Naturaleza Jurídica y Fundamento

7/23/2019 Naturaleza Jurdica y Fundamento

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Revista de Derechos Fundamentales- UNIVERSIDADVIADELMAR- N11 (2014), pp. 163-194

NATURALEZA JURDICAY FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL DE LAPOTESTAD PUNITIVA DE

LA ADMINISTRACIN DELESTADO

ROMINACAROLINASEGURASOTO*

La atribucin de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado cons-tituye una realidad en exponencial crecimiento, no solo en cuanto al nmero deorganismos a los que legalmente se les ha atribuido tales potestades, sino quetambin en cuanto a la lesividad de estas. En este sentido, la Administracin puedeestablecer determinados hechos, calificarlos como contrarios a derecho e imponerla correspondiente sancin, sin embargo es del todo cuestionable ya que es deconocimiento pblico que la aplicacin de una sancin o pena debe regirse por elprincipio de legalidad y debe imponerse por el ente judicial.La Administracin al imputar determinadas sanciones administrativas en distintossectores medio ambiente, materia elctrica, sanitaria, construccin, etc. estaravulnerando lo preceptuado en nuestra Constitucin en el artculo 19 N 3, inciso 5.El presente artculo tiene por objeto realizar un breve anlisis al Derecho Adminis-trativo Sancionador, especialmente su naturaleza jurdica y la constitucionalidad dela potestad punitiva de la Administracin.

Palabras clave: Potestad sancionadora, constitucionalidad de las sanciones adminis-trativas, principio de legalidad.

* Abogada Universidad de Via del Mar. Diplomada en Derecho Administrativo, Pon-tificia Universidad Catlica de Valparaso. Profesora Derecho Administrativo Univer-sidad de Via del Mar.

RESUMEN


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164Revista de Derechos Fundamentales- UNIVERSIDADVIADELMAR- N11 (2014), pp. 163-194

ROMINACAROLINASEGURASOTO/Naturaleza jurdica y fundamento constitucional...

The attribution of the sanctioning power of the central government constitutes a realityin exponential growth, not only as for the number of organisms to which legally one

has attributed such legal authorities to them, but also as for the harmfulness of these.In this regard, the Administration may establish certain facts, qualify them as contraryto law and impose the appropriate sanction, however, this is is quite questionablesince it is well known that the application of a sanction or penalty should be governedby the principle of legality and be imposed by the judicial body.The Administration to attribute certain administrative sanctions in different sectors

environment, electric field, healthcare, construction, etc. would violate theprecepts of our Constitution in Article 19 No.3, paragraph 5.This article aims to make a brief analysis to the Sanctioning Administrative Law,especially in regard to its legal nature and constitutionality of the punitive power of

the Administration.

Key words: sanctioning authority, constitutionality of administrative penalties, theprinciple of legality.

Fecha de recepcin: 22 de octubre de 2013Fecha de aceptacin: 6 de junio de 2014

I. ASPECTOS GENERALES

El tema de las infracciones administrativas ha despertado en el l-timo tiempo un notable inters en el mbito de la dogmtica jurdica.Este inters tiene su origen de que en Chile no contamos con una Leygeneral sobre infracciones administrativas, a diferencia de otros pasescomo Alemania e Italia, de manera que la regulacin de la potestadsancionadora de la Administracin se encuentra fragmentada en di-versos textos legales en torno a materias especficas, como ocurre en el

sector elctrico, sanitario, ambiental, municipal, etc.Esta regulacin fragmentada conduce a una falta de unidad en la

forma de afrontar los aspectos sustantivos y de procedimiento por partedel legislador, dando cuenta de la falta de una poltica represiva cohe-rente, que permita coordinar el sistema punitivo administrativo con elmbito penal. As las cosas, el cuestionamiento de la potestad punitivade la Administracin ante el Tribunal Constitucional ha llevado a re-visar seriamente todo el conjunto de normas que la regulan, partiendode sus bases constitucionales, siguiendo por los principios que la debenregir y las reglas a las cuales se debe someter en sus procedimientos.

Durante un largo periodo de tiempo el estudio de las infraccionesadministrativas se mantuvo en una suerte de tierra de nadie por parte

ABSTRAC


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de nuestros juristas, sin que resultara posible establecer una delimita-cin clara entre el Derecho administrativo y el Derecho penal. Por suparte, los administrativistas no hacan ms que un esfuerzo descrip-tivo de sus disposiciones, mientras que los penalistas denotaban unmayor inters cientfico por tratar de establecer la distinta naturalezaentre los ilcitos penales y administrativos, a fin de determinar el rgi-men jurdico aplicable.

En este contexto, se advierte como, en las obras de penalistas, seacu la denominacin Derecho penal administrativo, para referirsea esta materia.

En virtud de lo expuesto, ha resultado necesario precisar la natura-leza jurdica de las infracciones administrativas y su rgimen constitu-cional. El punto de partida, pasa por intentar establecer una identidadontolgica entre estos ilcitos y los delitos, en cuyo evento resultaraposible sostener una suerte de unidad del ius puniedi estatal, que seregira por principios comunes. De ah la afirmacin sustentada por la

jurisprudencia espaola y seguida por nuestro Tribunal Constitucional,en orden a la posibilidad de aplicar con ciertos matices los principiosdel Derecho penal al mbito de las infracciones administrativas.

La otra posibilidad consiste en sostener la sustantividad del De-recho administrativo sancionador, al extremo de asumir un cambioradical en el pensamiento metodolgico, que permita una elaboracinautnoma del mismo, desmarcada de la influencia de la dogmticapenal. Fundamenta este camino el hecho que sostener la identidadontolgica de dos figuras o instituciones no garantiza, necesariamen-te, la existencia de una regulacin similar de ambas, como ocurre conlas infracciones administrativas y los delitos. Por lo dems, no se pue-de obviar que esta tesis, parte de un anlisis metanormativo que buscacomo efecto primordial identificar las infracciones y delitos por unlado, y sanciones y penas por otro, para, con posterioridad, proyectardicha igualdad ontolgica en el rgimen jurdico positivo.

A pesar de lo dicho, el Derecho penal y las infracciones adminis-trativas han alcanzado una gran aproximacin a partir de la creacinde nuevas figuras delictivas con caractersticas propias que la distin-guen del Derecho penal, es lo que la doctrina alemana ha denomi-nado como Derecho penal colateral Nebenstraftsrecht o de segunda

velocidad, que abarca delitos contra el medio ambiente, el urbanismo,la defraudacin fiscal, entre otros.As, es posible constatar que algunos de los problemas que se

plantean en este nuevo mbito punitivo se presentan tambin en ma-


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teria de infracciones administrativas, de manera que puede resultarde extraordinaria utilidad recurrir a la dogmtica penal en el anlisisde determinados aspectos que se plantean en materia de infraccionesadministrativas, sin que esto implique una transposicin acrtica dela misma. De acuerdo con lo anterior, se advierte que una parte de ladoctrina comienza a prestarle atencin a esta temtica, especialmentepara cuestionar su constitucionalidad y la forma como el legisladordisciplina esta materia.

Esto ha significado que algunos autores hayan calificado dichas ac-tuaciones como actos de naturaleza jurisdiccional que no pueden es-

tar en manos de la Administracin, criterio que ha sido seguido en elltimo tiempo por nuestros Tribunales, especialmente en las accionesconstitucionales de proteccin a fin de sostener que no correspondedicha facultad a la Administracin, so pena de constituirse en una co-misin especial, cuestin expresamente prohibida por nuestra Consti-tucin en su artculo 19 N 3, inciso 5. Sin embargo, por otra parte,nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que eslcito desde el punto de vista constitucional otorgar esta potestad a la

Administracin, sujeta a control jurisdiccional ulterior, aunque no ha

sealado argumento alguno para fundamentar esta posicin.Este segundo problema, no encuentra an una solucin satisfacto-

ria en nuestro Derecho: la constitucionalidad de la potestad sanciona-dora de la Administracin en el Derecho nacional.

El mencionado problema se entronca con una de las categoras tra-dicionales del Derecho administrativo, conocida bajo la denominacinde autotutela administrativa, y con la cual se pretende dar una expre-sin sinttica que d cuenta de la forma como el Ordenamiento Jur-dico anticipa la intervencin estatal a travs de la Administracin, sinperjuicio de que posteriormente est sometida al control jurisdiccional.

En razn de ello, la Administracin puede crear, modificar y extin-guir situaciones jurdicas de terceros, an en contra de su voluntad, yejecutar directamente sus propias decisiones, sin intervencin de losTribunales de Justicia, pues estas constituyen actos de imperio y sepresumen legales.

II. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN

Existen dos potestades punitivas paralelas, la administrativa yla judicial. La primera tiene un claro elemento diferenciador de lasegunda, ya que se entiende por potestad punitiva de la Administra-


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cin, el poder con que actan los rganos estatales no jurisdiccionalesinvestidos de atribuciones para sancionar hechos ilcitos1. Es decir, losrganos que actan bajo la potestad sancionadora de la Administra-cin no son jueces, sino que, meramente rganos administrativos.

Lo que distingue adems a este poder, es que este se ejerce respec-to de cualquier persona, es decir, una infraccin administrativa puedeser aplicada a cualquiera de los miembros del grupo social y no soloaquellos que se encuentren unidos a la Administracin por un vnculo

jurdico de sujecin2; esto se explica porque la Administracin al aplicaralguna sancin lo hace en virtud de un mandato legal que la obliga a in-

tervenir en beneficio de toda la sociedad para as poder proteger el ordensocial general, es por ello que existe una conexin entre el ordenamientojurdico y la sancin administrativa, en cuanto esta ltima se crea paragarantizar el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurdico.

Por ende la finalidad de este poder sancionador de la Administra-cin es garantizar el mantenimiento del propio orden jurdico me-diante la represin de todas aquellas conductas contrarias al mismo,es un poder de carcter represivo que reacciona frente a cualquierperturbacin que se produzca y trate de vulnerarlo. Por tanto, al ejer-

cer la potestad sancionadora de la Administracin significa que talactividad es administrativa, porque quien sanciona es un rgano ad-ministrativo que acta conforme a un procedimiento administrativo,aplicando normas administrativas y como todo acto administrativo,debe ser controlado por los tribunales contenciosos administrativos3.

Para poder entender esta dualidad de potestades en el Ordena-miento Jurdico la administrativa y la judicial la doctrina ha entre-gado dos interpretaciones muy diferentes respecto de una y otra.

La primera sostiene que estas potestades son completamente in-dependientes y con igualdad de rango, ambas tienen sustantividadpropia4. La segunda interpretacin seala que la potestad judicial es

1 RODRGUEZ COLLAO, Luis: Bases para distinguir entre Infracciones Criminales yAdministrativas, en: Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, N XI(1987), p. 128.

2 Cf., RODRGUEZCOLLAO, Bases para distinguir, p. 135.3 NIETO GARCA, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador 3 edicin, Ma-

drid, Editorial Tecnos, 2002, p. 182.4 Cf., NIETOGARCA, Derecho Administrativo, p. 182.


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originaria y de ella deriva la administrativa con rango complementa-rio y hasta auxiliar5.

Sin embargo, a propsito de lo anteriormente expuesto, se debesealar que cierto sector de la doctrina ha llegado a una tercera inter-pretacin: a travs de una construccin dogmtica, sealan que ambaspotestades se configuran como ramas o manifestaciones de una uni-dad superior, la cual es el Ordenamiento Punitivo del Estado o msbien, como la mayora llama, elius puniendi del Estado6.

La tesis del ius puniendi Estatal o la potestad punitiva nica delEstado presenta a su vez dos manifestaciones: la potestad sancionado-

ra de la Administracin junto con la potestad penal de los Tribunales:ambas componen un poder superior del Estado y que, adems, es ni-co. Esta tesis ha sido objeto de diversas crticas, en palabras del autorespaol Alejandro Nieto, esta postura ha sido elevada a dogma, porrazones ideolgicas ya que as se puede atenuar el rechazo que tieneen parte la sociedad a las actuaciones sancionadoras de la administra-

5 Cf., RODRGUEZCOLLAO, Bases para distinguir, p. 144.6 La tesis del ius puniendi nico del Estado tiene su origen en Espaa, el artculo 25 de la

Constitucin espaola ha constitucionalizado la potestad sancionadora administrativaal establecer que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisionesque en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrati-va. En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 18/1981, hace suya unalnea jurisprudencial iniciada por el Tribunal Supremo en tiempos preconstitucionales,y afirma que la potestad sancionadora administrativa constituye, junto al Derecho Pe-nal, la manifestacin del ius puniendidel Estado. Esta tesis fue recogida en nuestro pastanto por la jurisprudencia como por la doctrina. El Tribunal Constitucional comienza

a reconocer la tesis del ius puniendi nico del Estado en la sentencia N 246 del ao1996 sealando expresamente en su considerando noveno: Los principios inspiradoresdel orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de apli-carse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos sonmanifestaciones del ius puniendi propio del Estado. En doctrina, reconocen esta tesis:ALCALDE RODRGUEZ, Enrique: La Personalidad Jurdica y el Poder Sancionadorde la Administracin, en: Revista de Actualidad Jurdica, N 1 (2000), pp. 187-188,ARSTICA MALDONADO, Ivn: Algunos Problemas del Derecho Administrativo Pe-nal, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXV N 1 (1988), p. 44; ElDerecho Administrativo Sancionador y la Proporcionalidad de los Actos Administrati-vos (Un Asunto de Justicia Distributiva), en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, TomoLXXXIV N 3 (1987), pp. 112 y ss; Un Lustro de Sanciones Administrativas, en:Revista de Derecho Pblico N 50 (1991), pp. 176 y ss; VERGARABLANCO, Alejandro:Esquema de los Principios del Derecho Administrativo Sancionador, en: Revista deDerecho Universidad Catlica del Norte, ao 11 N 2 (2004), pp. 137-138.


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cin, adems se debe a razones tcnicas ya que gracias a este vnculoque se le da con el derecho pblico estatal al derecho administrativosancionador le permite que a este ltimo se le proporcione un soporteconceptual y operativo que antes careca7.

Es por ello que la tesis del ius puniendi nico del Estado no es deltodo admisible en nuestros das, debido a que el Derecho administra-tivo sancionador opera por s solo, a travs de la potestad sancionado-ra, la cual posee plena legitimidad.

Adems, desde el punto de vista operativo estos argumentos siguensiendo dbiles ya que si la potestad sancionadora de la Administra-

cin estuviera integrada al ius puniendi nico del Estado, lo lgicosera que esta potestad se nutriera de la sustancia de la potestad ma-triz, pero, ello no sucede as, ya que la potestad sancionadora de laadministracin se nutre del Derecho penal y no del Derecho pblicoestatal, esto se explica debido a que el Derecho penal es un derechogarantista el cual se preocupa por las garantas de los imputados y velapara que estas no se vulneren, en cambio el Derecho pblico estatalsin querer sealar que no respete las garantas individuales de losciudadanos, porque ello no es as tiene como primer plano la protec-

cin y el fomento de los intereses generales y colectivos8.De lo anteriormente expuesto, no debe deducirse que el Derecho

administrativo sancionador deba subordinarse al Derecho penal, por-que esta subordinacin es meramente coyuntural y tcnica, ya queel Derecho administrativo sancionador toma en prstamo los instru-mentos que le proporciona el Derecho penal, porque le son tiles porcausa de su maduracin ms avanzada y de su superioridad terica9.

III. POSICIN DOGMTICA: DERECHO PENALADMINISTRATIVO O DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR?

La exposicin de ambas posiciones, da cuenta de la existencia degrandes diferencias respecto de ambas teoras y la importancia queposee el Derecho penal en la potestad punitiva de la Administracin,debido a la conexin que este presenta con las infracciones administra-

7 NIETOGARCA, Derecho Administrativo,p. 22.8 NIETOGARCA, Derecho Administrativo, p. 22.9 NIETOGARCA, Derecho Administrativo, p. 81.


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tivas y por la aplicacin del rgimen penal solo en algunos mbitosen las infracciones administrativas, debido a la carencia de garantas yprincipios bsicos que el Derecho administrativo sancionador presenta.

Se debe tener presente que la posicin dogmtica que sostiene laexistencia de un Derecho penal administrativo ha sido rebatida, yaque en la actualidad al encontrarnos en un Estado Democrtico deDerecho, donde la Administracin acta sometida al mismo, y a laaccin revisora de los tribunales, permite desechar la idea de que pue-da llegar a existir una Administracin inmune, descartando por tanto,que la Administracin pudiese hacer lo que esta quisiese. Por su parte,

Nieto ha propagado la postura a partir de la cual, cabe hablar hoy deun Derecho administrativo sancionador10.

1. Derecho penal administrativo

En doctrina suele atribursele a Goldschmidt la paternidad del De-recho penal administrativo. La aparicin de este nuevo derecho fue elresultado de la concurrencia de diversos factores, como el intervencio-nismo administrativo.

