeydeEnjuiciamientoCriminal,pensadoparasustituircódigoprocesalpenalactual,vigentedesde1882.

Selohaestudiadoafondo,enespecialloreferidoal“Compliance”.Ylotieneclaro.

“ElAnteproyectodeLeydeLECRimsiendogaratistaesdemasiadorígidoensusdecisionessobrelapersonaencausada,yaseafísicaojurídica”.

¿Porqué?

Escuriosalaprecisiónterminológica.Utilizalaspalabraspersonaencausada,concaráctergeneralentodoelprocedimientopenal.Personainvestigadacuandoyaestáenlafasedeinvestigación.Personaacusadacuandoseejercelaacciónpenalypersonacondenada,openada,cuandohahabidosentencia.

Ynoutilizalapalabraimputada.Utilizaimputación,faseodecisióndeimputación,peronoutilizadaimputado.

NoexisteelconceptodepersonaimputadaentodoelAnteproyectodeLeydeLECRim.

Actualmente,cuandounaempresa,unapersonajurídica,dichoenellenguajelegal,esinvestigadapenalmente,susórganosdedireccióndecidenquiéneslapersonamásadecuadapararepresentarlaencadajuicio.Sinembargo,esalibertaddedesignacióndesapareceenelactualAnteproyectodeLECRim.¿Cómolovalorausted?

EseAnteproyectoexigequelapersonajurídicasearepresentadaporunapersonaalaquellaman“directordelSistemadeControlInterno”,queestantocomodecir“ComplianceOfficer”uoficialdecumplimiento.

Elproblema,enmiopinión,seagravaporqueelAnteproyectoresultademasiadorígido;quedamuchotrabajoparaqueseaperfecto.

Exige,porejemplo,queese“directordelSistemadeControlInterno”,quecomparececomorepresentanteanteelórganojudicial,reúnacaracterísticasmuyconcretas:Actuarbajolaautoridaddirectadelórganodeadministraciónyhacerloconunpoderespecialderepresentaciónjurídico-penal,aunquenoseestuvieraocupandoelcargoduranteeltiempoenquesucedieronloshechos.

Hayunproblemayeslallamadaresponsabilidadporignorancia.Porqueeloficialdecumplimiento,quepodríahabersidodesignadoconposterioridadaloshechoscriminales,puededesconocerelsistemadecumplimiento,elsistemadeexigencia.Inclusopuededesconocerloshechosmismos.

Hacerquecomparezcaenrepresentacióndelapersonajurídicaencausadaproduceciertaindefensión.Ymeparecepeligroso.

Osea,elimplementadordel“temordeDios”dentrodelaempresa,el“Sheriff”interno,el“ComplianceOfficer”,eselquerepresentaalaempresaanteelórganojudicial,segúnelAnteproyecto.

Asíes.

¿Ytieneobligacióndedecirverdadatodo?

No,bebedelasgarantíasdelderechodedefensa.LodicedeformamuyclaraelAnteproyectodeLey.

Elprincipiodecontradiccióntienequealcanzaralapersonajurídicaencausada.

Puedeguardarsilencio.Noconfesarseculpable.Nodeclararcontrasímismo.Inclusotieneelderechoalaúltimapalabra,comolapersonafísica.

«El legislador quiere, a toda costa, que quien represente siempre a la persona jurídica encausada sea quien tenga el control interno», el «Compliance Officer», subraya Polo. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Sielabogadodefensordelaempresafuera,almismotiempo,eloficialdecumplimientotendríaquerenunciarasuprimerafunciónparasentarseenelbanquillodelosacusados.Esoes,almenos,loquesedesprendedelartículo81.1delAnteproyecto…

EstaesunabuenapruebadelarigidezdelsistemadiseñadoparaesteAnteproyectodelquelehablaba.Elapartadosegundodeesemismoartículocontemplalaposibilidaddequenosehayadesignadoanadieparaesecargo.

¿Quéocurreentonces?PuesqueelMinisterioFiscalyeljuezdeGarantíasbuscanenelorganigramadelaempresayseñalanaquienconsiderenquetieneelverdaderopoderdecontrolydirección.

Esdecir,comonotengoal“ComplianceOfficer”,mevoyalconsejerodelegado.Elconsejerodelegadotieneotrasfunciones.Estáparaotrosmenesteres.

