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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Caso Arbitral Consorcio AltesaEIVI SAC vs Instituto Metropolitano
Protransporte de Lima
Contrato No0142007MMLTMPL Corredor segregado de alta capacidad de
Lima Metropolitana corredor Sur Tramo II
DEMANDANTE
CONSORCIO ALTESAEIVISACEn adelante CONSORCIO el Demandante o
el Contratista
DEMANDADO
INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA En adelante
PROTRANSPORTE el Demandado o la Entidad
TRIBUNAL ARBITRAL
DR FERNANDO CANTURRIAS SALAVERRY PresidenteDR ALFREDO LEÓN SEGURA
DR DIEGO ZEGARRA VALDIVIA
SECRETARIA ARBITRAL
CARLA DE LOS SANTOS LÓPEZ
SEDE DEL ARBITRAJE E IDIOMA
Jirón HuÆscar N 1539 Oficina 303 Distrito de Jesœs María Lima
El idioma aplicable es el castellano
Lima 18 de noviembre de 2010
1
I ANTECEDENTES
11 La Instalación del Tribunal Arbitral
Con fecha 16 de julio de 2009 en la sede del arbitraje y con la presencia de
ambas partes se procedió a la Instalación del Tribunal Arbitral diligencia en la
cual se fijaron las reglas del arbitraje
AI respecto se deja constancia que ninguna de las partes ha impugnado 0
reclamado contra el contenido del Acta de Instalación dando su conformidad
tÆcita a cumplir con las disposiciones contenidas en Østa
En dicha audiencia los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido
debidamente designados y dejaron constancia que no estaban sujetos a
incompatibilidad o compromiso alguno con las partes así como que se
desenvolverían con imparcialidad independencia y probidad
II EL PROCESO ARBITRAL
LA DEMANDA
El CONSORCIO presentó su demanda mediante escrito de fecha 3 de agosto de
2009 la misma que fue admitida a trÆmite mediante Resolución N 1 de fecha 7
de agosto de 2009
El Petitorio
En el mencionado escrito el CONSORCIO seæaló como sus pretensiones las
si uientes L9
2
1 Primera Pretensión Principal Que PROTRANSPORTE reconozca y pague
al Consorcio ALTESAEIVISAC la suma de US 20614762 sin incluir
IGV correspondiente a la Valorización de Cierre que se sustenta en los
gastos generales variables del Contrato de Obra
2 Segunda Pretensión Principal Que PORTRANSPORTE reconozca y
pague al Consorcio ALTESAEIVISAC la suma de US3300710 incluido
IGVcorrespondiente alos gastos de la Ampliación de Plazo No 06
Fundamentos de Hecho y de Derecho
El Demandante como argumentos de defensa expresa esencialmente lo siguiente
a Mediante Carta No 009PROTRANSPORTE2009 de 25 de marzo de
2009 el CONSORCIO presenta su valorización de cierre sustentada en los
gastos generales variables del Contrato No0142007MMLTMPL Corredor
segregado de alta capacidad de Lima Metropolitana corredor Sur Tramo
II en adelante el CONTRATO que afirma son adeudados por la Entidad
y que ascienden a la suma de US20614662 sin incluirIGV
b Mediante Carta No CCLS02909de 15 de abril de 2009 la Supervisión
concluye que esta presentación es innecesaria porque ya se encuentra
contemplado en la Liquidación de Obra en trÆmite y porque ademÆs no
estÆ contemplada en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
en adelante la LCAE y su Reglamento en adelante RELCAE y el monto
de los gastos variables reclamados representan la suma total de todos los
gastos generales variables que fueron deducidos en los presupuestos
deductivos que fueron aprobados por la Entidad y no fueron impugnados en
Gsu momento i
3
c AI amparo de la ClÆusula Arbitral contenida en la Addenda No 5 al
CONTRATO de 30 de junio de 2008 el CONSORCIO tramitó el
Memorando de Reclamación con la finalidad de que se revoque la decisión
del Supervisor
d Mediante Oficio No 2352009MMUIMPUGOM de 23 de abril de 2009
PROTRANSPORTE considera que la presentación de la valorización de
cierre resulta extemporÆnea e innecesaria y no estÆ contemplada en el
CONTRATO ni en la LCAE PROTRANSPORTE sustenta su decisión en el
numeral 2 del Informe de Supervisión contenido en la Carta No CCLS029
09 de 15 de abril de 2009
e Respecto al criterio de la Supervisión el CONSORCIO observa que se ha
considerado correcto deducir los gastos generales del CONTRATO en
relación al monto deducido por concepto de presupuestos deductivos sin
que se considere lo dispuesto en el numeral 33 del Anexo I ANEXO DE
DEFINICIONES del RELCAE que solamente autoriza a deducir los gastos
generales variables del CONTRATO cuando el plazo de ejecución de este
se ve afectado yo reducido como consecuencia de la aprobación de
presupuestos deductivos lo que no ha sucedido en este caso porque el
plazo contractual no ha variado
f AdemÆs su reclamo no resulta extemporÆneo e innecesario ello por cuanto
conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del RELCAE las valorizaciones
tienen el carÆcter de pago a cuenta por lo que el contratista tiene el
derecho a reclamar cualquier monto contractual pendiente de pago por
concepto de gastos generales sin que exista plazo de caducidad
g Seguidamente identifica que los gastos generales variables del
CONTRATO se establecieron en la suma de US 70488738 sin incluir
IGVsiendo para un plazo contractual de 300 días calendario Los gastos
4
generales variables pagados por la Entidad ascienden a US49873978sin incluirIGV En consecuencia existe una suma impaga que es materia
de este reclamo
h Respecto a su reclamo referido a los mayores gastos generales
correspondientes a la Ampliación de Plazo No 06 el CONSORCIO hace
referencia a la Carta No012PROTRANSPORTE2009 de 20 de abril de
2009 mediante el cual el contratista presenta su solicitud de cuantificación
y reconocimiento de mayores gastos generales correspondientes aesta
ampliación que asciende a la suma de US3300771 incluido elIGV
i Mediante Carta No CCLS03109 de 24 de abril de 2009 la Supervisión
concluyó que la solicitud era extemporÆnea El 30 de junio de 2008 el
CONSORCIO remitió el Memorando de Reclamación con el objeto que se
revoque la decisión del Supervisor Sin embargo mediante Oficio No 320
2009MMUIMPUGOM de 19 de mayo de 2009 PROTRANPORTE ratifica
la decisión del Supervisor
j Sobre este particular el CONSORCIO entiende que los mayores gastos
generales que se generan de la Ampliación de Plazo No 06 se obtienen
multiplicando el nœmero de días correspondientes a la ampliación por el
gasto general diario siendo la causal invocada por el contratista el atraso
no atribuible a Øste
k En ese sentido entiende que en los contratos de obra a precios unitarios el
gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales directamente
relacionados con el tiempo de la ejecución de obra ofertado entre el nœmero
de dfas del plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste Iploen donde Ip es el índice General de Precios al Consumidor Código 39
aprobado por el Instituto Nacional de Estadistica e InformÆtica
correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliación de
5
plazo contractual julio 2008 e lo es el mismo índice de precios
correspondiente al mes del valor referencia abril 2007 Aplicando esta
fórmula se obtiene en monto reclamado en esta pretensión
I El CONSORCIO ampara su demanda en lo dispuesto en los artículos 255
260 261 262 y demÆs pertinentes del RELCAE
El CONSORCIO ofrece seguidamente el mØrito de diversa prueba documental
CONTESTACIÓN DE IA DEMANDA
PROTRANSPORTE mediante escrito ingresado el 27 de agosto de 2009 contesta
la demanda
El petitorio
La Entidad seæaló como petitorio de su contestación de demanda que el Tribunal
Arbitral declare improcedentes o infundadas en todos sus extremos todas las
pretensiones establecidas en el escrito de demanda presentado por el
CONSORCIO
Fundamentos de Hecho y de Derecho
La Entidad expresa esencialmente lo siguiente
a En el aæo 2007 se convocó a la Licitación Pœblica Internacional LPI No 001
2007MMUIMPL con el objeto de contratar los servicios de una empresa
para la construcción del Corredor Sur Tramo II Intersección de la Vía
Expresa con la Av Repœblica de PanamÆ Intersección de la calle Los
Pumas con la Av Prolongación Repœblica de PanamÆ en un plazo de C6
ejecución de 300 días calendario Se eligió con la mejor oferta la del
CONSORCIO
b El 16 de julio de 2007 se suscribe el CONTRATO por el monto de US
1143122979 incluido elIGV y por un plazo de ejecución de 300 días
calendario bajo el sistema de precios unitarios
c La ClÆusula 2 de las Condiciones Generales del Contrato en adelante
CGCdispone que el mismo se interpreta segœn un orden de prelación
d El 21 de diciembre de 2007 se suscribió la Addenda No 01 al CONTRATO
modificando la ClÆusula 21 de las Condiciones Particulares del Contrato en
adelante CPC referida al precio del CONTRATO por efecto de la
aplicación del Presupuesto Adicional No 01 el Deductivo Vinculante No 01
y el Deductivo No Vinculante respectivo incremento en372del precio
e El 30 de abril de 2008 se suscribió la Addenda No 02 al CONTRATO
modificando la ClÆusula 21 de lasCPC referida al precio del CONTRATO
por efecto de la aplicación del Presupuesto Adicional No 02 y el Deductivo
Vinculante No 02 incremento en051 del precio
f El 11 de junio de 2008 se suscribió la Addenda No 03 al CONTRATO
modificando la Sub ClÆusula 187 de las CPC referida al plazo de
ejecución del CONTRATO por efecto de la Ampliación de Plazo No 04 por
31 días A consecuencia de ello el plazo de ejecución pasó a ser de 331
días calendario
g El 27 de junio de 2008 se suscribió la Addenda No 04 al CONTRATO
modificando la ClÆusula 21 de las CPC referida al precio del CONTRATO
por efecto de la aplicación del Presupuesto Adicional No 01 Reformulado
7
el Presupuesto Adicional No 03 y del Deductivo Vinculante No 03
disminución del precio en003
h El 30 de junio de 2008 se suscribió la Addenda No 05 al CONTRATO
modificando la ClÆusula 11 de las CPC referido a la solución de
controversias
i El 18 de julio de 2008 se suscribió la Addenda No 06 al CONTRATO
modificando la ClÆusula 21 de lasCPC referida al precio del CONTRATO
por efecto de la aplicación del Presupuesto Adicional No 04 incremento en
011 del precio
j El 30 de julio de 2008 se suscribió la Addenda No 07 al CONTRATO
