N° 1702 Rédiger les actes d'un divorce par … · A. Devers, Le divorce sans juge en droit international privé : Dr. famille 2017, dossier 5 M. Douchy-Oudot, Du nouveau en matière

N° 1702 Rédiger les actes d'un divorce par consentement mutuel

Date de fraîcheur : 15 Septembre 2017

Rédigé pour le JurisClasseur Pratique notariale Les actes

Danielle MONTOUXDiplôme supérieur de notariat

APERÇU RAPIDE

1. Éléments-clés

Le divorce met fin au mariage et permet d'organiser ses conséquences dans les rapports réciproques desépoux, ainsi qu'au regard des enfants.Le droit français admet quatre types de divorce mais, depuis le 1er janvier 2017, le divorce parconsentement mutuel peut revêtir, selon des critères légaux très précis, une forme purement contractuelleou une forme judiciaire.Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses complets effets, ils constatent, assistés,chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privéecontresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374 du Code civil. Cetteconvention est ensuite déposée au rang des minutes d'un notaire, afin de lui conférer date certaine et forceexécutoire (C. civ., art. 229-1 , créé L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50 . CPC, art. 1144 à 1148-1 ,créés D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016, art. 4).Lorsqu'un enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, dans les conditionsprévues à l'article 388-1 du Code civil, demande son audition (C. civ., art. 229-2, 1°), seul un divorcejudiciaire par consentement mutuel est possible ; à cet effet, les époux doivent soumettre la conventionréglant les conséquences de leur séparation à l'approbation du juge aux affaires familiales (C. civ., art. 230 .

CPC, art. 1088 à 1105).Dans le cadre du nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel (C. civ., art. 229-1), la conventioncomporte, à peine de nullité, l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentiquedevant notaire, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ou la déclaration qu'il n'ya pas lieu à liquidation (C. civ., art. 229-3, 5° ). L'état liquidatif de partage en la forme authentique et l'acteauthentique d'attribution de biens soumis à publicité foncière sont annexés à la convention signée par lesépoux et leurs avocats (CPC, art. 1145, al. 2).Dans le cadre du divorce judiciaire, par consentement mutuel, l'intervention d'un notaire est égalementobligatoire, dès lors que dans la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, se trouvent compris un ouplusieurs immeubles ; étant entendu que cette intervention est strictement limitée à l'établissement de l'actede liquidation et de partage et ne doit pas empiéter sur les autres conséquences du divorce qui relèvent duseul ressort de la convention de divorce rédigée par l'avocat (arg.CPC, art. 1091). Si le juge considère que laconvention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants, il rend un jugement par lequel ilhomologue la convention et prononce le divorce. La convention annexée au jugement de divorce fait partieintégrante de la décision, avec laquelle elle forme un tout indivisible.Enfin, le divorce contentieux est la seule voie possible, si aucune perspective concrète de règlement amiabledes effets de la séparation n'est envisageable. Le divorce est alors prononcé pour acceptation du principe dela rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute (C. civ., art. 233, 237 et 242).L'intervention d'un notaire peut avoir lieu, au cours de la procédure, sur décision du juge aux affairesfamiliales, dans le cadre des mesures provisoires (C. civ., art. 255, 9° et 10°) ou lorsque les époux

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Fiches pratiques

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s'accordent durant l'instance, afin de passer une convention pour la liquidation et le partage de leur régimematrimonial, la convention devant être établie par acte notarié, si elle porte sur des biens soumis à publicitéfoncière (C. civ., art. 265-2 . Pour des développements, V. Fiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratiquenotariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).Le choix des époux n'est pas irrévocable. S'ils sont engagés dans un divorce contentieux, ils peuvent, à toutmoment de la procédure, divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné paravocats et, dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil (souhait exprimé par un enfant mineur ducouple d'être auditionné), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce parconsentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci (C. civ.,art. 247).De même, en cas de divorce par consentement mutuel sans juge, il leur est possible, jusqu'au dépôt de laconvention de divorce au rang des minutes d'un notaire, de saisir la juridiction d'une demande de séparationde corps ou de divorce judiciaire, dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 du Code deprocédure civile (CPC, art. 1148-2, al. 2).

2. Textes

Code civil, art. 229 à 232, 247, 260 à 286, 1374, 1476, 1542Code de procédure civile, art. 1088 à 1105, 1144 à 1148-2

3. Bibliothèque LexisNexis

3.1. Fiches pratiques

Fiche pratique n° 1701 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1195, Dépôt de piècesFiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, DivorcecontentieuxFiche pratique n° 1769 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1385, Partage decommunauté

3.2. Fascicules du JurisClasseur

JCl. Civil Code, Art. 229-1 à 229-4, Art. 230 à 232, Art. 260 à 262-2, Art. 263 à 265-2, Art. 266à 285-1, fasc. 5 à 30 ou JCl. Notarial Répertoire, V° Divorce, fasc. 9 et 10 et fasc. 50 à 63JCl. Divorce, fasc. 45 à 57 et fasc. 210 à 270JCl. Ingénierie du patrimoine, Fasc. 540 (n° 74 sur la fiscalité de la prestation compensatoire)JCl. Notarial Formulaire, V° Divorce, fasc. 10 à 165JCl. Roulois, Fasc. 1065 à 1080

3.3. Revues

N. Baillon-Wirtz, La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel, Librespropos : JCP G 2016, 643B. Beigner, Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? Du droit civil au droit privé de lafamille : Dr. famille 2017, repère 4J.-R. Binet, Subsidiarité de l'attribution forcée d'un immeuble à titre de prestationcompensatoire : Dr. famille 2014, n° 7-8, comm. 107J.-R. Binet, Divorce sans juge : après la loi, un décret et un arrêté : Dr. famille 2017, comm. 26; Après la loi, le décret et l'arrêté : une circulaire et des fiches techniques ! : Dr. famille 2017,comm. 57Ch. Blanchard, La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé : JCP N 2017, n° 1, 1002Ch. Blanchard, Éclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement


Fiches pratiques





mutuel : JCP N 2017, n° 6-7, act. 237G. Bonnet, Divorce sans juge. Le point de vue du notaire : Dr. famille 2016, dossier 26D. Boulanger, Divorce extrajudiciaire et extraterritorialité : faut-il s'inquiéter ? : JCP N 2017,n° 8, act. 263Cl. Brenner, Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l'an II ? : JCP N 2017,n° 8, act. 262A.-M. Caro, De quelques précisions concernant les conséquences pécuniaires du divorce : Dr.famille 2017, comm. 30J. Combret et N. Baillon-Wirtz, La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du21e siècle : incidences pour la pratique notariale : JCP N 2016, n° 47, act. 1254E. Cozic, Dissimulation des revenus des époux lors du calcul de la prestation compensatoire :Dr. famille 2015, n° 1, étude 2A. Devers, Le divorce sans juge en droit international privé : Dr. famille 2017, dossier 5M. Douchy-Oudot, Du nouveau en matière d'état civil ! : Procédures 2017, étude 25Fr. Douet, La prestation compensatoire mixte et le calcul de l'impôt : JCP N 2016, n° 29, 1242Fr. Douet, Conséquences fiscales du divorce sans juge : Dr. famille 2017, comm. 23Fr. Douet et F. Collard, Florilège de questions afférentes à la fiscalité du divorce : JCP N 2017,n° 27, 1221N. Duchange, Pour une approche pratique des avantages matrimoniaux : JCP N 2016, n° 14,1118V. Égéa, Les solidarités familiales à la suite du divorce : Dr. famille 2016, dossier 22Y. Favier et A. Bottet, Prestation compensatoire et liquidation-partage : des liaisonsdangereuses ? : JCP N 2016, n° 7-8, 1088N. Fricéro et Fr. Dymarski, Le nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel : Dr.famille 2017, dossier 3H. Fulchiron, Le divorce sans juge, c'est maintenant. Et après ?. (observations sur l'aprèsdivorce sans juge) : Dr. famille 2017, dossier 4Ch. Lesbats, La prestation compensatoire mixte : JCP N 2017, n° 4, 1045Cl. Lienhard, Le nouveau divorce par consentement mutuel : D. 2017, p. 307 s.M. Mekki, Divorce hors le juge : le notaire doit-il devenir un greffier ? : JCP N 2016, n° 19, act.610É. Mulon, L'acte d'avocats : Dr. famille 2017, dossier 11C. Nourissat, Le divorce conventionnel à l'épreuve de l'ordre juridique de l'Union : JCP N 2017,n° 20, act. 548C. Nourissat, Le notaire n'est pas une juridiction au sens des règlements européens decoopération judiciaire civile : JCP N 2017, n° 21, 1184C. Pérès, Le notaire, auxiliaire de justice : JCP N 2016, n° 20, 1166J.-F. Pillebout, Acte de dépôt de convention de divorce (Formule) : JCP N 2017, n° 9, 1120S. Thouret, Quelles voies de recours dans le nouveau divorce par consentement mutuel ? : Dr.famille 2016, dossier 30S. Torricelli-Chrifi, Divorce contractuel : quel(s) acte(s) pour quelle(s) responsabilité(s) ? : JCPN 2016, n° 45, act. 1193S. Torricelli-Chrifi, Divorce contractuel : le notaire doit-il fermer les yeux ? : Dr. famille 2017,étude 12

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PRÉPARATION

1. Mise au point de la stratégie avec le client

1.1. Analyse de l'objectif du client

Rôle du notaire. Les domaines d'intervention du notaire, en matière de divorce, sont essentiellement lessuivants :

Choix du type de divorce ;Contribution à l'élaboration par l'avocat (ou les avocats) de la convention réglant toutes lesconséquences de la séparation ;Liquidation du régime matrimonial ;Contrôle formel de la convention de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel ;Vérification des délais légaux ;Dépôt de la convention au rang des minutes ;Attestation de dépôt.

Volonté de divorcer. Avant d'envisager une forme de divorce, le notaire doit s'assurer que les épouxsouhaitent réellement divorcer. Si leur décision n'est pas tout à fait arrêtée, il peut les orienter vers laprocédure de séparation de corps.Choix du type de divorce. Lorsque la décision de divorcer est certaine, le notaire détermine avec lesépoux la forme de divorce qui convient le mieux à leur situation. Depuis le 1er janvier 2017, il convient de lesinformer qu'ils sont en droit de consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privéecontresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire (C. civ., art. 229, al. 1er) et, qu'en dehorsde cette situation, leur divorce pourra être prononcé :

par consentement mutuel judiciaire, dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil ;pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou divorce accepté ;pour altération définitive du lien conjugal ;et pour faute (C. civ., art. 229, al. 2).

