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LAS DISPOSICIONES PATRIMONIALES Y LAS PERSONAS FÍSICAS NO NACIDAS: EL NASCITURUS, EL CONCEPTURUS Y LOS BIENES A ELLOS DESTINADOS.

Manuel-Ángel Martínez García. Notario.

RESUMEN: Este trabajo plantea la consideración jurídica de las atribuciones

patrimoniales efectuadas a favor de las personas físicas no nacidas, tanto a las ya concebidas como a las que no lo han sido. Contempla tanto la doctrina clásica al respecto como las particularidades derivadas de las legislaciones sobre técnicas de reproducción asistida, centrándose en el Derecho español, pero con referencias a otros ordenamientos. Distingue claramente la situación del nasciturus, para el que reclama la atribución de un cierto grado de personalidad y la posibilidad de gozar de una representación estable, de la del concepturus, para el que al carecer absolutamente de existencia actual, es más importante la articulación patrimonial de la atribución que las consideraciones subjetivas.

I.- PANORÁMICA GENERAL:

El debate acerca la necesidad de la existencia de una persona para la

correlativa existencia de un patrimonio, sostenido entre las tesis personalistas y

las objetivistas, ha conocido una de sus manifestaciones en la cuestión de las

atribuciones patrimoniales a personas todavía no nacidas. Tradicionalmente, la

discusión se había anudado a la posibilidad de disponer de bienes a título

gratuito a favor de una persona que todavía no existe, centrándose en tres

figuras: la del póstumo, hijo concebido y no nacido al fallecimiento de su padre,

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al que desde antiguo se reconoció la posibilidad de heredar, la de la sustitución

fideicomisaria, como institución apropiada para ordenar el destino de los bienes

a favor de personas que no viven en el momento del fallecimiento del ordenante,

y la de disposición de bienes a favor de personas jurídicas todavía no

constituidas, singularmente, la dotación a una fundación que se ha de constituir

al fallecimiento de quien la funda o la dota. Centraremos en este tema el estudio

en las personas físicas no nacidas, pero sin desconocer que ciertas

construcciones elaboradas para las personas jurídicas

(como el régimen aplicable a la sociedad en formación, por

ejemplo) pueden darnos orientaciones válidas para

aquéllas.

Múltiples son las cuestiones que se han suscitado. Entre ellas, podemos

destacar las siguientes:

a.- Los derechos a heredar del nasciturus, tanto en la sucesión

testamentaria como en la contractual, legal y legítima.

b.- La posibilidad de realizar a favor del nasciturus atribuciones inter

vivos.

c.- La consideración de las atribuciones a favor del nasciturus como

disposiciones individuales y autónomas o la posibilidad de entenderle titular de

un patrimonio propio, dotarle de representación legal y reconocerle capacidad

general.

d.- La posibilidad de reconocer al nasciturus como titular de derechos de

índole no patrimonial.

e.- La posibilidad de atribuir bienes directamente al concepturus o la

necesidad de encauzarlo a través de titularidades intermedias.

Como vemos, el debate jurídico radicaba tradicionalmente en problemas

de índole patrimonial. Pero el centro de atención comenzó a desplazarse cuando

determinadas legislaciones adoptaron supuestos más amplios de despenalización

de las conductas abortivas y, especialmente, desde que la evolución en el

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desarrollo de la investigación genética (finales de los años 70 y década de los

80) añadió elementos totalmente impensables para los juristas clásicos; en

particular, la posibilidad de crioconservación de los gametos y embriones. Ello

ha hecho aparecer fenómenos nuevos, como la tendencia a considerarlos “cosa”

en sentido jurídico, susceptible de tráfico (se admite y regula su donación), por

una parte, y por otra, y como consecuencia de lo anterior, la posibilidad de que

el hijo biológico de una persona sea engendrado después de su fallecimiento.

Esto último ha supuesto una considerable alteración en las categorías

tradicionales, al poder plantearse la aplicación de las instituciones de protección

al nasciturus a supuestos en los que, en la terminología decimonónica, “la viuda

todavía no está encinta”, bien porque la fecundación no ha tenido todavía lugar,

bien porque el embrión no ha sido implantado en su seno.

Efectuar un análisis desde la perspectiva estrictamente patrimonial resulta

poco menos que imposible y, además, inadecuado. Por ello, este estudio

comenzará por un enfoque de los conceptos básicos desde el punto de vista

personal, tomando como punto de partida el momento del nacimiento en relación

con la adquisición o atribución por el ordenamiento de la personalidad, para así

contemplar qué ocurre en la etapa anterior, y cómo los ordenamientos en

general, y el Derecho Español en particular, abordan dicha etapa. A

continuación, haré referencia a cómo incide en el ámbito jurídico-civil el

fenómeno de la fecundación asistida, para concluir con un examen de las

atribuciones patrimoniales a favor de los no nacidos, concebidos o no,

examinando el derecho vigente y las nuevas perspectivas.

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II.- CONCEPTOS BÁSICOS: EL NACIMIENTO Y LA

ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD, EL NASCITURUS, EL

CONCEPTURUS.

En mi opinión, y con las diferentes variedades que podemos observar en

las distintas legislaciones civiles, las normas que disciplinan la existencia de una

persona como centro de imputación de derechos y obligaciones, y que la dotan o

no de especial protección en el período temporal que va de la concepción al

parto, descansaban tradicionalmente en dos conceptos básicos, que podemos

denominar individualización e independencia. Por un lado, la individualización

del ser humano supone el surgimiento de una vida diferente de la de los padres,

aún no totalmente autónoma respecto de la madre gestante, pero sí

perfectamente distinguible de la de ésta, lo que permitía a los ordenamientos,

siempre en atención al momento histórico de avance de la ciencia, reconocer al

ya engendrado una posición jurídica diferente de la del no concebido, y evaluar

la necesidad y conveniencia de adoptar medidas, generales o particulares, de

protección, aproximando su posición jurídica a la del ya nacido. Por otro, la

independencia de ese mismo ser humano implica su autonomía como sujeto

separado de la madre que lo ha parido, por lo que, con más o menos requisitos,

dichos ordenamientos le atribuyen de forma inmediata o cuasi inmediata el

status de persona y, por tanto, el de sujeto de derecho a todos los efectos.

Es decir, además de la muerte, como momento final, otros dos hitos

temporales, generación o concepción y parto, han sido, históricamente, para el

Derecho los jurídicamente relevantes. Por ello, se ha preocupado en ordenar las

relaciones jurídicas que pueden afectar a una persona en su devenir vital en torno

a cuatro categorías: el concepturus, sujeto cuya futura existencia se contempla,

pero que aún no ha sido concebido; el nasciturus, sujeto que ya ha sido

concebido, pero que todavía está en el vientre de su madre; la persona, como

sujeto de derecho en plenitud, ser capaz de derechos y obligaciones; y el

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causante, sujeto ya fallecido, pero respecto del que el ordenamiento ha de

proveer a la continuidad o la liquidación de las relaciones jurídicas de las que era

titular.

El término concepturus, por tanto, designa, en general, al no concebido y,

en particular, a aquella persona no concebida a favor de la cual se quiere

establecer alguna atribución patrimonial cuyos efectos habrán de verificarse

cuando llegue a existir. El grado de indeterminación en cuanto a su

realidad futura es, por tanto, máximo, ya que sólo existe tal persona en

la mente del que realiza la atribución. Ello provoca que, necesariamente, las

normas hayan de establecer una regulación transitoria, que discipline el estado

de las cosas hasta que el nacimiento se produzca o hasta que haya la certeza de

que no se va a producir. Por ello mismo, las expectativas de adquirir del

concepturus no se miden bajo el prisma de su capacidad o incapacidad, ya que

mal puede valorarse la capacidad de quien no existe, sino que su enfoque ha de

ser necesariamente temporal: situación actual, determinación futura, modo de

organizar la adquisición, y regulación del período intermedio.

Nasciturus es, en cambio, el concebido y no nacido, esto es, un ser que

goza ya de una existencia actual, individual pero no físicamente independiente.

Respecto del mismo se puede plantear no sólo la posibilidad de beneficiarlo con

una atribución patrimonial para el futuro, para cuando nazca, sino también la

dicotomía de considerarlo o titular actual de derechos y obligaciones, o mero

titular eventual, subordinando la eficacia al hecho del nacimiento. La existencia

actual, si bien no autónoma, permite que, al menos en hipótesis, el Derecho se

plantee no sólo cómo dotarle de protección como ser vivo, sino también si es o

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no susceptible de ser considerado como verdadero titular de relaciones jurídicas.

Persona, finalmente, es el individuo humano ya nacido, que existe de

manera autónoma, como realidad física independiente. Respecto del mismo, hay

unanimidad en los ordenamientos modernos en considerarle como sujeto actual

de todas las relaciones jurídicas que puedan afectarle, una vez que ha cumplido

con los requisitos a los que la ley vincula el reconocimiento del nacimiento.

Resulta, por tanto, esencial determinar con claridad los momentos

temporales en los que se hace tránsito de una situación a otra, no sólo desde el

punto de vista biológico, sino también desde el jurídico.

En cuanto al momento de la generación, ha planteado siempre dificultades,

ya que, cuando se produce de manera natural, no está ligado a una manifestación

externa palpable y evidente. Como quiera que la relevancia jurídica del

momento de la generación se suele vincular a otro acontecimiento,

habitualmente la muerte de un individuo con el que el concebido tiene una

especial relación personal o patrimonial, el Derecho, a falta de otras pruebas, ha

acudido ordinariamente al expediente de las presunciones para determinar, al

menos de manera aproximada, y siempre desde el punto de vista jurídico (no

necesariamente coincidente con el biológico) si la concepción se ha producido o

no. Por lo que toca al momento del nacimiento, su determinación física es

mucho más sencilla, vinculada a los hechos del alumbramiento y el corte del

cordón umbilical; lo que ocurre es que muchas legislaciones han añadido

requisitos adicionales a ese mero hecho físico, normalmente vinculadas al

concepto de viabilidad. Además, suele presentarse como relevante en esta

materia la correcta determinación de la filiación paterna (respecto de la materna,

tradicionalmente no se presentaban dudas, mater sempre certa est), respecto de

la cual el legislador ha empleado las declaraciones de voluntad y las

presunciones como elementos de referencia.

El progreso científico, la investigación genética, el avance y

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generalización de las técnicas de reproducción asistida han producido un

significativo vuelco en la materia. Muchas de las afirmaciones clásicas, hasta las

más terminantes, se han cuestionado (la madre que da a luz puede no ser la

biológica, el hijo póstumo puede ser concebido tras el fallecimiento del padre,

las técnicas genéticas permiten identificar al padre biológico, pero a veces la

filiación no se determinará por la verdad biológica, sino por el consentimiento,

como en los supuestos de donación de gametos,...). Ello obliga a los juristas a

interpretar las nuevas realidades, no sólo dictando normas de carácter jurídico-

biológico, sino también adaptando la normativa existente en materia patrimonial

a dichas nuevas situaciones.

En esta primera parte del estudio analizaremos, con arreglo a los esquemas

clásicos, la atribución de personalidad al ser humano: cómo ello se vincula en el

campo civil al momento del nacimiento, cuando debe reputarse efectuado éste y

qué sistema sigue la Ley para proteger al ser humano que aún no es persona,

para acometer después la enorme incidencia que en esta materia han supuesto los

descubrimientos científicos y su correlato jurídico: las legislaciones sobre

reproducción humana asistida.

1.- El nacimiento y la adquisición de la personalidad:

El concepto biológico de nacimiento resulta relativamente sencillo, pues se

determina por la salida del nuevo ser del claustro materno y el mantenimiento de

su vida una vez se ha producido la ruptura del cordón umbilical, con lo que se

produce su independización respecto de la madre. Parece que tal momento

debería de ser suficiente para el reconocimiento por el Derecho de la existencia

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autónoma de un nuevo ser humano y la consideración del mismo como sujeto de

derechos, como persona. De hecho, así sucede en algunos ordenamientos (el

Código Civil alemán, el italiano de 1942 o el suizo) que se conforman con el

mero nacimiento como punto de partida de la personalidad.