Recurriendo necesariamente a la historia, debo sealar que de larelacin surgida por el encuentro de las concepciones del Estado depolica liberal y las exigencias del Estado que se converta en Adminis-tracin, creci la teora del Derecho penal administrativo. Es decir, dela funcin del Estado liberal de polica que era proteger a los particu-lares en sus derechos individuales o bienes jurdicos frente al peligro,se pas a cuidar del bienestar de la colectividad, que ya no era la sumade los individuos, ya que el bienestar general aparece como la ideade la convivencia humana, transferida al Estado y consecuentementecomo el fin de la actividad administrativa. La Administracin no po-da ser prevencin de peligros, sino que tena que ser Administracindel bienestar11.

La Administracin pas a primer plano, comienza a atribuirsefines propios y para poder lograrlos cuenta con una potestad sancio-nadora propia, gracias a la cual se autoayuda y puede imponer coacti-vamente el cumplimiento de las normas.

10 Cf., NIETOGARCA, Derecho Administrativo, p. 182.11 MATTES, HEINZ: Problemas de Derecho Penal Administrativo, Madrid, Editorial Re-

vista de Derecho Privado Edersa, 1979, p. 177.


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Esta teora tiene como precursores a varios autores, incluso acomienzos del siglo XIX, principalmente a Stahl, Von Stein y OttoMayer, quienes desarrollaron la teora de la Administracin y del De-recho administrativo, para que as, Goldschmidt, pudiese construir yfijar la relacin entre Administracin y Derecho, de modo de hacerposible la teora del Derecho penal administrativo12.

Con el paso de los aos, Wolf emprendi la tarea de salvar lanocin de un Derecho penal administrativo independiente, con suinvestigacin sobre la posicin del delito administrativo en el sistema

jurdico penal. Ese autor parti de los fundamentos de Goldschmidt,

pero renunci a la idea de concebir al Derecho penal administrativocon caractersticas conceptuales u ontolgicas, considerando el pro-blema como una cuestin de carcter valorativo13.

Segn el citado autor, no existe una diferencia lgico formal, yaque el Derecho penal administrativo es formalmente tambin Dere-cho penal, pero materialmente es Derecho administrativo.

Por lo anterior, como Derecho penal que es, est sometido a lascategoras formales del Derecho penal, es decir la tipicidad, la antiju-ricidad y la culpabilidad y las diferencias materiales operan sobre estas

categoras formales, que no son solo filosfico-jurdicamente funda-mentales, sino tambin elaboradas dogmticamente.

De acuerdo a lo anterior, esta postura seala que la meta del De-recho penal administrativo es la completa despenalizacin del injustoadministrativo, en otros trminos, el Derecho penal administrativoreconoce la paternidad del Derecho penal, pero busca su identidad enla ruptura con este y en el nfasis sobre lo administrativo14.

La aplicacin de principios penales no subordina al Derecho penaladministrativo respecto del Derecho penal, por razn de parentesco,con el paso de los aos, se llega a una idea y conviccin de que no esuna relacin de filiacin, sino de hermanamiento, es decir, la tesis deque el Derecho penal administrativo se encuentra al lado del Derechopenal, y es por lo anterior, que se habla de un Derecho penal admi-nistrativo que se encuentra en lnea con el Derecho penal, y que sefundamenta por la teora de ius puniendinico del Estado.

12 Cf., MATTES, Problemas de Derecho Penal, p. 179.13 Cf., MATTES, Problemas de Derecho Penal,pp. 207-208.14 Cf., NIETOGARCA: Derecho Administrativo, p. 181.


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Segn lo anteriormente sealado, no puedo dejar de mencionar eltema de la expansin del Derecho Penal15, que encuentra su funda-mento precisamente en la teora del ius puniendi nico del Estado. Laexpansin del Derecho penal implica una desnaturalizacin, es decir,la administrativizacin del Derecho penal, que se manifiesta princi-palmente en una modificacin del propio contenido material de lostipos penales16.

De lo anterior, se debe precisar que lo especfico y caractersticodel Derecho penal es, sin duda, la sancin de privacin de libertad, enefecto, esta es el nica sancin que no puede imponer la Administra-

cin, as las cosas, segn la expansin sealada, en doctrina se hablade las dos velocidades del Derecho penal.La primera velocidad, representada por el Derecho penal de la

crcel, en el que habran de mantenerse rgidamente los principiospoltico-criminales clsicos, las reglas de imputacin y los principiosprocesales; y una segunda velocidad, para los casos en que, por no tra-tarse de la crcel o de la no aplicacin de penas privativas de libertad,sino que de penas de privacin de derechos o pecuniarias, aquellosprincipios y reglas mencionadas, podran experimentar una flexibi-

lizacin proporcionada de menor intensidad de la sancin que se hade aplicar. Por ende, es en esta segunda velocidad del Derecho penal,donde encuentra principalmente cabida la posicin dogmtica delDerecho penal administrativo.

La escuela de Frankfurt, especialmente Hassemer uno de los prin-cipales integrantes de esta escuela ha criticado con dureza la decisinde que el Derecho penal extienda su objeto ms all de los lmites quetradicionalmente han acompaado a la proteccin de los bienes jur-dicos clsicos y teme que al final acabe convirtindose en un Derechopenal meramente funcionalista, orientado exclusivamente a la finali-dad de lograr una defensa de la sociedad lo ms eficaz posible frente

15 SILVASNCHEZ, Jess: La Expansin del Derecho Penal, Aspectos de la poltica criminalen las sociedades postindustriales2 edicin, Madrid, Editorial Civitas, 2001, p. 163

16 En cuanto al tema de la expansin del Derecho penal, vase: ROXIN, Claus, PolticaCriminal y Sistema del Derecho Penal 2 edicin, Buenos Aires, Editorial Hammu-rabi, 2002, pp. 31-101, SCHNEMANN, Bernd, La Poltica Criminal y el Sistemade Derecho Penal, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIV,fascculo III(1991), pp. 693-713, CORCOYBIDOSOLO, Mirentxu, Delitos de Peligro yProteccin de Bienes Jurdico- Penales Supraindividuales, Valencia, Editorial Lo Blanch,2000, pp. 175-225.


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a los riesgos derivados de las disfunciones del moderno sistema so-cial17. Como solucin seala que Para combatir las formas moder-nas de causacin de daos, debera pensarse en la construccin de unsistema jurdico, que tenga elementos absolutamente penales pero queest orientado en trminos estrictamente preventivos y, en todo caso,renuncie al reproche personal y a la imposicin de penas privativas delibertad. Una clase de Derecho de intervencin, as configurada, po-dra integrar formas de imputacin colectiva18.

A su vez, Nieto critica duramente la teora del ius puniendinico delEstado, llega a tratarla incluso de dogma, sostiene que presenta enor-

mes deficiencias en su construccin y a la vez propone la independenciadel Derecho administrativo sancionador respecto del Derecho penal,esto es, una elaboracin autnoma del Derecho administrativo sancio-nador desmarcada de la influencia de la dogmtica penal19.

La crtica ms fuerte que se puede realizar contra la teora del iuspuniendinico del Estado, radica en la falta de apoyo jurdico positivo.

Se observa que la teora de la potestad punitiva nica del Estadoparte de un anlisis ontolgico o metanormativo y pretende constatarla identidad entre infracciones y delitos, por un lado, y sanciones y

penas por otro, para, con posterioridad, proyectar dicha igualdad on-tolgica en el rgimen jurdico positivo.

A partir de lo anterior, Nieto, argumenta que esta teora presentacontradicciones; en primer lugar, seala que la identidad ontolgicade dos figuras o instituciones no garantiza, necesariamente, la existen-cia de una regulacin similar de ambas. En segundo lugar, habra queatenerse, en rigor, al Derecho pblico estatal y olvidarse del Derechopenal, sin embargo se ve que los autores y jurisprudencia afirman elius puniendi nico del Estado, pero siguen aferrados a la aplicacindel Derecho penal.

En sntesis, la crtica a la identidad ontolgica que se formula sepuede resumir en los siguientes tres puntos: a) es jurdicamente casiirrelevante, dado que la hipottica identidad ontolgica metanorma-

17 MARTNEZ- BUJNPREZ, Carlos: Algunas Reflexiones sobre la Moderna Teora delBing Crunch en la Seleccin de Bienes Jurdico - Penales (especial referencia al m-

bito econmico) en: Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos tipos penales(2005), p. 955.