modificando la Sub ClÆusula 187 de las CPC referida al plazo del
CONTRATO por efecto de la Ampliación de Plazo No 06 por 11 días
calendario A consecuencia de ello el plazo de ejecución pasó a ser de 342
días calendario
k En cuanto a la aplicación del CONTRATO conforme a la ClÆusula 2 de la
CGC las CPCprevalecen sobre las CGCPor su parte en cuanto a la
legislación aplicable entiende que en aplicación de la ClÆusula 10 de las
CGC resultan de aplicación supletoria al CONTRATO la LCAE y el
RELCAE
I Respecto a la Primera Pretensión Principal del CONSORCIO afirma que la
posición del contratista no se ciæe a lo establecido en los documentos
contractuales En efecto refiere a la ClÆusula 25 de las CGCacerca de
las Valorizaciones y a la ClÆusula 49 de las mismas CGC acerca de la
liquidación final que segœn la Entidad en ninguno de sus extremos
contempla la posibilidad de la presentación de la llamada Valorización de
Cierre mÆs bien seæala la obligación del contratista de proporcionar al
8
supervisor la liquidación final en la que Øste deberÆ incluir todos aquellos
montos que considere se le adeudan en virtud del CONTRATO Es mÆs ni
la LCAE ni el RELCAE contemplan tal figura
m Seguidamente identifica que durante la ejecución del CONTRATO se han
tramitado y pagado al contratista 13 valorizaciones que cubren todos los
meses trabajados
n Se pregunta seguidamente acerca de si el contratista consideraba que
existían a lo largo de la ejecución del CONTRATO gastos generales
impagos primero no los incluyó en todas y cada una de las valorizaciones
pagadas por la entidad mensualmente y segundo si Østos montos no
fueron reconocidos en dichas valorizaciones cómo no los incluyó en la
liquidación final de la obra conforme al CONTRATO en calidad de
conceptos pendientes de pago La Entidad se responde afirmando que lo
que pretende el contratista es reclamar por los gastos generales variables
que en su momento fueron deducidos vía los presupuestos deductivos
aprobados por la Entidad y que dieron mØrito a la celebración y suscripciónde las respectivas Addendas al CONTRATO
o En efecto identifica que en el Presupuesto Deductivo de Obra No 01NO
VINCULANTE se descontó al contratista US 5737626 de gastos
generales En el Presupuesto Deductivo de Obra No01VINCULANTE se
descontó US 12563514 en el Presupuesto Deductivo de Obra No 02
VINCULANTE US2181410 y en el Presupuesto Deductivo de Obra No
03 VINCULANTE se descontó US132211 por concepto todos de gastos
generales lo que hace un total de US 20614760 monto que ahora se
reclama
p Agrega PROTRANSPORTE que todos estos Presupuestos Deductivos de
Obra tuvieron como correlato los respectivos Presupuestos Adicionales en
9
los que se reconoció a favor del contratista los respectivos gastos generalesel Presupuesto Deductivo de Obra No01VINCULANTE tuvo su correlato
en el Presupuesto Adicional de Obra No 01REFORMULADO
reconociØndose US 18719816 por gastos generales el PresupuestoDeductivo de Obra No 02VINCULANTE tuvo su correlato en el
Presupuesto Adicional de Obra No 02 reconociØndose US2700995 por
gastos generales el Presupuesto Deductivo de Obra No 03
VINCULANTE tuvo su correlato en el Presupuesto Adicional de Obra No
03 en el que restando los gastos correspondientes alos componentes no
vinculados se reconoció al contratista US534395 por gastos generales
y finalmente en el Presupuesto Adicional de Obra No 04 se reconoció a
favor del contratista US 109520 por gastos generales todos los que
suman US 22064726
q Con ello entiende PROTRANSPORTE que demuestra que no existe deuda
impaga alguna y que en la Liquidación de la Obra se han incluido todos los
valores actualizados por este concepto despuØs de aplicados los
deductivos y adicionales de obra
r AdemÆs resalta la Entidad que en su momento el CONSORCIO manifestó
su conformidad y suscribió las Addendas Nos 01 02 y o4
s En consecuencia para PROTRANSPORTE se trata de una pretensión de
doble pago
t En cuanto a la Segunda Pretensión Principal del CONSORCIO
PROTRANSPORTE entiende que es absolutamente extemporÆnea
u Identifica que los hechos que motivaron la solicitud de Ampliación de Plazo
No 06 se suscitaron en julio de 2008 asiento No 258 del Cuaderno de GObra cuando el contratista comunicó a la Supervisión que la obra se había
10
visto paralizada en diversos sectores Km 93al Km 12 por los trabajos de
demolición de cÆmaras iniciados por la empresa Telefónica del Perœ
conforme consta del asiento No 264 del Cuaderno de Obra
v Con carta de fecha 14 de julio de 2008 el CONSORCIO presentó su
expediente de Ampliación de Plazo No 06 el mismo que se tramitó
conforme a la ClÆusula 469de las CPC contando con el visto bueno del
Supervisor quien consideró procedente aprobar la solicitud de ampliación
de plazo en forma parcial por 11 días calendarios con los mayores gastos
generales correspondientes los mismos que debían ser acreditados
w En virtud a ello se expidió la Resolución de Gerencia de Obras y
Mantenimiento No0332008MMUIMPUGOM de 22 de julio de 2008 en el
que se resolvió declarar parcialmente procedente la Ampliación de Plazo
No 06 por 11 días calendario y aplicando el segundo pÆrrafo del artículo
260 del RELCAE se dispuso que el CONSORCIO debla acreditar los
mayores gastos generales Sin embargo y aun cuando se suscribió la
Addenda No 7 al CONTRATO el 30 de julio de 2008 la contratista reciØn
en el aæo 2009 formuló cuestionamientos respecto a los gastos generalesreconocidos en la mencionada resolución Es mÆs entregó la obra y el 5 de
febrero de 2009 en concordancia con el Supervisor presentó la Liquidación
Final sin considerar este tema
x Entiende pues que aquí aplicarla la figura de los actos propios y que
ademÆs conforme al artículo 269 del RELCAE el CONSORCIO no ha
observado a tiempo la Liquidación Final de la Obra
y Seguidamente afirma PROTRANSPORTE que si el Tribunal Arbitral no
declara improcedente por extemporÆnea esta pretensión igual la debe de
declarar infundada en el fondo ya que los mayores gastos generales deben
calcularse específicamente para la causal invocada en la solicitud de
ll
v
ampliación de plazo es decir una referida a la paralización de obra por
causas de fuerza mayor no atribuible al contratista que conforme al artículo
260 del RELCAE requiere que los gastos generales sean acreditados Por
lo tanto en la medida que el CONSORCIO no los ha acreditado esta
pretensión es infundada
z PROTRANSPORTE ampara su contestación a la demanda en lo dispuesto
en el articulo 201 de la LCAE articulo 260 del RELCAE y los artículos
1354 1361 y 1362 del Código Civil
La Entidad ofrece en calidad de medios probatorios de su contestación el mØrito
de diversa prueba documental
Mediante Resolución No 2 de fecha 4 de setiembre de 2009 el Tribunal Arbitral
admitió la contestación a la reconvención
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS
Tal y como estaba previsto con fecha 15 de octubre de 2009 y con la presencia
de ambas partes se levó adelante la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Fijación de los Puntos Controvertidos
En la diligencia mencionada se procedió a fijar los puntos controvertidos del
presente arbitraje estableciØndose los siguientes
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde que
GPROTRANSPORTE reconozca y pague al CONSORCIO la suma de US j20614762 sin incluirIGVcorrespondiente a la Valorización de Cierre
que se sustenta en los gastos generales variables del Contrato de Obra
12
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde quePROTRANSPORTE reconozca y pague al CONSORCIO la suma de US3300710 incluidoIGV correspondiente alos gastos generales de la
Ampliación de Plazo No 06
Por œltimo el Tribunal Arbitral deberÆ pronunciarse en el laudo acerca delos costos del arbitraje
Cabe destacar que mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2009 el
CONSORCIO procedió a desistirse de su Segunda Pretensión Principal lo que fue
aceptado por el Tribunal Arbitral mediante Resolución No 5 de 30 de noviembre
de 2009
TambiØn corresponde destacar que en la Audiencia Pericia de 19 de mayo de
2010 el CONSORCIO identificó que el monto reclamado en su Primera Pretensión
Principal se basa en su pericia de parte que arroja la suma de US 19392623 sin
IGV
Admisión de Medios Probatorios
Acto seguido el Tribunal Arbitral admitió todos los medios probatorios
documentales ofrecidos por las partes
Mediante escrito ingresado el 4 de diciembre de 2009 PROTRANSPORTE
presentó copias de la Liquidación Final de la Obra que consta de trescientos
cincuenta y cuatro folios AdemÆs la Entidad mediante escrito ingresado el 20 de
noviembre de 2009 adjuntó copia certificada de la comunicación No CCLS011
09 de 30 de enero de 2009 cursada por el Supervisor a la Entidad remitiendo la
liquidación final de la obra Sobre este particular el CONSORCIO mediante escrito
ingresado el 24 de diciembre de 2009 afirma que jamÆs fue notificada con la
Carta No CCLS01109 y menos con la Liquidación de la Obra ya que no existe
cargo de notificación alguno que lo demuestre Es mÆs identifica que de acuerdo
a Ley no cabe que se apruebe una liquidación de obra estando pendientes
13
controversias entre las partes por lo que la prueba presentada por
PROTRANSPORTE es un simple borrador elaborado por el Supervisor Por
œltimo ofrece el mØrito de una exhibición a cargo de su contraparte El Tribunal
Arbitral mediante Resolución No 9 de 4 de enero de 2010 dispuso que
PROTRANSPORTE exhiba copia del Contrato de Supervisión No 0022007
MMUIMPL y de oficio dispuso que exhiba copia de los cargos de notificación de
la Carta No CCLS01109 de fecha 30 de enero de 2009
PROTRANSPORTE mediante escrito de fecha 13 de enero de 2010 procedió a
adjuntar copia del Contrato suscrito con la supervisora y respecto a los cargos de
la Carta No CCLS01109 de fecha 30 de enero de 2009 manifestó que le era
imposible exhibirlo por cuanto se trata de un documento no elaborado ni remitido
por ellos y que en todo caso debla solicitarse a la Supervisión ya que la Entidad