Escuriosoqueel“ComplianceOfficer”puedeserquenopertenezcaalConsejodeAdministracióndelaempresay,sinohayun“ComplianceOfficer”,yoMinisterioFiscalpuedodesignaraquienyoconsidereresponsabledelaempresa.

Estodistorsionaelorganigramadelaempresaporquemeteunciertoencorsetamientoenlaorganizacióndelaempresa.

¿Yquédeduceusteddeello?

Puesqueellegisladorquiere,atodacosta,quequienrepresentesiemprealapersonajurídicaencausadaseaquientengaelcontrolinterno.

Conlasexigenciasanteriormenteexpresadasnocabeasignarotropapelprocesaladichapersona.

ElAnteproyectoexigedemanerapreceptivalaintervencióndeeserepresentante,hastaelpuntodequesuincomparecenciainjustificadapuededarlugarinclusoasudetención.

Porúltimo,prohíbeexpresamente,aquienrepresentealapersonajurídicaencausadaquedeclarecomotestigoopuedatenercualquierotraintervenciónenlaprácticadelaprueba.

Contodoesto,veoprácticamenteimposiblequeelabogadoexternoquehagafuncionesdeoficialdecumplimientopuedaejercerladefensadelapersonajurídicaencausada.

ElAnteproyectopartedelasuposicióndequetodaslasempresasseorganizandeunadeterminadamanera.

ComoesunAnteproyectosesuponequeesuntextoarevisar.

Sedeberánadmitircríticasyunanálisis,nosolodeloqueregulasinodeloquedejaderegular.Aquelloenloquesepecapordefectoyporexceso.

«EnEspañaexistelapenademuerteparalapersonajurídica,queessudisolución.Eselartículo33.7delCódigoPenal.Eslamuertedelapersonajurídica»

¿Enquépecaporexceso?

Bueno,elsistemaactualesmuchomáslibre.LaLECRimvigentedejamuchamáslibertadalaempresa.

EsverdadquelahipótesisdelaqueparteelAnteproyectonoestámal,perolavidarealesmuchomásricaquelashipótesisdellegislador,queavecessecumplenyavecesno.

Hayempresasenlasqueel“Compliance”noestáenelorganigramaporquelocontratandeformaexterna.

Loquesecontemplaesunsistemaenelqueeldirectordelsistemadeinvestigacióninterna,el“ComplianceOfficer”,vaarepresentaralaempresacuandoseallamadapararesponderporresponsabilidadcriminal.

Noolvidemosquelaempresanodelinque,sinoqueesllamadaaresponder.Elartículo31bisdelCódigoPenaldicequelapersonajurídicaseráresponsablecriminalmente.

Nodelinque,peropuedesersancionadae,incluso,disuelta.

EnEspañaexistelapenademuerteparalapersonajurídica,queessudisolución.Eselartículo33.7delCódigoPenal.Eslamuertedelapersonajurídica.

Inclusohayunamuerteindirecta.PorqueunadelaspenasqueseestableceneslapérdidatotaldelacapacidaddesubvenciónodeobtenerayudaspúblicasodecontratarconlaAdministración.

Hayempresasagrícolasque,sinotienensubvención,onopuedencontratarconlaAdministración,estáncondenadasadesaparecer.

Lapersonajurídicadesdeelmomentoenquesetienequesentarenelbanquillopuedehacerloatravésdelossistemasestablecidos.

¿CreequelosredactoresdelAnteproyectodeLECRimnoestánpegadosalterrenoenestaproblemáticaconcreta?

Yocreoquesondemasiadohipotéticos,sí.Elmundopráctico,elmundorealdelaempresaesmuchomásrico.Elencorsetamientodelsistemadedefensayderepresentaciónpenaldelapersonajurídicadebedejarseunpocomásabierto.

TambiénelAnteproyectoparececonfundirdosfuncionesdiferentes:ladelórganodecumplimientoyladelrepresentantedesignadoparaintervenireneljuicio.

Esonoesunaconfusión.Esunafusión.

El capítulo referido al «Compliance en el Anteproyecto «debería ampliarse más porque se queda corto», en opinión de José Javier Polo. «Espero que en su paso por el Parlamento se perfeccione. Es necesario que se perfeccione». Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

¿Eslógica?