18 Cf., SILVASNCHEZ, Jess: La Expansin, p. 157.19 Cf., NIETOGARCA, Derecho Administrativo, pp. 85 y 86.


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tiva no garantiza una correlativa identidad de regmenes legales; b) esincongruente con la tesis de la integracin en una unidad superior, enla medida en que si se acepta esta, los principios que deben aplicarseal mbito de las infracciones administrativas no son los del ordenpenal sino los del Derecho pblico estatal; y c) es intil porque no re-suelve el problema central y originario del Derecho aplicable20.

2. Derecho administrativo sancionador

El gran objetivo de esta nueva posicin dogmtica consiste en

explicar la existencia de una potestad sancionadora de la Adminis-tracin, distinta e independiente de la penal aunque muy prximaa ella en algunos aspectos adems en dotar a su ejercicio de mediostcnicos-jurdicos suficientes, para su existencia.

El Derecho administrativo sancionador, a diferencia del antiguoDerecho penal administrativo, es a primera vista Derecho admi-nistrativo; que sea sancionador impone un adjetivo o una mera mo-delizacin adicional, es decir, al aadir la expresin de sancionador,significa que este derecho est invadido o coloreado por el Derecho

penal sin dejar de ser por ello administrativo.El Derecho administrativo sancionador no ha querido renunciar a

su origen ser Derecho administrativo, pero como seal anterior-mente, carece de principios y garantas bsicas de proteccin para losinteresados, por ello ha preferido tomarlas en prstamo del Derechopenal que tiene una mayor experiencia a tal propsito21.

Esta postura dogmtica seala que reconocer al Derecho penal nodesvirta la naturaleza del Derecho administrativo sancionador, quesigue siendo administrativo ya que el prstamo es solo provisional.La aplicacin provisional de principios penales no subordina al De-recho administrativo sancionador respecto del Derecho penal, lo quepropone esta postura, es la tesis de que el Derecho administrativo san-cionador se encuentre al lado y no por debajo del Derecho penal,dotando as al Derecho administrativo sancionador de una sustantivi-dad propia.

Es por lo anterior, y siguiendo lo que propone Silva, que lo decisi-vo para diferenciar al Derecho penal y al Derecho administrativo san-

20 Cf., NIETOGARCA, Derecho Administrativo,p. 159.21 Cf., NIETOGARCA, Derecho Administrativo,p. 182.


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cionador, es la utilizacin del criterio teleolgico, es decir, la finalidadque cada uno persigue respectivamente.

El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretosy sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputacinindividual de un injusto propio. El segundo, en cambio, persigue or-denar, de modo general, sectores de actividad reforzar mediante san-ciones un determinado modelo de gestin sectorial, por ello no tienepor qu seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino quedebe atender lo que afecte a la generalidad.

Su inters reside en la generalidad, y por eso establece infracciones

y sanciona desde sus perspectivas generales. No se trata de riesgo con-creto imputable personalmente a un sujeto determinado, sino que lodeterminante es la visin macrosocial22.

Precisamente por ser esta su perspectiva propia, el Derecho admi-nistrativo sancionador no requiere, para sancionar, que la conductaespecfica, sea relevantemente perturbadora de un bien jurdico. Estadiferencia, es sustancial, explica y justifica que la tipificacin de in-fracciones administrativas, aunque pretenda cumplir funciones deproteccin social, muchas veces solo adquieren dicho tono material si

las infracciones se contemplan en conjunto, en cambio, contempladasuna a una resultan, ciertamente, formales, esto es, muchas veces ni si-quiera de peligro abstracto, sino de mero peligro global23.

Por todo lo anterior, se sostiene que el Derecho administrativosancionador tiene autonoma propia, y se rebaten los argumentos queplantean que el Derecho administrativo sancionador es una rama delDerecho Penal, se refuta por tanto el argumento que sostiene queentre la sancin administrativa y la pena existe una identidad ontol-gica, existiendo entre ellas tan solo diferencias de grado o intensidad,y en segundo lugar se objeta, que tanto el Derecho penal como elDerecho penal administrativo como algunos llaman al Derecho ad-ministrativo sancionador son manifestaciones de un mismo y nicoius puniendi del Estado.

Afirma lo anterior, el argumento que apela a la ontologa de la san-cin, ya que nada impide que, por muy idnticos que sean desde la

22 Cf., SILVASNCHEZ, Jess: La Expansin,pp. 125-126.23 SILVASNCHEZ, La Expansin,pp. 127-128.


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perspectiva ontolgica dos fenmenos o institutos, estn regidos porregmenes jurdicos distintos24.

En cuanto al fundamento relativo a la existencia de un nico iuspuniendi estatal, de tal ficcin segn lo califican la mayora de losautores que sostienen la autonoma del Derecho administrativo san-cionador, se concluye precisamente lo contrario, ya que conforme aese razonamiento podra afirmarse que, al estar ambas ramas del De-recho informadas por los principios del Derecho pblico punitivo delEstado, a falta de precisos principios del Derecho administrativo san-cionador, a este debieran aplicrsele los principios de aquel y no los

del Derecho penal25

, o aplicar los del Derecho penal, con excepciones

24 NIETOGARCApostula que al decir que dos fenmenos son iguales en la realidadno significa necesariamente que hayan de tener el mismo rgimen jurdico; de lamisma forma que el legislador puede dotar del mismo rgimen jurdico figuras queen el mundo real son, sin duda alguna, ontolgicamente diferentes. NIETOGARCA,Derecho Administrativo, p. 128. En el mismo sentido, PEMANGAVNha observadoy seala que gran parte de la doctrina ha otorgado a cuestiones como la propia iden-

tidad sustantiva entre el delito y la infraccin administrativa un carcter secundariodentro de los problemas del Derecho Sancionador, lo esencial es determinar el con-creto rgimen jurdico aplicable al Derecho Sancionador. PEMAN GAVN, Ignacio:El Sistema Sancionador Espaol hacia una Teora General de las Infracciones y SancionesAdministrativas, Barcelona, Editorial Cedecs, 2000, p. 27.

25 NIETOGARCApostula: Aqu hay, por tanto, una sustitucin ilegtima que importadenunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo todas las consecuencias deldogma. Imagnese, en efecto, lo que sucedera si fuera el Derecho pblico estatal, yno el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Administrativo Sancionador. El De-recho Penal, desde la perspectiva en que aqu se le contempla, es un Derecho garan-

tista, exclusivamente preocupado por el respeto a los derechos del inculpado; mien-tras que en el Derecho pblico estatal, sin menosprecio de las garantas individuales,pasa a primer plano la proteccin y fomento de los intereses generales y colectivos.En otras palabras, si de veras se creyera en el dogma bsico del que verbalmente tan-to se alardea, habra que rectificar los planteamientos al uso y trasladar el DerechoAdministrativo Sancionador desde los campos del Derecho Penal donde ahora seencuentra o, al menos, quiere instalrsele a los del Derecho Pblico estatal. Con locual terminara recuperando la potestad sancionadora de la Administracin la fibraadministrativa que ahora se le est negando. En definitiva, contra viento y marea hayque afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador es, como su mismo nombreindica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el Derecho Pblico esta-tal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad adminis-trativa sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administra-cin para la gestin de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta elnombre del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace aos


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y/o con matices, segn corresponda26. Es as como cada vez toma msfuerza la idea de sostener que el Derecho administrativo sancionadores una rama autnoma del Derecho27, que tiene su anclaje en el Dere-cho pblico, especficamente en el Derecho administrativo, y la fina-lidad prioritaria que singulariza a esta rama del Derecho, es la protec-cin del inters pblico, sin perjuicio de otras secundarias como, porejemplo, dotar de garantas al perseguido.

IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LASSANCIONES ADMINISTRATIVAS EN CHILE

Al sealar derechamente que la Administracin puede imponer san-ciones, surge una gran interrogante: Es conforme con nuestra Consti-tucin el atribuir potestades sancionadoras a rganos de la Administra-cin del Estado, y por ende imponer sanciones a los particulares?

Responder a esta interrogante abre la puerta al anlisis sobre elhecho de que si un funcionario de la Administracin al imponer unasancin a un particular, esa situacin se adecua a lo que seala nues-tra Constitucin? y a la vez preguntarnos, por qu esa sancin no fue

impuesta por un juez, a travs de un justo y debido procedimientocomo es en el comn y general de los casos de las sanciones que seimponen en nuestro pas?

El problema, por tanto, se inicia cuando un sector de la doctrinacomienza a cuestionar y preguntarse si es posible sostener la constitu-

por el ms propio de Derecho Administrativo Sancionador. NIETOGARCA, DerechoAdministrativo Sancionador, pp. 22 y 23.