Divorce par consentement mutuel conventionnel. Ce type de divorce convient aux époux qui n'ont pasd'enfant, ont des enfants majeurs ou bien des enfants mineurs qui n'ont pas demandé à être entendus par lejuge ou ne sont pas capables de discernement. Les époux sont, l'un et l'autre, d'accord sur le principe mêmedu divorce et sur ses effets même si, en réalité, l'un d'eux a pris l'initiative du divorce et emporté l'accord deson conjoint . Ils savent exactement comment organiser l'ensemble des conséquences patrimoniales etextrapatrimoniales de leur séparation et souhaitent régler leur situation le plus rapidement possible, sansavoir à se soumettre à un contrôle judiciaire (C. civ., art. 229-1, 229-3 et 229-4).

Attention : Cette forme de divorce n'est pas ouverte, si l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévusau chapitre II du titre XI du livre 1er du Code civil (C. civ., art. 229-2, 2° , créé L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50).

Divorce par consentement mutuel judiciaire. Ce type de divorce est adapté à la situation des époux quisont parfaitement d'accord pour rompre leur union et convenir, ensemble, des modalités du règlementcomplet des effets de leur séparation, tant dans leurs rapports réciproques, qu'au regard de leurs enfantsmais qui se voient refuser un divorce purement contractuel, en raison de la présence d'un enfant mineur quia demandé à être entendu par le juge (C. civ., art. 229-2, 1°). Les époux n'ont pas d'autre choix que desoumettre la convention réglant les conséquences de leur divorce à l'approbation du juge aux affairesfamiliales (C. civ., art. 230 . CPC, art. 1091).Divorce contentieux. Si les époux ne s'entendent pas sur le principe et les effets de leur séparation, ilconvient de les orienter vers un divorce contentieux. Le juge sera amené à trancher le conflit tenant à lacause du divorce et à ses effets et prononcera le divorce, pour acceptation du principe de la rupture dumariage (C. civ., art. 233), pour altération du lien conjugal (C. civ., art. 238 ) ou pour faute (C. civ., art. 342.V. Fiche pratique n° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).


Fiches pratiques





Possibilité de changer de voie. Le notaire rappellera aux époux que leur choix n'est pas immuable. Il y alieu de les informer que dans le cas d'un divorce contentieux, ils pourront, à tout moment de la procédure :

divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats,déposé au rang des minutes d'un notaire ;dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil (souhait exprimé par un enfant mineurdu couple d'être auditionné), demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer ledivorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquencesde celui-ci (C. civ., art. 247).

Enfin, les époux doivent savoir qu'ils seront en droit, jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang desminutes d'un notaire, de saisir la juridiction d'une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire,dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 du Code de procédure civile (CPC, art. 1148-2, al. 2).Liquidation du régime matrimonial. Une fois la forme du divorce arrêtée, le notaire liquide le régimematrimonial antérieur. En cas de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, son intervention estobligatoire, dès lors que dans la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux se trouvent compris desbiens soumis à publicité foncière (C. civ., art. 229-3, 5°). Il en va de même, en cas de divorce judiciaire parconsentement mutuel (CPC, art. 1091). Naturellement, quand il effectue ce travail, le notaire se doit deveiller à ce que l'état liquidatif soit global et comprenne les biens et valeurs de nature mobilière.Le partage des intérêts patrimoniaux des époux revêt, en principe, un caractère égalitaire mais il peuts'opérer avec une plus grande souplesse que dans le cadre d'un divorce contentieux. Les parties sont endroit de convenir, d'un commun accord, d'une certaine inégalité, sous réserve d'en préciser les raisons. Ilest, notamment, possible de prévoir un partage inégal de communauté ou l'attribution d'un bien personnel àtitre de prestation compensatoire, en contrepartie de concessions acceptées sur d'autres aspects de laséparation, lesquelles doivent être énoncées dans l'acte.

Remarque : S'il lui est demandé de déroger au principe égalitaire, le notaire doit se montrer très vigilant.

En cas de divorce judiciaire par consentement mutuel, le juge peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce, s'ilconstate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux (C. civ., art. 232 . CPC,art. 1100) mais la liquidation n'est pas soumise à l'action en complément de part ou à l'action en nullité pour fraude ou vice duconsentement ; la jurisprudence repousse, en effet, toute action tendant à la remise en cause de la convention définitive, en sefondant sur le caractère indissociable du divorce et de la convention homologuée. La solution est toute autre dans le divorce parconsentement mutuel, sans juge. Le notaire ne saurait perdre de vue que la convention de divorce signée par les parties et leursavocats pourra être contestée, en application du droit commun des contrats et que l'acte notarié constatant le partage pourra fairel'objet d'une action en comblement de part, en cas de lésion (arg. C. civ., art. 889).

Afin de garantir la sécurité des opérations liquidatives, le notaire doit veiller à ce que les intérêts de l'un des époux ne soient paslésés. Dans son acte, il lui faut expliquer avec précision les motifs justifiant le recours à une stipulation dérogatoire au droit communet, par une clause expresse, informer les parties des conséquences de leur choix.

1.2. Choix à exercer

Il conviendra de contrôler :

Forme du divorce ;Date d'effet du divorce ;Composition du patrimoine ;Projet de liquidation ;Sort des donations et des avantages matrimoniaux ;Éventualité d'une prestation compensatoire ;Exécution des opérations de partage et de liquidation ;Régularité formelle de la convention de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire ;Respect du délai de réflexion de quinze jours imposé avant la signature de la convention.

1.2.1. Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire ou judiciaire

Critères légaux. Quand les époux s'accordent pour rompre leur mariage et organiser les modalités de leur





séparation, sans emprunter une voie contentieuse, le notaire les orientera vers l'une ou l'autre des formes dudivorce par consentement mutuel, en tenant compte de leur capacité juridique et de leur situation familiale(présence ou non d'un enfant mineur capable de discernement).Le praticien ne manquera pas d'exposer à ses clients les principes légaux suivants :

ils devront constater, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenantla forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans lesconditions prévues à l'article 1374 du Code civil (C. civ., art. 229-1) ; ce consentement nesaurait être constaté dans un acte d'une autre nature acte sous signature privée ordinaire ouacte authentique ;mais ils ne pourront consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privéecontresigné par avocats, si un enfant mineur commun demande son audition par le juge ou sil'un d'eux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XIdu livre premier du Code civil (C. civ., art. 229-2).

Attention : Il est important d'expliquer aux époux que la demande d'audition formée par un enfant mineur commun est le seul casoù le divorce par consentement mutuel judiciaire est possible (arg. C. civ., art. 229-2, 1°, 230, 247, 262-1 , réd. L. n° 2016-1547,18 nov. 2016, art. 50 . V. Circ. NOR : JUSC1638274C, 26 janv. 2017, fiches 1 et 2 : BO justice, n° 2017-06, 30 juin 2017 ; JCP N2017, n° 6-7, act. 252 ; JCP N 2017, n° 6-7, 1103).

1.2.2. Date d'effet du divorce entre les époux

Libre accord des époux. Le notaire attirera l'attention des époux sur la date des effets de leur désunion.Normalement, la convention de divorce prend effet, dans les rapports entre les époux, en ce qui concerneleurs biens :

lorsqu'il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné paravocats déposé au rang des minutes d'un notaire, à la date à laquelle la convention réglantl'ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cetteconvention n'en stipule autrement ;lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 duCode civil, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquencesdu divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement (C. civ., art. 262-1).

La loi autorise donc un accord des époux sur ce point.Dates susceptibles d'être retenues. Si la séparation des époux est récente, il pourra être décidé deretenir la date d'établissement de la convention. En revanche, si la séparation est ancienne, les époux ayantcessé de vivre ensemble depuis un long moment, il pourra être retenu la date de leur séparation. En général,on retient la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et collaborer. La clause se rapportant à la datede dissolution du régime matrimonial doit figurer dans l'état liquidatif et peut être rappelée dans la conventionde divorce, en raison de son importance pratique.

1.2.3. Exhérédation du conjoint

Modalités pratiques. Il peut arriver qu'un époux souhaite priver son conjoint de tout droit dans sasuccession, dans l'éventualité où il viendrait à décéder avant la date du dépôt de la convention au rang desminutes d'un notaire (C. civ., art. 229-1 ) ou le prononcé du divorce (C. civ., art. 232). Le notaire luiconseillera :

de révoquer toutes les libéralités à cause de mort qu'il a pu consentir à son conjoint (testament,donation entre époux) ;puis, d'exhéréder ce dernier par testament authentique, afin de le priver également de son droitviager au logement (C. civ., art. 764). En cas de décès, l'époux survivant ne pourra plus querevendiquer le droit temporaire au logement, lequel est d'ordre public (C. civ., art. 763).

1.2.4. Sort des donations


Fiches pratiques





Recherche de la volonté des époux. Bien entendu, il est indispensable d'interroger les époux sur leslibéralités qu'ils ont pu se consentir pendant le mariage et aussi sur les legs qu'ils ont pu se faireantérieurement, en particulier au cours d'un concubinage antérieur au mariage.Le sort des donations doit être envisagé par le notaire selon leur nature :

le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents entre époux, quelle que soitleur forme (C. civ., art. 265, al. 1er) ; la donation de biens présents qui prend effet au cours dumariage faite entre époux n'est révocable que dans les conditions de droit commun prévuespar les articles 953 à 958 du Code civil(C. civ., art. 1096, al. 2) ; la libéralité peut donc êtrerévoquée par la voie judiciaire, pour inexécution des charges ou pour ingratitude, en particulier,sévices, délits ou injures graves ; étant toutefois observé que les donations de biens présentsconsenties entre époux, avant le 1er janvier 2005, sont restées librement révocables, dans lesconditions de l'ancien article 1096 du Code civil , dans sa rédaction antérieure à la loin° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce (L. n° 2006-728, 23 juin 2006, art. 47, III.V. JCl. Notarial Formulaire, V° Donation entre vifs, fasc. 50) ;les donations de biens à venir, dénommées aussi donations pour le cas de survie, sontrévoquées de plein droit, sauf volonté contraire constatée dans la convention signée par lesépoux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce ; ladonation ainsi maintenue devient alors irrévocable (C. civ., art. 265, al. 2 , réd.L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50. V. Fiche pratique n° 1706 ou JCl. Pratique notariale

Les actes, Fasc. 1230 : Donation entre époux pendant le mariage) ;les donations à terme de biens présents telles que les clauses de réversibilité d'usufruit entreépoux sont également librement révocables en cas de divorce ; la réversibilité de l'usufruitétant affectée d'un terme qui ne la rend effective qu'au décès du conjoint, par suite, aprèsdissolution du mariage, est révocable à la discrétion du donateur (C. civ., art. 1096. V. JCl.Notarial Formulaire, V° Donation entre vifs, fasc. 30).

