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Direito Constitucional III
Prof. Gassen Zaki Gebara
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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO
1. ESTADO DE DIREITO E ESTADO
CONSTITUCIONAL
O ESTADO DE DIREITO CONSOLIDA-SE AO LONGO DO SCULO XIX, QUANDO O
CONSTITUCIONALISMO EXPERIMENTA A SUPERAO DO ABSOLUTISMO E DO
JUSNATURALISMO, CARACTERSTICOS DO PERODO PR-MODERNO. ESSE NOVO
MODELO DERIVA PRINCIPALMENTE DA REVOLUO FRANCESA, ONDE GANHA
RELEVNCIA O PARLAMENTO; A LEI; A SEPARAO DOS PODERES; E A PROTEO AOS
DIREITOS INDIVIDUAIS.
O ESTADO MODERNO OU DE DIREITO APRESENTA-SE COM UM NOVO VALOR E COM
UMA NOVA ORIENTAO. NOVO VALOR DIANTE DA ELIMINAO DAS
ARBITRARIEDADES NA RELAO ENTRE ADMINISTRAO PBLICA E OS INDIVDUOS,
EIS QUE ELA PASSA A SER REGIDA PELA LEI O QUE SUPE CONTROLE DO ABUSO DO
PODER; NOVA DIREO DIANTE DA INVERSO HISTRICA: ANTES ERA O PODER QUE
DOMINAVA A LEI, AGORA, NO ESTADO DE DIREITO, A LEI QUE SUBORDINA, QUE
LIMITA E CONTROLA O PODER. NOTE-SE QUE O CONTROLE EXERCIDO PELA LEI E
NO POR UM RGO JUDICIRIO.
NO ESTADO PR-MODERNO A FORMAO DO DIREITO NO ERA LEGISLATIVA; HAVIA
MARCANTE INFLUNCIA NAS FONTES DO DIREITO: DAS MONARQUIAS, DAS IGREJAS,
DOS FEUDOS, DAS CORPORAES, DAS CONVENES, DO COMMON LAW.
VALE ACRESCENTAR QUE NO ESTADO DE DIREITO O LEGISLADOR ERA
RECONHECIDAMENTE INFALVEL, POIS SUA OBRA, A LEI, ERA APTA A RESOLVER
QUALQUER QUESTO, QUALQUER LITGIO; A LEI ERA O PRODUTO DA VONTADE GERAL,
QUE REPRESENTADA A SOBERANIA DA NAO; DIANTE DISSO NO ERA ADMISSVEL O
CONTROLE DA LEI PELO JUDICIRIO; A LEI OCUPAVA A POSIO DE CENTRALIDADE
NO SISTEMA JURDICOS; ERA FATOR DE UNIDADE E DE ESTABILIDADE NACIONAL.
QUANDO SE DIZ LEI NO SE MENCIONADA, AO CONTRRIO, EXCLUI-SE A
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CONSTITUIO. SIGNIFICA QUE NO HAVIA QUALQUER POSSIBILIDADE DE NULIDADE
DE UMA LEI QUE CONTRARIASSE A CONSTITUIO.
NESSE PERODO OITOCENTISTA A DOUTRINA EXERCIA UM PAPEL MERAMENTE
DESCRITIVO DAS LEIS, NO HAVIA TRADIO EM COMENTRIOS, TESES OU TEORIAS
QUE EXTRAPOLASSES OS LIMITES DESCRITOS NO TEXTO LEGAL.
OS JUZES, DE IGUAL, EXERCIAM FUNO PURAMENTE TCNICA, DE REPRODUO
TCNICA DO TEXTO LEGAL EM SUAS SENTENAS; O MTODO INTERPRETATIVO
APLICVEL ERA O GRAMATICAL, MERAMENTE SUBSUNTIVO. A LEI, ENFIM, ERA A
NICA FONTE DO DIREITO; AS CINCIAS JURDICAS ERAM ISOLADAS
DAS DEMAIS CINCIAS, POIS CAPAZES QUE SOLUCIONAR QUALQUER
CONTENDA JUDICIAL. O INTRPRETE NO PODERIA VALER-SE DA SEMNTICA, DA
TICA, DA MORAL, DA RELIGIO, DA FILOSOFIA, DA ANTROPOLOGIA, ETC.