26 DEPALMADELTESO, ngeles: El principio de culpabilidad en el Derecho Administra-tivo Sancionador, Madrid, Editorial Tecnos, 1996, pp. 39-40. Sostiene: que mientrasel Derecho Penal es un mbito exclusivamente punitivo, cuya nica referencia es elDerecho Pblico Estatal, el Derecho Sancionador Administrativo no solo debe mirarhacia el Ordenamiento Pblico Estatal, sino tambin hacia el propio Derecho Admi-nistrativo en el que est inserto; razn por la cual los mismos principios no tienen uncontenido homogneo en uno y otro mbito, todas las vistas que justifican y exigenel recurso al Derecho Penal, por tener en l su asiento los principios aplicables a todoel Ordenamiento Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboracin deuna dogmtica propio del Derecho Sancionador Administrativo, teniendo en cuenta,

claro est, la diferencias existentes entre los dos mbitos y que entre ellos no existerelacin de jerarqua.

27 ROMNCORDERO, Cristian: El Castigo en el Derecho Administrativo, en: Revistade Derecho y Humanidades, N 16 Vol. N 1 (2010), p. 162.


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cionalidad de las potestades sancionadoras administrativas que la leyotorga a determinados rganos de la Administracin del Estado, yaque como es de conocimiento general, nos encontramos en un Estadode Derecho, donde rige plenamente el principio de separacin de po-deres y donde cada poder tiene sus competencias trazadas y limitadas,por ende al otorgar este tipo de potestad a la Administracin, traeraaparejado un enorme problema, esto es, una violacin a los preceptosde nuestra Carta fundamental, y en consecuencia las disposicioneslegales que establecen la potestad sancionadora de la Administracinseran inconstitucionales e infringiran garantas y derechos funda-

mentales de las personas28

.V. POSICIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN

Una de las posiciones doctrinarias acerca de este tema, ha sido en-cabezada por Soto Kloss29, l se ha detenido a cuestionar la concesindel poder punitivo de la Administracin, postulando derechamentela inconstitucionalidad de las leyes que as lo vienen disponiendo, en

grado creciente y en desmedro de los Tribunales de justicia, por con-travenir a lo menos dos preceptos de nuestra Constitucin Poltica,los cuales seran a su juicio: el artculo 19 N 3 inciso 5, consagrato-rio del derecho a un procedimiento racional y justo, en cuanto presu-pone que quien juzga y sanciona debe ser distinto a quien fiscaliza eindaga y; el artculo 76 del mismo texto supremo, con arreglo al cual,se establece que la imposicin de cualquier castigo por infraccin aun ordenamiento jurdico, an sin ser de carcter sectorial, constituyeuna materia de exclusiva reserva judicial, intransferible al Poder Ad-ministrador30. A su vez, Garca de Enterra seala que el captulo de

28 SOTOKLOSS, Eduardo: La Potestad Sancionadora de la Administracin, se adecuaa la Constitucin?, en: SOTOKLOSS, et al. en: Sanciones Administrativas y DerechosFundamentales: Regulacin y Nuevo Intervencionismo, Conferencias Santo Toms deAquino, Santiago (2005), p. 415.

29 SOTO KLOSS, Eduardo: Notas para el Estudio de la Potestad Sancionadora de laAdministracin, en: Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Univer-sidad Catlica de Chile, Santiago, N 44 y 45 (1979/1980), pp. 98 y ss.

30 ARSTICAMALDONADO, Ivn: Sanciones Administrativas y Prescripcin, en: SOTOKLOSS, et al. en: Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales: Regulacin y Nue-vo Intervencionismo, Conferencias Santo Toms de Aquino, Santiago (2005), p. 120.


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la actividad sancionadora de la Administracin es uno de los ms im-perfectos de nuestro actual Derecho pblico, ya que contrara abierta-mente postulados elementales del Derecho; frente al refinamiento delos criterios y de los mtodos del Derecho penal, el Derecho sancio-natorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como underecho represivo primario y arcaico31.

De lo anterior podemos concluir que existe un sector de la doc-trina, que coinciden con lo sealado hace ms de un siglo por Hu-neeus32, en orden a que sancionar es juzgar y quien puede juzgar, a laluz de la Carta Fundamental, solo es el juez, mas no el administrador.

Por ende esta doctrina postula que la potestad sancionadora de laAdministracin y que, a su vez, las sanciones que esta impone, seraninconstitucionales, debido a que no se ajustan a lo que precepta yestablece la Constitucin Poltica de la Repblica.

Los autores que adhieren a la tesis de que la potestad sanciona-dora es inconstitucional, sealan por consiguiente que el trminosancionar explicado en palabras simples, se refiere a castigar, por endesancin es un mal que se impone al infractor de una orden o mandatopreestablecido y que es un castigo o pena; a su vez para imponer una

sancin es necesario que se realice un juicio, de reproche en dondese analizarn los motivos del porqu se sanciona y adems donde sepodr otorgar, al supuesto infractor, la oportunidad para poder argu-mentar y defenderse.

En relacin con dicho juicio, este debe ser realizado por un ter-cero y a la vez, este tercero debe ser independiente de las partes eimparcial, esto significa que debe ser carente de intereses respecto deellas; en trminos ms claros debe reunir las calidades, condiciones,requisitos y exigencias indispensables propias de un juez. La funcinde sancionar que es castigar es propia de un juez, por ende quienpretenda sostener que se ha cometido una infraccin ya sea de unaley, un reglamento, de una circular, de una instruccin o de un dic-tamen, no puede ser la misma entidad, organismo o persona jurdica

31 GARCADEENTERRA, Eduardo: El Problema Jurdico de las Sanciones Administra-tivas en: Revista Espaola de Derecho Administrativo N 10 (1976), p. 147.

32 HUNNEUS ZEGERS, Jorge: La Constitucin ante el Congreso, -2 edicin-, tomo II,Santiago, Imprenta Cervantes, 1891, pp. 229-231.


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que sancione, ya que por esa circunstancia queda despojada de todaindependencia e imparcialidad33.

De acuerdo a lo anterior, y como segundo fundamento, esta pos-tura precisa y recuerda que nuestra Constitucin seala expresamentea quienes les corresponde resolver los conflictos o contiendas entrepartes. Ya que desde la Carta Poltica de 1833 han regido preceptoscomo nuestro actual artculo 76 inciso 1, cuyo texto establece que:La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resol-verlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a lostribunales establecidos por la ley.

Tal como se puede observar del precepto transcrito, es una atribu-cin exclusiva y a la vez excluyente que le pertenece al Poder Judicial.Adems, as lo confirma la segunda oracin que compone el preceptoanteriormente citado, al continuar con la siguiente frase: Ni el Presi-dente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercerfunciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamen-tos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Segn lo establecido en esta ltima oracin, puede concluirse queel constituyente al prescribir esta atribucin de forma excluyente, no

permite por ningn motivo, ni bajo ninguna circunstancia que el Presi-dente de la Repblica y que el Congreso Nacional asuman funciones ju-diciales, llegando al extremo de enumerar distintas formas en que dichosrganos pudieran intervenir como tribunales en su funcin de juzgar.

De lo anteriormente expuesto, se debe estudiar el porqu el legis-lador puede otorgar atribuciones para sancionar a los particulares, esdecir, atribuciones para juzgar conductas y condenar, si nuestra mis-ma Carta Poltica prohbe al Presidente de la Repblica y al mismoCongreso Nacional ejercer funciones de juez. Otorgar dichas atribu-ciones a distintos rganos de la Administracin del Estado es directa-mente una violacin a los preceptos de nuestra Constitucin, en con-secuencia esas disposiciones legales seran inconstitucionales y ademsinfringiran garantas y derechos fundamentales de las personas.

Es por ello que, como tercer fundamento, postulan que un derechofundamental que posee toda persona, es el ser juzgado por un juez na-tural, lo cual significa que la ley lo seale y que se haya establecido conanterioridad por esta, segn lo establece el artculo 19 N 3 inciso 5.

33 Cf., SOTOKLOSS, La Potestad Sancionadora, p. 415.


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Lo anterior significa que debe ser un juez y no un rgano adminis-trativo, el cual es por naturaleza un rgano no permanente debido aque suelen ser de la exclusiva confianza del Presidente de la Repbli-ca, adems en nuestro Ordenamiento Jurdico la funcin de juzgar espropia de los tribunales de justicia, de un modo exclusivo y excluyen-te, esto es ser terceros imparciales e independientes de las partes, yaque es de justicia o equidad natural, que nadie puede ser juez de supropia causa nemo iudex in causa sui34.