Donations de biens à venir. Le maintien des donations de biens à venir est généralement à proscrire.Dans une telle situation, les libéralités deviennent irrévocables (C. civ., art. 265, al. 2) et, lors de l'ouverturede la succession du disposant, l'ancien conjoint est appelé à la succession, en présence éventuellement d'unsecond conjoint. La libéralité faite au premier époux et maintenue de façon irrévocable s'impute alors à sadate, donc avant l'éventuelle donation entre époux faite au nouveau conjoint et sur la quotité disponiblespéciale entre époux. Le second époux risque alors d'être totalement exhérédé sauf, éventuellement, sondroit viager au logement.

Remarque : En cas de divorce par consentement mutuel judiciaire ou extrajudiciaire, la volonté de maintien doit être exprimée parson auteur, de manière claire, dans la convention de divorce. Elle ne saurait être manifestée après le prononcé du divorce.

Le notaire fera signer une reconnaissance de conseils donnés rappelant, notamment, les conséquences de l'irrévocabilité,l'imputation de la donation sur la quotité disponible limitant la possibilité de gratifier d'autres personnes et les conséquencessuccessorales que nous venons d'indiquer.

Avantages matrimoniaux prenant effet pendant le mariage. Les avantages matrimoniaux qui prennenteffet au cours du mariage, tels que l'adoption d'une communauté universelle et plus généralement, touteclause augmentant la communauté par rapport au régime légal, ne sont pas affectés par le divorce (C. civ.,art. 265, al. 1er), sauf convention contraire insérée dans le contrat de mariage (C. civ., art. 265, al. 3). Rienne paraît s'opposer à ce que les parties en décident autrement, dans la convention réglant les conséquencesde leur séparation, sous le contrôle du juge, dans l'hypothèse d'un divorce judiciaire par consentementmutuel.Si le contrat de mariage le prévoit, les époux peuvent reprendre les biens qu'ils ont apportés à lacommunauté, notamment en cas de communauté universelle (C. civ., art. 265, dernier al.). La clause ditealsacienne a ainsi été validée par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions etdes libéralités (V. JCl. Notarial Formulaire, V° Contrat de mariage, fasc. 10).Avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du mariage ou au premier décès. Il s'agit, enmatière d'avantages matrimoniaux, notamment du préciput, du partage inégal ou de l'attribution intégrale dela communauté. D'une manière générale, ces avantages sont convenus dans le contrat de mariage pour lecas de dissolution de la communauté par le décès de l'un des époux et seulement dans ce cas. Dansl'hypothèse exceptionnelle où l'avantage aurait été stipulé sans distinguer la cause de dissolution du





mariage, l'avantage serait révoqué de plein droit, sauf volonté contraire constatée dans la convention signéepar les époux et contresignée par les avocats ou par le juge, au moment du prononcé du divorce (C. civ.,art. 265, al. 2).Inconvénients du maintien. Si les époux décident de maintenir un avantage matrimonial de cette nature,le notaire attirera leur attention sur le caractère dérogatoire de leur choix et sur ses incidences pratiques.Pour le cas où l'avantage ne profiterait qu'au survivant des époux, il conviendrait de procéder à la liquidationet au partage en faisant abstraction de la clause ; au premier décès, une réfection de la liquidation-partagedevrait être faite, avec les inconvénients que cela représenterait pendant l'intervalle.

1.3. Conseils à donner

Opérations de liquidation et de partage. La liquidation et le partage du régime matrimonial des épouxqui divorcent comportent, lorsqu'il s'agit d'un régime communautaire ou d'un régime de séparation de biensimpliquant des biens indivis, les deux opérations traditionnelles :

d'abord, la détermination des droits respectifs des époux, c'est la liquidation ;puis les attributions faites à ces derniers pour les remplir de leurs droits, c'est le partage.

Le notaire doit liquider le régime matrimonial et procéder au partage en respectant les règles légales ou lesclauses du contrat de mariage des époux. Toutefois, dans un divorce par consentement mutuel judiciaire ouextrajudiciaire, il est possible d'avantager l'un des époux par exemple à titre de prestation compensatoirecar les époux peuvent dans leur convention régler de façon globale toutes les conséquences du divorce,sans que ce règlement ne soit remis en cause par le juge. Dans ce cas de divorce, si la liquidation du régimematrimonial est obligatoire, le partage ne l'est pas. Les époux peuvent souhaiter demeurer dans l'indivision.En pareille hypothèse, la conclusion d'une convention d'indivision, dans les termes des articles 1873-1 à1873-18 du Code civil est opportune (Sur les intérêts pratiques, V. J. Lafond, Convention d'indivision etdivorce sur requête conjointe : JCP N 1984, I, p. 4).Forme de l'état liquidatif . Dans l'hypothèse où les époux sont propriétaires d'un ou de plusieurs bienssoumis à publicité foncière, le règlement de leur régime matrimonial impose la rédaction d'un acte notarié(arg. C. civ., art. 229-3, 5° . CPC, art. 1091 et 1145, al. 2).Si les époux sont uniquement propriétaires de biens de nature mobilière, le règlement de leur régimematrimonial peut revêtir la forme d'un acte sous signature privée mais le rôle du notaire se justifie,notamment, pour inventorier et estimer les biens communs ou indivis, opérer le calcul des récompenses(régime de communauté), des créances entre les époux (régime de séparation de biens) ou de la créancede participation (régime de la participation aux acquêts).Dans la mesure où la convention des époux doit porter règlement complet des effets du divorce, il convient,dans le cadre d'un régime communautaire, de procéder à l'attribution des biens tant mobiliers qu'immobiliers.Enfin, pour éviter tout risque de contentieux ultérieur, si des biens ont été acquis en indivision par des futursépoux communs en biens, avant leur mariage, le règlement de cette indivision pré-communautaire ne doitpas être omis.Prestation compensatoire. Les époux fixent éventuellement le montant et les modalités de la prestationcompensatoire qui sera allouée à l'un d'eux, dans la convention établie par acte sous signature privéecontresigné par avocats ou dans la convention soumise à l'homologation du juge (C. civ., art. 278).Dans le cadre du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, la convention comportant les modalitésdu règlement complet des effets du divorce doit préciser la valeur des biens ou droits attribués à l'un desépoux, à titre de prestation compensatoire. Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l'attributionest opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention (CPC,art. 1144-3).Lorsque l'un des époux entend abandonner un bien propre ou personnel à titre de prestation compensatoire(C. civ., art. 274, 2° ), il convient de l'informer que ce procédé aura un coût fiscal dont il lui faudra tenircompte dans sa décision.Convention irrévocable. En cas de divorce par consentement mutuel judiciaire, la conventionhomologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice. Elle ne peut être modifiée que par unenouvelle convention, également soumise à homologation (C. civ., art. 279, al. 1 et 2). Les époux ne peuventdonc revenir sur la convention homologuée par le juge mais ils ont néanmoins la faculté de prévoir dans leurconvention que chacun d'eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins


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de l'une ou l'autre des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire (C. civ., art. 279,al. 3). Ils seront également en droit, à tout moment, de demander au juge de modifier ou compléter lesdispositions relatives aux enfants (C. civ., art. 373-2-13).

1.4. Alertes

Choix des avocats. Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses complets effets etremplissent les conditions légales requises pour un divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, il estimportant de les informer que chacun d'eux doit avoir son propre avocat (arg. C. civ., art. 229-1 ) ; étantprécisé que les avocats choisis ne peuvent pas exercer au sein de la même structure professionnelle, afinde prévenir tout risque de conflit d'intérêts (en ce sens, Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 2).Il y a lieu également d'inviter les époux à se rapprocher des professionnels concernés, afin de permettre àces derniers de démarrer au plus vite la rédaction de la convention réglant les conséquences de leurséparation.Lorsque seul un divorce judiciaire par consentement mutuel est envisageable (C. civ., art. 229-2), les épouxdoivent savoir que la demande en divorce sera présentée par leurs avocats respectifs mais qu'ils ont lafaculté de choisir, d'un commun accord, un seul avocat (C. civ., art. 250).Collaboration entre les différents professionnels du droit. Toutes les fois où cela est possible, il estrecommandé d'instaurer une première réunion commune entre le notaire, les avocats et les époux désireuxde divorcer. Par la suite, afin d'assurer une parfaite coordination, il sera nécessaire que les avocats soienttenus informés de l'état d'avancement des opérations de liquidation ; étant entendu que ces professionnelspeuvent également jouer utilement un rôle de relais et d'appui des demandes d'informations ou de piècescomplémentaires formulées par le notaire.Information des enfants mineurs. Dès lors qu'ils entendent consentir mutuellement à leur divorce paracte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire, les épouxdoivent être alertés sur les points suivants :

il leur faut remettre à chacun de leurs enfants mineurs communs un formulaire conforme aumodèle fixé par l'arrêté du 28 décembre 2016 (JO, 29 déc. 2016) et mentionnant son droit dedemander à être entendu par un juge, dans les conditions de l'article 388-1 du Code civil, ainsique les conséquences de son choix sur les suites de la procédure (CPC, art. 1144) ;il ne leur sera pas possible de constater leur accord sans l'intervention du juge, si l'un de leursenfants mineurs communs demande à être entendu (C. civ., art. 229-2,1°) ; en présence d'unefratrie, il suffit qu'un seul enfant mineur demande son audition pour que le recours au divorcepar consentement mutuel conventionnel soit impossible ;leur convention de divorce comportera, à peine de nullité, la mention que leurs enfants mineurscommuns ont été informés de leur droit à être entendus par le juge et qu'ils ne souhaitent pasfaire usage de cette faculté (C. civ., art. 229-4, 6°) ; cette même convention mentionnera, lecas échéant que l'information prévue au 1° de l'article 229-2 du Code civil n'a pas été donnée,en l'absence de discernement de l'enfant mineur concerné (CPC, art. 1144-2 ) ; la loi ne fixepas d'âge minimum pour l'information des enfants mineurs ; le discernement doit donc fairel'objet d'une appréciation personnelle de la part des parents (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).

Attention : Dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire, la requête présentée au juge devracomprendre en annexe, à peine d'irrecevabilité, le formulaire d'information de l'enfant mineur demandant à être entendu daté etsigné par lui (CPC, art. 1091 . Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).