Sin embargo, y con origen en el antiguo Derecho Romano, ocurre que

algunas legislaciones al lado del nacimiento con vida exigen requisitos

adicionales, que vienen a ser estudiados bajo el término genérico de

“viabilidad”. No basta con que el nuevo ser haya nacido, sino que, además, se

requiere o que haya alcanzado en su vida intrauterina un desarrollo suficiente

como para permitir su existencia autónoma (viabilidad propia), o que, una vez

nacido, se compruebe que carece de cualquier defecto orgánico o funcional que

le imposibilite para seguir viviendo (viabilidad impropia). Ahora bien, como

quiera que la determinación de la viabilidad ofrece incertidumbres y dificultades

de prueba, no solo por depender del estado de la ciencia, sino por guardar directa

relación con las atenciones que pueda recibir el neonato en los primeros

momentos de la vida, los derechos de la época de la Codificación optaron en

ocasiones por exigir un determinado plazo de vida autónoma para reconocer

derechos al nacido, o bien sólo a los efectos sucesorios (Código Civil francés y

Código italiano de 1865) o bien a todos los efectos civiles (sistema del Código

Civil español).

Nuestro Derecho, que fija el nacimiento como momento determinante de

la adquisición de la personalidad (art. 29 CC), nos proporciona, a los efectos

civiles, un concepto del mismo que añade requisitos complementarios al hecho

biológico del alumbramiento con vida (se haya producido de manera natural o

asistida, ya que el Código no distingue al respecto). Así, el artículo 30 CC exige,

además, la figura humana y el transcurso del plazo de veinticuatro horas con

vida independiente del seno materno. No es este trabajo el lugar adecuado para

extenderse en el estudio de estos requisitos; simplemente señalaré que, con

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arreglo a la posición mayoritaria:

a.- La figura humana implica tanto que el nacido tenga una apariencia

externa compatible con la especie humana (aunque presente alguna

malformación orgánica singular) como que disponga de los órganos vitales

precisos para una existencia independiente, requisitos cuya observancia habrá de

valorarse con arreglo al estado de los conocimientos científicos del momento,

pero con criterio favorable a la atribución de la personalidad.

b.- La vida independiente durante veinticuatro horas, requisito procedente

del derecho histórico, supone una conditio iuris, de necesaria observancia, que

implica que el nacido vivo y con figura humana ha de existir (sin importar si es

ayudado o no de manera artificial) durante veinticuatro horas para adquirir

personalidad. Una vez transcurrido ese plazo, la personalidad se reconoce

retroactivamente, desde el mismo momento del nacimiento, pero si el nacido no

llega a alcanzar las veinticuatro horas de vida, sea por la causa que fuere (incluso

por accidente o delito) el ordenamiento no llega a reconocerle personalidad civil.

Estos dos requisitos adicionales merecen una severa crítica por parte de la

doctrina, ya que la exigencia de figura humana parece una reminiscencia de

tiempos pasados, y la fijación del plazo de veinticuatro horas se estima, como

poco, arbitraria: ni resulta demostrativa de la viabilidad del nacido (los avances

médicos permiten prolongar la vida de neonatos con severas deficiencias

congénitas, y aun resolverlas) ni añade mayor grado de seguridad a las

relaciones que deban afectarle a él o a quienes de él dependen. Por otro lado, la

protección penal como persona le es proporcionada por el Derecho desde el

mismo momento del nacimiento, y los Convenios internacionales suscritos por

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España (en particular, la Declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre

de 1959 o la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de

1989) reconocen también dicha protección inmediata. Ello ha llevado, por un

lado, a algunos autores (así, ALBALADEJO) a propugnar la limitación de las

veinticuatro horas a los estrictos supuestos de adquisiciones patrimoniales,

fundamentalmente hereditarias, y a la práctica totalidad de la doctrina a abogar

por la supresión de toda circunstancia adicional, defendiendo que el mero hecho

del nacimiento con vida sea suficiente para el reconocimiento de la plena

personalidad del nuevo ser humano. En este sentido, e interpretando también los

convenios internacionales, el propio ALBALADEJO (a quien cita y sigue

CALLEJO RODRÍGUEZ) propone que la atribución de un nombre y la

inscripción del nacimiento en el Registro Civil pueda efectuarse incluso antes de

las veinticuatro horas siguientes al nacimiento, entendiendo que no es correcta la

inscripción en el legajo de abortos cuando el neonato fallece antes de las

veinticuatro horas (en contra, no obstante, la resolución de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 3 de septiembre de 1996, criticada por

CALLEJO RODRÍGUEZ1). Y también en este sentido, el proyecto

de Libro II de Código Civil de Cataluña vincula (citando en su

Exposición de Motivos la última Convención aludida) la

atribución de personalidad exclusivamente al nacimiento.

Queda, pues, claro que todo ser humano nacido con los requisitos legales

goza de personalidad, es, por sí, hábil para ser titular de relaciones jurídicas de

todo orden, personales (tiene un nombre, una dignidad, su vida debe ser

protegida por los poderes públicos,...) y patrimoniales (puede adquirir y

transmitir derechos, puede ser titular de un patrimonio –aunque no pueda todavía

administrarlo- puede contraer obligaciones,...) Ahora bien, ¿cabe que ese

reconocimiento de la personalidad, de la aptitud para ser titular de derechos y

obligaciones, sea anterior al momento del nacimiento? Y si no cabe, ¿de qué 1 En su obra “Aspectos civiles de la protección del concebido no nacido”

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manera ha de articularse jurídicamente la protección del no nacido? Ello nos

lleva a analizar con un mayor detenimiento las figuras ya caracterizadas en

términos generales del nasciturus y el concepturus.

2.- El nasciturus: su consideración como persona.

La consideración o no del nasciturus como auténtico sujeto de derecho,

tanto de lege data como de lege ferenda resulta esencial tanto para analizar las

instituciones que disciplinan su situación patrimonial como para discernir si la

protección que actualmente se le brinda es la adecuada.

Como ya he apuntado, suelen situar los autores el origen de la

preocupación legal por el concebido no nacido en la ordenación del Derecho

Romano acerca de la figura del póstumo. Para el legislador romano, al menos

inicialmente, no constituyó objetivo primordial atribuir derechos al hijo

concebido y no nacido de una persona; antes bien, si el póstumo era digno de

protección, ello se debía fundamentalmente a que podía permitir la continuidad

en la personalidad del pater familias (se penaba el aborto en cuanto frustraba el

derecho del hombre a tener sucesión, y se abordaba la regulación del póstumo y

el “cuasipóstumo” –nacido después del testamento pero antes de la muerte del

causante- en cuanto que su falta de mención podía arrostrar la nulidad del

testamento), o a que podía suponer alteraciones del status jurídico de la madre

(liberándola de las sanciones de la Lex Iulia et Papia Poppaea, por ejemplo, o

permitiéndole adquirir el status libertatis) . En este sentido, podemos decir que

la evolución en las razones que impulsaron a proteger al nasciturus mantiene un

cierto paralelismo con las que informan la posibilidad de adoptar: inicialmente,

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se tutela al concebido o al adoptado para proteger intereses del padre o del

adoptante, básicamente la continuidad de la familia y su patrimonio; con la

influencia posterior del derecho canónico y la doctrina cristiana se comienza a

considerar por los comentaristas y los legisladores que la protección la merecen

el concebido y el adoptado por sí, por su dignidad intrínseca como esperanza de

hombre u hombre ya formado, con lo que al interés meramente patrimonial se

añaden consideraciones de estricta índole personal, como es propio del Derecho

civil, que es un derecho no sólo de bienes, sino también y fundamentalmente de

personas.

Así, la evolución de las legislaciones en el medioevo (en España, las

Partidas ya recogían una máxima general de protección, y entre sus

disposiciones se incluía una que atribuía a la madre la posibilidad de reclamar la

entrega de bienes en nombre del concebido) y en la edad moderna va mostrando

cómo se amplía la protección del concebido, tanto desde el punto de vista

personal (punición de las conductas abortivas) como patrimonial (articulación de

medidas para proteger sus expectativas de heredar o recibir donaciones). En

general, suele adoptarse, de manera explícita o como principio informador de las

medidas concretas, la directriz de considerar al concebido como ya nacido para

aquellos efectos que le puedan ser favorables.

Ahora bien, cuando analizamos los derechos codificados, podemos

observar que los sistemas de protección del concebido están presentes en todos

ellos, pero no de manera uniforme:

a.- En algunas legislaciones, la protección del concebido se limita a

formulaciones concretas de tipo patrimonial, posibilitándole la adquisición de

bienes por vía sucesoria o por donación. Tal es el caso del código civil francés2 y

del BGB alemán.

b.- En otras, la protección del concebido se formula como un principio

2 Que contempla al concebido como posible receptor de herencias, donaciones y legados.

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general, pero sin concederle el “status” de persona, sino condicionando la

adquisición de sus derechos, bien sólo los patrimoniales reconocidos en la Ley,

bien todos los civiles, con carácter general, al nacimiento con vida. Al primer

grupo (reconocimiento general de derechos legales concretos) pertenecen el

código civil italiano de 1942, el portugués y el mejicano3, y al segundo

(reconocimiento general de derechos favorables) el código civil español4, el

suizo y muchos de los hispanoamericanos.

Son clásicos los análisis de la protección que el artículo 29 de nuestro

Código Civil otorga al concebido no nacido, y que se han plasmado en distintas

formulaciones doctrinales:

1.- Dotarle desde la concepción de la consideración de persona a todos los

efectos, entendiendo que la subordinación de efectos civiles al nacimiento debe

reducirse a las disposiciones de índole patrimonial (COMAS, ARAMBURO,

STORCH DE GRACIA).

b.- Dotarle de una personalidad provisional o mitigada, que lleva asociada

una capacidad también provisoria, condicional o parcial (GARCÍA CANTERO,

BONET RAMÓN, GARCÍA VALDECASAS).

c.- Considerar que la protección del nasciturus supone el empleo de una

ficción jurídica (SAVIGNY, DELGADO ECHEVARRÍA).

d.- Considerar que los derechos atribuidos al nasciturus son un supuesto de

3 En su artículo 22 se establece que “desde el momento en que el individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para todos los efectos declarados en el presente Código.” 4 “Al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.”

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derechos sin sujeto.

e.- Entender que se está ante un interés jurídicamente protegido, pero sin

titularidad actual (MALDONADO).

f.- Y la tesis predominante, que entiende que el sistema del Derecho

español es el de la situación jurídica de pendencia, por haber una

indeterminación transitoria de la titularidad de un derecho subjetivo (formulada

inicialmente por FEDERICO DE CASTRO y seguida por la mayor parte de la

doctrina).

Para esta tesis, el concebido no es todavía persona, carece de personalidad

y capacidad y no puede, por tanto, ser titular individual y actual de derechos;

ahora bien, como ser humano vivo merece la protección del ordenamiento, y éste

se la brinda manteniendo una situación de interinidad, suspendiendo la

efectividad de las relaciones jurídicas que puedan afectarle hasta que el

nacimiento se verifique con vida (en cuyo caso la situación pendiente se

consolida a favor del nacido) o no (en cuyo caso la consolidación se produce a

favor de las personas llamadas en su defecto).

Sin embargo, y siguiendo la línea ya marcada hace algunos años por varios

autores (BERCOVITZ, ALONSO PÉREZ), creo que esta orientación doctrinal

debe ser revisada. Por un lado, en el propio campo patrimonial, ya que, al centrar

su interés en las situaciones individuales que puedan afectar al nasciturus, puede

provocar una inadecuada fragmentación de su protección (si un nasciturus está

llamado a dos herencias de distintos causantes y ha recibido una donación de una

tercera persona, pueden coexistir tres sistemas diferentes de tutela de sus

derechos, incluso encomendados a personas distintas). Pero, por

otro, más importante, en el campo personal: en efecto, la construcción de la

situación jurídica de pendencia puede explicar correctamente la atribución de

derechos al concebido una vez nace desde el punto de vista patrimonial, pero

parte de unas premisas, la negación del concebido como persona y la

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consideración de que el Derecho no le reconoce personalidad actual, que, aun no

habiendo sido formuladas para debilitar la protección del no nacido, sino por

razones de técnica jurídica, sí que han sido utilizadas años más tarde en formas

que sus autores no habrían imaginado.