Como cuarto argumento y relacionado con el anterior, se sostieneque estos rganos a los cuales se les han atribuido potestades sancio-

nadoras no son propiamente jueces naturales, por el contrario serancomisiones especiales, lo cual atenta y viola el derecho fundamentaldel debido proceso35.

Como quinto fundamento sealan que el otorgar estas potestadessancionadoras a los rganos de la Administracin es inconstitucional,ya que dicha potestad que se otorga, vulnera adems el derecho depresuncin de inocencia y el derecho a la defensa o contradictoriedad.

Si bien la presuncin de inocencia no se encuentra consagradaexpresamente en nuestra Carta Fundamental, s se encuentra en el ar-

tculo 8 N 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, yes tan aplicable a sanciones penales como a las sanciones administrati-vas, por medio del artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Poltica.

Un sexto argumento para sostener tal inconstitucionalidad es quedicha inconstitucionalidad se presenta en que las atribuciones sanciona-doras otorgadas a un rgano administrativo, en algunos casos los cua-les no son pocos les han sido conferidas no por medio de la ley sinoque por decretos con fuerza de ley36, lo cual hace que esta situacin seadel todo afirmativa para sealar que esas potestades sancionadoras soninconstitucionales ya que existe una prohibicin de manera expresa ytajante que nuestra Constitucin Poltica impone al legislador, el cualno puede delegar el ejercicio de atribuciones legislativas en el Presidente

34 Cf., SOTO KLOSS, Eduardo: Es tan Delgada la Lnea que separa Fiscalizar deJuzgar, en: Gaceta Jurdica, N 331, (2007), p. 36.

35 Cf., SOTOKLOSS, Es tan Delgada..., pp. 417-418.36 Vase: DFL N 30 Aprueba el Texto refundido, coordinado y sistematizado del de-

creto con fuerza de ley de Hacienda N 213 de 1953 sobre Ordenanza de Aduanas,2/5/2008, DFL N 458 Aprueba nueva Ley General de Urbanismo y Construccio-nes, 23/11/2010.


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de la Repblica para que dicte decretos con fuerza de ley en materiaque comprenda garantas constitucionales; al permitir tal hecho o situa-cin cae ipso iure, adems de violar el artculo 7 incisos 1 y 2, dondeel efecto que se produce debido a esta violacin segn esta posturadoctrinaria es la nulidad o inexistencia del acto delegatorio del consi-guiente decreto con fuerza de ley, consecuencia de aquel37.

Como ltimo fundamento, sealan que establecer procedimientossancionadores por la va de los reglamentos es inconstitucional, debi-do a que ni siquiera se tipifica la conducta que se sancionar ni la san-cin correspondiente, quedando entregado a la ms absoluta libertad

del rgano administrativo38

.La segunda posicin doctrinaria seala que la potestad sanciona-dora de la Administracin posee plena legitimidad y no contrariaranuestra Carta Fundamental, por ende esta y las sanciones que se im-ponen a los particulares no seran inconstitucionales. En este sentido,sealan como argumento el reconocimiento y persistencia histrica dela potestad punitiva de la Administracin en nuestro pas, como a suvez que no existe ninguna norma constitucional que prohba a la Ad-ministracin ejercer la potestad sancionadora39.

Por otro lado, se han dado otras razones para justificar a la potes-tad sancionadora de la Administracin; sea que se reconozca comoparte de la funcin ejecutiva y de su privilegio de autotutela, porquesurge de la potestad de administrar, por la necesidad de dotar a la Ad-ministracin de cierto poder de coaccin para el adecuado ejerciciode sus funciones o por razones de orden tcnico, social, ante el avanceeconmico y la funcin del Estado de evitar riesgos asociados a este40.

En este sentido, Romn seala expresamente41 que difiere de laopinin expuesta por los connotados profesores que postulan la in-constitucionalidad de la potestad punitiva de la Administracin, por-que hoy se evidencia la conformacin de una nueva sociedad posmo-derna y globalizada, en la que distintos actores, de una u otra manera,

37 Cf., SOTOKLOSS, La Potestad Sancionadora, p. 418.38 Cf., SOTOKLOSS, La Potestad Sancionadora, p. 418.39 Cf., RODRGUEZCOLLAO, Bases para distinguir, pp. 132-134.40 BOETTIGERPHILIPPS, Camila: El Derecho Administrativo Sancionador en la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional, en: Revista de Actualidad Jurdica, N 20,Tomo II (2009), p. 581.

41 Cf., ROMNCORDERO, El Castigo..., p. 158.


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con sus acciones y omisiones, crean relevantes riesgos, en los mbitosen los que se desenvuelven y que pueden derivar en importantes da-os para las personas o cosas incluso mayores que los que amenaza,con su actuacin, la propia Administracin.

Postula este autor, que lo anteriormente expuesto, parece ser unaverdad indiscutible y exige, por cierto, una reelaboracin del concep-to de Estado de Derecho y, a su vez, de los fines del Derecho pblico,puesto que hoy, para atender a este nuevo orden de cosas, no puedeseguir siendo el fin y objeto de aquellos conformar a los imperativos deesa rama del Derecho solo a los rganos del Estado, sino que tambin a

los particulares, en especial aquellos que, de hecho o de derecho, en estenuevo escenario, detentan formidables poderes en el seno social42.Para el cumplimiento de lo anteriormente expuesto, el Estado

tiene el deber jurdico de actuar a efectos de evitar que tales riesgosderivados de actividades complejas y cuyo control, en algunos casospertenece a particulares deriven en daos a terceros. Ese deber seconcreta, por una parte, normando esos sectores o incentivando lanormativa cuando por la especialidad del sector le resulta imposible,mediante la tcnica de la autorregulacin y, por otro lado, sancionan-

do la infraccin de tal normativa, lo cual, precisamente por la mar-cada especializacin de esos sectores, no podran satisfactoriamenterealizar los Tribunales Ordinarios de Justicia.

Para efectos constitucionales, especialmente en lo dispuesto por elartculo 19 de la Constitucin, el concepto de pena comprende todasancin aplicada por un rgano del Estado. As las cosas, no solo cons-tituyen penas las sanciones previstas para la comisin de delitos, sinotambin son penas las sanciones que aplica la Administracin comoconsecuencia de una infraccin administrativa. La pena penal y la penaadministrativa se someten a un mismo estatuto constitucional, queconsagra garantas mnimas tanto sustantivas como procedimentales.

Siguiendo con lo anterior, y como es conocido, la ConstitucinPoltica, establece en su artculo 19 N 3 una serie de garantas rela-tivas a la igualdad en el ejercicio de los derechos y a la igualdad antela justicia. Cierto sector de la doctrina que rebate que la potestadsancionadora de la Administracin sea constitucional seala que losincisos 1 al 6 seran las nicas disposiciones de este numeral que se

extenderan ms all de los lmites penales, y que en consecuencia, las

42 Cf.ROMNCORDERO, El Castigo..., p. 158.


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disposiciones contenidas en los incisos 7, 8 y 9 tendran una na-turaleza e incidencia exclusiva para el mbito penal, excluyendo a lassanciones administrativas. Empero, lo anteriormente mencionado noes del todo correcto, ya que tanto el inciso 7, 8 y 9 seran aplicablesa las sanciones administrativas, lo cual puede demostrarse a travs deun estudio que se realiz a las actas de la comisin de estudio de lanueva Constitucin43.

En tal estudio se desprende de forma evidente que los comisio-nados presentan un enfoque amplio acerca de las sanciones y que lasgarantas que habitualmente se han establecido respecto al mbito

penal, las entendan tambin aplicables a todos los otros tipos de san-ciones, con especial referencia a las que puede imponer la Administra-cin del Estado, como lo revelan en las intervenciones del estudiolos comisionistas Ortzar y Evans44.

En sntesis, todas y cada una de las garantas que establece el ar-tculo 19 N 3 son plenamente aplicables y a su vez son los lmitesque rigen tanto a las sanciones penales como las sanciones administra-tivas; es por ello que el deber que pesa tanto sobre el legislador comoen la Administracin de estructurar y ejercitar sus acciones en el pla-

no sancionador, debe ser realizado con pleno respeto a los derechos ygarantas que posee cada persona.

No sera, por tanto, inconstitucional la aplicacin de sancio-nes administrativas, lo que se confirma a la luz de los antecedentesaportados por la historia de las disposiciones constitucionales, laque demuestra, que nuestro constituyente quiso aplicar tambin losprincipios y garantas del Derecho penal a las sanciones administra-tivas45. Lo anterior se confirma en virtud de la opinin de uno delos miembros de la comisin, quien tuvo una alta influencia y mayorparticipacin al referirse al tratamiento constitucional de las garantas

43 AGUERREAMELLA, Pedro: El Estatuto Constitucional de las Penas, su Aplicacin alas Sanciones Administrativas Conforme a los Antecedentes de la Comisin de Estu-dio de la Nueva Constitucin, en: SOTOKLOSS, et al. en: Sanciones Administrativasy Derechos Fundamentales: Regulacin y Nuevo Intervencionismo, Conferencias SantoToms de Aquino, Santiago (2005), pp. 57-62.