sólo adjuntó copia de la carta que fue dirigida a ella AdemÆs seæaló que en su
momento la Supervisión le hizo saber que habla remitido al CONSORCIO la
liquidación del CONTRATO Mediante Resolución No 11 de 22 de enero de 2010
se tuvo a PROTRANSPORTE por cumplida con la exhibición y se tuvo presente lo
expuesto
AUDIENCIA ESPECIAL DE EXPOSICIÓN DE HECHOS
Con fecha 17 de noviembre de 2009 se llevó adelante la Audiencia Especial con
la finalidad que las partes hagan una exposición sobre los hechos relacionados a
las pretensiones materia de este arbitraje
Cabe destacar que en la Acta firmada por las partes y este colegiado el
CONSORCIO hizo saber su voluntad de que en su oportunidad se cite a
audiencia de informes orales
14
PERITAJE DE PARTE
Mediante escrito ingresado el 9 de diciembre de 2009 el CONSORCIO solicitó la
admisión del medio probatorio constituido por la pericia de parte elaborada por el
Ingeniero Carlos López AvilØs con la finalidad de sustentar la procedencia de su
reclamo En dicha pericia destaca la afirmación del perito en el sentido que
corresponde reconocer a favor del CONSORCIO la suma de US 19392623 sin
incluir el IGV AdemÆs ofreció el mØrito de nuevos documentos Mediante
Resolución No 7 de 15 de diciembre de 2009 aclarada mediante Resolución No
8 de 22 de diciembre de 2009 este colegiado admitió la mencionada pericia y
otorgó a PROTRANSPORTE un plazo de diez 10 días para que formule sus
observaciones al peritaje de su contraparte y para que haga saber al Tribunal
Arbitral si considera necesario presentar una pericia alternativa
Mediante escrito ingresado el 12 de enero de 2010 PROTRANSPORTE afirma
que la pericia presentada por su contraparte no cumpliría con lo dispuesto en el
artículo 262 del Código Procesal Civil ya que en su opinión se tratarían de
opiniones del Ingeniero Carlos López en consonancia con la posición de la
demandante Observa seguidamente que el anÆlisis del perito desconoce la
prelación CONTRATO LCAE y RELCAE y luego Código Civil en ese orden Por
œltimo adjunta el Informe elaborado por el Coordinador del Proyecto en el cual se
afirma desvirtœa el documento presentado por el perito del CONSORCIO El
Tribunal Arbitral mediante Resolución No 11 de 22 de enero de 2010 se tuvieron
presentes las observaciones con conocimiento de la contraria
Luego de varias suspensiones a solicitud de parte con fecha 19 de mayo de 2010
se llevó adelante la Audiencia Pericial con la presencia de ambas partes y el
perito de parte del CONSORCIO Ingeniero Carlos Antonio López AvilØs quien
sustentó su dictamen pericial Seguidamente las partes y el Tribunal Arbitral
procedieron a realizarle las preguntas que consideraron pertinente
15
Por œltimo PROTRANSPORTE presentó una información denominada AnÆlisis
de la Incidencia Acumulada afirmando que el reclamo del CONSORCIO
superaba el 10 del monto del CONTRATO por lo que no cabía que fuera un
tema arbitrable de conformidad con la Ley OrgÆnica de la Contraloria General de
la Repœblica El Tribunal Arbitral dispuso correr traslado de este tema al
CONSORCIO Este œltimo mediante escrito ingresado el 20 de mayo de 2010
consideró que la Entidad en su momento no impugnó la competencia de este
colegiado y que en todo caso no se estÆn reclamando mayores o nuevos gastos
generales sino simplemente el pago de los gastos generales variables previstosen el CONTRATO y que la Entidad se ha negado a pagar De esta manera el
reclamo no tiene relación con el concepto de presupuestos adicionales que son
aquellos sobre los cuales la Contraloría General de la Repœblica tiene injerencia
Mediante Resolución No 21 de 9 de junio de 2010 se tuvo por absuelto el
traslado se dispuso admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes y no
existiendo mÆs medios probatorios por actuar se dispuso cerrar la instrucción y
otorgar a las partes un plazo de quince 15 días para la presentación de sus
alegatos escritos
PROTRANSPORTE mediante escrito ingresado el 15 de junio de 2010 insistió
acerca de que el reclamo no seria arbitrable en la medida que la incidencia
acumulada de los adicionales y deductivos vinculantes se incrementarla a 1154
respecto al monto del contrato original conforme ademÆs a lo dispuesto en el
artículo 45 de las Condiciones Particulares del CONTRATO
AdemÆs yen cuanto al fondo de la controversia insistió que conforme al
Calendario de Avance de Obra reprogramado presentado por el Supervisor con
Carta No CCLS 12908de 22 de febrero de 2008 el plazo contractual no se vio
modificado en razón a que se dedujeron las obras que no se ejecutarían por la
aprobación de Deductivo Vinculante No 1 reduciØndose tambiØn el monto
correspondiente de gastos generales de las partidas contractuales no ejecutadas y
16
seguidamente se incluyeron las obras correspondientes al Presupuesto Adicional
No 1 partidas nuevas con sus respectivos gastos generales En consecuencia
entiende que el plazo contractual no se modificó por cuanto se compensaron los
presupuestos deductivo y adicional No 1 y que la Entidad no tiene por quØ pagar
gastos generales correspondientes apartidas no ejecutadas mÆs los gastos
generales propios del adicional ya que ello implicaría un doble pago o pagar por
prestaciones no ejecutadas
Corrido traslado a la contraparte mediante Resolución No 22 de 18 de junio de
2010 el CONSORCIO lo absolvió mediante escrito ingresado el 26 de junio de
2010
ALEGATOS Y AUDIENCIA DE INFORME ORAL
El CONSORCIO presentó sus alegatos escritos el 21 de junio de 2010
PROTRANSPORTE hizo lo propio el 22 de junio de 2010
Mediante Resolución N 23 de fecha 1 de julio de 2010 se tuvo presente los
escritos de alegatos presentados tanto por el CONSORCIO como por
PROTRANSPORTE Asimismo en la citada resolución se citó a las partes a la
Audiencia de Informe Oral la misma que se llevó a cabo el 14 de julio de 2010 la
cual contó con la participación de ambas partes
Tal y como consta del Acta de la Audiencia de Informe Oral de 14 de julio de 2010
luego de que las partes expusieran sus respectivas posiciones y de que este
Tribunal Arbitral realizara las preguntas que consideró pertinente las partes y este
colegiado acordaron expresamente lo siguiente
l7
Otorgar a ambas partes un plazo de diez 10 dias con la finalidad de que
identifiquen cómo impactaron los adicionales y los deductivos en el plazo de la
obra
Luego correr traslado a la contraparte por cinco 5 días
Culminado ello el Tribunal Arbitral procederÆ a dictar autos para laudar y
establecerÆ el plazo dentro del cual resolverÆ la controversia
En cumplimiento del acuerdo indicado precedentemente el CONSORCIO con
fecha 22 de julio de 2010 presentó un escrito en el que afirmó esencialmente lo
siguiente
Durante la ejecución del CONTRATO se aprobaron 4 adicionales de obra 3
deductivos vinculados y 1 deductivo no vinculado En todos los casos los
adicionales fueron por mayores metrados y obras complementarias
Asimismo durante la ejecución del CONTRATO se presentaron 8 pedidos de
ampliación de plazo de los cuales 3 fueron aprobados por la Entidad y 2 fueron
ganados en arbitraje
Seguidamente hace saber que sólo el adicional N 3 no generó una ampliaciónde plazo Por lo tanto los gastos generales incluidos en el presupuesto adicional
N 3 fueron propios de dicho adicional como lo reconoció así la Entidad en la
Audiencia de Sustentación Pericia y no deben ni guardan relación con el plazo
original
Concluye que el impacto de los adicionales y deductivos en el plazo de obra
corresponde a las ampliaciones de plazo N 3 4 y 8 por un total de 155 días
calendario y los gastos generales incluidos en los presupuestos adicionales y que
corresponden a dichas ampliaciones se originan en los plazos ampliados y no se
relacionan con el plazo original y sus gastos generales originales que son la
materia de su reclamación
Por su parte PROTRANSPORTE mediante escrito ingresado el 2 de agosto de
2010 afirmó esencialmente lo siguiente
18
Identifica los presupuestos adicionales y deductivos que fueron aprobados
Identifica la incidencia acumulada que al Presupuesto Adicional de Obra No 4
llega a9987
Seguidamente identifica que en su opinión si se aprueba la pretensión de su
contraparte la incidencia acumulada hasta el Presupuesto Adicional de Obra No
4 sería de 1154
Corrido traslado recíproco mediante Resolución No 24 de 4 de agosto de 2010
PROTRANSPORTE mediante escrito ingresado el 18 de agosto de 2010 volvió a
insistir en sus argumentos desarrollados a lo largo de este proceso arbitral
PLAZO PARA LAUDAR
Cumplido el procedimiento acordado con las partes mediante Resolución No25
de fecha 26 de agosto de 2010 se fijó el plazo para la emisión del correspondiente
laudo arbitral en cuarenta y cinco 45 dfas hÆbiles contados desde el día siguientede la fecha de la resolución reservÆndose el Tribunal Arbitral la facultad de
prorrogar dicho plazo de así estimarlo conveniente y a su sola discreción las
veces que considere pertinente hacerlo
Mediante Resolución No 26 de fecha 20 de octubre de 2010 se amplió el plazo
para laudar en quince 15 dfas hÆbiles adicionales por lo que el plazo mÆximo
para laudar quedó fijado para el 23 de noviembre de 2010
CONSIDERANDOS
I CUESTIONES PRELIMINARES
En un acto previo al anÆlisis de los puntos controvertidos establecidos en el
presente proceso arbitral en funciónala valoración de los medios probatorios
admitidos y actuados por las partes este Tribunal Arbitral declara a Que se
constituyó de conformidad con lo dispuesto en el CONTRATO en la LCAE y su
19
Reglamento y la Ley de Arbitraje b Que el Tribunal Arbitral otorgó a las partes
plena oportunidad para ofrecer y actuar todos los medios probatorios ofrecidos
oportunamente c Que este colegiado ha desarrollo las actuaciones procesales
respetando las garantías de audiencia bilateral contradicción y trato igualitario a
las partes d Que las partes han ejercido su facultad de presentar alegatos orales
y por escrito y e Que el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazoestablecido en el Acta de Instalación
I1 AN`LISIS DE LA CONTROVERSIA