En efecto, trasponiendo lo que eran consideraciones civiles

fundamentalmente patrimoniales al campo de los derechos fundamentales, la

sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, al analizar la ley

que modificó el Código Penal para despenalizar determinados supuestos de

aborto, utiliza la distinción entre persona y vida humana no dotada de

personalidad para considerar que hay otros bienes jurídicos que merecen,

atendidas las circunstancias, una protección superior ante la que puede ceder la

vida del no nacido, siendo ello conforme al texto constitucional (el “todos tienen

derecho a la vida” del artículo 15 no tiene pues, para el citado Tribunal, como

sujeto al concebido, aunque su vida sea un bien jurídicamente protegido). No es

este el lugar para someter a análisis crítico ni la despenalización del aborto ni esa

misma sentencia, materia en la que es difícil desprenderse de consideraciones no

estrictamente jurídicas. Pero sí que me interesa destacar cómo los magistrados

del Alto Tribunal utilizan como uno de los principales argumentos para salvar la

constitucionalidad de la Ley la consideración del concebido como no-persona.

Así, al interpretar el primer inciso del artículo 15 de la Constitución, resuelve la

sentencia que la vida humana es en sí un valor digno de protección por el

ordenamiento, pero que el concebido y no nacido no es persona, por lo que

carece de derechos a título individual y, por tanto, no es titular del derecho a la

vida. Este criterio ha sido reiterado por el mismo Tribunal en las sentencias

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212/1996, al enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de 28 de diciembre de

1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células,

tejidos u órganos, y 116/1999, de 17 de junio, al valorar la constitucionalidad de

la Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida.

He de reconocer que la postura del Tribunal Constitucional dota de un

argumento adicional muy poderoso a quienes consideran que la protección

jurídica y la ordenación de los derechos y obligaciones que puedan afectar al

nasciturus debe hacerse a través de sistemas distintos de la atribución de

personalidad. Pero creo que ello no tiene porqué ser necesariamente así. Repito

que no voy a entrar en valoraciones críticas de tipo moral, pero sí quiero incidir

en que el expediente técnico de dotar de una cierta personalidad al concebido no

nacido me parece más adecuado y susceptible de ofrecer mejores resultados no

sólo desde el punto de vista general, constitucional o público, sino también

desde el jurídico-privado.

En efecto: la formulación de la teoría de la titularidad transitoriamente

indeterminada y la situación jurídica de pendencia para explicar las medidas de

protección del nasciturus se sustenta en dos pilares teóricos:

a.- La falta de personalidad del nasciturus, que no goza de existencia

autónoma y carece, por tanto, de capacidad relacional, que es un rasgo

característico y propio de la persona.

b.- La equiparación del llamamiento al nasciturus a otros supuestos de

titularidad transitoriamente indeterminada, poniendo el acento más en la

conservación de la masa de bienes, derechos y obligaciones (el patrimonio

autónomo distinto del patrimonio personal) que en la especial situación personal

del llamado a él.

Creo que ni uno ni otro de los argumentos son decisivos:

a.- La falta de existencia autónoma puede ser suplida por el mecanismo de

la representación, que se aplica por ley a otros supuestos de falta de capacidad

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relacional (incapacitados) y que no es desconocido tampoco en cuanto al propio

nasciturus: recordemos el curator ventris del derecho romano o del derecho

alemán (adoptado también en cierta medida por el derecho

catalán), o la propia llamada al instituto de la representación por el

legislador del Código Civil al disciplinar las donaciones a los no nacidos en el

artículo 627, o la administración encomendada a los padres por los Códigos

Civiles italiano o argentino. Cierto es que los supuestos de representación legal

están tasados, pero nada impide al legislador no constreñir la representación de

los padres (de ambos o sólo de la madre, cuestión ciertamente polémica) a

supuestos concretos (donación) sino extenderlos a la totalidad de las relaciones

jurídicas que puedan afectar al concebido (así lo era en el Derecho de Partidas). Sirva, por otra parte, como argumento analógico la

regulación de la sociedad en formación en la Ley de

Sociedades Anónimas y en la de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, que ha demostrado su utilidad práctica en los

más de veinte años de vigencia de la misma, mediante el

recurso de atribuir a estas entidades una personalidad

jurídica diferente y, si se quiere, mitigada respecto de las

sociedades inscritas.

b.- La posición jurídica del nasciturus no es, en su polo subjetivo, de la

misma naturaleza que otros supuestos de titularidades transitoriamente

indeterminadas. Como veremos, se suele calificar la herencia a la que el

nasciturus está llamado como un supuesto de herencia yacente, en la que la

delación y vocación ya han tenido lugar, pero falta la aceptación, por lo que no

puede determinarse la titularidad de la masa relicta. En efecto, en el supuesto

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típico de herencia yacente, el final de la situación de pendencia dependerá de

una declaración de voluntad (aceptación o repudiación) que ha de emitir una

persona perfectamente definida (el llamado), y de la que depende que sea uno (el

instituido) u otro (el sustituto, representante o heredero legal) el titular definitivo

del haber sucesorio; lo incierto es el sujeto y el elemento definitorio, una

voluntad. En cambio, en el caso del nasciturus, la consolidación del polo

personal no depende de declaración de voluntad alguna, sino de un hecho

natural: el nacimiento con vida; el sujeto es cierto y el elemento definitorio es el

acaecimiento de un hecho natural. El sujeto puede quedar perfectamente fijado si

se le dota de representación para aceptar, sin perjuicio de que, de no concurrir la

conditio iuris del nacimiento con vida, los efectos sucesorios deban

producirse como si el nasciturus llamado nunca hubiese existido.

Reconozco que, de lege data, resulta difícil de mantener la tesis de dotar

de una cierta personalidad con carácter general al concebido, dado el estado

actual de la regulación del Derecho civil español y de la mayor parte de los

derechos forales que abordan su tratamiento, ante la redacción tajante de

preceptos tales como el artículo 29 del Código Civil (sin nacimiento no hay

personalidad) y a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional

(el nasciturus no es titular actual de derechos). Pero entiendo que no debe

desecharse, en el supuesto de que se decida acometer una modificación legal en

la materia, el recurso de otorgar al concebido un cierto grado de personalidad. El

mecanismo de la personalidad o personificación es utilizado con gran

flexibilidad por el ordenamiento cuando se enfrenta con los problemas de las

personas jurídicas, reconociendo diversos grados en la atribución de

personalidad (poco tiene que ver el grado de personificación de una comunidad

de propietarios con el de una sociedad colectiva irregular, o con el de una

fundación, una asociación o una sociedad anónima y, dentro de ésta, no tiene la

misma personificación la sociedad en formación que la ya inscrita), y no veo

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porqué no atribuir una personalidad mitigada o condicional al concebido, cuando

es evidente que su existencia individual, aunque no autónoma, le habilita como

centro de imputación de derechos y obligaciones. Incluso la tesis de la situación

jurídica de pendencia no puede dejar de reconocer la existencia de un polo

subjetivo en el ser que no ha nacido, aunque no merezca la consideración de

persona a los efectos civiles. Además, hay legislaciones no sólo extranjeras

(Código Civil Alemán) sino también españolas (Compilación Navarra) que, al

establecer el régimen especial o general de protección para el nasciturus parecen

atribuirle un cierto grado de personificación. Volveré sobre este punto al

examinar las medidas concretas de protección del nasciturus.

3.- El concepturus.

Como ya avancé en la introducción, y como habrá quedado más claro al

ampliar la consideración que me merece la figura del nasciturus, a pesar de que

a veces se haya estudiado de manera conjunta ambos supuestos, y a pesar de que

en ocasiones el legislador los aborde de manera muy cercana, poco tiene que ver

la situación personal y patrimonial del no concebido con la del concebido.

Ningún tipo de imputación personal actual es reconocible en él, ya que no existe

físicamente, por lo que no cabe acudir ni a mecanismos de auténtica

representación ni a centralización de derechos y obligaciones alrededor de un

sustrato personal. Por ello, las relaciones jurídicas que afectan al no concebido

se contemplan siempre con un elemento en futuro, teñido de condicionalidad y

con una cierta indeterminación, y se reducen a la posibilidad de establecer a su

favor atribuciones patrimoniales, sin que se contemple residenciar en él

20

derechos de tipo personal ni otro tipo de cualidades jurídicas. Por tanto, el

interés jurídico predominante no es la protección de una persona en formación,

sino el respeto a la voluntad dispositiva de otra (causante, donante o, en general,

disponente).

Es cierto que el concepturus se aborda siempre por el Derecho como una

persona susceptible de ser individualizada, ya que lo que no permite son las

disposiciones a favor de titulares absolutamente indeterminados, pero esa

determinación futura no siempre puede precisarse totalmente en el momento en

que la ordenación se produce, ni en cuanto al quale ni en cuanto al quantum (“el

hijo mayor de mi hijo” es un concepturus bien definido, pero “los descendientes

de mi hijo” pueden ser sus hijos o sus nietos, y pueden ser uno o más de uno).

Por lo tanto, no hay un elemento dotado de fijeza al que anudar un cierto grado

de personificación ni una verdadera actuación representativa.

Sí existe una preocupación común a nasciturus y concepturus, cual es la

de ordenar debidamente el “período transitorio”, esto es, los intereses en juego y

las relaciones jurídicas a ellos vinculadas desde que se produce el acto o negocio

jurídico origen de la atribución hasta que se verifica el nacimiento y el sujeto

titular alcanza plena individualidad e independencia. Habrá que atender tanto a

la posición jurídica de todos los interesados (titulares eventuales y titulares

interinos) como a la debida liquidación de dichas posiciones cuando la

incertidumbre llega a su fin. Pero en el supuesto del concepturus los

ordenamientos añaden un elemento más, al que no es preciso referirse en el

nasciturus porque ya está insito en su propio concepto, cual es la determinación

temporal: no se reconoce la posibilidad de establecer atribuciones

indefinidamente aplazadas en el tiempo, sino que se fijan límites temporales a

esa futura existencia, bien de manera numérica (un número máximo de

llamamientos sucesivos), bien vinculados al grado de parentesco.

Esa necesaria postergación a un momento futuro del polo subjetivo de la

21

relación supone que la atención haya de fijarse primordialmente en la

articulación patrimonial de mecanismos de administración que, por tanto, habrán

de centrarse más en los bienes, derechos y obligaciones que son objeto de

atribución que en el futuro titular que los puede llegar a recibir. Por ello, el

recurso a los patrimonios autónomos, en varias de sus modalidades

(fideicomisos, cláusulas de reversión, fiducias, herencia yacente, herencia en

administración,...) será el instrumento jurídico que el Derecho emplee.

3.- UN FENÓMENO RECIENTE: LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Y LA POSIBILIDAD DE FECUNDACIÓN POST MORTEM.

Hasta aquí, aun introduciendo valoraciones críticas, he centrado mi

exposición en el planteamiento clásico de las cuestiones que afectan a los no

nacidos, planteamiento que contemplaba a la concepción, la gestación y el parto

como fenómenos siempre naturales. Pero el avance científico, singularmente en

el campo de la investigación genética, puede a veces dejar al jurista perplejo y

con la impresión de que sus categorías conceptuales están absolutamente

caducas y deben ser sustituidas por nuevos conceptos, con origen en la

investigación médica y apartadas de cánones preexistentes.

Por más que en ocasiones se haya afirmado, no solo por la doctrina, sino

incluso por el legislador, que los nuevos descubrimientos científicos exigen

nuevas categorías jurídicas5, no creo que ello sea necesariamente así. Es cierto

5 Al respecto, es paradigmática la exposición de motivos de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

22

que el jurista deberá acometer un proceso de aprendizaje de las nuevas

realidades, de interpretación de las mismas y de acomodación a ellas de las

categorías y conceptos jurídicos, pero en pocas ocasiones lo que se ofrece es

absolutamente nuevo y desconectado de referencias ya conocidas. Lo que sí

ocurre es que, a veces, se fuerzan las situaciones, se excitan las conciencias y se

fomentan nuevas regulaciones más para facilitar la consecución de los intereses

particulares de algunos que para proteger el interés general.