No,loquehacelaleyesfundirofusionarenunasolapersonalalabordeórganodecumplimientoylalabordelrepresentantedesignadoparacomparecereneljuicio.

Laconfusiónseproduceentreelórganodecumplimientoyelórganodevigilancia.Elórganodevigilanciadelartículo31bis2,elqueestableceunaexencióndelaresponsabilidadcriminalparalaempresaquecumplaconlavigilancia,porejemplo,puedeserlafamosacomisióndeauditoría,delaleydesociedadesdecapitalcuandosetratadesociedadescotizadas,artículo529.14.

Nohayqueolvidarquelaprimerasentenciafamosaquetrataesteproblemademaneraglobal,ladel29defebrerode2016establecelallamadaculturadecumplimiento.

Esaculturadecumplimientoquedicequeelcumplimientopenalestareadelaempresa.Estocorrespondealaempresa,tienequedesarrollarla.Peronolopuedehacerdirectamente,poresotienequedelegarla.

Esedelegadotienequeactuarconautonomíadedecisióneiniciativa.Yesoincluyeinvestigacionesinternas,uncomitédeprevención,ounaoficinadecumplimiento.Haymuchasfórmulas.Inclusoelfamosocanaldedenuncias.Sereconocelafiguradelfamosoalertador.Utilizaunapalabraquenoesdelatornidenuncianteanónimo.Elfamoso“Whistleblower”.

Loquepermitequeatravésdeunaalertaselleveacabounainvestigacióninternaysealapropiaempresalaquesaquearelucirlaexistenciadeldelito.

Claro,perosielórganodeadministracióneselquedelinque,nopuedeserqueelcontroladorsea,alavez,controlado.Esunacontradicción.

Conesoconcluyo:nodeberíaobligarseaqueeloficialdecumplimientoseasiempreelrepresentantedelapersonajurídicaencausada.Esmejordejarloenlibertad,comoenelartículo119delaLECRimvigente.

«Hayunaculturadecumplimientoquedicequeelcumplimientopenalestareadelaempresa.Estocorrespondealaempresa,tienequedesarrollarla.Peronolopuedehacerdirectamente,poresotienequedelegarla»

¿QuénecesitaesteCapítuloIIIdelLibroPrimero,TítuloII,artículos81a86,relativoalcumplimientonormativopenalporpartedelasempresas?

Deberíaampliarsemásporquesequedacorto.EsperoqueensupasoporelParlamentoseperfeccione.Esnecesarioqueseperfeccione.

¿LaimplementacióndelcumplimientonormativopenalnoesunadeclaraciónpúblicadelpropioEstadodeimpotenciapornopoderhacerfrentealadelincuenciaquesegeneradentrodelasempresas?

Elcumplimientonormativopenaltienesuorigenendeterminadotipodedelincuencia.EmpiezaporladelincuenciaeuropeaporelfraudecontralosinteresesdelaUnión,porlosdelitosfiscales,elfamosodelitodeblanqueodecapitales,queseoriginadeunaformadeterminadaenelenriquecimientoatravésdelaconductadelictiva,queluegosehadesproporcionado,enmiopinión.

Elblanqueoesestrictamenteelbeneficiodelaempresadelincuente.Esdecir,quehayaunaindustriadeldelito.Endiversasbolsasdefraudeexistíaunaverdaderaindustriadeldelito.Unasociedadanónimacriminal.Estábienquelapersonajurídicaasumaunaresponsabilidadpenal.

Haydelitoscometidosporundirectivo,porunempleado,quehabeneficiadoaunaempresadeformaindudable.Atravésdesobornos,corrupción,yanodigamostráficodedrogas,delitocontralaHaciendapúblicaoblanqueodecapitales.

Hayquecircunscribirlaalossupuestosenlosqueesapersonajurídicadeberesponder.

Yhayquedarunaoportunidadalaempresadeestablecerunsistemadecontrolinterno,verdaderoyreal,porelcuallaempresapuedasereximidadeculpa.

Elcumplimientonormativo,desdesupuntodevista,hasidounbueninvento,¿no?

Esunbueninvento,sí.Esmejorable,comotodo.Yestábienqueexista.