NESSA PERSPECTIVA POSSVEL AFIRMAR A VERDADE ENCARNADA PELOS
POSITIVISTAS: A NORMA JURDICA NO VLIDA POR SER JUSTA, MAS POR TER
PASSADO PELAS AUTORIDADES DOTADAS DE COMPETNCIA NORMATIVA, NO CASO,
PELA MAIORIA DOS REPRESENTANTES DO PARLAMENTO.
O ESTADO DE DIREITO S COMEOU A PERDER CONSISTNCIA, DANDO LUGAR AO
ESTADO CONSTITUCIONAL, COM AS TRAGDIAS ADVINDAS DA 2 GUERRA
MUNDIAL, ONDE FINALMENTE A CONSTITUIO PASSA A OCUPAR SEU LOCUS
ADEQUADO: O CENTRO DO SISTEMA JURDICO, NO QUE A DOUTRINA ADJETIVA
DE REVOLUO COPERNICANA DO DIREITO. NESSA POSIO, VEREMOS MAIS ADIANTE,
PASSA ELA A IMPOR LIMITES AO LEGISLADOR, AO EXECUTIVO E AT AO JUDICIRIO;
ELA ATRIBUI, COMO VIMOS NAS AULAS PASSADAS, OBRIGAES PARA OS
GOVERNANTES, DESDE A ELABORAO DAS LEIS ORAMENTRIAS AT A EFETIVA
GARANTIA DE DIREITOS SOCIAIS.
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2. FATOS IMPORTANTES QUE CONTRIBURAM
PARA A PASSAGEM DO ESTADO DE DIREITO
PARA O ESTADO CONSTITUCIONAL (OU ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO).
A DESPEITO DOS INEGVEIS AVANOS EXPERIMENTADOS NAS LTIMAS
DCADAS, O DIREITO AINDA VIVE UMA GRAVE CRISE EXISTENCIAL. NO CONSEGUE
ENTREGAR OS DOIS PRODUTOS QUE FIZERAM SUA REPUTAO AO LONGO DOS
SCULOS. DE FATO, A INJUSTIA PASSEIA PELAS RUAS COM PASSOS FIRMES1 E A
INSEGURANA A CARACTERSTICA DA NOSSA ERA 2.
NA AFLIO CARACTERSTICA DESSA FASE HISTRICA, IMERSA EM
ACONTECIMENTOS QUE ASSUSTARAM A HUMANIDADE, NO PODE O INTRPRETE
BENEFICIAR-SE DO DISTANCIAMENTO CRTICO EM RELAO AO FENMENO QUE LHE
CABE ANALISAR. AO CONTRRIO, PRECISA OPERAR MESMO QUE O AMBIENTE SEJA DE
INCERTEZAS E DE INSTABILIDADES. TALVEZ ESSA SEJA A EXPLICAO PARA O
RECURSO RECORRENTE AOS PREFIXOS PS E NEO: PS-MODERNIDADE, PS-
POSITIVISMO, NEOLIBERALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO. SABE-SE QUE VEIO
DEPOIS E QUE TEM A PRETENSO DE SER NOVO. MAS AINDA NO SE SABE BEM O QUE .
TUDO AINDA INCERTO NOVOS DESAFIOS APRESENTAM-SE, AGORA ENVOLVENDO
QUESTES QUE TRANSCENDEM O COTEJO DE DIREITOS INDIVIDUAIS EIS QUE
ENCERRAM DISCUSSES MUITO MAIS AMPLOS, A EXEMPLO DA BUSCA POR UM
DESENVOLVIMENTO ECONMICO CAPAZ DE FINANCIAR AS POLTICAS PBLICAS MAS
SEM OFERECER RISCO DEMASIADO AO MEIO AMBIENTE; O TEMA ENVOLVENDO, DE UM
LADO, O DIREITO PROPRIEDADE PRIVADA, O ATO JURDICO PERFEITO, O DIREITO
ADQUIRIDO E, DE OUTRO, OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS, A COMEAR PELA
POSSE IMEMORIAL DE TERRAS, E ISSO NO BRASIL INTEIRO, COM RESPINGO AT NA
REGIO DA GRANDE DOURADOS; A MANIPULAO GENTICA; OS ESTUDOS SOBRE AS
CLULAS TRONCO; A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA; A DISCUSSO SOBRE A LEI DE