Muchas son las técnicas que la moderna medicina ha puesto al servicio de

la reproducción humana. Algunas de ellas no plantean especiales problemas

jurídicos, como la fecundación asistida con gametos de los propios progenitores.

Otras presentan como problema primordial el de la atribución de la filiación,

como ocurre cuando la fecundación asistida toma como material reproductor

gametos procedentes de donantes, por tanto, de personas distintas de quienes van

a ser los padres legales. Y otras inciden de manera directa en el tema que

estamos tratando: la posibilidad de conservar el material reproductor con

independencia de la persona que le ha dado origen, la de reproducir fuera del

claustro materno el fenómeno de la fecundación y la de conservar durante cierto

tiempo el embrión así generado son las que, a primera vista, parecen provocar

que esas categorías que hemos definido del nasciturus y del concepturus se

tambaleen.

1.- Conceptos básicos.

Analizar con cierta profundidad la reproducción asistida en general, y las

singularidades de la legislación española en particular es tarea que excede

notoriamente del objetivo de este trabajo. Ahora bien, para enfocar debidamente

los problemas que atañen a la debida conceptuación jurídica de esas nuevas

realidades y a su adecuada protección en relación con el tema que nos ocupa,

23

resulta imprescindible referirse a una serie de conceptos básicos, varios de los

cuales han sido comúnmente aceptados, mientras que otros, formulados por

algunos legisladores, son fuertemente cuestionados por relevantes sectores de

científicos y juristas. Al primer grupo pertenecen los gametos, el cigoto, el

embrión y el feto, mientras que en el segundo se sitúa la discutible figura del

“preembrión” o embrión pleimplantatorio.

Son gametos las células reproductivas masculina y femenina,

espermatozoide y óvulo, que presentan frente a las demás del cuerpo humano la

singularidad de que su carga genética está reducida a la mitad de cromosomas.

Consideradas jurídicamente como partes del cuerpo, presentan la singularidad de

que, a pesar de que su existencia fuera de él es naturalmente breve, puede ser

prolongada mediante fenómenos de crionconservación, que permiten que su

virtualidad reproductiva se extienda bastante más allá de la vida de la persona de

la que proceden. Esa posible y condicionada independización les hace

susceptibles de constituir el objeto de determinados negocios jurídicos

(donación), pero no de entrar en el concepto técnico de “cosas”, todo lo más, en

el régimen especial de las partes del cuerpo humano (que también se aplica a la

sangre, a los tejidos, a los órganos susceptibles de ser trasplantados y, con otras

particularidades, a los embriones y fetos abortados o no viables).

Se denomina cigoto al óvulo ya fecundado, producto de la fusión de los

gametos masculino y femenino, que integra el material genético albergado en

una y otra y que contiene el fenotipo de arranque de la nueva vida. Por tanto, en

este cigoto ya existe una realidad genética y biológica distinta del gameto

paterno y del materno, con un principio de activación que va provocando las

24

sucesivas divisiones celulares, con lo que el cigoto se convierte en embrión.

Es el período inmediatamente posterior a la formación del cigoto el que

ocasiona mayores dudas. Para parte de la doctrina científica y algunas de las

legislaciones, entre las que se cuenta la española, la realidad que aparece

inmediatamente después del cigoto, como producto de las primeras divisiones

celulares, se denomina “preembrión”6 (concepto que abarca los estadios

celulares de mórula y blástula), y se le conceptúa como un conjunto de células,

vivas, indiferenciadas e incapaces de desarrollarse por sí mismas, salvo que se

proceda a su implantación en un útero humano. Este concepto se anuda a una

cifra: los catorce días, que se estima que es el tiempo que tarda el óvulo

fecundado, en circunstancias normales, en implantarse y anidar en la pared del

útero, y a tres circunstancias que se estiman profundamente relevantes: la

aparición de la estría primitiva o disco embrionario, germen de la médula

espinal, la pérdida de totipotencialidad de las células que lo integran, que impide

que desde ese momento el cigoto único pueda derivar en más de un individuo, y

la coexistencia o comunicación embrión-madre, con la aparición de la placenta,

que es lo que permite el desarrollo ulterior como ser humano. Tal concepto es

básico en la ordenación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas

de reproducción asistida, que, en su exposición de motivos, cita entre sus apoyos

diversas recomendaciones de comisiones médicas y, desde el punto de vista

jurídico, una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 25 de febrero de

1975.

De todas maneras, aunque el legislador español haya optado por organizar

una serie de consecuencias jurídico-científicas a partir del concepto de

“preembrión”, no debemos desconocer que parte de la doctrina científica tilda de

6 Término propuesto por alguna de las comisiones cuyos estudios han servido de base a las legislaciones sobre reproducción asistida: la comisión Waller, en Australia, y la famosa comisión Warnock, en Gran Bretaña, de gran influencia en el Informe Palacios, base de nuestra Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

25

absolutamente artificiosa esa distinción, considerando que todo el espacio

temporal que va de la generación al parto supone un proceso de desarrollo

gradual en el que la vida humana está perfectamente individualizada en todos

sus momentos y merece una consideración unitaria. Discrepan de que los

fenómenos de aparición de la estría primitiva y anidación sean tan decisorios en

orden a caracterizar un ser diferente del que existía en los días previos y,

sustentándose en recientes investigaciones, señalan que no está tan claro que

haya que esperar hasta el decimocuarto día de gestación para excluir la

duplicación del embrión, sino que es posible que la diferenciación de los

gemelos esté presente desde el mismo día de la fecundación.

Pasado ese período discutido, el embrión entra en el proceso de

organogénesis, esto es, de diferenciación de los tejidos y órganos del individuo y

que dura unos dos meses y medio más, hasta los aproximadamente tres meses,

en que el concebido alcanza la categoría de feto, presentando ya apariencia

humana y gozando de órganos propios y diferenciados, si bien no totalmente

desarrollados, pero susceptibles de ir alcanzando viabilidad con la maduración

en el seno materno.

2.- La aplicación de las categorías tradicionales a los nuevos

fenómenos.

Hasta épocas relativamente recientes, todo el proceso de desarrollo desde

la fecundación al parto era contemplado por el Derecho como un espacio

temporal unitario, protegido en vía penal con la punición de las conductas

26

abortivas, y en vía civil con las instituciones de defensa de derechos del

nasciturus. Pero, como ya hemos tenido ocasión de observar, la despenalización

de determinados supuestos de aborto, las técnicas que permiten la fecundación

extrauterina y diferida en el tiempo y la admisión por el legislador de la

fecundación post mortem hacen que nos planteemos tres interrogantes

fundamentales:

a.- ¿Deben aplicarse los mismos criterios de protección del nasciturus a

todo el proceso biológico que va de la generación al parto o cabe establecer

distintos estadios de protección en atención a las diversas etapas de evolución?.

b.- ¿Qué régimen jurídico debe aplicarse a los gametos y a los embriones

crioconservados? ¿Son jurídicamente nasciturus, concepturus o deben

incardinarse en una categoría jurídica nueva?

c.- ¿Qué régimen jurídico debe aplicarse en los casos en que una persona

ha dejado plasmada su voluntad de que su esposa o su pareja sea fecundada

después de su muerte? ¿El del nasciturus, el del concepturus u otro específico?

Con respecto a la primera cuestión, creo que la respuesta es clara. Desde

el punto de vista jurídico-privado, no sólo porque muchos estudiosos y otras

legislaciones lo hagan así, sino fundamentalmente porque las normas sobre

reproducción asistida y las despenalizadoras del aborto no han alterado la

regulación civil, la doctrina de la protección del nasciturus debe aplicarse al

íntegro proceso de desarrollo del nuevo ser humano: de la concepción al

nacimiento, sin distinguir momentos. Cuestión distinta es la calificación que

determinadas conductas de las personas que entran en relación con el ser

humano en desarrollo prenatal deba merecer para la legislación civil. Por

ejemplo, la de la mujer que aborta aduciendo grave daño psíquico para ella

cuando el concebido que llevaba en su vientre era llamado a una sucesión en la

que la propia madre frustrada le va a sustituir: su conducta podrá no tener

relevancia penal alguna, pero ello no significa que necesariamente no vaya a

27

tener relevancia civil.

La rotundidad de esa afirmación, no obstante, creo que debe ser matizada

cuando abordamos la segunda de las cuestiones, esto es, cuando nos referimos a

material reproductor crioconservado. En efecto, es característico del nasciturus

(el propio tiempo verbal utilizado lo indica) ser una vida humana en evolución,

mientras que los gametos congelados no albergan una nueva vida por sí solos, y

los embriones congelados sin duda contienen una vida digna de protección, pero

su evolución se encuentra paralizada hasta que sean implantados. Por ello,

entiendo que su conceptuación civil, con la excepción a que luego me referiré,

no debe equipararse a la del nasciturus, sino que debemos considerarlos

supuestos de personas no concebidas: sin ninguna duda si lo crioconservado son

los gametos (no son por sí solos germen de vida independiente), y entiendo que

también para los embriones crioconservados. Los plazos fijados por la Ley para

su empleo (dos años para su implantación, cinco para su conservación en la

legislación anterior a 2003, la vida fértil de la mujer en la normativa actual), son

amplios, y la Ley no les ha anudado efecto especial distinto de lo dispuesto sobre

determinación de la filiación. Por otro lado, extinguida la posibilidad de

implantación de los embriones en la inicial destinataria de los mismos, serán

donados con fines reproductivos7, con lo cual no parece muy apropiado

7 Artículo 11.3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida: “Cuando en los casos excepcionales previstos en el apartado 3 del artículo 4 se hayan generado preembriones supernumerarios serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un “compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados”. En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su

28

aplicarles un régimen de protección como descendientes de unas personas

determinadas, cuando pueden llegar a serlo de otras diferentes.

Aunque sus argumentos puedan no ser compartidos, tal postura encuentra

además sustento en la doctrina del Tribunal Constitucional, que en las sentencias

212/1996 y 116/1999 establece una clara distinción entre los embriones

implantados y los que todavía no lo están, resolviendo que la protección jurídica

dispensable a estos últimos puede ser diferente, por lo que admite que, cuando

no sean viables, puedan constituir el objeto de intervenciones orientadas a fines

diagnósticos o terapéuticos. Aun a riesgo de resultar reiterativo, recalco que

realizo esta afirmación en el estricto ámbito de este trabajo: fijar qué régimen

jurídico civil, en el actual estado de la legislación, entiendo más adecuado para

los supuestos de reproducción asistida mediante fecundación extracorpórea.

Y la respuesta a la tercera cuestión viene a suponer una nueva matización

respecto de la anterior: sí que creo que podemos hablar con propiedad de

nasciturus respecto del embrión crioconservado cuando existe una voluntad

declarada en orden a su activación a la que el Derecho dota de relevancia. Esto

es, en los supuestos en que la Ley autoriza la fecundación post mortem, la

consideración jurídica del embrión debe equipararse a la del nasciturus, por más

que el plazo de pendencia se alargue de manera considerable. El período

inmediatamente anterior a la implantación se incluye también, por mandato legal

expreso, en la situación de interinidad. De manera incontrovertible lo afirman el

Libro IV del Código Civil de Cataluña8 (que sigue la línea del

consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa.” 8 Cuyo artículo 412.1.2 establece que “los hijos que nazcan en virtud de una fecundación asistida practicada de acuerdo con la ley después de la muerte de uno de los progenitores tienen capacidad para suceder al progenitor premuerto”. Hemos de subrayar que el período legal para la práctica de la fecundación post mortem es más dilatado en Cataluña que en el régimen común, ya que, frente a los seis meses de la Ley de Técnicas sobre Reproducción Asistida, el artículo 92.2 del Código de Familia (especialidad que se mantiene en el proyecto de Libro II del Código Civil de Cataluña) extiende a doscientos setenta días el plazo durante el

29

anterior Código de Sucesiones) y la Ley de Sucesiones de Aragón9, y

también se infiere de la propia redacción de la Ley sobre Técnicas de

Reproducción Asistida10. Ello lleva a una extensión de la protección al

nasciturus más allá de los tradicionales trescientos días, período que la Ley

presumía como máximo de duración del embarazo. Además, es preciso tener en

cuenta que esa consideración como nasciturus afecta no sólo a la sucesión del

progenitor post mortem, sino a toda sucesión que pudiere corresponderle en

representación de su padre: por poner un ejemplo, si después de morir el padre

que dejó ordenada la fecundación post mortem fallece intestado un ascendiente

del mismo, el hijo que nazca como consecuencia de la técnica de reproducción

asistida, al gozar de todos los efectos legales que se derivan de la filiación

matrimonial, heredará abintestato al ascendiente, como si hubiera estado ya

concebido al fallecimiento de su padre.