Mandat du notaire. Dès l'ouverture du dossier, le notaire doit veiller à se faire mandater par les épouxpour pouvoir interroger les organismes financiers détenteurs de leurs avoirs. En effet, à défaut d'une telleprécaution, il risque de se voir opposer le secret professionnel par les différents organismes.Recueil des informations. Si les époux remplissent les conditions pour consentir mutuellement à leurdivorce, sans intervention d'un juge, il convient de les informer que le contreseing de leurs avocats et ledépôt de l'acte sous signature privée au rang des minutes d'un notaire ne sauraient être assimilés à laformalité de l'homologation prévue pour le divorce judiciaire par consentement mutuel et ne suffiront pas àpurger la convention de ses éventuels vices ou déséquilibres. Leur convention pourra, en effet, être remiseen cause, suivant le droit commun des contrats, si le consentement de l'un d'eux a été vicié par l'erreur, ledol ou la violence (C. civ., art. 1132 à 1143 [ancien art. 1109]) ; étant précisé que depuis le 1er octobre 2016,





l'abus de faiblesse est assimilé à la violence (C. civ., art. 1143 , créé Ord. n° 2015-131, 10 févr. 2016,art. 2).Pour toutes ces raisons, il est vivement conseillé de recueillir le maximum de renseignements sur la naturedes biens du couple, afin de préparer le partage équilibré de leurs intérêts patrimoniaux, dans le respect deleur volonté commune.Situation des époux présentant un élément d'extranéité. Les époux peuvent divorcer en France parconsentement mutuel non judiciaire, même si leur situation présente un élément d'extranéité (nationalitéétrangère d'un des époux, résidence habituelle d'un époux ou de l'enfant à l'étranger, mariage célébré àl'étranger, notamment), sous réserve que leur accord ne heurte aucune règle de compétence exclusive dujuge étranger. Il revient aux époux et à leurs avocats de vérifier que leur divorce relève bien de la loifrançaise et de le mentionner expressément dans la convention de divorce pour le principe du divorce etpour chacun de ses effets, le cas échéant (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 4).Dans la mesure où la convention a vocation à être déposée au rang des minutes d'un notaire, après lecontrôle par celui-ci du respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3 du Code civil,si elle est rédigée en langue étrangère, elle doit impérativement être accompagnée d'une traduction enlangue française effectuée par un traducteur habilité, au sens de l'article 7 du décret n° 2007-1205 du10 août 2007 (CPC, art. 1146, al. 2).

Remarque : S'agissant de la compétence territoriale des notaires, la circulaire précitée du 26 janvier 2017 indique que « les règlesde compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution desdécisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendreune décision et qu'en déposant la convention de divorce au rang de leurs minutes, les notaires ne rendent de ce fait aucunedécision, de sorte qu'ils ne sont pas des juridictions, au sens de ce règlement. Par conséquent, les notaires, qui ne sont pasassujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu'ellessoient domiciliées en France ou à l'étranger dès lors que le droit français s'applique à leur divorce, sans préjudice des effets que lesrègles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autreEtat, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment. » (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).

2. Vérifications préalables


Capacité des époux ;Date de la séparation de fait ;Accord sur le principe du divorce ;Choix du type de divorce demandé (Divorce par consentement mutuel judiciaire ouextrajudiciaire) ;Accord sur les modalités sur les conséquences patrimoniales et extra-patrimoniales dudivorce ;Situation familiale ;État du patrimoine.

2.1. Parties

Capacité des époux. On doit, comme d'usage, s'assurer de la capacité des époux.En cas de placement d'un époux sous sauvegarde de justice, sous tutelle ou sous curatelle, une demandede divorce par consentement mutuel est irrecevable (C. civ., art. 249-4). De même, les époux ne peuventconsentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque l'und'eux est placé sous un régime de protection juridique (C. civ., art. 229-2, 2° , créé L. n° 2016-1547, 18 nov.2016, art. 50). Enfin, l'impossibilité de choisir un divorce par consentement mutuel s'applique, si l'un desépoux est hors d'état de manifester sa volonté et bénéficie d'un dispositif d'habilitation familiale, dans lestermes des articles 494-1 à 494-12 du Code civil.Dans ces différentes situations, la procédure du divorce doit être exclusivement judiciaire (V. Fiche pratiquen° 3945 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1207, Divorce contentieux).

2.2. Biens


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Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaireétant la forme de divorce préconisée par le législateur, si les époux s'accordent sur le principe et lescomplets effets de leur divorce, ces derniers disposent d'une grande latitude dans l'organisation desconséquences de leur séparation. Cependant, le notaire chargé de préparer l'état liquidatif de partage en laforme authentique et l'acte authentique d'attribution de biens soumis à publicité foncière qui seront annexésà la convention de divorce (C. civ., art. 229-1 . CPC, art. 1145) doit s'assurer que l'ensemble des biens ducouple a été pris en compte, afin que les opérations de partage soient équilibrées.Ce contrôle s'impose d'autant plus que le caractère purement conventionnel du divorce par consentementmutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du Code civil relatif au contrat (Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 2).Divorce par consentement mutuel judiciaire. Les époux disposent ici encore d'une grande latitude dansl'organisation des conséquences de leur séparation. Le règlement de l'ensemble de ces conséquences estune condition du prononcé du divorce (C. civ., art. 230). Il en résulte une interdépendance certaine desdivers aspects à prendre en compte ; d'où souvent l'intérêt d'organiser le règlement de manière globale.L'absence de prestation compensatoire, par exemple, peut être compensée par un accord sur la garde desenfants ou sur le sort des donations.

Remarque : Le notaire informera les époux du caractère définitif de la convention, dès lors que le divorce sera prononcé et lesvoies de recours épuisées. Ils ne pourront en effet invoquer ni la lésion, ni la nullité pour dol ou erreur. En raison du caractèreindissociable du divorce par consentement mutuel judiciaire et de la convention homologuée, la liquidation n'est pas non plussoumise à l'action en comblement de part.

De son côté, le praticien devra se montrer particulièrement vigilant, en amont, en s'assurant que les intérêts de l'un et de l'autre desépoux ne sont pas lésés.

2.3. Renseignements à obtenir des parties

Composition du patrimoine. Tout l'actif et tout le passif doivent être portés dans la liquidation. Le notairedoit donc demander aux époux tous les renseignements nécessaires à l'établissement de la liquidation. Enparticulier, il n'oubliera pas de se renseigner sur l'existence de contrats d'assurance-vie, à inclure, le caséchéant, dans l'actif de communauté.Dissimulation. L'époux qui aurait dissimulé sciemment l'existence d'une dette commune doit l'assumerdéfinitivement (C. civ., art. 1477, al. 2).L'époux ayant sciemment dissimulé un élément d'actif encourt les peines du recel. Il perd tous ses droits surle bien recélé et reste néanmoins tenu de la moitié du passif (C. civ., art. 1477, al. 1er. V. JCl. NotarialFormulaire, V° Divorce, fasc. 120 et 150).

2.4. Pièces à demander

Actes d'état civil. Pour déterminer la capacité des époux, il convient d'examiner leur acte de naissance.Cette pièce détermine leur âge et précise si elles ont fait l'objet ou non d'une mention au Répertoire civil.Pour connaître le régime matrimonial des intéressés, le praticien demandera utilement une copie de leuracte de mariage. Ce document révèle s'il a été ou non établi un contrat de mariage et si tel est le cas, ildevra se faire communiquer une copie du contrat.Titres et documents relatifs à l'actif et au passif. Pour établir l'état liquidatif et le partage des bienscommuns qui seront annexés à la convention de divorce, le notaire doit être en possession des titres depropriété des immeubles et fonds de commerce, des documents bancaires, des renseignements sur lesvaleurs mobilières, parts et actions de société. Il lui faut donc avoir justification du passif, prêts bancaires,impôts, cautionnement, etc.Obligations des époux. Afin que leur convention ne comporte aucun risque de remise en cause, lesépoux doivent communiquer au notaire tous renseignements et documents utiles notamment pour liquider lerégime matrimonial.Cette exigence reflète l'obligation de sincérité et de collaboration que le notaire peut rappeler aux époux, enmême temps que la sanction de recel.





RÉDACTION ET FORMULES

1. Rédaction


Forme du divorce (divorce judiciaire ou divorce extrajudiciaire par consentement mutuel)Composition du patrimoine ;Passif commun ;Revenus respectifs des époux ;Enfant à charge ;État liquidatif du régime matrimonial ;Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ;Formation des lots à partager ;Prestation compensatoire.

Dans le divorce par consentement mutuel, sous ses deux formes (divorce purement conventionnel oudivorce judiciaire), le notaire a vocation à intervenir lors de la liquidation du régime matrimonial mais lepraticien se voit désormais confier une mission supplémentaire, si les époux consentent mutuellement à leurdivorce par acte sous signature privée contresigné par avocats. En effet, quand il en sera requis, il déposeraleur convention au rang de ses minutes, pour lui conférer date certaine et force exécutoire (C. civ.,art. 229-1, al. 2).

1.1. Liquidation du régime matrimonial

1.1.1. Forme et contenu de l'acte

État liquidatif. Dans le cadre du divorce par consentement mutuel sans juge, la convention de divorceétablie dans les conditions prévues à l'article 1374 du Code civil comporte expressément, à peine de nullité,l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire, lorsque laliquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation(C. civ., art. 229-3, 5°).À peine d'irrecevabilité de la demande en divorce par consentement mutuel judiciaire, la requête comprenden annexe une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant, notamment, un étatliquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation (C. civ., art. 230).L'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire, lorsque la liquidation porte sur desbiens soumis à publicité foncière (CPC, art. 1091).Contenu de la liquidation. La liquidation s'entend de l'établissement des masses et aussi du partage. Demanière traditionnelle, le notaire reconstitue le patrimoine à partager. Il procède à la détermination du régimematrimonial qui peut poser, éventuellement, une difficulté en présence d'un élément d'extranéité. Ensuite, ildétermine avec les époux :

la composition active et passive du patrimoine (biens figurant dans la communauté ou dans l'indivision) ;mention doit être faite de la désignation, de la situation et des références d'acquisition ; tous les actifs sontpris en compte, y compris les biens mobiliers, immobiliers et les créances entre époux ; la mêmeexhaustivité est requise s'agissant des dettes ;

les mouvements financiers entre les patrimoines (récompenses, créances d'indivision, créances entreépoux) ;

les biens propres ou personnels aux époux ;l'état des dettes des époux.