44 Cf., AGUERREAMELLA, El Estatuto Constitucional, pp. 61-62.45 ALCALDERODRGUEZ, Enrique: Bienes Jurdicos Protegidos y Potestad Sancionado-

ra de la Administracin, en: SOTOKLOSS, et al. en: Sanciones Administrativas y Dere-chos Fundamentales: Regulacin y Nuevo Intervencionismo, Conferencias Santo Toms deAquino, Santiago (2005), p. 68.


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en el campo penal: Evans seala: todo el contenido de los tres lti-mos incisos del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de laRepblica que fue estudiado, en especial, en la sesin 113, de 10 deabril de 1975, de la C.E.N.C. deben aplicarse no solo a las sancionespenales sino a toda sancin de otra naturaleza, aplicada por los tribu-nales o la Administracin46.

Si bien se defiende tanto la constitucionalidad como la convenien-cia de la atribucin legal de las potestades sancionadoras a la Admi-nistracin, esta doctrina no deja de sealar que es necesario que suejercicio est limitado dentro de contornos claros y precisos, y que se

fijen primeramente, sus principios y luego sus reglas.En palabras de Nieto El problema actual no es el de la existen-cia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su

justificacin, sino mucho ms sencillamente y tambin mucho mseficazmente el de su juridificacin. No se trata de devolver a los jue-ces potestades indebidamente detentadas por la Administracin sinoconseguir que esta ofrezca en su ejercicio las mismas garantas que los

jueces y procesos penales. Y as, la despenalizacin de los procedi-mientos y garantas47.

Tal necesidad radica en que las potestades punitivas de la Adminis-tracin son potencialmente lesivas de los derechos fundamentales delperseguido y, en tal contexto, el establecimiento de principios en lostrminos expuestos no solo consolidara nuestro Estado de Derecho,sino que, adems, impedira que, en el ejercicio de tales potestades, selesionen los derechos y garantas de los particulares.

En relacin con la autonoma y sustantividad propia del Derechoadministrativo sancionador respecto del Derecho penal, hay un hechoque no se somete a discusin alguna, no obstante ser cada vez msextendido y lesivo, an no tiene la solidez dogmtica que presenta elsegundo.

Es por lo anterior, que es preciso establecer cuales principios hande informar a esta rama del Derecho. Seala esta doctrina que se de-ben aplicar los principios del Derecho penal al Derecho administra-

46 EVANS DE LA CUADRA, Enrique: Los Derechos Constitucionales, tomo II, Santiago,Editorial Jurdica de Chile, 1999, pp. 149-150.

47 NIETOGARCA, Derecho Administrativo, p. 84.


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tivo sancionador, ya que estos adquieren claros y precisos contornoscomo pauta y cota mxima48.

En cuanto a pauta, ya que en su conjunto, establecen los linea-mientos generales que deberan considerarse para tal propsito, sinque ello importe necesariamente aplicar cada uno de dichos prin-cipios y con el mismo alcance que en el Derecho penal, como cotamxima, pues en la traslacin de tales principios al Derecho admi-nistrativo sancionador el alcance que en l han de tener, deber sersiempre ms flexible que en el Derecho penal, ello por el hecho deque aplicando el Derecho administrativo sancionador, en caso alguno

podra afectarse la libertad personal del particular al cual se le impon-dr una sancin.Frente al vaco que se presenta en las sanciones administrativas y

precisamente por ser un fenmeno que se manifiesta en forma coti-diana, ha sido la jurisprudencia constitucional, judicial y contralora laque ha venido asentando los contornos de esta materia.

Los Tribunales superiores de justicia y la Contralora General dela Repblica, respectivamente, han ido definiendo las caractersticas,modalidades, supuestos, requisitos, lmites y condiciones de la po-

testad sancionadora de la Administracin, adems, se destaca el grantrabajo que ha desarrollado el Tribunal Constitucional, ya que se hapronunciado en varias oportunidades respecto de actos legislativos yadministrativos que tiene gran incidencia en el tema sealado49.

Antes de culminar, debo sealar que el sector de la doctrina quepostula la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administra-cin, indica que debera establecerse un criterio conforme al cual sedistinga qu actuacin lesiva de derechos que ejecute la Administra-cin como por ejemplo la revocacin de un acto favorable, la expro-piacin, la imposicin de medidas de coaccin directa, la adopcin demedidas cautelares, la imposicin de multas, etc. puede ser conside-rada, para estos efectos, como sancin administrativa.

Para Romn: la sancin administrativa es un concepto jurdicoindeterminado, como muchos otros que se pueden apreciar en el

48 ROMN CORDERO, Cristian: Derecho Administrativo Sancionador: Ser o no ser.He ah el dilema, en: PANTOJABAUZ, Rolando (coord.), Derecho Administrativo:120 aos de ctedra, Santiago, Editorial Jurdica de Chile (2008), p. 107.

49 Cf, AGUERREAMELLA, El Estatuto Constitucional, p. 120.


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Derecho pblico50. Este autor sostiene que es peligroso definirla, yaque al hacerlo, se corre el riesgo de que se rigidice su concepto, conlo cual se podran incluir hiptesis dudosas, o excluir otras que al pa-recer s tendran tal carcter51. Se propone, por tanto, que es la juris-prudencia la que determine en cada caso concreto cuando existe unasancin administrativa.

Sin perjuicio de ello, la doctrina ha fijado lineamientos generalespara establecer cundo estamos en presencia de una sancin adminis-trativa52:

1. La sancin administrativa debe ser impuesta por un rgano ad-ministrativo: Al rgano administrativo debe atribursele por ley lafacultad expresa para sancionar. La sancin no puede ser impuestapor un organismo que no revista tal carcter, o bien, por un orga-nismo administrativo que se ampare para ello en una norma re-glamentaria, o bien, en una norma legal que solo le confiera otraspotestades, como por ejemplo, la de inspeccin y no expresamentela de sancionar, por muy ligadas que se encuentren estas53.

2. La sancin administrativa debe importar una lesin o menoscabo

de derechos o la imposicin de un deber para un particular: la san-cin administrativa debe contener un menoscabo o lesin en susderechos o la imposicin de un deber el cual necesariamente debeestar establecido en una disposicin legal. Si la medida impuesta

50 Cf., ROMNCORDERO, El Castigo..., p. 167.51 HUERGO LORA ha sealado: El sometimiento de las sanciones administrativas a

principios y garantas penales, es decir, a un rgimen jurdico especfico diferentedel que se aplica a otros actos de gravamen, exige identificarlas con precisin. Esatarea no puede corresponderle al legislador, pues ello le permitira eludir a voluntadla aplicacin de las garantas establecidas por la Constitucin para las sanciones. Noes raro, por otro lado, que los particulares intenten extender el concepto de sancin,pidiendo a los Tribunales que reconozcan esa naturaleza a medidas que no la tienen.En el fondo late una paradoja: si ese rgimen especial de las sanciones consisten enltimo trminos en un plus de garantas que tiene como finalidad proteger a losparticulares frente a medidas de efectos especialmente graves para su esfera jurdica,no se entiende que las multas, como la resolucin de un contrato o la revocacin de

una autorizacin. HUERGOLORA, Alejandro: Las Sanciones Administrativas, Madrid,Editorial Iustel, 2007, pp. 187.

52 Cf., ROMNCORDERO, El Castigo, p. 168.53 Cf., SOTOKLOSS, Es tan Delgada..., pp. 35 y ss.


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por un organismo administrativo carece de esta cualidad, no po-dra considerarse en ningn caso como sancin administrativa.

3. La sancin administrativa debe haber sido establecida por el or-denamiento jurdico como reaccin a la contravencin de este: lasancin administrativa debe ser impuesta frente a una accin uomisin; y la realizacin por accin u omisin de una infraccinadministrativa debe encontrarse tipificada en la ley.

4. La sancin administrativa debe ser impuesta con un solo fin: elfin consiste en la represin o castigo de un ilcito administrativo.Si se impusiera con otros fines, se estara frente a una hiptesis de

desviacin de poder, la cual sera arbitraria y a su vez, impediracalificarla como sancin administrativa.