Las medidas precautorias que la Ley ordena cuando en la sucesión esté

interesado un nasciturus deben observarse, con las debidas adaptaciones, de

manera especialmente cuidadosa en un supuesto de esta índole para verificar si

cual puede iniciarse la fecundación, plazo que incluso pude prolongarse, por mandato judicial, hasta noventa días más. 9 Que en el artículo 10, párrafo tercero, también dedicado a la capacidad sucesoria, en redacción similar a la catalana afirma que “si el causante ha expresado en debida forma su voluntad de fecundación asistida “post mortem” con su material reproductor, los hijos así nacidos se considerarán concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión siempre que se cumplan los requisitos que la legislación sobre esas técnicas de reproducción establece para determinar la filiación.” 10 Artículo 9.2: “... el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”, disposición que el párrafo siguiente del mismo artículo extiende al supuesto de varón no unido por vínculo matrimonial.

30

la concepción se ha producido conforme a lo dispuesto por el progenitor

fallecido y si se ha respetado el plazo legal.

IV.- LA ATRIBUCIÓN DE BIENES AL NASCITURUS, SU

ADQUISICIÓN Y ADMINISTRACIÓN. LA CONSIDERACIÓN

PATRIMONIAL DE ESOS BIENES.

Como ya hemos señalado, las cuestiones patrimoniales acerca del

nasciturus se han centrado tradicionalmente en cómo el ordenamiento le

reconoce la posibilidad de adquirir bienes y derechos concretos (por vía de

donación o por medio de otros negocios gratuitos) o masas patrimoniales

(sucediendo a otra persona, como heredero o legatario). También se suele

plantear si su consideración de ya nacido “para los efectos que le sean

favorables” le habilita para adquirir otra serie de derechos o estados de índole

personal (filiación, nacionalidad,...) y sólo incidentalmente, en línea con la tesis

predominante que no le dota de ningún grado de personificación, se ha planteado

la posibilidad de considerarle titular de otro tipo de relaciones jurídicas

(básicamente, las derivadas de contratos).

1.- Normativa aplicable en los Derechos Civiles españoles.

Retomando la posición de la que parten el Código Civil y los demás

derechos civiles españoles que abordan la cuestión (catalán, aragonés, navarro),

hemos de concluir que no se reconoce al nasciturus una capacidad jurídica

general, por no alcanzar para el Derecho el status de persona, pero sí se le

faculta para adquirir a título gratuito, tal como explicitan los siguientes

preceptos:

a.- En cuanto a las donaciones, el fundamental artículo 627 del Código

31

Civil y la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra11.

b.- En cuanto a la capacidad sucesoria, los artículos 744 y 745 del Código

Civil (de manera indirecta), los artículos 959 a 967 del mismo Código (también

indirectamente, al regular las medidas precautorias y de administración que

deben observarse cuando está llamado a la herencia un concebido no nacido); los artículos 412.1 (capacidad para suceder), 423.7

(institución de heredero), 425.5 (sustitución pupilar), 426.24

(llamamiento a fideicomisarios no concebidos ni nacidos) y

427.2 (capacidad para adquirir legados) del libro IV del

Código Civil de Cataluña; los artículos 10 y 11 (capacidad sucesoria) de

la Ley de Sucesiones de Aragón y la ya citada Ley 154 del Fuero Nuevo de

Navarra.

c.- En cuanto a la capacidad para ser beneficiario de otras atribuciones

gratuitas, cabe reseñar el artículo 13.1 de la Ley 6/2000 de 19 de junio de

pensiones periódicas de la Generalitat de Cataluña. Por otro lado, la amplia

dicción de la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra permite que en este

ordenamiento foral la atribución lucrativa a favor del nasciturus pueda adoptar

cualquier forma reconocida en Derecho.

El estudio conjunto de estos preceptos nos descubre dos grupos de ideas

generales:

a.- El reconocimiento de un cierto grado de capacidad al nasciturus en

ocasiones se realiza con carácter general, mediante una cláusula genérica que le

11 Que reconoce de manera general la posibilidad de hacer disposiciones a título lucrativo, por actos inter vivos o mortis causa a favor del concebido.

32

tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, como es el caso

del artículo 29 del Código Civil, con independencia de que su tratamiento legal

se reitere en instituciones concretas (herencias, donaciones). En esta misma

postura se alinean otros ordenamientos como el suizo o muchos sudamericanos.

Tal pronunciamiento nos obliga a discernir cuáles puedan ser esos efectos

favorables, y hasta dónde llegan en el campo personal.

En cambio, en otras ocasiones la capacidad del nasciturus se reconoce de

una manera parcial o limitada, en relación con un determinado tipo de relaciones

jurídicas, más al modo original del Derecho Romano. Tal es el caso de los

derechos catalán y aragonés, que se refieren a él en sede sucesoria (el primero,

además, también como beneficiario de una pensión vitalicia), del navarro, que le

contempla como beneficiario de cualquier disposición lucrativa, y, en el derecho

comparado, del Código Civil Francés, el italiano o el BGB alemán.

b.- Por otro lado, a la hora de organizar las situaciones jurídicas que

afectan al nasciturus, unas veces se le dota de un representante con funciones

más o menos dilatadas en el tiempo (art. 627 CC sobre las donaciones, Ley 154

del Fuero Nuevo de Navarra, curator ventris del parágrafo 1912 del BGB

alemán12, curador del Código Civil de Cataluña, administración

encomendada a los padres del artículo 320 del Código Civil italiano o del

artículo 57 del Código Civil argentino), mientras que en otras la situación se

disciplina al margen de la idea de representación, bien regulando ad hoc la

situación de pendencia (arts. 959 a 967 del Código Civil), bien remitiendo la

normativa a sistemas de administración previstos para casos más generales

(artículo 11 de la Ley de Sucesiones de Aragón).

Examinaré, en los apartados siguientes, con mayor detenimiento alguna de

estas ideas generales.

12 Que ejerce funciones de vigilancia, control y garantía, pero no propiamente administrativas, ya que es compatible con el curador del caudal relicto del parágrafo 1960 del propio BGB.

33

2.- La atribución de bienes al nasciturus y su adquisición.

Todos los preceptos que disciplinan la atribución de bienes al nasciturus se

refieren a transmisiones gratuitas: por vía hereditaria, por donación o por vía de

estipulaciones a favor de tercero. Ello es totalmente coherente con la

consideración de que el nasciturus no tiene una personalidad plena (o

carece de ella) y, por tanto, no puede adquirir, contratar y obligarse como una

persona ya nacida, al faltarle la capacidad jurídica general.

Ahora bien, la regulación de estos supuestos no es uniforme, presentando

diferencias no sólo en función del ordenamiento aplicable, sino también entre

instituciones distintas dentro de un mismo ordenamiento:

1.- En ocasiones, se admite la aceptación inmediata de la atribución

deferida al nasciturus. Tal es el caso de las donaciones en el sistema del Código

Civil Español, que reconoce la posibilidad de aceptar la donación a las personas

que legítimamente representarían al nasciturus si se hubiese verificado ya su

nacimiento. En el mismo sentido, el Fuero Nuevo de Navarra.

2.- En otras ocasiones, la aceptación no se admite, sino que queda

postergada al nacimiento del nasciturus, reconociéndose la retroacción de los

efectos al momento en la que atribución se produjo. Entretanto, la relación

jurídica queda en suspenso, con unos titulares provisionales que pueden

convertirse en definitivos si el concebido no llega a nacer con vida, y que habrán

de entregar al neonato los bienes y derechos a él atribuidos en caso contrario.

3.- Y en otras ocasiones no hay norma específica, por lo que es precisa una

labor de interpretación.

34

La cuestión central, en definitiva, consiste en decidir (de lege data) y

analizar (de lege ferenda) qué tipo de organización es preferible para proteger

los intereses del concebido: la atribución inmediata a su favor de los bienes y

derechos que se le defieran, con posibilidad de resolución posterior si no llega a

nacer vivo, o la de suspensión de los efectos para otros interesados en la relación

jurídica hasta el momento del nacimiento, mediante una situación jurídica de

pendencia en la que los titulares provisionales serían personas distintas del

nasciturus.

Decidirse en uno u otro sentido exige un análisis, siquiera sea sintético, de

los preceptos que el ordenamiento español dedica al tema:

1.- Artículo 627 del Código Civil: Es el que más claramente sustenta, en

Derecho Común, la posibilidad de atribuciones de efectos inmediatos a los

nasciturus, al permitir que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos

sean aceptadas, aun antes de su nacimiento, “por las personas que legítimamente

los representarían, si se hubiera verificado ya el nacimiento.” Para autores como

PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER o BONET RAMÓN, este precepto marca la

línea general a adoptar para todas aquéllas situaciones huérfanas de regulación

específica: adquisición inmediata, representación legal, efectos directos en

cabeza del concebido.

Sin embargo, el sector doctrinal mayoritario, con DE CASTRO y

ALBALADEJO a la cabeza, entiende que el recto sentido de este precepto es

ofrecer una medida muy concreta de protección del concebido, a través de una

aceptación que no tiene efectos adquisitivos directos, sino preventivos. Lo que se

pretende con la aceptación inmediata es vedar al donante la posibilidad que tiene

de revocar la donación antes de que haya sido aceptada y permitir que

quede perfeccionada antes del fallecimiento del donante,

pero la adquisición no se produce de manera automática, sino que el bien sigue

en el patrimonio del donante hasta que se verifique o frustre el nacimiento, de

35

forma que será dicho donante quien administrará, en interés del nasciturus, los

bienes objeto de la donación hasta que deban hacer tránsito a su destinatario. En

caso de verificarse el nacimiento, los efectos de la donación se retrotraerán

(frutos, gastos,...) al momento en que la aceptación se haya producido, y en el

segundo, la titularidad interina del donante devendrá definitiva.

2.- Artículos 959 a 967 del Código Civil: Bajo el rótulo, evidentemente

obsoleto, de “precauciones que deben adoptarse cuando la viuda haya quedado

encinta”, el Código Civil establece un régimen que, previsto literalmente para

los supuestos en que resulta llamado a la herencia un hijo póstumo matrimonial,

entienden doctrina y jurisprudencia (con alguna excepción, como la opinión de

HERNÁNDEZ GIL) que resulta aplicable a todos aquellos casos en los que un

concebido está llamado a suceder a otra persona, tanto en la sucesión

testamentaria como en la legal.

Como presupuesto de esta regulación, viene entendiendo la doctrina

mayoritaria que, al no existir un precepto como el artículo 627 antes examinado

que posibilite la aceptación inmediata, en los llamamientos sucesorios a favor de

un nasciturus se descubre una diferencia temporal entre la vocación o

llamamiento, que tiene lugar al fallecer el causante, conforme a las reglas

generales, y la delación, o puesta de la herencia en disposición de ser aceptada,

que se deferirá hasta el nacimiento, momento en que ya existirá la certeza que

exige el artículo 991 del Código para que pueda producirse la aceptación.

La preceptiva legal pretende, durante ese período de incertidumbre,

cohonestar los intereses del nasciturus con los de aquellas otras personas que

resultarían llamadas a la sucesión en su defecto o que están llamadas con él, y

36

cuyos derechos desaparecerán o se verán minorados si el nacimiento se verifica.