111 Pretensión Principal Única Que PROTRANSPORTE reconozca y pague al
Consorcio ALTESAEIVISAC la suma de US 20614762 sin incluir IGV
correspondiente a la Valorización de Cierre que se sustenta en los gastos generalesvariables del Contrato de Obra
Antes de empezar con el anÆlisis de esta œnica pretensión cabe la pena destacar
que en la Audiencia Pericia de 19 de mayo de 2010 el CONSORCIO identificó
que el monto reclamado se basa en su pericia de parte que arroja la suma de US
19392623 sin incluir elIGV
TambiØn corresponde destacar que mediante escrito de fecha 23 de noviembre de
2009 el CONSORCIO procedió a desistirse de su Segunda Pretensión Principal
lo que fue aceptado por el Tribunal Arbitral mediante Resolución No 5 de 30 de
noviembre de 2009
Hechas estas aclaraciones seguidamente se procederÆ a merituar lo actuado en
este arbitraje
El CONSORCIO argumenta que mediante Carta No 009
PROTRANSPORTE2009 de 25 de marzo de 2009 presentó su valorización de
cierre sustentada en los gastos generales variables del CONTRATO que afirma
no fueron cÆncelados en su integridad por la Entidad
20
Sin embargo el Supervisor mediante Carta No CCLS02909 de 15 de abril de
2009 concluyó que esta presentación era innecesaria porque ya se encontraba
contemplada en la Liquidación de Obra en trÆmite y porque ademÆs no estÆ
contemplada en la LCAE y en el RELCAE y porque por œltimo el monto de los
gastos variables reclamados representan la suma total de todos los gastos
generales variables que fueron deducidos en los presupuestos deductivos que
fueron aprobados por la Entidad y no fueron impugnados en su momento
Tramitado por el CONSORCIO el Memorando de Reclamación respectivo
PROTRANSPORTE mediante Oficio No2352009MMUIMPUGOM de 23 de abril
de 2009 consideró que la presentación de la valorización de cierre resultaba
extemporÆnea e innecesaria y no estaba contemplada en el CONTRATO ni en la
LCAE AdemÆs PROTRANSPORTE sustentó su decisión en el Informe de
Supervisión contenido en la Carta No CCLS02909de 15 de abril de 2009
Respecto a la decisión de PROTRANSPORTE que es materia de estos actuadosel CONSORCIO observa que se ha considerado correcto deducir los gastos
generales del CONTRATO en relación al monto deducido por concepto de
presupuestos deductivos sin que se considere lo dispuesto en el numeral 33 del
Anexo I ANEXO DE DEFINICIONES del RELCAE que solamente autoriza a
deducir los gastos generales variables del CONTRATO cuando el plazo de
ejecución de este se ve afectado yo reducido como consecuencia de la
aprobación de presupuestos deductivos lo que no ha sucedido en este caso
porque el plazo contractual no ha variado
AdemÆs entiende que su reclamo no resulta extemporÆneo e innecesario ello por
cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del RELCAE las valorizaciones
tienen el carÆcter de pago a cuenta por lo que el contratista tiene el derecho a
reclamar cualquier monto contractual pendiente de pago por concepto de gastos
generales sin que exista plazo de caducidad
21
Seguidamente identifica que los gastos generales variables del CONTRATO se
establecieron en la suma de US 70488738 sin incluirIGV siendo para un
plazo contractual de 300 días calendario Los gastos generales variables pagadospor la Entidad ascienden a US 49873978 sin incluirIGV En consecuenciaexiste una suma impaga que es materia de este reclamo
PROTRANSPORTE por su lado entiende que la posición del contratista no se
ciæe a lo establecido en los documentos contractuales En efecto refiere a la
ClÆusula 25 de las CGC acerca de las Valorizaciones y a la ClÆusula 49 de las
mismasCGC acerca de la liquidación final que segœn la Entidad en ninguno de
sus extremos contempla la posibilidad de la presentación de la llamada
Valorización de Cierre mÆs bien seæala la obligación del contratista de
proporcionar al supervisor la liquidación final en la que Øste deberÆ incluir todos
aquellos montos que considere se le adeudan en virtud del CONTRATO Es mÆsni la LCAE ni el RELCAE contemplan tal figura
Seguidamente identifica que durante la ejecución del CONTRATO se han
tramitado y pagado al contratista 13 valorizaciones que cubren todos los meses
trabajados y que el CONSORCIO en ningœn momento incluyó una supuesta deuda
por gastos generales en dichas valorizaciones mensuales y menos incluyó este
concepto en la liquidación final de la obra
Y esto ha sido así porque PROTRANSPORTE entiende que lo que el
CONSORCIO pretende es reclamar por los gastos generales variables que en su
momento fueron deducidos via los presupuestos deductivos aprobados por la
Entidad y que dieron mØrito a la celebración y suscripción de las respectivasAddendas al CONTRATO Nos 1 2 y 4
En ese sentido identifica que en el Presupuesto Deductivo de Obra No 01NO
VINCULANTE se descontó al contratista US5737626 de gastos generales En
el Presupuesto Deductivo de Obra No 01VINCULANTE se descontó US
22
12563514 en el Presupuesto Deductivo de Obra No 02VINCULANTE US
2181410 y en el Presupuesto Deductivo de Obra No 03 VINCULANTE se
descontó US132211 por concepto todos de gastos generales lo que hace un
total de US20614760 monto que ahora se reclama
Agrega PROTRANSPORTE que todos estos Presupuestos Deductivos de Obra
tuvieron como correlato los respectivos Presupuestos Adicionales en los que se
reconoció a favor del contratista los respectivos gastos generales el PresupuestoDeductivo de Obra No 01VINCULANTE tuvo su correlato en el PresupuestoAdicional de Obra No01REFORMULADO reconociØndose US 18719816 por
gastos generales el Presupuesto Deductivo de Obra No02VINCULANTE tuvo
su correlato en el Presupuesto Adicional de Obra No 02 reconociØndose US
2700995 por gastos generales el Presupuesto Deductivo de Obra No 03
VINCULANTE tuvo su correlato en el Presupuesto Adicional de Obra No 03 en el
que restando los gastos correspondientes alos componentes no vinculados se
reconoció al contratista US534395 por gastos generales y finalmente en el
Presupuesto Adicional de Obra No 04 se reconoció a favor del contratista US
109520 por gastos generales todos los que suman US22064726
Con ello entiende PROTRANSPORTE que demuestra que no existe deuda
impaga alguna y que en la Liquidación de la Obra se han incluido todos los valores
actualizados por este concepto despuØs de aplicados los deductivos y adicionales
de obra
En consecuencia para PROTRANSPORTE se trata de una pretensión de doble
pago LTeniendo presente estos antecedentes este colegiado se pronuncia de la
siguiente manera
23
1 En cuanto a que la pretensión del CONSORCIO resultaría extemporÆnea
por existir una Liquidación de Obra aprobada y que en el ordenamiento
legal vigente no encontraría sustento una valorización de cierre es criterio
de este Tribunal Arbitral que mediante Oficios No 10712009MMUIMPL
GG de 22 de julio de 2009 No4012009MMUIMPLGOMde 22 de junio
de 2009 y No 4002009MMUIMPLGOM de 22 de junio de 2009
adjuntados por el demandante en su escrito presentado el 9 de diciembre
de 2009 se acredita que no puede existir Liquidación de Obra alguna por
cuanto existen controversias pendientes de resolver segœn lo indica la
propia Entidad Contratante
En ese sentido la Liquidación de Obra realizada por la Supervisión y
presentada como medio probatorio por PROTRANSPORTE se ha realizado
sin la presentación previa de una liquidación por parte del CONSORCIO
conforme lo dispone el articulo 43 de la LCAE así como a lo dispuesto por
el numeral 49 de las Condiciones Generales del Contrato
49 Liquidación Final491 El Contratista deberÆ proporcionar al Supervisor una liquidacióndetallada en la que consten todos los montos que el Contratistaconsidere que se le adeudan en virtud del Contrato antes delvencimiento del período de responsabilidad por defectos El
Supervisor deberÆ emitir un certificado de responsabilidad pordefectos y certificar todo pago final que se adeude al Contratistadentro de los 60 días de recibida la liquidación si Østa fuera correcta
y estuviera completa En caso contrario el Supervisor deberÆ haceren el plazo de 50 días una lista de correcciones o adiciones quefueran necesarias Si despuØs de haberse vuelto a presentar la
liquidación aœn no fuera satisfactoria el Supervisor decidirÆ el monto
que deberÆ pagarse al Contratista y emitirÆ el certificado de pago
Asimismo no estÆ probado en autos que la Liquidación de Obra elaborada
por la Supervisión hubiera sido notificada al CONSORCIO por tanto a
criterio de este Tribunal Arbitral no tiene otro mØrito que el de un
proyecto
24
En consecuencia es criterio de este Tribunal Arbitral que no existe
Liquidación de Obra que cierre el expediente de contratación relacionado
con la ejecución del CONTRATO por tanto no puede ampararse el
argumento esgrimido por PROTRANSPORTE en el sentido que el reclamo
del demandante resulta extemporÆneo mÆs aœn si del CONTRATO y del
ordenamiento legal vigente no se advierte que exista plazo de caducidad
aplicable para solicitar el pago de gastos generales contractuales o la
devolución de gastos generales contractuales indebidamente deducidos por
la Entidad Contratante mediante presupuestos deductivos
2 En cuanto al tØrmino valorización de cierre este no reviste mayor
controversia por cuanto como seæala el artículo 255 del RELCAE
Articulo 255 Valorizaciones y metrados
Las valorizaciones tienen el carÆcterde pagos a cuenta
Si bien es cierto el tØrmino valorización de cierre no estÆ tipificado en el
ordenamiento legal vigente como bien establece el articulo 255 del
RELCAE las valorizaciones son pagos a cuenta en mØrito de los cuales el
Contratista gestiona un pago siendo la valorización final la propia
liquidación de obra luego de la cual no procede solicitud de pago algunaPor esta razón la denominación otorgada a Østa œltima valorización por
parte del CONSORCIO es meramente referencia y no debe revestir mayor
controversia
3 En este extremo debe resaltarse que el criterio de PROTRANSPORTE para
denegar la pretensión del demandante se sustenta en cuestiones de forma