1 BERTOLD BRECHT, ELOGIO DA DIALTICA. IN: ANTOLOGIA POTICA, 1977 2 JOHN KENNETH GALBRAITH, A ERA DA INCERTEZA, 1984.
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IMPRENSA; O REVIGORAMENTO DO MANDADO DE INJUNO; A MANUTENO DA LEI
DE ANISTIA PELA ADPF 153, JULGADA EM ABRIL DE 2010; A VIOLNCIA URBANA QUE
TOMA CONTA NO S DAS GRANDES CIDADES COMO TAMBM DAS ANTES PACFICAS
VILAS DO INTERIOR; A PEDOFILIA QUE TEM ECOADO FORTEMENTE PELA COLUNAS DA
IGREJA CATLICA; O AQUECIMENTO GLOBAL; A CASSAO DE GOVERNADORES, DE
DEPUTADOS; AS APOSENTADORIAS COMPULSRIAS DE JUZES E DESEMBARGADORES;
O ACOLHIMENTO, AINDA QUE POR MAIORIA, DA LEI DA FICHA LIMPA (LC 135/2010),
NO JULGAMENTO DA ADI 4578 E DAS ADC 29 E 30, EM QUE HOUVE A MITIGAO DA
CLUSULA DA PRESUNO DA NO CULPABILIDADE, INSCULPIDA NO ART. 5, VXXVII,
CF). APESAR DOS APELOS DOS MINISTROS CELSO DE MELLO E GILMAR MENDES
PARA A CORTE RESPEITAR ESSE DIREITO FUNDAMENTAL DE TO ELEVADO QUILATE, A
MAIORIA HOUVE BEM DIVIDIR O INDIVDUO (A GENTE COMUM) DO AGENTE
PBLICO, QUE TEM SEMPRE O DEVER DE ZELAR PELA COISA PBLICA
(INTERESSANTE A LEITURA NESSE SENTIDO DO VOTO DO MINISTRO AYRES BRITTO).
AINDA, AS COMPETNCIAS DE FISCALIZAO ADMINISTRATIVA DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA FORAM CONFIRMADAS POR MAIORIA APERTADA (6 X 5), NA
ADI 4638. ESSAS LTIMAS SO DECISES DE 2012.
CITEM, AINDA, ALGUNS OUTROS DESSES CASOS ESPECFICOS DO STF: (I)
INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS NATIVOS NA REFORMA DA PREVIDNCIA (ADI
3105/DF); (II) CRIAO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA REFORMA DO
JUDICIRIO (ADI 3367); (III) PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS (ADI
351 O/DF); (IV) LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO (HC 82424/RS - CASO
ELLWANGER); (V) INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS ANENCEFLICOS (ADPF
54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP E SMULA VINCULANTE
N 11); (VII) DEMARCAO DA RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL (PET
3388/RR); (VIII) LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS
(ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E SMULA N 13); (X) NO-
RECEPO DA LEI DE IMPRENSA (ADPF 130/DF). A LISTA PODERIA PROSSEGUIR
INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS DE GRANDE VISIBILIDADE E
REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE ITALIANO CESARE BATTISTI
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(EXT 1085/LTLIA E MS 27875/DF)3, A QUESTO DA IMPORTAO DE PNEUS USADOS
(ADPF 101/DF) OU DA PROIBIO DO USO DO AMIANTO (ADI 3937/SP). MERECE
DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS AUDINCIAS PBLICAS, PERANTE O STF,
PARA DEBATER A QUESTO DA JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE,
NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS
LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)4.
OS COMENTRIOS ADIANTE, COM CONFESSADA DERIVAO EM ESTUDOS
RECENTES DE LUIS ROBERTO BARROSO E DE ANA PAULA BARCELLOS, PROCURAM
EXAMINAR AS CAUSAS E OS EFEITOS DAS TRANSFORMAES OCORRIDAS NO DIREITO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO, LANANDO SOBRE ELAS UMA VISO POSITIVA E
CONSTRUTIVA.
3. NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO DIREITO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
NOS TRS TPICOS QUE SE SEGUEM, EMPREENDE-SE O ESFORO DE
RECONSTITUIR, DE MANEIRA OBJETIVA, A TRAJETRIA PERCORRIDA PELO DIREITO
CONSTITUCIONAL NAS LTIMAS DCADAS, NA EUROPA E NO BRASIL, LEVANDO EM
CONTA TRS MARCOS FUNDAMENTAIS: O HISTRICO, O TERICO E O FILOSFICO.