De una manera resumida, podemos recordar que las medidas que estos artículos

recogen son de tres tipos:

a.- Medidas personales: tienden a facilitar la comprobación de la realidad

del embarazo, del parto y de la viabilidad del neonato. Dictadas en el momento

histórico en el que el Código Civil se promulga, y no reformadas desde entonces,

resultan hoy evidentemente anacrónicas. Ahora bien, adecuando su

interpretación al momento actual, debe entenderse que se exige que la

embarazada dé aviso de su estado a las personas cuyos derechos puedan verse

afectados por el nacimiento del nuevo ser (coherederos, sustitutos, legitimarios,

legatarios de parte alícuota o cuyo legado pueda resultar reducido, albaceas y

contadores partidores), a no ser que el causante hubiere reconocido la existencia

del nasciturus y que les avise nuevamente cuando el parto sea inminente. Esos

interesados pueden solicitar la adopción de medidas judiciales para evitar la

suposición del embarazo (prueba médica) o del parto, y designar ellos mismos

una persona determinada que compruebe la realidad del alumbramiento. Todas

estas medidas, cuya inobservancia no basta para acreditar la suposición del

parto, han perdido buena parte de su relevancia, tanto en cuanto al conocimiento

de la certeza del nacimiento como en cuanto a la debida determinación de la

paternidad.

b.- Medidas patrimoniales: son básicamente tres, a saber, la prestación de

alimentos a la embarazada, la suspensión de la partición de la herencia y la

puesta de dicha herencia en administración. Los alimentos, que se prestan a la

madre en consideración al hijo que ha de nacer, se ordenan aunque no exista

necesidad (aun cuando la viuda sea rica, según la terminología del Código), y

habrán de ser facilitados por el administrador de la herencia, descontándose del

haber del nasciturus, por lo que tienen como límite cuantitativo la cuota

hereditaria de éste. La suspensión de la partición hasta que se verifique el parto o

37

el aborto, que es la regla general, se excepciona en los supuestos en que el

mismo testador la haya realizado, atribuyendo un cupo de bienes al nasciturus,

pero no prevé el Código la posibilidad de efectuar una partición provisional (al

modo del Derecho italiano) y, al no existir una representación legal del

nasciturus, la que, en su caso, llevasen a cabo los demás coherederos les

obligaría en el caso de que el nacimiento no tuviere lugar, pero nunca vincularía

al neonato, que podría anularla por haberse realizado sin su consentimiento; lo

mismo cabe indicar respecto a la entrega de los legados: sólo podrá verificarse si

existe persona designada por el testador al efecto, y siempre que el nasciturus no

sea uno de los legitimarios, ya que si lo fuere, su consentimiento resultaría

necesario y, al carecer de auténtica representación, nadie podría prestarlo por él.

En cuanto a la administración, el Código remite a las normas del antiguo juicio

necesario de testamentaría (hoy, hay que entender hecha la remisión a los

artículos 79513 a 805 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000); esta remisión

la interpreta la doctrina en el sentido de afirmar que sólo habrá que acudir al

sistema judicial de administración cuando el causante no haya establecido

ninguno (se excluye, pues, si se ha nombrado albacea, administrador o contador-

partidor) ni los herederos y la madre embarazada (y el padre, si no es el

fallecido) se hayan puesto de acuerdo acerca de cómo administrar. Finalmente,

cabe reseñar que la suspensión y puesta en administración no suponen un

aplazamiento del pago de las deudas del causante, ya que si los acreedores lo

13 El artículo 795.2 LEC, a falta de designación del testador, encomienda la administración al viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia y, a falta de todos, a cualquier heredero o legatario o incluso a un tercero.

38

solicitan, el administrador procederá al pago, previo mandato judicial (artículo

966).

Aunque estos preceptos no se refieren específicamente al supuesto de que

el llamamiento al concebido se efectúe por la vía de un legado, algunos autores

(CALLEJO RODRÍGUEZ) los creen también aplicables, por lo que el bien o

bienes legados deberían ser puestos en administración. Entiendo más apropiada

la postura de DE CASTRO, en el sentido de señalar que, a falta de disposición

específica, se aplicará el régimen general del fenómeno sucesorio: el heredero o

herederos administrarán los bienes en interés del nasciturus que es legatario

hasta que la entrega deba efectuarse. 3.- Regulación del Código Civil de Cataluña. El régimen

del Derecho catalán, que reconoce de manera expresa la

capacidad sucesoria del nasciturus (artículo 412.1.1 del

Código), coincide con el Código Civil en ordenar (artículo

464.2.a, que contempla todo llamamiento a un concebido) la

suspensión de la partición hasta que se verifique el parto o

el aborto14, con puesta de la herencia en administración,

como herencia yacente. Tal administración será

desempeñada por la persona designada por el causante; a

falta de ella, por los herederos y, a petición de cualquier

interesado, por la persona que el juez designe. Admite

también expresamente el Código Civil que el llamamiento al

nasciturus se efectúe por la vía del legado (artículo 427.2

del Código).

4.- Artículo 13.1 de la Ley 6/2000 de 19 de junio de pensiones periódicas

de Cataluña. Se limita a permitir que la pensión vitalicia se ordene a favor de

una persona concebida y no nacida en el momento en que la constitución de

dicha pensión tiene lugar, sin añadir norma alguna. Ello plantea la duda de si, 14 Suspensión que se extiende a los supuestos de declaración de voluntad del causante en orden a que se efectúe una fecundación “post mortem”, hasta que se verifique el parto o transcurra el tiempo máximo marcado en la Ley.

39

cuando la pensión ha sido constituida sobre la vida del beneficiario, su abono

deberá hacerse a partir del día del nacimiento (término certus an, incertus

quando) o de si habrá que entender aplicable al caso la cláusula general de

retroacción de efectos favorables, con lo que, una vez producido el nacimiento,

el neonato deberá percibir todas las pensiones que se hubiesen devengado desde

el momento de la constitución.

5.- Artículos 10 y 11 de la Ley de Sucesiones de Aragón. Admiten sin

ambages la capacidad sucesoria del nasciturus; establece un plazo presuntivo

para su identificación (se presumen concebidos al fallecimiento del causante los

nacidos antes de los trescientos días) y equipara específicamente a la situación

del nasciturus la del supuesto en que el causante ha expresado “en debida

forma” su voluntad de fecundación asistida post mortem con su material

reproductor, siempre que se cumplan los requisitos que la legislación sobre

técnicas de reproducción asistida establezca para determinar la filiación (esto es,

hay una remisión a la legislación estatal).

También se ordena de forma específica la situación interina: la herencia se

pone en administración, conforme a las reglas de la herencia bajo condición

suspensiva, lo que nos remite al régimen del Código Civil.

6.- Regulación del Fuero Nuevo de Navarra: En una línea parecida al

artículo 627 del Código Civil se sitúa la Ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra,

que posibilita las donaciones a los nascituri, si bien abre mayores alternativas:

en efecto, la aceptación de la donación y la defensa de los intereses de los hijos

se remiten a las disposiciones sobre patria potestad, pero en cuanto a la

administración, aunque la regla general es también la de concederla al donante o

40

sus herederos, se admite una disposición de dicho donante en otro sentido.

En cuanto a las disposiciones sucesorias, su admisibilidad se desprende del

mismo precepto legal, pero hay que observar que del mismo parece inferirse la

posibilidad de aceptación inmediata de las atribuciones sucesorias (el párrafo

tercero de la Ley 154 admite con carácter general la aceptación de las

disposiciones lucrativas, no restringiéndola a las donaciones), criterio que hemos

de estimar confirmado por la Ley 331, que no cita entre los supuestos de

excepción de la acción de división de herencia la existencia de un nasciturus.

Como observamos, son claramente mayoritarias las normas que difieren la

adquisición al momento del nacimiento, aún en los supuestos en que se admite

una aceptación preventiva. Sólo excepcionalmente se reconoce la posibilidad de

una adquisición actual en nombre del nasciturus por sus representantes legales,

con atribución a ellos de la administración de los bienes o del patrimonio

deferido.

3.- La cláusula general de reconocimiento de efectos favorables.

La consideración del concebido como ya nacido para todos aquellos

efectos que le puedan ser favorables ha obligado al intérprete a discriminar

cuáles puedan ser dichos efectos. A la hora de realizar el análisis, ha observado

la doctrina que cada relación jurídica ha de ser contemplada en su integridad, y

que no cabe disociarla para atribuir al concebido los efectos favorables y

relevarle de las cargas u obligaciones que a ellos puedan venir vinculadas sin

ánimo. También ha observado que pueden reputarse efectos favorables no solo

los que beneficien directamente al nasciturus, sino incluso los que le favorezcan

de manera indirecta, a través de terceras personas15.

15 En este sentido, se refiere CALLEJO RODRÍGUEZ, citando a DIEZ PICAZO y GULLÓN, a una sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1926, que estimó efecto favorable al concebido tenerle por nacido a la hora de fijar la indemnización correspondiente a una viuda cuyo esposo había fallecido en un accidente de trabajo, y cuya cuantía era superior en el caso de haber enviudado con hijos que en el de carecer de ellos.

41

Descendiendo a los supuestos concretos, y sin ánimo de exhaustividad,

puede afirmarse:

a.- Que se estima favorable al concebido la posibilidad de ser reconocido

por su padre, reconocimiento que habrá de observar las prescripciones legales en

cuanto a capacidad, oportunidad y forma16.

b.- Que en el estado actual de la legislación, no puede aducirse esta norma

para permitir que el nasciturus sea adoptado, ya que el asentimiento materno a la

adopción no puede prestarse hasta treinta días después del parto (artículo 177 del

Código Civil y 122 del Código de Familia de Cataluña –plazo que el

proyecto de Libro II del Código Civil extiende a seis semanas). Y

ello sin entrar en consideraciones tales como que, de admitirse tal adopción

prenatal, podría vulnerarse indirectamente la prohibición de la maternidad de

alquiler.

c.- Que en materia de adquisición de nacionalidad, una resolución de la

Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de 1992 ha

permitido la adquisición de la nacionalidad española por la hija de una mujer que

era española en el momento de la concepción pero que perdió la nacionalidad

antes del parto, por considerarlo efecto favorable.

d.- Que en materia de revocación de donaciones por superveniencia de

16 Planteará ciertas complicaciones la observancia de la prohibición del artículo 122 del Código Civil, ya que no resulta posible reconocer a un concebido sin identificar a su madre. Algunos autores –PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS o RIVERO HERNÁNDEZ- entienden que tal prohibición no se aplicará en este caso (esta línea sigue el Proyecto de Libro II del Código Civil de Cataluña, que permite expresamente la identificación del otro progenitor), mientras que otros –DE LA CÁMARA, ALBALADEJO- difieren la eficacia de tal reconocimiento a la determinación de la filiación materna.

42

hijos, es necesario esperar al nacimiento para instar la revocación, no siendo

aplicable el artículo 29 del Código Civil para permitirla cuando el hijo esté sólo

concebido.

e.- Que, en sede de legítimas, se considera preterido al concebido no

mencionado en el testamento de su padre.

f.- Que, en materia de institución de herederos, se reputa efecto favorable

la inclusión del concebido en los llamamientos generales a los hijos de una

persona.

g.- Que no podrá ser titular de un patrimonio protegido como

discapacitado, ya que no habrá podido emitirse la resolución de la que resulte el

reconocimiento de su discapacidad física o psíquica. Todos los beneficios que la

Ley establece para las disposiciones integradoras de dicho patrimonio habrán de

esperar al nacimiento y el reconocimiento de la discapacidad.

En Cataluña se reconocen como efectos favorables específicos la inclusión

de los concebidos en los llamamientos genéricos hechos a los hijos (artículo

423. 7 del Código Civil), la posibilidad de que los padres designen al

concebido sustituto pupilar (artículo 425.5 del Código Civil), y la

posibilidad de ser llamado como fideicomisario aunque no haya todavía nacido

cuando se produzca el llamamiento restitutorio (artículo 426.24 del

Código Civil).

En cuanto al plazo máximo al que pueden retrotraerse los efectos

favorables, habrá que atender a la prueba médico-biológica de la concepción y,

de no resultar posible, los autores suelen fijar como máximo el plazo de los

trescientos días anteriores al nacimiento que prevén artículos como el 116 del

Código Civil o el artículo 89 del Código de Familia de Cataluña.