que a criterio del Tribunal Arbitral no encuentran asidero tØcnico legal
alguno que debe ser considerado por la Entidad Contratante en mØrito al
Principio de Predictibilidad consagrado en el numeral 115del Articulo IV de
la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley No 27444
25
4 En lo que respecta al argumento de PROTRANSPORTE en mØrito del cual
se seæala que de admitirse la pretensión del CONSORCIO se estaría
incrementando el porcentaje de incidencia del contrato de obra por encima
del límite establecido por el RELCAE sin perjuicio del doble pago que se
estaría realizando al Contratista es criterio del Tribunal Arbitral precisar lo
siguiente
a El reclamo del CONSORCIO no pretende el pago de mayores gastos
generales por la realización de distintos adicionales de obra o por
ampliaciones de plazo
b El CONSORCIO pretende œnicamente el pago de los gastos generalesvariables del Contrato de Obra los mismos que a su criterio han sido
indebidamente deducidos por la Entidad Contratante
c En otras palabras el reclamo introducido por el CONSORCIO no
pretende el reconocimiento de mayores gastos o costos por la ejecuciónde partidas o mayores gastos generales por el mayor tiempo que
pudiera haberse requerido para la ejecución de presupuestos
adicionales
d En consecuencia al no tener relación alguna la pretensión del
CONSORCIO con presupuestos adicionales sino con un reclamo
referido al Contrato de Obra en sí no cabe afirmar la existencia de
incidencia alguna porque Østa como bien reconoce el propio
PROTRANSPORTE estÆ referida a los adicionales y deductivos que no
son materia de reclamo en este arbitraje
El argumento de PROTRANSPORTE contenido en el escrito ingresado el 15 de junio de
2010 es el siguiente 2 Atendiendo al monto al que asciende la pretensión de lademandante y en el supuesto negado que el Tribunal ampare dicha pretensión la mismaserla no arbitrable en la medida que la incidencia acumulada de los adicionales ydeductivos vinculantes se incrementarla a 1154 respecto al monto del contrato
original
26
GASTOS GENERALES EN CONTRATOS DE OBRA
En primer lugar se debe precisar el concepto de gastos generales en un
contrato de obra los mismos que estÆn incluidos en el presupuestocontractual y que se valorizan a travØs del tiempo y seguidamente
distinguirlos de los gastos generales incluidos en presupuestos adicionales
de obra y los mayores gastos generales que se reconocen por ampliacionesde plazo
DESCRIPCIÓN DE LOS GASTOS GENERALES Y SU VALORIZACIÓN
Para ello es necesario tener en consideración que el presupuestocontractual estÆ conformado por costos directos costos indirectos
subdivididos en gastos generales y utilidad y el IGV
Los costos directos son los costos que se incurren para la ejecución de las
partidas que conforman el presupuesto de obra las cuales son
cuantificadas en metrados cantidades de obra o volœmenes de trabajo a
ejecutar en un tiempo determinado y son valorizados a precios pactados
entre las partes contratantes Estos precios pactados estÆn conformados
principalmente por tres conceptos mano de obra materiales y equipos los
cuales sustentan los anÆlisis de precios de cada una de las partidas de un
presupuesto
En resumen los costos directos son los costos de ejecución de cantidades
de obra y es el resultado de multiplicar los metrados o cantidades de obra
distribuidas en partidas por los costos unitarios de cada una de estas
partidas
Los costos indirectos son todos los demÆs costos que no pueden
aplicarse a una partida específica del costo directo y que tienen incidencia C27
en todo el presupuesto de obra y estÆn divididos en Gastos generales y
utilidad
Los gastos generales son aquellos gastos que debe efectuar el contratista
durante una construcción derivados de la propia administración de la obra
a ejecutar así como de la actividad empresarial y que no son incluidos en
los costos directos
Estos gastos generales se dividen a su vez en gastos generales fijos y
gastos generales variables
Los gastos generales fijos han sido denominados de esa manera puesto
que NO EST`N RELACIONADOS CON EL TIEMPO de ejecución de una
obra y por lo tanto son aquellos costos en que se incurren por una sola
vez no volviØndose a gastar aunque la obra sufra ampliaciones en el plazo
originalmente contratado
Como ejemplo de gastos generales fijos tenemos
Gastos de compras de bases de licitación
Gastos para la presentación de propuestas visitas a obra anÆlisis de los
presupuestos ofertados elaboración de propuesta
Gastos de fianza de seriedad de la oferta
Gastos de estudios que sean necesarios de acuerdo al tipo de obra
Impresiones yo fotocopias
Gastos legales y notariales
Gastos de elaboración de la liquidación de la obra etc
Los gastos generales variables han sido denominados de esa manera
puesto que EST`N RELACIONADOS CON EL TIEMPO de ejecución de
28
una obra y dada su naturaleza permanecen a lo largo de todo el plazo de
ejecución de la misma
En el numeral 31 del Anexo de las Definiciones del Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado expresamente se seæala que
Gastos Generales
Son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar parala ejecución de la prestación a su cargo derivados de su propiaactividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro delas partidas de las obras o de los costos directos del servicio elsubrayado es nuestro
Y que conforme al numeral 33 del mismo Anexo de las Definiciones los
Gastos Generales Variables
Son aquellos que estÆn directamente relacionados con el tiempo de
eiecución de la obra el subrayado es nuestro
Como ejemplo de gastos generales variables tenemos
a Gastos de administración de la obra
Sueldos del personal tØcnico y administrativo con sus leyes sociales
ViÆticos y alojamiento de personal de obra
Movilización y desmovilización del personal transporte
Costos de equipos no incluidos en los costos directos tales como Equiposde laboratorio equipos de comunicación equipos de ingeniería grupo
electrógeno equipos de cómputo camionetas y camiones de apoyo
logístico de obra auxilio mecÆnico luminarias etc
Ensayos y pruebas especiales segœn el tipo de obra
Materiales de asistencia mØdica y de oficina de obra
Implementos de seguridad
Costos de comunicaciones fotocopias materiales varios etc
29
b Gastos de administración de oficina principalSueldos de personal directivo y administrativo con sus leyes sociales
Alquileres de locales
Servicios de mantenimiento agua luz etc
Impresiones y œtiles de escritorio
Asesoría legal
Asesoría tØcnica
Pasajes y viÆticos para inspecciones a obra
Gastos de operación y mantenimiento de vehículos etc
c Gastos financieros relacionados con la obra
Carta fianza de fiel cumplimiento de contrato
Carta fianza del adelanto en efectivo
Carta fianza por adelanto de materiales
Gastos financieros diversos letras etc
d Gastos de seguros y otros
Seguros de accidentes personales
Seguro complementario de trabajo de riesgo
Seguros de vida
Seguros car y otros
ITF
Sencico etc
Cuando se elabora un presupuesto de obra se hacen los cÆlculos
respectivos para determinar los costos directos y en especial los gastos
generales del contrato Para tal efecto debe elaborarse un anÆlisis de todos
los gastos generales fijos y variables que se requieren para la ejecución de
la obra en UN PLAZO DETERMINADO vale decir los gastos generales
que se incluyen en un presupuesto no se determinan en función a un
30
C
porcentaje de la obra Por el contrario para su determinación se requiere de
un AN`LISIS DE GASTOS GENERALES en el cual se incluye el tipo de
gasto general que requiere la obra fijos y variables sus cantidades y el
tiempo de ejecución de la misma con lo que se obtiene un MONTO de
gasto general ofertado que se incluye en presupuesto de obra del contrato
Este gasto general forma parte del presupuesto de obra y se le representa
como un porcentaje del costo directo con el œnico objeto de tenerlo como
referencia para las valorizaciones de obra de acuerdo a lo que establece la
normatividad vigente entendiØndose a Østas como la cuantificación
económica de los avances físicos de las partidas contratadas en periodos
determinados normalmente son mensuales pudiendo ser quincenales u
otro periodo acordado en el contrato
En ese sentido se puede concluir que
Los gastos generales variables dependen del plazo de ejecución de la obra
contratada y que al ser el resultado de un anÆlisis respecto al tiempo de
ejecución estos deben permanecer inalterables durante el periodo de
ejecución contratado dentro del plazo contractual
En la cuantificación final de los gastos generales variables luego de
concluida una obra solamente intervienen las valorizaciones de un contrato
de obra como PAGOS A CUENTA teniendo en consideración que si la
obra se ejecuta en el plazo contractual fijado por las partes no cabría en
ninguna situación una disminución del monto de los gastos generales
variables por cuanto los mismos han sido ofertados dentro del contrato en
un plazo determinado por las partes y para esto se incluye en los contratos
un desagregado del anÆlisis de los gastos generales en un tiempo
determinado que es el contractual
31
Solo en el caso de una reducción de prestaciones o mejor dicho
deductivos de obra aue afecten el plazo de eiecución de obra esto es
reducir el plazo contractual corresponde que los gastos generales se
recalculen segœn lo establecido en el artículo 261 del RELCAE
GASTOS GENERALES EN PRESUPUESTOS ADICIONALES DE OBRA
En el artículo 265 del RELCAE se precisa entre otros
En los contratos de obra a precios unitarios los presupuestosadicionales de obra serÆn formulados con los precios del contratoyoprecios pactados y los gastos generales fijos y variables propiosdel adicional para lo cual deberÆ realizarse el anÆlisis
correspondiente teniendo como base o referencia los anÆlisis de los