NELES ESTO CONTIDAS AS IDIAS E AS MUDANAS DE PARADIGMA QUE
MOBILIZARAM A DOUTRINA E A JURISPRUDNCIA NESSE PERODO, CRIANDO UMA
NOVA PERCEPO DA CONSTITUIO E DE SEU PAPEL NA INTERPRETAO JURDICA
EM GERAL.
3.1. MARCO HISTRICO
O MARCO HISTRICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL, NA EUROPA
CONTINENTAL, FOI O CONSTITUCIONALISMO DO PS-GUERRA, ESPECIALMENTE NA
ALEMANHA E NA ITLIA. NO BRASIL, FOI A CONSTITUIO DE 1988 E O PROCESSO DE
3 O STF DECIDIU QUE O PEDIDO LEGAL E CONSTITUCIONAL MAS O ENTO PRESIDENTE LULA HOUVE POR
BEM NO EXTRADITAR. ESSA DECISO EST NOVAMENTE SUBMETIDA AO STF QUE, CERTAMENTE, NO
ADENTRAR NAS FUNDAMENTAES DO CHEFE DE ESTADO. DISSO PODER DECORRER A DENNCIA DO
BRASIL EM TRIBUNAL INTERNACIONAL POR DESCUMPRIMENTO DE TRATADO/ACORDO DE EXTRADIO. 4 V. HTTP://WWW.STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE.
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REDEMOCRATIZAO QUE ELA AJUDOU A PROTAGONIZAR. A SEGUIR, BREVE
EXPOSIO SOBRE CADA UM DESSES PROCESSOS.
A RECONSTITUCIONALIZAO DA EUROPA, IMEDIATAMENTE APS A 2A.
GRANDE GUERRA E AO LONGO DA SEGUNDA METADE DO SCULO XX, REDEFINIU O
LUGAR DA CONSTITUIO E A INFLUNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL SOBRE AS
INSTITUIES CONTEMPORNEAS. A APROXIMAO DAS IDIAS DE
CONSTITUCIONALISMO E DE DEMOCRACIA PRODUZIU UMA NOVA FORMA DE
ORGANIZAO POLTICA, QUE ATENDE POR NOMES DIVERSOS: ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, ESTADO CONSTITUCIONAL
DEMOCRTICO. SERIA MAU INVESTIMENTO DE TEMPO E ENERGIA ESPECULAR SOBRE
SUTILEZAS SEMNTICAS NA MATRIA.
A PRINCIPAL REFERNCIA NO DESENVOLVIMENTO DO NOVO DIREITO
CONSTITUCIONAL A LEI FUNDAMENTAL DE BONN (CONSTITUIO ALEM5), DE
1949, E, ESPECIALMENTE, A CRIAO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL,
INSTALADO EM 1951. A PARTIR DA TEVE INCIO UMA FECUNDA PRODUO TERICA E
JURISPRUDENCIAL, RESPONSVEL PELA ASCENSO CIENTFICA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL NO MBITO DOS PASES DE TRADIO ROMANO-GERMNICA. A
SEGUNDA REFERNCIA DE DESTAQUE A DA CONSTITUIO DA ITLIA, DE 1947, E A
SUBSEQENTE INSTALAO DA CORTE CONSTITUCIONAL, EM 1956. AO LONGO DA
DCADA DE 70, A REDEMOCRATIZAO E A RECONSTITUCIONALIZAO DE
PORTUGAL (1976) E DA ESPANHA (1978) AGREGARAM VALOR E VOLUME AO DEBATE
SOBRE O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL.