Le notaire veille enfin à recueillir la volonté des parties sur leurs attributions. Bien que cela soit àdéconseiller, il est possible de laisser provisoirement un bien dans l'indivision, sous réserve qu'uneconvention d'indivision très précise soit conclue.

Attention : La liquidation doit comporter tous les éléments d'actif et de passif. En particulier, il ne faut pas omettre les contrats


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d'assurance-vie. À défaut, de grandes difficultés pourraient être soulevées ultérieurement.

1.1.2. Clauses usuelles

Liquidation et partage du régime matrimonial

Date d'effet de la dissolution du régime. Les époux conviennent des conditions de la liquidation de leursintérêts. Ils peuvent notamment choisir la date d'effet de la dissolution du régime matrimonial dans leursrapports pécuniaires (arg.C. civ., art. 262-1). En général, on retient la date à laquelle les époux ont cessé decohabiter et collaborer.

Remarque : Le report de la date de dissolution a des conséquences pratiques importantes, sur le plan de l'actif et du passif. Lenotaire peut faire des simulations chiffrées afin que les époux prennent exactement conscience de ces conséquences.

Prestation compensatoire

Ordre public. Le divorce met fin au devoir de secours entre époux (C. civ., art. 270, al. 1er) mais l'un d'euxpeut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparitéque la rupture du mariage crée dans les conditions de vie (C. civ., art. 270, al. 2).La disparité est constatée, en fonction des besoins et des ressources des époux, en tenant compte de leurévolution dans un avenir prévisible mais, dans la convention de divorce, les parties (de même que le juge,en cas de divorce contentieux) ne doivent pas prendre en considération, dans l'appréciation de la disparité,la part de communauté revenant à l'un ou l'autre des époux (Cass. 1re civ., 31 mars 2016, n° 15-18.065 :JurisData n° 2016-005989 ; Dr. famille 2016, comm. 117, J.-R. Binet).La prestation compensatoire présente un caractère d'ordre public, en sorte que les époux ne sauraient,avant toute procédure, transiger sur le droit futur à une prestation. Ils sont, en revanche, en droit d'yrenoncer, dans la convention de divorce conclue dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel.Fixation par les époux. Les époux qui ont opté pour le divorce par consentement mutuel fixent le montantet les modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par acte sous signature privéecontresigné par avocats ou dans la convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge (C. civ., art. 278,al. 1er). Ils décident notamment du principe, ou non, d'une prestation compensatoire, de ses modalités sousforme d'un capital versé en une ou plusieurs fois, sans aucune limitation, de rente viagère ou temporaire oud'un panachage des deux.La prestation compensatoire est généralement fixée en un capital versé soit en une fois, soit de façonéchelonnée. Dans ce cas, le paiement est fait sous forme de versements périodiques indexés, selon lesrègles applicables aux pensions alimentaires (C. civ., art. 275) ; étant précisé qu'aux yeux des juges, la renteallouée à titre de prestation compensatoire n'est obligatoirement indexée que lorsqu'elle est fixée par voiejudiciaire (CA Metz, 15 nov. 2016, n° 16/00699 : JurisData n° 2016-024449 ; Dr. famille 2017, comm. 8,A.-M. Caro).Lorsque la convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné paravocats fixe une prestation compensatoire sous forme de rente viagère, elle doit rappeler les modalités derecouvrement et les règles de révision de la créance, ainsi que les sanctions pénales encourues en cas dedéfaillance (CPC, art. 1144-4).

Remarque : Si les époux décident de fixer la prestation compensatoire en rente, ce qui sera exceptionnel, sauf si elle esttemporaire, il convient de leur faire signer une reconnaissance de conseils donnés.

Lien avec la liquidation. Pour fixer le montant de la prestation compensatoire, il est nécessaire deconnaître les modalités du partage. Par ailleurs, lorsqu'il s'agit d'un divorce par consentement mutuel, laprestation compensatoire s'articule souvent avec la liquidation de la communauté, qui peut prévoirl'attribution de certains biens notamment logement de la famille, mobilier au-delà des droits del'attributaire dans la masse, la différence formant la prestation.Dans le divorce par consentement mutuel, la prestation compensatoire peut consister dans l'attribution enpropriété d'un bien reçu par le débiteur de la prestation par succession ou donation.Dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, la convention homologuée précise leur valeur. Lorsqueces biens ou droits sont soumis à la publicité foncière, elle précise en outre les mentions nécessaires à lapublication du titre de propriété dans les formes prévues par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant





réforme de la publicité foncière (CPC, art. 1080). Dans le divorce par consentement mutuel, sans juge, laconvention de divorce précise également la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestationcompensatoire. Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l'attribution est opérée par acte dresséen la forme authentique devant notaire, annexé à la convention (CPC, art. 1144-3).Stipulations diverses. Les époux peuvent prévoir que le versement cessera à compter de la réalisationd'un événement déterminé (C. civ., art. 278, al. 1er), comme la mise à la retraite du débiteur, son invaliditétotale ou son décès.Les époux peuvent également stipuler que chacun d'eux aura la faculté, en cas de changement importantdans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties, de demander au juge de réviser laprestation compensatoire (C. civ., art. 279, al. 3). À défaut, la révision résultera d'un nouvel accord soumis àhomologation ou de la mise en uvre des règles légales de révision. Les dispositions des alinéas 2 et 3 del'article 275 du Code civil s'appliqueront, lorsque la prestation sera fixée sous forme de capital (révision, à lademande du débiteur, des modalités de paiement, en cas de changement important de sa situation et droitde se libérer à tout moment du solde du capital indexé). Il en ira de même des cas de modifications prévusaux articles 276-3 et 276-4 du même code, lorsque la prestation sera fixée sous forme de rente (révision,suspension ou suppression, à la demande du débiteur de la prestation, en cas de changement importantdans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties, substitution d'un capital à la rente, à lademande du débiteur ou du créancier. Il ne semble pas que la convention puisse écarter cette révision.Ces différentes stipulations sont également admises en cas de divorce par consentement mutuel sans juge(arg. C. civ., art. 279, al. 5).Il est à noter qu'aux yeux de la Haute juridiction, la prestation compensatoire judiciairement suspendue, surle fondement de l'article 276-3 du Code civil, en raison du changement important dans les ressources dudébiteur, prend effet à la date de la demande de suspension (Cass. 1re civ., 15 juin 2017, n° 15-28.076 :JurisData n° 2017-011538 ; Procédures 2017, comm. 200 , M. Douchy-Oudot ; JCP G 2017, 757).Transmission par décès de la prestation compensatoire. Au décès de l'époux débiteur d'une prestationcompensatoire, le paiement de celle-ci, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiementest supporté par tous les héritiers, qui n'y sont pas tenus personnellement, dans la limite de l'actifsuccessoral et, en cas d'insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leurémolument, sous réserve de l'application de l'article 927 du Code civil (C. civ., art. 280, al. 1er). En tout étatde cause, les legs ne sont exécutés qu'après apurement du passif et donc de la prestation compensatoire,conformément à l'adage Nemo liberalis nisi liberatus.Si la prestation compensatoire a été fixée en capital, le solde devient exigible ; si elle est sous forme derente, un capital immédiatement exigible lui est substitué, selon des modalités fixées par décret en Conseild'État (C. civ., art. 280, al. 2 et 3 . D. n° 2004-1157, 29 oct. 2004, art. 1 et 2).Dérogation par les époux. Les époux sont en droit de déroger aux règles résultant des articles 280 à280-2 du Code civil régissant la transmission de la prestation compensatoire au décès de son débiteur etl'imputation des pensions de réversion (C. civ., art. 279, al. 4 et 5). Les époux peuvent ainsi convenir, sousréserve d'homologation judiciaire (dans le divorce par consentement mutuel judiciaire), que les héritiersseront tenus ultra vires.

Remarque : Une telle dérogation est très dangereuse ; sauf cas tout à fait particulier, elle est vivement déconseillée. Si les épouxs'y résignent, il convient, là encore, de leur faire signer une reconnaissance de conseils donnés.

Dérogation par les héritiers. Les époux doivent savoir que leurs héritiers pourront décider ensemble demaintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombait à l'épouxdébiteur, en s'obligeant personnellement au paiement de cette prestation. À peine de nullité, l'accord seraconstaté par un acte notarié. Il sera opposable aux tiers, à compter de sa notification à l'époux créancier,lorsque celui-ci ne sera pas intervenu à l'acte (C. civ., art. 280-1, al. 1er). La prestation pourra être réviséeou bien faire l'objet d'une substitution en capital (C. civ., art. 280-1, al. 2).Dans une telle hypothèse, le notaire devra, en son temps, informer les intéressés sur les conséquences deleur décision (obligation ultra vires, possibilités de révision, etc.).

1.1.3. Clauses particulières

Partage avec soulte. Si les époux étaient mariés sous le régime de la communauté, il y a lieu, après avoirliquidé la communauté, de fixer les droits des parties, ainsi que le passif à acquitter, avant de procéder aupartage proprement dit.


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Les droits des parties étant déterminés, une proposition de partage est faite. Chacun des époux reçoit un lotdestiné à lui fournir le montant de ses droits. Si l'un reçoit un lot en nature d'une valeur supérieure à sesdroits, il est tenu de verser à l'autre une soulte à titre de compensation (C. civ., art. 826, al. 4.V. Fiche pratique n° 1769 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1385, Partage de communauté.V. également, JCl. Notarial Formulaire, V° Partage, fasc. 800).La soulte est susceptible d'être révisée, après le partage, lorsque le débiteur a obtenu des délais depaiement. Dans ce cas, si la valeur des biens qui sont échus au débiteur a augmenté ou diminué de plus duquart depuis le partage, par suite de circonstances économiques, les sommes restant dues augmentent oudiminuent dans la même proportion. Cette variation peut cependant être exclue par les parties (C. civ.,art. 828).Garantie de paiement. Si les parties s'accordent pour octroyer un délai de paiement au débiteur de lasoulte, elles peuvent garantir ce paiement par le privilège du copartageant (C. civ., art. 2374, 3° ). Lesintérêts sont alors garantis au même rang que le principal et dans les limites précisées par l'article 2432 duCode civil(V. Fiche pratique n° 1726 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1280, Inscription deprivilège ou d'hypothèque. Fiche pratique n° 1776 ou JCl. Pratique notariale Les actes, Fasc. 1420,Privilège immobilier. V. également, JCl. Notarial Formulaire, V° Bordereaux d'inscription hypothécaire,fasc. 160).Afin de limiter les frais et les formalités, les parties peuvent utilement convenir que l'époux créancierdispense le notaire d'inscrire immédiatement ce privilège, en se réservant la faculté d'y requérir à premièredemande ; étant précisé que l'inscription doit avoir lieu dans un délai de deux mois à compter de l'acte departage, afin que le privilège ne dégénère pas en hypothèque.