VI. CONCLUSIONES

1. Naturaleza jurdica de la potestad punitiva de la Administracin

A travs de todo lo anteriormente planteado, se desprende que elDerecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar

a la colectividad, en general, el desarrollo correcto y normal de lasfunciones reguladas por las leyes administrativas; utilizando la potes-tad sancionadora para lograr los objetivos que en ellas se encuentrantrazados. En este orden de ideas, la sancin administrativa mantieneuna similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienenlugar como reaccin frente a lo antijurdico, en uno y otro supuesto laconducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto elDerecho penal como el Derecho administrativo sancionador resultanser dos inequvocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado,entendida como la facultad que tiene este de imponer penas y sancionesante la comisin de ilcitos ya sean de ndole penal o administrativo.

La doctrina establece que existen diferencias entre delitos e in-fracciones administrativas, y la verdad es que la decisin tiene muchaimportancia en orden a determinar si es posible aplicar una penacriminal y una sancin administrativa frente a un mismo hecho?, o silas garantas que establece nuestra Carta Fundamental en el artculo19 N 3, son aplicables a los particulares cuando se les imponen san-

ciones administrativas?En cuanto a la primera interrogante, puedo sealar que si entrelas sanciones administrativas y las penales existiera una verdaderadiferencia en cuanto a su naturaleza, no habra ningn impedimento


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para imponer un doble castigo. Pero si la diferencia solo dice relacincon un factor de ndole cuantitativo, como ocurre en nuestro pas, nopuede lgicamente castigarse por la va judicial y por la va adminis-trativa una misma conducta, por ende se podra sostener que entre lassanciones administrativas y las sanciones penales existe una diferenciade carcter cuantitativo, sin embargo se muestra una cierta diferencia,cada vez se hace ms fuerte la idea de que las sanciones administrati-vas mantienen una naturaleza propia.

No se puede desconocer que hoy, gran parte de la doctrina re-conoce que las penas y las sanciones administrativas son cuestiones

independientes, tanto as que la construccin dogmtica del Derechoadministrativo sancionador hace que se pueda prescindir de la discu-sin sobre la ontologa de la sancin.

Adems, la mayora de la doctrina ha otorgado un carcter se-cundario a la discusin de la identidad sustantiva entre el delito y lainfraccin administrativa, estimando que lo esencial es determinar elconcreto rgimen jurdico aplicable al Derecho sancionador.

Segn lo anterior, estimo al igual que una gran parte de la doctri-

na que el Derecho administrativo sancionador constituye una ramaautnoma del Derecho penal al menos por dos razones:La primera, consiste en que el Derecho administrativo sanciona-

dor, a diferencia del Derecho penal, no tiene una finalidad exclusi-vamente garantista del perseguido, sino que protege los intereses decarcter colectivo.

La segunda razn es que las garantas del perseguido administrati-vamente no provienen del orden penal, sino que del Derecho pblicoy del Derecho administrativo, garantas que han de ser menos inten-

sas que las establecidas para el Derecho penal, dado que este protegepor regla general, el derecho a la libertad personal, mientras que elDerecho administrativo sancionador, en su fase garantista, por reglageneral protege a la comunidad en general.

En virtud de lo anterior, se sostiene que el Derecho administrativosancionador es una rama autnoma, y especficamente del Derechopenal, ya que no solo tiene por objetivo dotar de garantas al per-seguido, como ocurre en el Derecho penal, sino que tambin tiene

como finalidad proteger el inters general y colectivo por sobre losintereses privados, fin que se ajusta con la razn de ser y finalidad delEstado y de su Administracin, es decir estar al servicio de la personahumana y promover el bien comn.


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Que el Derecho administrativo sancionador presente autonomapropia, no significa que con motivo del ejercicio de sus potestadessancionadoras, la Administracin se constituya en un poder incon-sulto, arbitrario e ilimitado, debido a que la dignidad de la personaes incuestionable y esta debe ser siempre respetada, por ello es evi-dente que el ejercicio de tales potestades debe sujetarse a principios,y estos principios seran los principios del Derecho administrativosancionador. Empero, tal como qued evidenciado en este artculo,los principios del Derecho administrativo sancionador no tienen anuna consistencia dogmtica precisa, es por ello que se propone que,

atendiendo al paralelismo que existe entre estas dos ramas se tomenen prstamo los principios del Derecho penal, que s cuentan con talconsistencia.

Eso s, debo precisar que deben ser aplicados en forma matizada,atendidas las particularidades que presenta esta rama del Derecho.

2. Constitucionalidad de la potestad punitiva de la Administracin

Las sanciones administrativas tienen una relacin con la Cons-

titucin y con el orden garantstico que ella consagra. Es conocidoque el ejercicio de cualquier potestad afecta la esfera de la libertadde las personas y de sus derechos, por ello, es perentoria la exigenciade una habilitacin competencial previa para el ejercicio de una po-testad pblica, pero si tal potestad es de contenido sancionatorio, laexigencia se extrema tanto en su contenido abstracto definido por ellegislador como en el ejercicio concreto por parte del rgano habili-tado para sancionar.

Lo anterior dado que la sancin envuelve una severa limitacinal ejercicio de ciertos derechos fundamentales, si es penal, podrconllevar privaciones de libertad y afectaciones al patrimonio y si esadministrativa, desde cesaciones de empleos funcionarios, cierres,comisos, multas u otras que comprometern desde la libertad empre-sarial hasta el derecho de propiedad, dependiendo de la magnitud dela sancin impuesta.

Por lo mismo, y segn lo sealado por una parte de la doctrina, esconforme a la Constitucin la atribucin de potestades sancionadoras

a la Administracin?Sostengo la tesis de la constitucionalidad de la atribucin de potes-tades sancionadoras a la Administracin, la cual fundo en las siguien-tes razones:


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La primera es que la defensa del inters pblico deber ser especia-lizado e inmediato, esto atendiendo la creciente especializacin demuchos sectores cuyas actuaciones ponen en riesgo el inters p-blico, por ende su defensa debe efectuarla un rgano especializado,y dado que la Administracin est dotada de organismos con esecarcter, corresponde a esta su defensa, especialmente a travs delejercicio de potestades sancionadoras. Del mismo modo, como ladefensa del inters pblico no admite dilacin, la Administracin,a travs del ejercicio de sus potestades sancionadoras, se constituyeen el mecanismo idneo.

La segunda razn se debe a que la Administracin constituye elmecanismo eficaz para la coaccin de los particulares y as obte-ner de estos el cumplimiento de sus deberes administrativos, estodebido a que a travs de las potestades sancionadoras la Admi-nistracin constituye el mecanismo idneo para coaccionar a losparticulares, guiados adicionalmente por una lgica estrictamenteeconmica, y as obtener por parte de estos el cumplimiento de susdeberes administrativos, los que por regla general, buscan impedirla creacin de riesgos que amenacen a las personas.

La tercera razn, es que las potestades sancionadoras de la Admi-nistracin son una realidad muy difcil de sustituir, por ms queciertos autores adviertan inconstitucionalidades en su atribucin,ellas constituyen una realidad fuertemente arraigada y, por tanto,difcil de suprimir.

En todo caso, si bien la doctrina mayoritaria estima que no existeinfraccin de constitucionalidad alguna en la atribucin de potesta-des sancionadoras a la Administracin, su ejercicio debe ser limitadoa travs de principios precisos, uniformes y garantistas, en este casolos principios propios del Derecho administrativo sancionador. Sinembargo, tal como seal anteriormente, estos principios deben cons-truirse dogmticamente, y es por ello que se importan, con ciertosmatices, los principios propios del Derecho penal.

La evidencia de todo lo sealado nos muestra que en nuestro pasdeben aplicarse los principios del Derecho penal a las sanciones admi-nistrativas, para garantizar as los derechos fundamentales de los par-

ticulares que han sufrido la imposicin de una sancin administrativa.Concluyo que, dada la similitud y la unidad de la potestad puni-tiva, en la interpretacin constitucional de los principios del Derechoadministrativo sancionador puede acudirse a los principios penales,


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aun cuando la traslacin de los mismos en cuanto a grados de exi-gencia no pueda hacerse de forma automtica, porque la aplicacinde dichas garantas al procedimiento administrativo solo es posibleen la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desdeluego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campoadministrativo sancionador, apoyados en el Derecho Pblico Estataly asimiladas algunas de las garantas del Derecho penal, ir formandolos principios sancionadores propios para este campo de la potestadpunitiva del Estado. En tanto esto sucede, es vlido tomar de maneraprudente las garantas que presenta el Derecho penal.

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Naturaleza Jurídica y Fundamento