gastos generales del presupuesto original contratado Asimismodebe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el impuestogeneral a las ventas IGV correspondiente La negrita es nuestraEn los contratos de obra a suma alzada los presupuestosadicionales serÆn formulados con los precios del presupuestoreferencia afectados por el factor de relación yo los preciospactados con los gastos generales fijos y variables del presupuestoreferencia multiplicado por el factor de relación Asimismo debeincluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el impuesto general a
las ventas IGV correspondienteEl pago de los presupuestos adicionales aprobados se realizamediante valorizaciones adicionales las negritas son nuestras
De otro lado el artfculo 261 del RELCAE precisa
En los contratos de obra a precios unitarios el gasto general diariose calcula dividiendo los gastos generales directamente relacionadoscon el tiempo de ejecución de obra ofertado entre el nœmero de días
del plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste Iploen
donde Ip es el ndice General de Precios al Consumidor Código39 aprobado por el Instituto Nacional de Estadistica e InformÆticaINE correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de
ampliación del plazo contractual e lo es el mismo índice de precioscorrespondiente al mes del valor referenciaEn los contratos de obra a suma alzada el gasto general diario se
calcula dividiendo los gastos generales directamente relacionadoscon el tiempo de ejecución de obra del presupuesto referencia
32
l1
multiplicado por el factor de relación entre el nœmero de días del
plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste Iplo en
donde Ip es el ˝ndice General de Precios al Consumidor Código39 aprobado por el Instituto Nacional de Estadística e InformÆticaINE correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de
ampliación del plazo contractual e lo es el mismo indice de precioscorrespondiente al mes del valor referencialEn el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten elplazo contractual los sustos senerales se recalcularÆnconforme a lo establecido en los pÆrrafos precedentesEn el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales deservicios de supervisión de obras los gastos generales se
determinan considerando lo necesario para su ejecución Elsubrayado y las negritas son nuestras
La reglamentación antes citada es clara y precisa al establecer la forma de
cÆlculo de los gastos generales en presupuestos adicionales de obra
pudiØndose obtener las siguientes conclusiones
Los presupuestos adicionales deben contener gastos generales fijos y
variables propios del adicional Esto quiere decir que para cada
presupuesto adicional que se genere en una obra se debe hacer su propioanÆlisis de los gastos generales y por consiguiente se deduce que los
gastos generales incluidos en el adicional son independientes de los
gastos generales contractuales por ser gastos generales calculados
solamente para el adicional que se tramita
Los gastos generales de obras adicionales se determinan
considerando lo necesario para su ejecución O dicho de otro modo
todo presupuesto adicional debe contener todos los gastos generales que
se necesitan para la ejecución propia del adicional y en esto hay que
precisar que al elaborarse un presupuesto adicional se debe tener en
consideración como se genera el mismo vale decir si se genera por
mayores metrados por partidas nuevas o por una combinación de ambas
pero lo que la ley expresamente seæala es que en todos los casos se debe
33
l
elaborar el adicional con los gastos generales necesarios para su
ejecución
En las reducciones de prestaciones llamados presupuestos deductivosque afecten el plazo contractual los gastos generales deben ser
recalculados Esto quiere decir que solamente en el caso que el plazocontractual de obra se vea reducido se deben reducir los gastos generales
contractuales En este aspecto es sumamente claro lo establecido en el
Reglamento o RELCAE puesto que en ningœn otro artículo del mismo se
menciona que se deban reducir gastos generales contratados vale decir
los presupuestos deductivos de obra no deben contener en su estructura
una deducción de gastos generales puesto que como seæala el artículo
261 del RELCAE En el supuesto que las reducciones de prestaciones
afecten el plazo contractual los gastos generales se recalcularÆn
conforme a lo establecido en los pÆrrafos precedentes las negritasson nuestras esto es la deducción del gasto general diario se calcularÆ
dividiendo los gastos generales directamente relacionados con el tiempo de
ejecución de obra ofertado entre el nœmero de días del plazo contractual v
no como en el caso de un presupuesto deductivo o presupuesto adicional
mediante un anÆlisis de los componentes que forman parte de la estructura
de estos presupuestos diferentes al presupuesto del Contrato de Obra Para
tal efecto se requiere indubitablemente que se apruebe la reducción del
plazo del contrato que en el presente caso no ha sido acreditado por
PROTRANSPORTE Por el contrario se ha demostrado que existen
prórrogas del plazo del contrato
Para pagar los presupuestos adicionales se deben formular valorizaciones
adicionales esto es tiene un trÆmite de pago distinto respecto a las
valorizaciones contractuales
34
Asimismo se puede establecer que cuando se elabora un presupuesto
adicional se debe tener en cuenta que los gastos generales que se incluyanen el mismo sean solamente los necesarios y calculados exclusivamente
para el adicional y que son distintos de los gastos generales que conforman
el presupuesto contractual
GASTOS GENERALES EN AMPLIACIONES DE PLAZO
El artículo 258 del RELCAE consigna que
De conformidad con el Artículo 42 de la Ley el contratista podrÆsolicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causalessiempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente1 Atrasos yo paralizaciones por causas no atribuibles al contratista
2 Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad
3 Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados
La modificación del plazo contractual produce efectos del tipo económico lo
cual estÆ establecido en el artículo 260 del Reglamento titulado Efectos de
la Modificación del Plazo Contractual que precisa
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn lugar al
pago de mayores gastos generales iguales al nœmero de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto generaldiario salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con
presupuestos específicosEn el caso que la ampliación de plazo sea generada por paralizaciónde la obra por causas no atribuibles al contratista sólo darÆ lugar al
pago de mayores gastos generales debidamente acreditadosEn virtud de la ampliación de plazo otorgada la Entidad ampliarÆ el
plazo de los otros contratos que hubieran podido celebrarsevinculados directamente al contrato principal las negritas son
nuestras
Se puede apreciar que los mayores gastos generales que se reconocen
como consecuencia de ampliaciones de plazo se denominan mayores
gastos generales conforme se evidencia del tenor del artículo antes L35
NJ
citado y tambiØn se incluye un concepto que es denominado gasto
general diario que serÆ citado en líneas posteriores
Ahora bien el cÆlculo de los mayores gastos generales estÆ normado en el
artículo 261 del RELCAE que se cita a continuación
En los contratos de obra a precios unitarios el gasto general diariose calcula dividiendo los gastos generales directamente relacionados
con el tiempo de ejecución de obra ofertado entre el nœmero de díasdel plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste Iploen
donde Ip es el ndice General de Precios al Consumidor Código39 aprobado por el Instituto Nacional de Estadística e InformÆticaINE correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de
ampliación del plazo contractual e lo es el mismo índice de precioscorrespondiente al mes del valor referencialEn los contratos de obra a suma alzada el gasto general diario se
calcula dividiendo los gastos generales directamente relacionadoscon el tiempo de ejecución de obra del presupuesto referencial
multiplicado por el factor de relación entre el nœmero de días del
plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste Iplo en
donde Ip es el ndice General de Precios al Consumidor Código39 aprobado por el Instituto Nacional de Estadistica e InformÆticaINE correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de
ampliación del plazo contractual e lo es el mismo índice de precioscorrespondiente al mes del valor referencialEn el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el
plazo contractual los gastos generales se recalcularÆnconforme a lo establecido en los pÆrrafos precedentesEn el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales deservicios de supervisión de obras los gastos generales se
determinarÆn considerando lo necesario para su ejecución lasnegritas son nuestras
De la lectura de los artículos antes citados se pueden colegir lo siguiente
Una ampliación del plazo contractual genera mayores gastos generalessalvo en los casos de obras adicionales que cuenten con un
presupuesto especifico
36
Se entiende por obra adicional con presupuesto especifico a aquellas que
contienen dentro de su estructura a i los mayores gastos generales
propios para la ejecución del adicional de obra y ii los gastos generales
contractuales que corresponderían a la ampliación de plazo generados por
la ejecución del adicional aprobado
En caso que el presupuesto adicional solamente tenga en su estructura los
gastos generales propios para su ejecución exclusivos para la ejecucióndel adicional al otorgarse una ampliación de plazo como consecuencia de
su ejecución se deben reconocer los mayores gastos generales distintos a
los gastos generales contractuales cuyo cÆlculo estÆ establecido en el
Artículo 261 del Reglamento
Las formas de cÆlculo de los mayores gastos generales estÆn establecidas
para ampliaciones de plazo en las obras bajo el sistema de precios unitarios
y para las obras a suma alzada no obstante ello cuando la ampliación de
plazo sea generada por paralizaciones o atrasos de obra por causas no