NO CASO BRASILEIRO, O RENASCIMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL SE
DEU, IGUALMENTE, NO AMBIENTE DE RECONSTITUCIONALIZAO DO PAS, POR
OCASIO DA DISCUSSO PRVIA, CONVOCAO, ELABORAO E PROMULGAO DA
CONSTITUIO DE 1988. SEM EMBARGO DE VICISSITUDES DE MAIOR OU MENOR
GRAVIDADE NO SEU TEXTO, E DA COMPULSO COM QUE TEM SIDO EMENDADA AO
5 A CONSTITUIO ALEM, PROMULGADA EM 1949, TEM A DESIGNAO ORIGINRIA DE "LEI FUNDAMENTAL", QUE SUBLINHAVA SEU CARTER PROVISRIO, CONCEBIDA QUE FOI PARA UMA FASE DE TRANSIO. A CONSTITUIO DEFINITIVA S DEVERIA SER RATIFICADA DEPOIS QUE O PAS RECUPERASSE A UNIDADE. EM 31 DE AGOSTO DE 1990 FOI ASSINADO O TRATADO DE UNIFICAO, QUE REGULOU A ADESO DA REPBLICA DEMOCRTICA ALEM (RDA) REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA (RFA). APS A UNIFICAO NO FOI PROMULGADA NOVA CONSTITUIO. DESDE O DIA 3 DE OUTUBRO DE 1990 A LEI FUNDAMENTAL VIGORA EM TODA A ALEMANHA
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LONGO DOS ANOS, A CONSTITUIO FOI CAPAZ DE PROMOVER, DE MANEIRA BEM
SUCEDIDA, A TRAVESSIA DO ESTADO BRASILEIRO DE UM REGIME AUTORITRIO,
INTOLERANTE E, POR VEZES, VIOLENTO PARA UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.
MAIS QUE ISSO: A CARTA DE 1988 TEM PROPICIADO O MAIS LONGO PERODO
DE ESTABILIDADE INSTITUCIONAL DA HISTRIA REPUBLICANA DO PAS. E NO FORAM
TEMPOS BANAIS. AO LONGO DA SUA VIGNCIA, DESTITUIU-SE POR IMPEACHMENT UM
PRESIDENTE DA REPBLICA, HOUVE UM GRAVE ESCNDALO ENVOLVENDO A
COMISSO DE ORAMENTO DA CMARA DOS DEPUTADOS, FORAM AFASTADOS
SENADORES IMPORTANTES NO ESQUEMA DE PODER DA REPBLICA, FOI ELEITO UM
PRESIDENTE DE OPOSIO E DO PARTIDO DOS TRABALHADORES, QUE RECM FINDOU
SEU SEGUNDO MANDATO PRESIDENCIAL, SURGIRAM DENNCIAS ESTRIDENTES
ENVOLVENDO ESQUEMAS DE FINANCIAMENTO ELEITORAL, DE VANTAGENS PARA
PARLAMENTARES, INCLUSIVE COM COMPRA DE PASSAGENS AREAS COM
MALVERSAO DE DINHEIRO PBLICO, EM MEIO A OUTROS EPISDIOS (CRISE NO
SENADO, NA CMARA, ENVOLVENDO MINISTROS DO STF: GILMAR MENDES E
JOAQUIM BARBOSA). AGORA NO FINAL DE 2011, TOMARAM POSSE NO SENADO VELHOS
CONHECIDOS DA VELHA REPBLICA, COMO JADER BARBALHO, QUE TEVE SUA
CANDIDATURA IMPUGNADA COM BASE NA ANTES MENCIONADA LEI DA FICHA LIMPA,
MAS CUJA APLICAO S SE DAR NAS ELEIES DO CORRENTE ANO DE 2012 (POR
FORA DO PRINCPIO DA ANUIDADE ELEITORAL ESTATUDA NO ART. 16, CF). EM
NENHUM DESSES EVENTOS HOUVE A COGITAO DE QUALQUER SOLUO QUE NO
FOSSE O RESPEITO LEGALIDADE CONSTITUCIONAL. NESSA MATRIA, PERCORREMOS
EM POUCO TEMPO TODOS OS CICLOS DO ATRASO6.
SOB A CONSTITUIO DE 1988, O DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
PASSOU DA PENUMBRA PARA OS HOLOFOTES DAS DISCUSSES NAS ESFERAS PBLICAS.
UMA CONSTITUIO NO S TCNICA. TEM DE HAVER, POR TRS DELA, A
CAPACIDADE DE SIMBOLIZAR CONQUISTAS E DE MOBILIZAR O IMAGINRIO DAS
PESSOAS PARA NOVOS AVANOS. O SURGIMENTO DE UM SENTIMENTO CONSTITUCIONAL
NO PAS ALGO QUE MERECE SER CELEBRADO. TRATA-SE DE UM SENTIMENTO AINDA
TMIDO, MAS REAL E SINCERO, DE MAIOR RESPEITO PELA LEI MAIOR, A DESPEITO DA
6 LUIS ROBERTO BARROSO, DOZE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: UMA BREVE E ACIDENTADA HISTRIA DE SUCESSO. IN: TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, T. I, 2002.