1.2. Divorce par consentement mutuel extrajudiciaire

1.2.1. Signature de la convention de divorce

Transmission du projet liquidatif aux avocats. lorsque les époux sont propriétaires d'un ou de plusieursbiens soumis à publicité foncière, le notaire doit remettre la copie authentique de l'acte portant liquidation durégime matrimonial aux avocats, afin que ces derniers l'annexent à la convention de divorce.Mission des avocats. Chaque avocat adressera ensuite à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandéeavec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne pourra être signé, à peine de nullité,avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception (C. civ.,art. 229-4, al. 1er). La convention aura force exécutoire au jour où elle aura date certaine (C. civ., art. 229-4,al. 2).Il est important que l'acte notarié portant règlement du régime matrimonial, transmis aux parties, par le biaisde leurs avocats, soit complet et définitif. Toute modification de l'état liquidatif ou de la convention de divorceferait partir un nouveau délai de réflexion de quinze jours. Toute correction, notamment, lors de la séance designature, est donc à proscrire.Date de la signature. À l'expiration du délai de réflexion, la convention de divorce est signée par les épouxet leurs avocats ensemble, en trois exemplaires. Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et datépar chacun des enfants mineurs, l'état liquidatif de partage en la forme authentique et l'acte authentiqued'attribution de biens soumis à publicité foncière. Il appartient aux avocats et aux parties de définir une datede rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du derniercourrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. La signature de l'un des époux nevaut pas réception de la convention par l'autre et ne présume pas celle-ci (V. Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche5).

Attention : Au moment de la signature de la convention, une mise en présence physique des quatre signataires est requise. Ce quisignifie qu'un rendez-vous commun aux deux époux et à leurs avocats doit être organisé. Aucun texte légal n'interdit aux intéressésde se retrouver chez le notaire, pour signer ensemble la convention de divorce.

Il ne faut pas perdre de vue que l'article 1175, 1° du Code civil exclut la possibilité d'établir et conserver sous forme électronique lesactes sous signature privée relatifs aux droits de la famille et que dans la mesure où la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016n'apporte aucune dérogation à ce principe, la signature par la voie électronique de la convention visée à l'article 229-1 du Code civiln'est pas admise (V. Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 5).

Nombre d'originaux. Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant,de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des





minutes d'un notaire. Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pourpermettre la formalité de l'enregistrement (C. civ., art. 1145).

1.2.2. Transmission de la convention signée au notaire

Choix du notaire. La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privéecontresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l'office notarialchargé de recevoir l'acte en dépôt au rang de ses minutes (CPC, art. 1144-1). Dans la majorité des cas, lenotaire chez lequel la convention sera déposée sera le même que celui qui a rédigé l'acte portant règlementdu régime matrimonial.Délai de sept jours. La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête desparties, par l'avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang de ses minutes, dans un délai de sept jourssuivant la date de la signature de la convention (CPC, art. 1146, al. 1er).La loi demeure muette sur le mode de transmission au notaire et l'on peut donc supposer que celle-ci seraassurée soit par une remise en main propre contre reçu daté et signé, soit par lettre recommandée avecaccusé de réception. Puisqu'un des originaux signés par les personnes concernées doit être transmis, toutenvoi dématérialisé est exclu.Dans l'hypothèse où l'avocat mandaté par les parties ne respecterait pas ce délai de sept jours, il est permisde penser qu'il engagerait sa responsabilité professionnelle et devrait répondre du préjudice lié à cet envoitardif mais le non-respect du délai ne parait pas un motif de refus du dépôt au rang des minutes. Enfin, iln'est pas inutile de préciser que selon la circulaire de présentation des dispositions en matière de divorce parconsentement mutuel conventionnel du 26 janvier 2017, « le délai de 7 jours de transmission de laconvention au notaire pour dépôt est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation »(Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 5).

1.2.3. Contrôle des exigences formelles

Impératif légal. Avant d'effectuer le dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes, le notairedoit contrôler le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3 du Code civil (C. civ.,art. 229-1, al. 2).Contenu de la convention. Dans la mesure où il lui faut vérifier les informations devant être comprises, demanière expresse, dans la convention, à peine de nullité de celle-ci, le notaire doit s'assurer que l'acte soussignature privée contresigné par les avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374 du Codecivil (C. civ., art. 229-1, al. 1er ) comporte :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacundes époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pourchacun de leurs enfants ;2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocatschargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ; le notaire s'assureainsi que les deux époux ont bien deux avocats distincts et que ces derniers n'appartiennentpas à la même structure d'exercice, ce qui serait la source d'un conflit d'intérêts ;3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans lestermes énoncés par la convention ;4° Les précisions concernant la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestationcompensatoire ;5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devantnotaire, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclarationqu'il n'y a pas lieu à liquidation ;6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par lejuge dans les conditions prévues à l'article 388-1 du Code civil et qu'il ne souhaite pas faireusage de cette faculté.

Enfin, le cas échéant, le notaire vérifie que la convention comporte la mention selon laquelle l'informationprévue au 1° de l'article 229-2 du même code n'a pas été donnée, en l'absence de discernement de l'enfantmineur concerné (CPC, art. 1144-2 . en ce sens, V. Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 6).


Fiches pratiques





Remarque : Ces différentes mentions étant prescrites à peine de nullité de la convention (C. civ., art. 229-3, al. 2), si l'une d'entreelles fait défaut, le notaire doit refuser d'effectuer le dépôt au rang de ses minutes.

Convention rédigée en langue étrangère. Dans l'hypothèse où elle est rédigée en langue étrangère, laconvention et ses annexes sont accompagnées d'une traduction effectuée par un traducteur habilité au sensde l'article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007(CPC, art. 1146, al. 2).Sans cette traduction, il faut considérer que le notaire ne serait pas en mesure de réaliser le contrôle desexigences formelles imposées par l'alinéa 2 de l'article 229-1 du Code civil et ne pourrait donc pas opérer ledépôt au rang de ses minutes.Annexe de la convention. Le notaire doit également s'assurer de la présence des annexes suivantes :

L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant, en la forme notariée, en présence debiens soumis à publicité foncière ;L'acte authentique par lequel un bien soumis à publicité foncière est attribué à titre deprestation compensatoire (CPC, art. 1144-3).

Si l'une de ces annexes manque, le notaire ne saurait effectuer le dépôt de la convention et doit informer lesavocats, afin qu'une convention complète soit rédigée, ce qui supposera le respect d'un nouveau délai deréflexion de quinze jours.Avant d'effectuer le dépôt, le notaire n'a pas à apprécier le discernement de l'enfant mineur, au moment dela délivrance de l'information par les parents, mais il doit vérifier le caractère effectif de cette informationmatérialisé par le formulaire daté et signé par le mineur qui n'a pas demandé à être entendu (V. Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 6).Lorsque le couple a plusieurs enfants mineurs communs, ils doivent remettre un formulaire à chacun d'eux.Si un seul formulaire fait défaut, la convention n'est pas complète et ne saurait faire l'objet d'un dépôt aurang des minutes.Légalité de la convention. Le notaire n'a pas à contrôler le contenu ou l'équilibre de la convention parlaquelle les époux constatent leur divorce. Il n'a pas non plus à procéder à une vérification d'écriture et designature, cette formalité relevant de la compétence des deux avocats, rédacteurs de l'acte contresigné pareux (C. civ., art. 1374) mais le praticien doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang deses minutes, vérifier la régularité de celle-ci, au regard des dispositions légales ou réglementaires.S'il est porté manifestement atteinte à l'ordre public, le notaire, en sa qualité d'officier public, pourra alerterles avocats sur la difficulté (V. Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).La liberté contractuelle ne permettant pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public (C. civ.,art. 1102 ), même si le refus de dépôt n'est pas envisagé par la circulaire précitée, il est difficile d'imaginerqu'un notaire accepte, dans les faits, de déposer au rang de ses minutes une convention qui porteraitouvertement atteinte à la loi (existence d'une clause dérogeant aux règles d'attribution de l'autorité parentaledécoulant de la filiation ou d'une clause de non-remariage, notamment).Légalité fiscale. En l'absence de biens soumis à publicité foncière, si la convention de divorce établie auxtermes de l'acte sous signature privée contresigné par les avocats est génératrice de droits d'enregistrementliés au règlement de la prestation compensatoire au moyen de biens communs ou à un partage de biens denature mobilière, le notaire ne saurait effectuer le dépôt au rang de ses minutes, sans s'assurer que lesparties ont provisionné les fonds nécessaires pour acquitter les droits dus (CGI, art. 862). Il pourra ainsi êtreamené à vérifier le calcul de l'impôt pour s'assurer de l'exactitude de la provision sollicitée et ne pas prendrele risque d'engager sa responsabilité.Pour éviter toutes difficultés ultérieures, il est permis de penser qu'en pratique, les avocats et le notairedécideront le plus souvent, d'un commun accord, que le notaire accomplira lui-même les formalités fiscaleset qu'il réglera les droits, comme tel est déjà le cas, en présence de biens soumis à publicité foncière.

1.2.4. Contrôle du respect du délai de réflexion

Délai de quinze jours. Avant de déposer la convention au rang de ses minutes, le notaire s'assureégalement que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu àl'article 229-4 précité du Code civil (C. civ., art. 229-1, al. 2).Date du dernier avis de réception. Afin de lui permettre d'effectuer ce contrôle, les avocats annexent à laconvention la copie des avis de réception des lettres recommandées adressées à chacun des époux et





contenant le projet de convention.Le notaire examine les dates des avis de réception et la date de signature de la convention. Si le délai entrele dernier avis de réception et la signature est inférieur à quinze jours, il doit refuser le dépôt (arg. Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 5).