atribuibles al contratista esta ampliación darÆ lugar al pago de mayores
gastos generales debidamente acreditados
En merito a lo expuesto se puede concluir lo siguiente
Los gastos generales en presupuesto adicionales son propios de los
mismos y por lo tanto no tienen vinculación con los gastos generales del
contrato
Los gastos generales de presupuestos adicionales que no han generado
ampliación de plazo o mejor dicho que se ejecutan dentro del plazo
contractual se deben reconocer independientemente yson distintos a los
gastos generales del contrato original
37
No procede deducir gastos generales variables cuando no se reduce el
plazo del contrato de obra por lo tanto los gastos generales del
CONTRATO deben ser reconocidos íntegramente
Los gastos generales del contrato son distintos a los gastos generales de
presupuestos de obra necesarios para su ejecución y distintos a los
mayores gastos generales por ampliaciones de plazo
5 En lo que respecta a la presunta compensación en virtud de la cual
PROTRANSPORTE pretende sustentar la deducción de los gastos
generales del contrato de obra reclamados por el CONSORCIO es criterio
de este Tribunal Arbitral considerar que resultaría improcedente realizar tal
compensación en mØrito a que como se ha demostrado líneas arriba los
gastos generales del CONTRATO responde a una estructura y naturaleza
jurídica distinta a los gastos generales de un presupuesto adicional de obra
y a los mayores gastos generales por ampliaciones del plazo
AdemÆs no procede la compensación de gastos generales de
presupuestos adicionales con gastos generales de presupuestos
deductivos por cuanto son de naturaleza jurídica distinta a los gastos
generales contractuales que deben reducirse solamente cuando el plazo de
abra contractual sea afectado por la reducción de los trabajos de la obra
En otras palabras como bien seæala el Artículo 261 del RELCAE la
reducción de los gastos generales por afectación del plazo del
contrato por reducciones de obra se calcularÆn en función al gasto
general diario por los días de reducción del plazo de obra mientras
que el cÆlculo de los gastos generales en presupuestos adicionales se
formulan en funciónalas partidas que son objeto de la obra adicional
y que difieren de la estructura de gastos generales del total del
contrato de obra j38
JL
Finalmente debe resaltarse que en autos PROTRANSPORTE no ha
demostrado la disminución del plazo del contrato de obra en virtud del cual
pueda sustentarse la disminución del gasto general del contrato de obra
6 En lo que respecta a la presunta afectación en el incremento del precio del
contrato de obra debe precisarse que es criterio de este Tribunal Arbitral
que resulta aplicable tal incidencia solamente cuando sea objeto de
controversia la aprobación de presupuestos adicionales de obra que no es
objeto de cuestionamiento en el presente caso donde se reclama el pago
de una prestación contractual esto es el gasto general del contrato de obra
y no un mayor costo o costo adicional al previsto originalmente en el
CONTRATO suscrito por ambas partes Los gastos generales del contrato
de obra asi como los mayores gastos generales no inciden en el
porcentaje a que se hace referencia en los artículos 265 y 266 del RELCAE
Es criterio tambiØn de este Tribunal Arbitral que en la reclamación del
CONSORCIO no se advierte la posibilidad de una superposición yoduplicidad de pago por cuanto como se ha explicado el gasto generalreclamado es un costo aprobado en el CONTRATO no es un mayor costo
que sea objeto de anÆlisis y aprobación por parte de la Entidad Contratante
La posibilidad de superposición en todo caso podría darse entre las
ampliaciones de plazo que son objeto de los otros procesos arbitrales
siendo facultad de la Entidad Contratante entrar al anÆlisis de una probable
superposición en la Liquidación de Obra que finalmente apruebe En
consecuencia tampoco puede sustentarse un doble pago por cuanto
como se seæala líneas arriba los gastos generales reclamados por el
CONSORCIO son de naturaleza distinta a los gastos generales aprobados
en presupuestos adicionales e incluso tienen un cÆlculo diferente al gasto
general diario
39
7 El plazo formulado por el CONSORCIO en su oferta contrato original y el
plazo que sustenta mayores gastos generales derivados de ampliaciones
de plazo contrato actualizado son de naturaleza jurídica y estructura
distinta y consideran otros conceptos casualmente para que el
CONSORCIO no pueda beneficiarse con un mayor pago Por eso es que se
hace un anÆlisis diferente e incluso se requiere que estos mayores gastos
generales sean acreditados por ser diferentes a los gastos generales del
contrato original Asimismo este anÆlisis diferente se realiza previamente a
la aprobación de los presupuestos adicionales que tienen una estructura de
costos e insumos diferentes a la estructura del contrato de obra
8 Por las consideraciones expuestas es criterio de este Tribunal Arbitral que
El CONSORCIO reclama el pago de gastos generales del CONTRATO
esto es el cumplimiento de una prestación del contrato de obra no reclama
un mayor gasto general que debe ser objeto de revisión por parte de la
Entidad Contratante
Los gastos generales de presupuestos adicionales tienen naturaleza
jurídica diferente a la estructura del gasto general contractual razón por la
cual no puede ampararse compensación alguna
La reducción de gastos generales variables del CONTRATO solo puede
sustentarse en un acto administrativo que reduzca el plazo del contrato de
obra
Si no existe reducción de plazo contractual no existe reducción de gastos
generales contractuales por lo tanto los gastos generales del CONTRATO
deben ser reconocidos íntegramente
Debe distinguirse entre una reclamación de gastos generales contractuales
y una reclamación de reconocimiento de mayores costos
40
En ese sentido la cuantificación del gasto general del contrato de obra se
sustenta en el anÆlisis de los gastos generales del presupuesto original del
CONTRATO mientras que la cuantificación del gasto general de los
presupuestos adicionales se sustenta en el anÆlisis de las partidas que son
objeto de ejecución para cumplir con la obra adicional y que difieren de las
partidas que sustentan el presupuesto del contrato original En el œltimo
caso el gasto general se sustenta en el gasto general diario mientras que
en los presupuestos adicionales se sustenta en el anÆlisis de las partidas
objeto del presupuesto adicional
9 Por œltimo en cuanto a la determinación del monto del gasto generalvariable del contrato de obra que se reclama este Tribunal Arbitral
considera procedente ampararse en el cÆlculo realizado por el Perito
Ingeniero Carlos López AvilØs el mismo que asciende a la suma de US
19392623 sin incluir elIGVZ
Como bien ha explicado el mencionado profesional en su Informe Pericial
el cual ha sido objeto de una Audiencia de Sustentación Pericial y ha sido
analizado por ambas partes a lo largo de las actuaciones arbitrales el gasto
general variable del contrato de obra ascendió a la suma de US
70488738 el cual sufrió una reducción indebida de US 19392623 en los
Presupuestos Deductivos Nos 1 vinculado 1 no vinculado 2 vinculado y 3
vinculado monto que ademÆs es menor al originalmente reclamado por el
CONSORCIO en este arbitraje y no ha merecido otra observación de
PROTRANSPORTE que no fuera la alegada y no amparada compensación
zPericia de parte a cargo del Ingeniero Carlos López AvilØs ingresado mediante escrito
del CONSORCIO el 9 de diciembre de 2009
41
W
III DETERMINAR SI PROCEDE QUE SE ORDENE EL PAGO DE LAS COSTAS Y
COSTOS DEL ARBITRAJE A FAVOR DEL CONSORCIO O A FAVOR DEPROTRANSPORTE
Como consta de la ClÆusula Arbitral contenida en la Addenda No 5 al
CONTRATO de 30 de junio de 2008 las partes no han pactado regla alguna
aplicable a las costas y costos de este arbitraje razón por la cual corresponde
apelar a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje
Sobre este particular el artículo 73 de la Ley de Arbitraje establece que los
costos del arbitraje serÆn de cargo de la parte vencida Sin embargo el tribunal
arbitral podrÆ distribuir y prorratear estos costos entre las partes si estima que el
prorrateo es razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso
Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos y
considerando el resultado de este arbitraje en el que en puridad no puede
afirmarse que existe una parte perdedora ya que ambas partes tenían motivos
suficientes y atendibles para litigar habida cuenta que debían defender sus
pretensiones en vía arbitral y que ademÆs el Tribunal Arbitral considera a
efectos de regular el pago de tales conceptos el buen comportamiento procesal de
las partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó el
presente arbitraje corresponde disponer que cada parte asuma directamente los
gastos o costos que sufrió esto es que cada parte asume los gastos costos y
costas que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso
como son los honorarios de los Ærbitros de la secretaria arbitral sus expertos
entre otros
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por elTUO de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N
0832004 PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 0842004PCMy
la Ley de Arbitraje este Tribunal Arbitral en Derecho
42
LAUDA
PRIMERO DeclÆrese FUNDADA la Pretensión Principal Única del
Consorcio AltesaEIVISAC y en consecuencia disponer que el
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima reconozca y pague al
Consorcio AltesaEIVISAC la suma de US 19392623 cientonoventa y tres mil novecientos veintisØis con 23100 dólares
americanos sin incluirIGV correspondiente a la Valorización de
Cierre que se sustenta en los gastos generales variables del Contrato
de Obra
SEGUNDO F˝JESE los honorarios del Tribunal Arbitral en la suma de
S 1000000 diez mil y 00100 Nuevos Soles por Ærbitro y de la
Secretaria Arbitral en la suma de S550000 cinco mil quinientos y