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VOLUBILIDADE DE SEU TEXTO. UM GRANDE PROGRESSO. SUPERAMOS A CRNICA
INDIFERENA QUE, HISTORICAMENTE, SE MANTEVE EM RELAO CONSTITUIO. E,
PARA OS QUE SABEM, A INDIFERENA, NO O DIO, O CONTRRIO DO AMOR.
3.2 MARCO FILOSFICO
O MARCO FILOSFICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL O PS-
POSITIVISMO. O DEBATE ACERCA DE SUA CARACTERIZAO SITUA-SE NA
CONFLUNCIA DAS DUAS GRANDES CORRENTES DE PENSAMENTO QUE OFERECEM
PARADIGMAS OPOSTOS PARA O DIREITO: O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO.
OPOSTOS, MAS, POR VEZES, SINGULARMENTE COMPLEMENTARES. A QUADRA ATUAL
ASSINALADA PELA SUPERAO OU, TALVEZ, SUBLIMAO DOS MODELOS PUROS
POR UM CONJUNTO DIFUSO E ABRANGENTE DE IDIAS, AGRUPADAS SOB O RTULO
GENRICO DE PS-POSITIVISMO7.
O JUSNATURALISMO MODERNO, DESENVOLVIDO A PARTIR DO SCULO XVI,
APROXIMOU A LEI DA RAZO E TRANSFORMOU-SE NA FILOSOFIA NATURAL DO
DIREITO. FUNDADO NA CRENA EM PRINCPIOS DE JUSTIA UNIVERSALMENTE
VLIDOS, FOI O COMBUSTVEL DAS REVOLUES LIBERAIS E CHEGOU AO APOGEU
COM AS CONSTITUIES ESCRITAS E AS CODIFICAES QUE MARCARAM OS SCULOS
XVIII E XIX. CONSIDERADO METAFSICO E ANTI-CIENTFICO, O DIREITO NATURAL
FOI EMPURRADO PARA A MARGEM DA HISTRIA PELA ASCENSO DO POSITIVISMO
JURDICO, NO FINAL DO SCULO XIX. EM BUSCA DE OBJETIVIDADE CIENTFICA, O
POSITIVISMO EQUIPAROU O DIREITO LEI, AFASTOU-O DA FILOSOFIA E DE
DISCUSSES COMO LEGITIMIDADE E JUSTIA E DOMINOU O PENSAMENTO JURDICO DA
PRIMEIRA METADE DO SCULO XX. SUA DECADNCIA EMBLEMATICAMENTE
ASSOCIADA DERROTA DO FASCISMO NA ITLIA E DO NAZISMO NA ALEMANHA,
REGIMES QUE PROMOVERAM A BARBRIE SOB A PROTEO DA LEGALIDADE. AO FIM
DA 2A. GUERRA, A TICA E OS VALORES REAPROXIMARAM-SE DO DIREITO.
7 AUTORES PIONEIROS NESSE DEBATE FORAM: JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE, 1980; RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, 1977; ROBERT ALEXY, TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 1993. V. ALBERT CALSAMIGLIA, POSTPOSITIVISMO, DOXA 21:209, 1998, P. 209: "EN UN CIERTO SENTIDO LA TEORA JURDICA ACTUAL SE PUDE DENOMINAR POSTPOSITIVISTA PRECISAMENTE PORQUE MUCHAS DE LAS ENSEANZAS
DEL POSITIVISMO HAN SIDO ACEPTADAS Y HOY TODOS EN UN CIERTO SENTIDO SOMOS POSITIVISTAS. (...) DENOMINAR POSTPOSITIVISTAS A LAS TEORAS CONTEMPORNEAS QUE PONEN EL ACENTO EN LOS PROBLEMAS DE LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Y LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LA POLTICA".