1.2.5. Rédaction et signature de l'acte de dépôt

Objet du dépôt. Le dépôt au rang des minutes du notaire concerne, d'une part, la convention constatantl'accord des époux sur le principe même du divorce et sur l'ensemble de ses effets, contenue dans l'actesous signature privée, contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374 duCode civil et, d'autre part, ses annexes (arg. C. civ., art. 229-1, al. 2 . CPC, art. 1146).Les documents déposés doivent être désignés avec précision.Délai de quinze jours. Le dépôt de la convention et de ses annexes intervient dans un délai de quinzejours suivant la date de la réception de la convention par le notaire (CPC, art. 1146, al. 2).Ce délai ne constitue pas un délai de rétractation et le notaire peut donc procéder au contrôle formel de laconvention et au dépôt au rang de ses minutes, dès réception des documents. Le dépassement de ce délaine constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager laresponsabilité professionnelle du notaire (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).Dépôt par le notaire seul. Dans une première conception, le notaire dépose seul, au rang de ses minutes,à la requête des époux identifiés, la convention constatant leur divorce et ses annexes, telles que lesdifférentes pièces qui lui ont été transmises par l'avocat le plus diligent (arg. C. civ., art. 229-1 . CPC,art. 1146, al. 1er).Cette manière de procéder est conforme aux v ux des initiateurs de la réforme. En effet, selon uncommuniqué de la Chancellerie, du 27 décembre 2016, concernant l'acte de dépôt au rang des minutes d'unnotaire, « dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas leconsentement des parties ni l'équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni lesparties, ni les avocats ne se présentent devant lui » ; étant observé que cette analyse a été reprise par leConseil national des barreaux, dans un communiqué de presse du 29 décembre 2016 (V. Divorce parconsentement mutuel extrajudiciaire : réactions du ministre de la Justice et des instances : JCP N 2017,n° 1, act. 121 . en ce sens, V. également, Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).Le dépôt réalisé sous cette forme s'apparente au dépôt simple bien connu des praticiens. Le notaire rédigeun acte, dans lequel il relate la substance de l'acte sous seing privé contresigné par les avocats (C. civ.,art. 1377). Dans la rigueur des principes, à défaut du processus traditionnel d'authentification, ce dépôt neconfère ni l'authenticité ni la force exécutoire (V. JCl. Notarial Formulaire, V° Dépôt [acte de], fasc. 10) maisle législateur balaie les difficultés, en ouvrant la voie à un dépôt d'une nature sui generis attribuant, sur savolonté expresse, la force exécutoire à la convention, au jour où elle acquiert date certaine (C. civ.,art. 229-4, in fine).La circulaire précitée du 26 janvier 2017 prend d'ailleurs le soin d'indiquer que « le dépôt de la convention dedivorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d'acteauthentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l'accord des parties et entraîne la dissolutiondu mariage à cette date » (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).

Attention : Si le notaire dépose seul les différentes pièces, il lui faut s'assurer que les époux remplissent toujours les conditionsrequises pour leur divorce par consentement mutuel sans juge. Dans un communiqué du 29 décembre 2016, le Conseil supérieur dunotariat recommande au notaire déposant de joindre une attestation des époux, afin de vérifier qu'aucune requête en divorcecontentieux n'a été présentée, ainsi qu'une attestation des parents, afin d'être certain que l'enfant mineur n'ayant pas souhaité êtreentendu dans le formulaire prévu à cet effet, réitère sa position (V. JCP N 2017, n° 1, act. 121). De son côté, la circulaire prévoit queles différentes informations devront être données par l'avocat, par tous moyens, aucune condition de forme n'étant imposée (Circ.26 janv. 2017, préc., fiche 6).

Dépôt par les époux. Dans une autre conception, les époux déposent eux-mêmes la convention et sesannexes au notaire (en présence éventuelle de leurs avocats) et le requièrent de les mettre au rang de sesminutes, à la date du même jour, afin qu'il en soit délivré tous extraits, copies authentiques ou exécutoires àqui et quand il appartiendra.Les initiateurs de la réforme n'ont pas envisagé une telle possibilité mais aucun texte légal n'interditformellement au notaire de recevoir les époux et leurs avocats, à l'occasion du dépôt de la convention dedivorce au rang de ses minutes. De son côté, la circulaire précitée du 26 janvier 2017 ne semble pas fermerla porte à toute comparution. Certes, elle nous indique que « ni les époux, ni les avocats n'ont en principe à


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se présenter devant le notaire » (Circ. 26 janv. 2017 , préc., fiche 6) mais l'emploi des termes « en principe »peut laisser penser que des exceptions sont concevables.Arguments en faveur de la réception des époux. Le nouveau divorce sans juge ne prend effet que parle dépôt de la convention contresignée par avocats au rang des minutes du notaire (C. civ., art. 229-1, al. 2)et n'emporte dissolution du mariage qu'à la date de ce dépôt (C. civ., art. 260, 1°), cette dernière formalitéconstituant, sans nul doute, un élément indispensable au processus de divorce (C. civ., art. 229, al. 1er). Parsuite, en cas de décès d'un époux entre le jour de la signature de la convention et le jour du dépôt chez lenotaire, le mariage sera dissous par décès et non par divorce. La convention deviendra caduque et il nesaurait être question d'un quelconque dépôt.Les époux sont en droit, d'un commun accord, de renoncer à leur divorce et de révoquer leur convention,jusqu'au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire (arg. C. civ., art. 1193 , créé Ord. n° 2016-131,10 févr. 2016, art. 2 . en ce sens,Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6). D'un autre côté, ils peuvent décider dechanger de voie, jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d'un notaire, en saisissantla juridiction d'une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire, dans les conditions prévues auxarticles 1106 et 1107 du Code de procédure civile (CPC, art. 1148, al. 2).Enfin, dès qu'un enfant mineur manifestera son souhait d'être entendu par le juge, dans les conditionsprévues à l'article 388-1 du Code civil, la juridiction pourra être saisie selon les modalités prévues auxarticles 1088 à 1092, afin qu'il soit procédé à un divorce par consentement mutuel judiciaire (C. civ.,art. 1048, al. 1er)Dans le souci de respecter la loi, au moment du dépôt de la convention au rang de ses minutes, le notaire al'obligation de vérifier qu'aucun des événements ci-dessus n'est intervenu. Il lui faut donc s'assurer que lesépoux sont toujours en vie et, comme le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas (C. civ.,art. 229-3, al. 1er), il lui faut également avoir la certitude que les époux maintiennent leur volonté de divorcerpar consentement mutuel extrajudiciaire. Pour ce faire, le moyen le plus efficace consiste à recevoirphysiquement les intéressés (éventuellement en présence de leurs avocats), toutes les fois où les élémentsdu dossier le permettent.Il va de soi que le notaire ne saurait méconnaître les textes issus de la réforme du 18 novembre 2016 et que,dans sa plénitude, le processus d'authentification lui est refusé. Il n'a pas à contrôler l'équilibre de laconvention ou à procéder à une reconnaissance d'écriture et de signature, puisque ces précautions relèventde la mission exclusivement dévolue aux avocats (C. civ., art. 1374) mais son statut lui impose de procéderà un dépôt juridiquement valable, au regard des textes légaux et réglementaires, afin que la convention dedivorce produise, sans ambiguïté, tous ses effets juridiques (date certaine, force exécutoire). Le dépôt aurang des minutes étant une formalité légale indispensable au déroulement du divorce sans juge (C. civ.,art. 229, al. 1er), la réception des époux, dans le souci de vérifier le maintien de leur consentement à cetteforme de divorce, ne nous paraît pas contraire à l'esprit général de la réforme (En faveur de cetteinterprétation et pour une vision détaillée des différents enjeux et des nécessaires précautions pratiques,V. Cl. Brenner, Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l'an II ? : JCP N 2017, n° 8, act. 262; selon cet auteur, la réception des époux, « sans prétendre pouvoir la remplacer, pourrait être regardéecomme une garantie équipollente à une reconnaissance formelle d'écriture et de signature de nature àrendre juridiquement acceptable le fait que la convention de divorce reçue par notaire produise les mêmeseffets qu'un acte authentique qu'il aurait personnellement reçu »).

Remarque : En présence des époux, lors du dépôt de la convention, le notaire a toute latitude pour apprécier la légalité de celle-ci.S'il est porté manifestement atteinte à l'ordre public, le notaire, en sa qualité d'officier public, pourra alerter les avocats sur ladifficulté. Seule une saine collaboration entre le notaire et les avocats des parties, en conciliant la compétence de chacun desintervenants sera au service de la nécessaire sécurité juridique et permettra de mettre sur pied des accord conformes aux intérêtsdes époux, dans le respect du droit de leurs enfants mineurs communs et des tiers (en ce sens, V. Cl. Brenner, op. préc.).

Attestation de dépôt. Lorsqu'il a effectué le dépôt de la convention au rang de ses minutes, le notairedélivre une attestation de dépôt mentionnant l'identité des époux et la date du dépôt (CPC, art. 1147,al. 1er).L'attestation doit préciser, outre les coordonnées du notaire, la mention du divorce, l'identité complète desépoux, leurs lieu et date de naissance, le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sontinscrits, ainsi que la date de dépôt (Circ. 26 janv. 2017, préc., fiche 6).Au vu de cette attestation, mention du divorce sera portée en marge de l'acte de mariage ainsi que de l'actede naissance de chacun des époux, à la requête de l'intéressé ou de son avocat (CPC, art. 1147, al. 1er.V. JCl. Notarial Formulaire, V° État civil, fasc. 12).





Enfin, d'une manière générale, il sera justifié, à l'égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévuà l'article 229-1 du Code civil par la production de l'attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d'une copiede celle-ci (CPC, art. 1148).

2. Formules

JCl. Notarial Formulaire, V° Divorce, fasc. 35, 45, 137, 155, 165 .


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FORMALITÉS ET TAXATION

1. Formalités

Formalités fiscales. Les formalités fiscales sont liées principalement au paiement des droitsd'enregistrement et des éventuelles déclarations de plus-values immobilières ou professionnelles.Publicité foncière. S'il comporte des biens immobiliers, le partage est publié au fichier immobilier de lasituation des immeubles (D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 28, 4° , e. CGI, art. 647.V. BOI-ENR-PTG-10-10, 3 sept. 2015, § 1).Formalités particulières. Il doit être procédé à diverses formalités suivant la nature des biens compris aupartage (fonds de commerce, fonds artisanal, entreprise agricole, marques, brevets, propriété industrielle,propriété littéraire et artistique, etc).Ainsi, lorsque le partage comporte des droits sur un fonds de commerce, l'acte doit, dans la quinzaine de sadate, être publié dans un journal habilité à recevoir les annonces judiciaires et légales dans l'arrondissementou le département dans lequel le fonds est exploité et sous forme d'extrait ou d'avis au Bulletin officiel desannonces civiles et commerciales (C. com., art. L. 141-12 , réd. L. n° 2016-1524, 14 nov. 2016, art. 21.V. JCl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, fasc. 180).