4.- La administración de los bienes deferidos al nasciturus y la

regulación de la situación interina.

43

Ya hemos señalado, al referirnos individualmente a los preceptos legales

que disciplinan la situación de los concebidos no nacidos, que, mientras algunos

ordenamientos encomiendan, con más o menos facultades, a los padres la

defensa o incluso la administración de los bienes que se defieren a los nascituri,

en otros muchos casos las normas establecen un régimen preciso de

administración, que suele excluir a quienes serían representantes legales del

concebido para atribuirla a unos titulares interinos.

En cuanto a la persona que deba ser el representante del nasciturus para

todas aquellas otras relaciones en las que no haya fijado un régimen especial,

parece que la regla general, coincidente con la que establecen los Códigos

italiano o argentino, debería extraerse del artículo 627 CC: le representarán las

personas que serían sus representantes legales si se hubiera verificado ya su

nacimiento. El Código Civil estaba pensando, sin duda, en los padres casados,

caso en la que la relación paterno-filial se revelaba, sin mayores problemas, en la

mujer por el embarazo y en el varón por las presunciones favorables a la

paternidad matrimonial. Pero tal determinación, a día de hoy, no resulta tan

sencilla en todos los supuestos. Lo sigue siendo con relación a la mujer, ya que

la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 1988 ha dejado claro que

madre, para el Derecho español, es la que da a luz, con independencia de la

procedencia del óvulo que ha sido fecundado, y por no dar validez a la

maternidad de alquiler. Pero la determinación a priori del padre no será posible

en todos los supuestos. Si se trata de pareja casada, las presunciones de

paternidad permiten identificar al padre; si el reconocimiento se ha producido

con anterioridad al nacimiento en los supuestos en que es obligatorio

44

(consentimiento del varón a la fecundación asistida de su esposa o pareja

mediante técnica homóloga o heteróloga), tampoco habrá problema; si la

fecundación ha tenido lugar en el seno de una pareja no casada o como fruto de

una relación ocasional, las posibilidades de determinación a priori de la filiación

paterna disminuyen; y, por fin, habrá otros casos en los que tan sólo la

maternidad será reconocible y, por lo tanto, será la madre quien deba representar

al concebido. Además, aunque la afirmación esté muy lejos de ser compartida

unánimemente, las directrices del legislador parecen ir en este último sentido

(prevalencia de la decisión de la mujer en cuanto a la formación de la familia), a

la vista de afirmaciones tales como la de la exposición de motivos de la Ley

sobre Técnicas de Reproducción Asistida: “desde el respeto a los derechos de la

mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y

pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar

cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de

familia que considere libre y responsablemente. Una afirmación tan radical ha

llevado incluso a determinados autores (MARRADES PUIG) a propugnar la

toma en consideración de un “derecho a la maternidad”, partícipe de alguna de

las características de los derechos fundamentales.

5.- El patrimonio separado del nasciturus.

De todo lo hasta aquí expuesto puede inferirse que el nasciturus, al carecer

de personalidad, no es titular individual de derechos y, por tanto, tampoco puede

ser titular de un patrimonio individual. A salvo algunos ordenamientos, no se

reconoce la posibilidad de dotarle de un órgano estable de representación, por lo

que cada uno de los bienes, derechos o masas patrimoniales a los que resulte

llamado seguirán su régimen específico, bien como atribuciones condicionales,

bien como patrimonios en situación jurídica interina. En todos los sistemas

(como el del Código Civil) en que las disposiciones a favor del nasciturus no se

45

contemplan de manera global, podrán coexistir dos o más sistemas distintos de

protección de sus intereses, en lo que, además, la administración puede quedar

encomendada a personas diferentes.

Reitero aquí mi opinión favorable a una reconsideración del

planteamiento. Hasta hoy, muchos de los sistemas jurídicos, al contemplar sólo

la concepción natural como punto de partida, suelen estimar preferible la

suspensión de efectos de las relaciones jurídicas que puedan afectar al

concebido, admitiendo sólo circunstancialmente algún tipo de eficacia

inmediata. Pero hemos de señalar que la admisión de la fecundación post

mortem, con el alargamiento de los plazos de suspensión (recordemos que en el

Código de Familia de Cataluña, por ejemplo, admite, en supuestos

excepcionales, la fecundación hasta trescientos sesenta días después del

fallecimiento del progenitor, a lo que habrá que sumar el tiempo de embarazo)

puede suponer que no siempre la situación interina sea breve, con las

incertidumbres que ello genera. Por otro lado, la defensa y representación

unitaria de los intereses del nasciturus, encomendada a los progenitores

legalmente determinados o determinables17, puede resultar más positiva para el

propio concebido y más clara y eficaz para los terceros que con él entren en

relación.

Creo, por ello, más acertado adoptar un sistema general de representación

del concebido, de origen legal, atribuyendo al mismo un cierto grado de

personificación, y designando como sus representantes legales al progenitor o

17 Que, por supuesto, ha de ser compatible con la designación de representantes específicos –al modo del defensor judicial- para los casos en que exista conflicto de intereses.

46

progenitores legalmente determinados (al modo del Derecho italiano o

argentino). Asimismo, creo preferible atribuir a esos representantes legales más

amplias facultades de administración, posibilitándoles no sólo aceptar las

disposiciones gratuitas a favor del concebido, sino administrar provisionalmente

los bienes o masas patrimoniales a él deferidas, e incluso adoptar determinadas

decisiones de trascendencia para terceros (por ejemplo, concurrir a la partición

de la herencia en que esté interesado un nasciturus, pudiendo formar su lote de

bienes, pues ello dota de mayor fijeza no sólo a sus derechos, sino también a los

de los demás implicados). Incluso, y dando un paso más allá, creo que también

cabría plantear la permeabilidad entre las distintas atribuciones patrimoniales

que al concebido sean deferidas, siempre que los intereses de los terceros que

con él entran en relación queden suficientemente protegidos, tanto en el supuesto

de que llegue a nacer como en el contrario (al efecto, y para el segundo caso,

puede apuntarse la responsabilidad subsidiaria del administrador).

V.- LA ATRIBUCIÓN DE BIENES AL CONCEPTURUS.

En el caso del concepturus, la absoluta inexistencia de presente de un

sustrato personal al que referir la atribución provoca, como hemos dicho, que el

ordenamiento haya de preocuparse de dos cuestiones básicas e íntimamente

relacionadas: la forma de la atribución y la ordenación del período transitorio.

Ahora bien, además, la Ley ha de fijar unos límites temporales al llamamiento,

ya que los distintos ordenamientos vedan tanto que la indeterminación de la

persona llamada pueda prolongarse indefinidamente en el tiempo como que esos

llamamientos de futuro puedan convertirse en auténticas vinculaciones de los

bienes. Así:

a.- Cuando se admite el llamamiento recta via, el límite suele ser cercano,

siendo común el fijarlo en los hijos no concebidos de una persona determinada

que vive en el momento en que la vocación se produce (normalmente, al fallecer

47

el causante y abrirse su sucesión). Así, el artículo 10.1 de la Ley de Sucesiones

de Aragón18, la ley 154 del Fuero Nuevo de Navarra19, el artículo 462.3 del

Código Civil Italiano de 194220, el artículo 2033 del Código Civil portugués21, el

artículo 840 del Código Civil de Venezuela o el artículo 1008 del Código Civil

de Bolivia. Un plazo particular se fija en el Código Civil de Chile, que admite el

llamamiento al no concebido siempre que exista antes de transcurrir diez años

desde la apertura de la sucesión (artículo 692.3º).

b.- Cuando la vocación ha de encauzarse por la vía de la sustitución

fideicomisaria, juegan las limitaciones que la legislación establezca respecto de

los llamamientos sucesivos: el segundo grado del Código Civil, la segunda

generación (sustituciones familiares) o un llamamiento a

personas no vivas (sustituciones no familiares) del Código

Civil de Cataluña (artículo 426.10), el cuarto llamamiento a favor de

personas no concebidas en el momento en que el fiduciario adquiera los bienes

(Ley 224 del Fuero Nuevo de Navarra),...

Esta advertencia que acabamos de lanzar nos pone ya de manifiesto las

diversas posturas que los ordenamientos adoptan acerca de la forma de la

atribución al no concebido. Hemos efectuado una enumeración de algunos 18 “... en la sucesión voluntaria puede disponerse a favor de los hijos aún no concebidos de persona determinada viva al tiempo de la apertura de la sucesión.” 19 “Las disposiciones a título lucrativo, por actos inter vivos o mortis causa, pueden hacerse... incluso a favor de los hijos aún no concebidos de persona determinada que viva al tiempo de la donación o al de la muerte del testador.” 20 Que permite el llamamiento testamentario a los hijos de una determinada persona viva al tiempo del fallecimiento del testador, aunque no estén todavía concebidos. 21 Que reconoce capacidad sucesoria, en la sucesión testamentaria o contractual a los “nasciturus” no concebidos que sean hijos de persona determinada, viva al tiempo de la apertura de la sucesión.

48

Derechos que acogen la posibilidad de su llamamiento directo como heredero,

pero hay otros que no lo admiten, bien porque no lo citan como posible sucesor,

bien porque lo excluyen expresamente. Al primer grupo pertenecen el Código

Civil de Cataluña22 o el BGB alemán y al segundo, el Código Civil Francés23 o

los de Argentina24 o Uruguay.

Con respecto al Código Civil español, es clásica la polémica acerca de su

posibilidad de suceder directamente al causante (postura de DIEZ PASTOR), sin

necesidad de utilizar la vía de la sustitución fideicomisaria (como entendía

GONZÁLEZ PALOMINO). Elemento central de dicha polémica lo constituía el

artículo 758 del Código Civil, que determina que “para calificar la capacidad del

heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya

sucesión se trate”. De dicho precepto infería la postura contraria a la institución

directa a favor del concepturus que la imposibilidad resultaba de su falta de

existencia y, por tanto, de capacidad; en cambio, la postura favorable entendía

que ese artículo se aplica ciertamente para calificar la capacidad de la persona

que ya existe, pero que no impide llamar al que todavía no es.

Aunque ha dedicado escasas sentencias al tema, el Tribunal Supremo

parece haber zanjado dicha polémica. Modificando su línea doctrinal25, ha

reconocido la posibilidad del llamamiento directo al no concebido,

argumentando que lo permite la inexistencia de prohibición en nuestro derecho,

22 Cuyo artículo 412.1 reconoce capacidad sucesoria a las personas que en el momento de la apertura de la sucesión “ya hayan nacido o hayan sido concebidas y que sobrevivan al causante” y solo contempla como excepción el caso del hijo que nazca en virtud de una fecundación asistida post mortem con arreglo a la Ley. Sin embargo, este ordenamiento sí admite su llamamiento como legatario e incluso como heredero mediante el recurso de interponer una titularidad intermedia en la que pueda darse el fenómeno de la sucesión. 23 El artículo 725 establece la incapacidad para suceder de quienes no hayan sido todavía concebidos. 24 El artículo 3290 señala que “el que no esté concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle”. 25 En la sentencia de 22 de noviembre de 1935 había afirmado taxativamente que “el ser que no se había concebido al tiempo de la muerte del causante carece de capacidad de suceder, por falta de existencia.”

49

siempre que la persona no engendrada sea de algún modo identificable en su

existencia real (sentencia de 25 de abril de 1963, que lo admite utilizando la vía

del llamamiento condicional o a plazo), y señalando que, frente al criterio

prohibitivo del Derecho Romano, un sector importante de la doctrina civilística

y la propia jurisprudencia han sostenido la validez de dicha institución directa

(sentencia de 9 de febrero de 1998). Esta última postura ha sido también

mantenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en

resoluciones como las de 27 de diciembre de 1982 o 29 de enero de 1988.