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A SUPERAO HISTRICA DO JUSNATURALISMO E O FRACASSO POLTICO DO
POSITIVISMO ABRIRAM CAMINHO PARA UM CONJUNTO AMPLO, AINDA INACABADO, DE
REFLEXES ACERCA DO DIREITO, SUA FUNO SOCIAL E SUA INTERPRETAO. O PS-
POSITIVISMO BUSCA IR ALM DA LEGALIDADE ESTRITA, MAS NO DESPREZA O
DIREITO POSTO; PROCURA EMPREENDER UMA LEITURA MORAL DO DIREITO, MAS SEM
RECORRER A CATEGORIAS METAFSICAS. A INTERPRETAO E APLICAO DO
ORDENAMENTO JURDICO HO DE SER INSPIRADAS POR UMA TEORIA DE JUSTIA, MAS
NO PODEM COMPORTAR VOLUNTARISMOS OU PERSONALISMOS, SOBRETUDO OS
JUDICIAIS. NO CONJUNTO DE IDIAS RICAS E HETEROGNEAS QUE PROCURAM ABRIGO
NESTE PARADIGMA EM CONSTRUO INCLUEM-SE A ATRIBUIO DE NORMATIVIDADE
AOS PRINCPIOS E A DEFINIO DE SUAS RELAES COM VALORES E REGRAS; A
REABILITAO DA RAZO PRTICA E DA ARGUMENTAO JURDICA; A FORMAO DE
UMA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL; E O DESENVOLVIMENTO DE UMA
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EDIFICADA SOBRE O FUNDAMENTO DA
DIGNIDADE HUMANA. NESSE AMBIENTE, PROMOVE-SE UMA REAPROXIMAO ENTRE O
DIREITO E A FILOSOFIA8.
3.3 - MARCO TERICO
NO PLANO TERICO, TRS GRANDES TRANSFORMAES SUBVERTERAM O
CONHECIMENTO CONVENCIONAL RELATIVAMENTE APLICAO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL: A) O RECONHECIMENTO DE FORA NORMATIVA CONSTITUIO;
B) A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL; C) O DESENVOLVIMENTO DE UMA
NOVA DOGMTICA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. A SEGUIR, A ANLISE
SUCINTA DE CADA UMA DELAS.
3.3.1. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
UMA DAS GRANDES MUDANAS DE PARADIGMA OCORRIDAS AO LONGO DO
SCULO XX FOI A ATRIBUIO NORMA CONSTITUCIONAL DO STATUS DE NORMA
8 V. RICARDO LOBO TORRES, TRATADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E TRIBUTRIO: VALORES E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS, 2005, P. 41: "DE UNS TRINTA ANOS PARA C ASSISTE-SE AO RETORNO AOS VALORES COMO CAMINHO PARA A SUPERAO DOS POSITIVISMOS. A PARTIR DO QUE SE CONVENCIONOU CHAMAR DE VIRADA KANTIANA (KANTISCHE WENDE), ISTO , A VOLTA INFLUNCIA DA FILOSOFIA DE KANT, DEU-SE A REAPROXIMAO ENTRE TICA E DIREITO, COM A FUNDAMENTAO MORAL DOS DIREITOS HUMANOS E COM A BUSCA DA JUSTIA FUNDADA NO IMPERATIVO CATEGRICO. O LIVRO A THEORY OF JUSTICE DE JOHN RAWLS, PUBLICADO EM 1971, CONSTITUI A CERTIDO DO RENASCIMENTO DESSAS IDIAS".
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JURDICA. SUPEROU-SE, ASSIM, O MODELO QUE VIGOROU NA EUROPA AT MEADOS DO
SCULO PASSADO, NO QUAL A CONSTITUIO ERA VISTA COMO UM DOCUMENTO
ESSENCIALMENTE POLTICO, UM CONVITE ATUAO DOS PODERES PBLICOS. A
CONCRETIZAO DE SUAS PROPOSTAS FICAVA INVARIAVELMENTE CONDICIONADA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR OU DISCRICIONARIEDADE DO
ADMINISTRADOR. AO JUDICIRIO NO SE RECONHECIA QUALQUER PAPEL RELEVANTE
NA REALIZAO DO CONTEDO DA CONSTITUIO.