00100 Nuevos Soles conforme al anticipo de honorarios dispuesto
por el Tribunal Arbitral que se encuentra debidamente cancelado
TERCERO DISPÓNGASE que cada parte asuma directamente los
gastos o costos que sufrió esto es que cada parte asume los gastoscostos y costas que incurrió y debió incurrir como consecuencia del
presente proceso como son los honorarios de los Ærbitros de la
secretaria arbitral su defensa legal entre otros
CUARTO AUTOR˝ZASE a la Secretaria Arbitral a remitir a la OSCE
dentro de quinto da copia del presente laudo
43
Notifíquese alas rtes
F NANDO CANTUAe Tribunal Arbitral
A L`rb ro
CARLA ANTO LÓPEZSecretaria Arb ral
44
r
VOTO DISIDENTE
Mi voto es como sigue
I ANbLISIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA COMPETENCIAARBITRAL
1 Cuestiones que fueron alegadas por las partes y que no corresponde al
fondo del asunto
11 Sobre la valorización de cierre y la liquidación de obra
De los hechos aportados por las partes asi como de la normativa que resulta
aplicable es posible colegir que
La liquidación de obra realizada por la Supervisión y presentada como
prueba por PROTRANSPORTE se ha realizado sin la presentación previa
de una liquidación por parte del CONSORCIO en su calidad de contratista
conforme lo dispone el artículo 43 del TUO de la LCAE así como el
numeral 49 de las CGC Liquidación Final
No estÆ probado que la liquidación de obra elaborada por el Supervisor
haya sido puesta en conocimiento del CONSORCIO quien tiene el derecho
de observar su contenido por lo que para efectos del presente caso
œnicamente tiene el valor de un proyecto
La liquidación de cierre presentada por el CONSORCIO no estÆ previstaen el ordenamiento jurídico aplicable a la contratación estatal por lo que
œnicamente tiene un valor referencia a efectos de concluir la liquidación
final del CONTRATO la que de acuerdo con los hechos expuestos aœn estÆ
pendiente
Por lo expuesto corresponde al Tribunal Arbitral considerar œnicamente
como referencia la liquidación de obra elaborada por el Supervisor así
como la presentada por el CONSORCIO ya que desde un punto de vista
legal no puede considerarse que las mismas generan efectos jurídicos en
45
las partes pero sí el derecho del CONSORCIO a reclamar por gastos
generales variables que se hubieran derivado de la ejecución del
CONTRATO
12 Cuestionamiento de la competencia del Tribunal
A travØs de un escrito ingresado el 15 de junio de 2010 PROTRANSPORTE
insistió acerca de que el reclamo del CONSORCIO no sería arbitrable en la
medida que la incidencia acumulada de los adicionales y deductivos vinculantes
se incrementarla a 1154 respecto al monto del contrato original conforme
ademÆs a lo dispuesto en el artículo 45 de las Condiciones Particulares del
CONTRATO
AI respecto debe seæalarse que PROTRANSPORTE en su momento no impugnóla competencia del Tribunal Arbitral siendo ello independiente de que se estØ
reclamando nuevos gastos generales o gastos generales variables
2 Sobre la pretensión principal œnica del CONSORCIO respecto a que
PROTRANSPORTE reconozca y pague al contratista la suma de US
20614762 sin incluirIGV correspondiente a la Valorización de Cierre que
se sustenta en los gastos generales variables del Contrato de Obra
De los actuados en las distintas fases del proceso arbitral y estando a lo dispuestoen la normativa que resulta aplicable es posible realizar las siguientesconsideraciones
21 El asunto de fondo sobre el cual el Tribunal Arbitral debe pronunciarse estÆ
referido a si el CONSORCIO tiene derecho al pago de gastos generales variables
del contrato de obra
46
22AI respecto el artfculo 265 del RELCAE prescribe que en los contratos de obra
bajo el sistema de precios unitarios los presupuestos adicionales serÆn formulados
con los precios de contrato yo precios pactados y con los gastos generales fiios y
variables propios del adicional para lo cual deberÆ efectuarse un anÆlisis de los
gastos generales del presupuesto original contratado adicionalmente deberÆ
incluirse la utilidad del presupuesto ofertado asf como el Impuesto General a las
Ventas
De la citada norma se desprende que todos los adicionales de obra convocados
bajo el sistema de precios unitarios deben contener dentro de su presupuesto la
totalidad del costo que incurrirÆ el contratista para ejecutar el adicional de obra lo
que incluye los gastos generales que inciden en la ejecución del adicional
23 De otro lado el artículo 258 del RELCAE establece un listado de aquellos
aspectos que en la medida que modifiquen la ruta crítica de la programación de la
ejecución de la obra constituyen causales de ampliación de plazo i atrasos yo
paralizaciones no imputables al contratista ii atrasos en cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad iii caso fortuito o fuerza mayor
debidamente comprobado
24 Asimismo resulta necesario seæalar que en aplicación del artículo 260 del
RELCAE en el supuesto de ampliación del plazo en los contratos de obra ello
darÆ lugar al pago de mayores gastos generales debidamente acreditados No
obstante no todas las ampliaciones de plazo darÆn lugar al pago de mayores
gastós generales puesto que el precitado articulo 260 del Reglamento seæala que
en caso de adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos no
corresponde efectuar dicho pago
25 Ahora bien cabe seæalar que lo regulado en el artículo 260 del RELCAE
resulta coherente debido a que en los contratos de obra a precios unitarios los
presupuestos de adicionales de obra incluyen los gastos generales fijos y
47
r
variables con lo cual en caso que la aprobación de un adicional genere una
ampliación de plazo los mayores gastos generales en que incurriría el contratista
ya se encuentran cubiertos
Bajo tales consideraciones en la medida que los gastos generales se encuentran
contemplados en los presupuestos adicionales de obra pagar adicionalmente por
mayores gastos generales implicaría una duplicidad en el aaQO
26 Sin perjuicio de lo seæalado en los numerales precedentes existe un supuesto
en los que pese a que los adicionales de obra cuentan con presupuestos
específicos corresponde el pago de mayores gastos generales y ello se da
concretamente cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del RELCAE la
Entidad se demore en emitir la resolución que autoriza la ejecución de
prestaciones adicionales de obra
Cabe precisar que en este caso la ampliación de plazo se origina no como
consecuencia de la aprobación de adicionales de obra sino por la demora de la
Entidad en la aprobación de dicho adicional en esa medida el pago que de los
mayores gastos generales se encuentra referido a la demora en la respuesta de la
Entidad y no al costo de la ejecución de la prestación adicional aprobada
27 Por otro lado tambiØn debe repararse en que el gasto general variable se
encuentra relacionado directamente con aquellos conceptos que tienen que ver
con el plazo de la obra así lo seæala incluso el propio RELCAE cuando en su
Anexo I de Definiciones indica 33 Gastos Generales Variables son aquellos que
estÆn directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo
tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a
cargo del contratista
48
28 Definido el marco normativo aplicable en los numerales precedentes y
estando a los hechos expuestos por las partes y a las pruebas aportadas somos
de la opinión que lo que el CONSORCIO pretende es reclamar por los gastos
generales variables que en su momento fueron deducidos va los presupuestos
deductivos aprobados por la Entidad y que dieron mØrito a la celebración y
suscripción de las respectivas Addendas al CONTRATO Nos 1 2 y 4 Esto œltimo
se refleja en
El Presupuesto Deductivo de Obra No 01NO VINCULANTE en el que se
descontó al contratista US5737626 de gastos generales
En el Presupuesto Deductivo de Obra No 01VINCULANTE en el que se
descontó al contratista US12563514
En el Presupuesto Deductivo de Obra No 02VINCULANTE US
2181410 y
Presupuesto Deductivo de Obra No 03 VINCULANTE en el que se
descontó al contratista US 132211 por concepto todos de gastos
generales lo que hace un total de US 20614760 monto que ahora se
reclama
Asimismo tambiØn debe precisarse conforme se puede observar de la
documentación aportada que todos estos Presupuestos Deductivos de Obra
tuvieron como correlato los respectivos Presupuestos Adicionales en los que se
reconoció a favor del contratista los respectivos gastos generales
El Presupuesto Deductivo de Obra No 01VINCULANTE tuvo su correlato
en el Presupuesto Adicional de Obra No 01REFORMULADO
reconociØndose US 18719816 por gastos generalesEl Presupuesto Deductivo de Obra No02VINCULANTE tuvo su correlato
en el Presupuesto Adicional de Obra No 02 reconociØndose US
2700995 por gastos generales
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El Presupuesto Deductivo de Obra No 03 VINCULANTE tuvo su correlato
en el Presupuesto Adicional de Obra No 03 en el que restando los gastos
correspondientes a los componentes no vinculados se reconoció al
contratista US534395 por gastos generales y
Finalmente en el Presupuesto Adicional de Obra No 04 se reconoció a
favor del contratista US109520 por gastos generales
Donde todos presupuestos adicionales identificados reconocen a favor del
contratista los respectivos gastos generales los que suman US22064726
29 Asimismo es posible concluir que en el presente caso al haberse extendido
los plazos del contrato cuyo plazo original fue de 300 dfas el gasto general
variable fue considerado en el presupuesto adicional especifico al tener incidencia
directa en la ejecución del contrato conforme lo dispone el RELCAE En la medida
que los gastos generales se encuentran contemplados en los presupuestos
adicionales de obra pagar adicionalmente por mayores gastos generales
implicaría una duplicidad en el pago
En consecuencia MI VOTO es porque se declare INFUNDADA la Pretensión
Principal Única del CONSORCIO
En lo demÆs estoy de acuerdo con el voto en mayoría
GO ZE ALDIVIAb̀itr
CARLA DE LO SANTO LÓPEZSecretaria Arbitral
50
f
r