A la vista de tales pronunciamientos, la doctrina suele afirmar que en el

régimen del Código Civil cabe ordenar el llamamiento al no concebido:

a.- Por la vía de la sustitución fideicomisaria, bien sea empleada de una

manera directa, llamando a una persona viva como fiduciario, y al no concebido

como sustituto fideicomisario, bien de una manera indirecta, a través de los

llamamientos en usufructo sin atribución simultánea de nuda propiedad,

interpretados en muchas ocasiones por el Tribunal Supremo y la DGRN,

siguiendo la tesis de GONZÁLEZ PALOMINO (el pseudousufructo

testamentario) como verdaderos supuestos de sustitución fideicomisaria.

b.- Por la vía de una institución directa, que algunos autores califican de

condicional, pues se llamaría al no concebido para el supuesto de que llegase a

nacer dentro de cierto tiempo o desde determinado día. Dicha institución suele

complementarse con algún tipo de titularidad intermedia o provisional, bien sea

un llamamiento a otros sucesores (coherederos, herederos siendo el concepturus

legatario, usufructuario siendo el concepturus heredero,...), bien sea organizando

alguna forma de administración intermedia (albacea universal, administrador

50

especial,...), pero se admite que es también posible instituir directamente a no

concebidos sin ninguna otra especificación.

Algunos ordenamientos disciplinan incluso la atribución directa por vía de

donación: así, el Fuero Nuevo de Navarra admite las atribuciones a los no

concebidos por vía de donación, siempre que se ordene a favor de los hijos aún

no concebidos de persona determinada que viva al tiempo de la donación,

estableciendo el régimen de administración de los bienes y destino de sus

frutos26, y señalando que dichas donaciones serán irrevocables sin necesidad de

aceptación (Ley 161).

En mi opinión, el debate acerca de la posibilidad de realizar atribuciones al

concepturus se ha fundamentado en conceptos técnicos, pecando a veces de puro

nominalismo, probablemente por el arrastre, todavía vigente en algunos

ordenamientos, del principio romano de que el heredero tenía que vivir (o al

menos estar concebido) en el momento del fallecimiento del causante, para

permitir la continuación de su personalidad. A fecha de hoy, una gran mayoría

de Derechos (quizá con la excepción de los que prohíben absolutamente todo

tipo de sustitución fideicomisaria, como el argentino o el uruguayo) reconocen

que el causante, en ejercicio de su libertad de testar, puede ordenar

atribuciones27, con mayor o menor alcance, a favor de personas que no vivan en

el momento de su fallecimiento, siempre que en el título por el que ordene su

sucesión (testamento, contrato sucesorio) fije con suficiente claridad los criterios

que permitan su determinación indubitada; la posibilidad de ordenar donaciones

no goza de tanto predicamento, pues son pocos los ordenamientos que permiten

la donación directa al no concebido, aunque sí son más los que posibilitan que

26 Según la Ley 154, la administración de los bienes donados corresponderá al donante o sus herederos, y los frutos se reservan al donante o sus herederos hasta el momento del nacimiento del donatario, si bien los herederos del donante pueden ser obligados a constituir garantía suficiente. 27 No sólo en su testamento, sino también por la vía del contrato sucesorio en los ordenamientos que admiten la sucesión contractual.

51

sea beneficiario de una cláusula de reversión.

La diferencia de unos sistemas a otros va a radicar, pues, en la forma de

organización de la situación intermedia o interina, es decir, en la atribución de

titularidades y el régimen de administración de los bienes o masa patrimonial

deferida al no concebido desde el momento del fallecimiento del causante hasta

que el nacimiento se verifique. Y puede ocurrir que incluso el sistema legal

permita que la determinación concreta del no concebido que ha de suceder se

efectúe no directamente por el causante, sino por otra persona designada por

éste.

Por lo tanto, con carácter general puede afirmarse que, en toda atribución

que se realice, por vía de llamamiento sucesorio (herencia o legado) o inter vivos

(donación con cláusula de reversión), el ordenante:

a) Necesariamente, habrá de establecer los criterios que permitan

determinar, sin lugar a dudas, quién es la persona o personas llamadas. La

indeterminación es sancionada por el legislador con la nulidad de la cláusula:

así, por todas, las disposiciones del artículo 750 del Código Civil (“toda

disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento

pueda resultar cierta”), o del artículo 155 de la Ley de Sucesiones de Aragón

(“se tendrá por no puesta toda disposición paccionada o testamentaria en favor

de persona incierta, a menos que por algún evento pueda resultar cierta”). Por lo

tanto, habrá de expresar los datos, circunstancias de parentesco o de otro tipo

que permitan saber a quién se quiere llamar.

En los ordenamientos que lo autoricen, el establecimiento de los criterios o

el acto concreto de designación podrán dejarse a la decisión de una persona

52

distinta del causante: sea un heredero de confianza (Cataluña28 y Navarra) o un

fiduciario (Cataluña, Navarra, Aragón, Vizcaya).

b) También necesariamente, habrá de respetar los límites legales en cuanto

a las posibilidades de diferir en el tiempo el nacimiento al no concebido, que,

como hemos señalado, suelen ser más amplios para los casos de sustitución

fideicomisaria que para los de llamamiento directo.

c) Y facultativamente podrá ordenar el régimen concreto de administración

de los bienes destinados al no concebido. Dentro de los márgenes que el

Derecho aplicable lo permita, la ordenación podrá ser individualizada y detallada

ad hoc por el disponente, pero lo normal será que éste se acoja a alguna de las

posibilidades legales típicas. Tomando como criterio la mayor o menor

relevancia de la titularidad intermedia, podemos ordenarlas así:

c.1. La sustitución fideicomisaria (tanto la ordenada expresamente en la

sucesión mortis causa como la titularidad que pueda derivarse de una donación

con cláusula de reversión, considerada por VALLET DE GOYTISOLO y otros

autores como fideicomiso contractual), en la que atribuye los bienes a un primer

llamado, fiduciario, para que los disfrute y conserve hasta llegar el evento

(cumplimiento del plazo o de la condición) que desencadene la obligación de

entregar los bienes al antes concepturus, ahora ya nacido. En caso de utilizar esta

vía, el disponente estará revelando que, además del interés del concepturus,

busca también satisfacer el interés de otra persona, el fiduciario, que no es un

simple administrador de bienes ajenos, sino más bien un propietario ad tempus,

28 Entiende LÓPEZ TENA (en la obra colectiva “Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña” que en Cataluña a través de la herencia de confianza o del albaceazgo universal, y a pesar de la regla general contraria del Código, cabría la institución a favor del no concebido mediante las instrucciones dadas al heredero de confianza o albacea, porque esta interposición de persona evitaría que se rompiera el concepto romano de sucesión que ha adoptado el ordenamiento catalán. De hecho, esa interposición de personas es contemplada expresamente por el artículo 423.7 del Código Civil, al permitir que, mediante la ordenación de un legado de usufructo universal, se pueda llamar como herederos a los hijos o descendientes del usufructuario, estando comprendidos en el llamamiento los no concebidos al deferirse el legado, siempre que lo estén a la extinción del usufructo.

53

con parte de sus facultades limitadas, pero que mantiene muchas de las

atribuciones del verdadero dueño.

En una posición parecida se situarían los llamados como usufructuarios.

Ya nos hemos referido antes a la figura del “pseudousufructo testamentario”;

aquí simplemente remarcamos que, se conceptúe al primer llamado o titular

temporal como fiduciario, o se le considere como verdadero usufructuario

(cuestión cuya resolución habrá de abordarse a través de una adecuada

interpretación de la voluntad del disponente), la satisfacción de su interés es sin

duda importante para el ordenante, ya que las facultades que se le atribuyen

exceden con mucho de las que corresponderían a un simple administrador.

c.2. La designación de un heredero de confianza o un fiduciario, al que se

le confieren las instrucciones o se le atribuye potestad para la ordenación del

fenómeno sucesorio, con amplias facultades administrativas para la fase

intermedia. Aquí también cobra especial relevancia o interés el titular interino,

pero ya no tanto porque el disponente quiera favorecerla de manera

especial, cuanto porque es receptor de su confianza y actúa como su

delegado.

c.3. La designación de un administrador o un albacea, como encargado de

tutelar los bienes hasta que el nacimiento se produzca, con las facultades legales

o con las explícitamente concedidas por el ordenante. En este caso, el interés

contemplado por el disponente es el del concepturus, y el titular intermedio no

puede actuar en interés propio ni con más iniciativa que la que exija una correcta

administración.

c.4. El llamamiento al no concebido por la vía de legado, con lo que la

54

titularidad intermedia corresponderá al heredero. Este caso es contemplado

específicamente en el Derecho catalán, que lo admite de forma expresa en el

artículo 427.7 del Código Civil, contemplándolo como un llamamiento

condicional, por lo que le son de aplicación las disposiciones de

los artículos 427.12 y 427.14 en orden al momento en que se

produce la delación. Si el no concebido es llamado como legatario, el

régimen de administración intermedio es el típico del fenómeno sucesorio: el

heredero será, como obligado al pago del legado, deudor del legatario y las

particularidades de dicha administración y pago se fijarán en atención a qué

constituya el objeto del legado (cosa específica, cosa genérica, cosa ajena,...).

c.5. Puede ocurrir, finalmente, que el disponente se limite a ordenar el

llamamiento al no concebido sin establecer régimen alguno para el período

intermedio. En tal caso:

- Si la ley aplicable contempla un régimen específico para el supuesto, tal

régimen habrá de ser aplicado. Es el caso del Derecho navarro, que en la Ley

154 del Fuero Nuevo disocia entre la administración de los bienes, que se

encomienda al donante o sus herederos, y la aceptación de la disposición y

defensa de los demás intereses de los no concebidos, que se encomienda a las

personas que representarían al no concebido de haberse verificado el nacimiento.

También es el caso del Derecho catalán que, para el supuesto del llamamiento a

favor de los concepturi hijos de persona determinada por la vía de un legado de

usufructo universal (recordemos que para este ordenamiento no cabe la

institución directa como herederos de los no concebidos) establece en el

artículo 423.7 del Código Civil que los no concebidos serán

representados por un curador designado por el testador, con las facultades que

éste le atribuya y, en su defecto, lo serán por el mismo legatario de usufructo

universal, con facultades de disposición y administración. Este mismo

ordenamiento también contempla (artículo 426.24 del

Código Civil) la protección de los derechos de los posibles

55

fideicomisarios no nacidos ni concebidos a cargo de las

personas que serían sus ascendientes más próximos que vivan

y, en su defecto, o en caso de conflicto o indeterminación,

por un curador. Y es, finalmente, el caso del Derecho aragonés, ya que el

artículo 11 de su Ley de Sucesiones, equiparando los regímenes del

“concepturus” y del “nasciturus”, ordena que todas las herencias deferidas a

favor de no nacidos, concebidos o no, se pongan en administración, con sujeción

a las reglas de la herencia bajo condición suspensiva.

- Y si no se fija régimen alguno específico, como es el caso del Código

Civil, doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo que se aplicará el establecido

para los herederos llamados bajo condición suspensiva. Por lo tanto, se pondrá la

herencia en administración, aplicándose el régimen legal en cuanto a las

personas que han de ejercer dicha administración y sus facultades (artículos 801

a 804 del Código Civil).

De todas maneras, para concluir este apartado, desde el punto de vista de

la ordenación patrimonial he de concluir que en el supuesto del concepturus no

cabe, en ningún caso, acudir al expediente del patrimonio personal o individual.

Si la disposición a su favor es singular (una cosa o un conjunto de cosas, vía

donación o legado) las normas aplicables serán las generales de la institución

que sirve de cauce al llamamiento, sean las de las donaciones (reversión), las de

las obligaciones y contratos (pago) o las sucesorias (entrega de legados). Y si la

disposición es universal (llamamiento hereditario) estaremos claramente ante un

supuesto de patrimonio autónomo, en su modalidad de patrimonio con titular

interino; el régimen de ordenación de titularidades y administración dependerá

56

de la forma escogida por el disponente de entre las diversas modalidades que

hemos apuntado, y cuyo análisis exhaustivo habrá de efectuarse desde la óptica

de cada institución concreta (fideicomiso, legado, fiducia, herencia de confianza,

herencia en administración,...), labor que notoriamente excede del objetivo de

este trabajo.

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