2. Taxation

2.1. Enregistrement

Droits de mutation. La prestation compensatoire ne donne pas lieu à la perception de droits de mutationà titre gratuit, lorsqu'elle est acquittée au moyen de biens propres du débiteur (CGI, art. 1133 ter).Biens indivis. Les versements en capital effectués grâce à des biens communs, auxquels il convientd'assimiler les biens dépendant d'une société d'acquêts accessoire à un régime de séparation de biens ougrâce à des biens indivis entre époux séparés de biens et acquis pendant le mariage donnent lieu aupaiement du droit de partage de 2,50 % (BOI-ENR-DMTG-20-10-20-20, 2 sept. 2016, § 160).Droit fixe. Certains versements en capital effectués grâce à d'autres biens entraînent en principe laperception d'une imposition fixe de 125 , au 1er janvier 2017 (CGI, art. 680). Il s'agit du versement d'unesomme d'argent, de l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitationou d'usufruit, et de versements de sommes d'argent destinés à constituer le capital et réalisés sur unepériode inférieure ou égale à douze mois à compter de la date à laquelle le jugement de divorce est passéen force de chose jugée.Droits immobiliers. Par exception, les versements effectués au moyen d'immeubles ou de droits réelsimmobiliers donnent lieu à une imposition proportionnelle au taux de 0,71498 % (CGI, art. 1020).L'administration fiscale a commenté cette mesure dans une instruction du 20 décembre 2005(BOI 7 A-3-05 .

BOI-ENR-DMTG-20-10-20-20, 2 sept. 2016, § 170).Tableau récapitulatif. Afin d'avoir un aperçu complet sur la fiscalité liée au divorce, nous publions ci-aprèsun extrait du Guide fiscal des actes, Second semestre 2017, I, 96 à 98 (éd. LexisNexis).

Nature del'opération

Nature de la taxa-tion

Articles CGI Taux Base de taxation

prestation com-pensatoire en capit-al ;

versements dedeniers propreseffectués sur unepériode à 12 mois

Droit fixe 1133 ter 125






versements dedeniers propreseffectués sur unepériode supérieureà 12 mois jusqu'à 8ans

Absence de droits(régime des pen-sions alimentaires)

80 quater


abandon de biensmeubles communsà un époux ou de bi-ens dépendantd'une sociétéd'acquêts



abandon de bienscommuns à unépoux ou de biensdépendant d'unesociété d'acquêts

Droitd'enregistrement

748 2,50 % Sur l'actif netpartagé sansdéduction dessoultes ou plus-values


abandon de biensacquis en indivisionpendant le mariage ;

époux séparés debiens


748 2,50 % Sur la valeur des bi-ens abandonnés

versement de den-iers communs


748 2,50 % Sur l'actif netpartagé sansdéduction dessoultes ou plus-values




Fiches pratiques





abandon de biensmeubles, propres,personnels ou indi-vis


abandon de biensimmeubles, propres,personnels ou indi-vis

TPF 1020 1647, V-b 0,70 % Fraisd'assiette : 2,14 %

Sur la valeur des bi-ens abandonnés

conversion d'unerente en capitaleffectuée en applic-ation des art-icles 276-4 et 280du Code civil


versement en cap-ital < 2 700 paran ;

au profit d'un en-fant (C. civ.,art. 373-2-3)

Exonération desdroits de mutation àtitre gratuit à con-currence de 2 700par année restant àcourir jusqu'à ceque le bénéficiaireatteigne 18 ansquelle que soit lanature des bienstransmis

757 A

versement en cap-ital > 2 700 paran ;

au profit d'un en-fant (C. civ.,art. 373-2-3)

Exonération desdroits de mutation àtitre gratuit jusqu'à2 700

Droits de mutation àtitre gratuit pour lesurplus

TPF

757A Néant

Tarif en ligne directe

0,70 % Fraisd'assiette : 2,14 %

Sur la valeur des bi-ens transmis

2.2. Publicité foncière

La taxe versée au service chargé de la publicité foncière de 0,715 % et la contribution de sécurité





immobilière visée aux articles 879 et 881 K du Code général des impôts (ancien salaire du conservateur) de0,10 % sont perçus sur la valeur des immeubles.

2.3. Plus-values

Plus-values des particuliers. Les partages même à charge de soulte ne constituent pas des cessionsà titre onéreux lorsqu'ils portent sur des biens provenant d'une succession ou de communauté conjugale.Aucune taxation n'est donc opérée à cette occasion.

Attention : L'attribution d'un bien propre de l'ex-époux débiteur, en paiement d'une prestation compensatoire en capital, doit êtreregardée, conformément aux dispositions de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au droit du divorce et à l'article 281 du Codecivil , comme une cession à titre onéreux, laquelle constitue le fait générateur de la plus-value immobilière (Rép. min. éco.,n° 83591 : JOAN Q 29 août 2006, p. 9083 . BOI-RFPI-PVI-10-30, 11 févr. 2013, § 20. V. JCl. Fiscalité immobilière, fasc. 372).

Le divorce peut avoir une incidence sur l'évaluation du patrimoine autorisant une exonération de l'imposition. L'exonération au titrede la résidence principale peut être limitée à l'époux occupant l'immeuble lors de la vente mais elle peut être également étendue auxdeux époux lorsque la cession du logement est motivée par leur rupture et intervient dans un délai normal après leur séparation(V. Guide des plus-values immobilières des particuliers : éd. LexisNexis).

Plus-values professionnelles. Pour déterminer les conséquences fiscales de la dissolution par divorced'une communauté entre époux comportant des éléments d'actif professionnel, il est admis que lacommunauté constitue une indivision. Si l'entreprise ayant dépendu de la communauté est attribuée à l'undes époux qui en poursuit l'exploitation, cette opération équivaut à une cessation d'indivision. Or, lacessation d'une indivision n'équivaut à une cession d'entreprise qu'à l'égard du seul indivisaire qui se retire.Par suite, sont imposables les plus-values réalisées lors de la cession de ses droits indivis par ce dernier(V. JCl. Notarial Répertoire, V° Impôts et contributions, fasc. 256-10).

2.4. Tarif des notaires

2.4.1. Tarif issu du décret du 8 mars 1978

Émoluments proportionnels. Plusieurs émoluments peuvent s'appliquer en fonction des situationsprévues par le tableau I, n° 63 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978 modifié par le décretn° 2011-188 17 février 2011(V. JCl. Pratique notariale Commentaire du tarif des notaires, Fasc. 1170).Partage volontaire. Le partage donne lieu à la perception d'un émolument proportionnel calculé commesuit :1° Sur l'actif brut : l'émolument n'est perçu qu'une seule fois sur les valeurs qui figurent dans plusieursopérations successives comprises dans un même acte de liquidation, au tarif S1 coefficient 1,25, soit :

de A %

(TVA comprise)

Ajouter

(TVA comprise)

0 6 500 6

6 500 17 000 2,475 229,12

17 000 60 000 1,65 369,37

Au-delà 1,2375 616,87

2° Sur les reprises en nature : émolument proportionnel non dégressif de 0,598 % TTC.Partage de biens indivis dans les autres cas. Dans les autres cas que ceux prévus ci-dessus, le partagedonne lieu à un émolument calculé comme suit, au tarif S1, coefficient 2/3, soit :


Fiches pratiques





De A %

(TVA comprise)

Ajouter

(TVA comprise)

0 6 500 3,2

6 500 17 000 1,32 122,20

17 000 60 000 0,88 197

Au-delà 0,66 329

Liquidation sans partage. En cas de liquidation sans partage, l'émolument est calculé comme suit, autarif S1, coefficient 0,50, soit :

de A %

(TVA comprise)

Ajouter

(TVA comprise)

0 6 500 2,4

6 500 17 000 0,99 91,65

17 000 60 000 0,66 147,75

Au-delà 0,495 246,75

2.4.2. Tarif issu des décret et arrêtés du 26 février 2016 et 20 janvier 2017

Émolument fixe. Le dépôt au rang des minutes de la convention prévue à l'article 229-1 du Code civil(C.com., art. A. 444-173-1) donne lieu à la perception d'un émolument fixe, conformément au tableau ci-après :

Désignation de la prestation Émolument

Dépôt au rang des minutes de la convention prévueà l'article 229-1 du Code civil

42

Partage volontaire. Le partage volontaire (C. com., art. A. 444-121. Numéro 101 du tableau 5) donnelieu à la perception :d'un émolument proportionnel à l'actif brut, selon le barème suivant :





De à %

(HT)

0 6 500 4,931

6 500 17 000 2,034

17 000 60 000 1,356

Au-dessus 1,017

Attention : L'émolument prévu ci-dessus n'est perçu qu'une seule fois sur les valeurs qui figurent dans plusieurs opérationssuccessives comprises dans un même acte de liquidation.

d'un émolument proportionnel non dégressif de 0,493 % sur les reprises en nature.Partage de biens indivis dans les autres cas. Le partage de biens indivis (C. com., art. A. 444-122.Numéro 102 du tableau 5) donne lieu à la perception d'un émolument proportionnel, selon le barèmesuivant :

De à %

(HT)

0 6 500 2,630

6 500 17 000 1,085

17 000 60 000 0,723

Au-dessus 0,542

Liquidation sans partage. La liquidation sans partage (C. com., art. A. 444-123. Numéro 103 dutableau 5) donne lieu à la perception d'un émolument proportionnel, selon le barème suivant :

De à %

(HT)

0 6 500 1,972

6 500 17 000 0,814

17 000 60 000 0,542

Au-dessus 0,407


Fiches pratiques





3. Check-list

S'assurer que les deux époux ont bien la volonté de divorcer ;Contrôler leur capacité juridique ;Prendre toutes précautions nécessaires, si l'un des époux est placé sous un régime deprotection ;Prévenir les époux que leurs enfants mineurs doivent être informés de leur volonté de divorcerpar consentement mutuel ;Rechercher la date d'effet du divorce, si les époux sont séparés de fait depuis un certaintemps ;Recueillir le maximum d'informations et de documents sur la consistance du patrimoine desépoux ;Inciter les époux à conclure des accords amiables équilibrés ;Procéder à la liquidation du régime matrimonial et au partage des biens ;Vérifier la régularité formelle de la convention contresignée par les avocats ;S'assurer du respect des délais légaux ;Ne pas omettre de déposer les annexes de la convention ;Veiller à préparer une attestation de dépôt.

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Documents

N° 1702 Rédiger les actes d'un divorce par … · A. Devers, Le divorce sans juge en droit international privé : Dr. famille 2017, dossier 5 M. Douchy-Oudot, Du nouveau en matière