Enestanoticiasehablade:COMPLIANCEPENAL/JOSÉJAVIERPOLO/LECRIM

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17deenerode2021.España

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JoseJavierPolo:“DeberıaaprovecharseelAnteproyectodeLECRimparasuprimiralgunosdelitosenloshoyelJuradoes

competente»

De sus 34 años en la carrera fiscal ha sacado un conocimiento precioso sobre la Ley del Jurado; José Javier Polo, ahora "en el otro lado", considera que debería

reformarse para que fuera plenamente eficaz y menos costosa. Foto: Carlos Berbell.

INICIOABOGADOS

CarlosBerbell|17/01/20211:00|Actualizado:17/01/20211:20

“Estaesunaoportunidadhistórica.DeberíaaprovecharseelAnteproyectodeLECRimparasuprimiralgunosdelitosenloshoyelJuradoescompetente.Porquehoy,porhoy,suponenunderrocheeconómicoysondeunaineficaciaclara»,explicaJoséJavierPolo,abogadodeldespachoDeCarlosRemónyfiscaljefe

deMadridydeToledodurante10añosdelos34enlosquesirvióenelMinisterioFiscal.

«YohevistocelebrarunjuicioporunamalversacióndeunaconcejaldeunAyuntamiento.Fueron167euros.Loquecostaronunossacosdecementoqueutilizóparaarreglarelbalcóndesucasa.Undelitodemalversacióndelibro.Eljuicioconjuradoduróunasemana.Además,latramitaciónpreviadeljuicioseextendiódurantemeses»,explicaPolo.

Eljuradoescompetentesobredelitoscometidosporfuncionariospúblicosquesonmuydifícildeanalizar.«Deberíanserenjuiciadosporuntribunaltécnico»,afirma.

Yañade:«Delitoscomotráficodeinfluencias,cohecho,malversacióndecaudalespúblicos,negociacionesprohibidasafuncionarios,fraudesyexaccionesilegales,omisióndeldeberdesocorro,quenoséquehaceenlaLeydelJurado,porquesiemprevaacompañadadeundelitodeimprudencia,amenazasyallanamientodemorada,teníanqueestarfueradeestaLey».

Eljuradopopulartienequeaplicarseadelitosserios.«Paraunhomicidioounasesinato,paracosasgraves.PorqueelJuradoesmuchomontaje,muchassemanasdejuicioymuchodineroparaelcontribuyente.Notienesentidoningunomontarunjuiciodedossemanasparaunaomisióndeldeberdesocorroquetieneunapenainferioracuatroaños»,enmiopinión.

SEDEBEREFORMARELMOMENTOENQUESEELABORAENOBJETODELVEREDICTO

Poloapuntatambiénaloquedenomina«unfalloenorme»:Elhechodequeelobjetodelveredictovadespuésdelinformeoraldelaspartes,delfiscal,delasacusaciones,popularesyparticulares,ydelabogadodefensor.

«Elobjetodelveredictodeberíaserelaboradoypresentadoalaspartesporelpresidentedeltribunaldeljuradoantesdelinformeoral.Porqueenelinformeoral,cuandotedirigesaljurado,tienesquedecirle:‘Alpuntounodebenustedesvotarestoporqueyocreoqueesto,estoyesto.Enlaproposicióndos,sinembargo,nolovoten.Votenencontra,porqueyocreoque…’.Notienesentidohaceruninformefinal,enelquenosabescómovaaarticularelobjetodelveredictoelmagistradopresidente«,aseveraPolo.

«Elproblemaconlosobjetosdelosveredictosesque,además,avecessonininteligiblesyfarragosos.Yohevistounodesetentaytantasproposiciones.Yhuboquevotarunaporunahay.Paralacondenasonnecesariossietevotosyparalaabsolucióncincovotos.Elobjetodelveredicto–repiteconmuchaseguridad–hayquehacerloantesdelinformefinal.Yseríamuyfácil.Elmagistradopresidentehaceelobjeto,celebraunapequeñavista,Laspartesaleganycontraaleganysefija.Yapartirdeesemomento,laspartespuedenhacerelinformeoralfinal,oalegato,palabrapreciosa,porcierto.Asítendríaqueser»,concluye.

ElAnteproyectodeLECRimpodríarepresentarunagranoportunidadpararectificarestos«agujerosnegros»delaLeydelJuradoyhacerquefuncionecomodeberíadefuncionar.

Enestanoticiasehablade:JOSÉJAVIERPOLO/JURADOPOPULAR/LEYDELJURADO