COM A RECONSTITUCIONALIZAO QUE SOBREVEIO 2A. GUERRA MUNDIAL,
ESTE QUADRO COMEOU A SER ALTERADO. INICIALMENTE NA ALEMANHA9 E, COM
MAIOR RETARDO, NA ITLIA10
. E, BEM MAIS FRENTE, EM PORTUGAL11
E NA
ESPANHA12
. ATUALMENTE, PASSOU A SER PREMISSA DO ESTUDO DA CONSTITUIO O
RECONHECIMENTO DE SUA FORA NORMATIVA, DO CARTER VINCULATIVO E
OBRIGATRIO DE SUAS DISPOSIES. VALE DIZER: AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO
DOTADAS DE IMPERATIVIDADE, QUE ATRIBUTO DE TODAS AS NORMAS JURDICAS, E
SUA INOBSERVNCIA H DE DEFLAGRAR OS MECANISMOS PRPRIOS DE COAO, DE
CUMPRIMENTO FORADO. A PROPSITO, CABE REGISTRAR QUE O DESENVOLVIMENTO
DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL NA MATRIA NO ELIMINOU AS TENSES
INEVITVEIS QUE SE FORMAM ENTRE AS PRETENSES DE NORMATIVIDADE DO
CONSTITUINTE, DE UM LADO, E, DE OUTRO LADO, AS CIRCUNSTNCIAS DA REALIDADE
FTICA E AS EVENTUAIS RESISTNCIAS DO STATUS QUO.
O DEBATE ACERCA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO S CHEGOU AO
BRASIL, DE MANEIRA CONSISTENTE, AO LONGO DA DCADA DE 80, TENDO
ENFRENTADO AS RESISTNCIAS PREVISVEIS13
. ALM DAS COMPLEXIDADES
9 TRABALHO SEMINAL NESSA MATRIA O DE KONRAD HESSE, LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN. IN: ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1983. O TEXTO, NO ORIGINAL ALEMO, CORRESPONDENTE SUA AULA INAUGURAL NA CTEDRA DA UNIVERSIDADE DE FREIBURG, DE 1959. H UMA VERSO EM LNGUA PORTUGUESA: A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, 1991, TRAD. GILMAR FERREIRA MENDES. 10 RICARDO GUASTINI, LA "CONSTITUCIONALIZACIN" DEL ORDENAMIENTO JURDICO. IN: MIGUEL CARBONNEL, NEOCONSTITUCIONALISMO(S), 2003. 11 J.J.GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, FUNDAMENTOS DA CONSTITUIO, 1991, P. 43 E SS.. 12 SOBRE A QUESTO EM PERSPECTIVA GERAL E SOBRE O CASO ESPECFICO ESPANHOL, VEJAM-SE, RESPECTIVAMENTE, DOIS TRABALHOS PRECIOSOS DE EDUARDO GARCA DE ENTERRA: LA CONSTITUCIN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 1991; E LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 COMO PACTO SOCIAL Y COMO NORMA JURDICA, 2003. 13 LUS ROBERTO BARROSO, A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: POR QUE NO UMA CONSTITUIO PARA VALER . IN: ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO, 1986; E TB. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: ELEMENTOS PARA A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, LUS
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INERENTES CONCRETIZAO DE QUALQUER ORDEM JURDICA, PADECIA O PAS DE
PATOLOGIAS CRNICAS, LIGADAS AO AUTORITARISMO E INSINCERIDADE
CONSTITUCIONAL. NO SURPRESA, PORTANTO, QUE AS CONSTITUIES TIVESSEM
SIDO, AT ENTO, REPOSITRIOS DE PROMESSAS VAGAS E DE EXORTAES AO
LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, SEM APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA.
COUBE CONSTITUIO DE 1988, BEM COMO DOUTRINA E JURISPRUDNCIA QUE
SE PRODUZIRAM A PARTIR DE SUA PROMULGAO, O MRITO ELEVADO DE ROMPER
COM A POSIO MAIS RETRGRADA.
3.3.2. A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ANTES DE 1945, VIGORAVA NA MAIOR PARTE DA EUROPA UM MODELO DE
SUPREMACIA DO PODER LEGISLATIVO, NA LINHA DA DOUTRINA INGLESA DE
SOBERANIA DO PARLAMENTO E DA CONCEPO FRANCESA DA LEI COMO EXPRESSO
DA VONTADE GERAL. A PARTIR DO FINAL DA DCADA DE 40, TODAVIA, A ONDA
CONSTITUCIONAL TROUXE NO APENAS NOVAS CONSTITUIES, MAS TAMBM UM
NOVO MODELO, INSPIRADO PELA EXPERINCIA AMERICANA: O DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIO. A FRMULA ENVOLVIA A CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, QUE FICAVAM IMUNIZADOS EM RELAO AO PROCESSO POLTICO
MAJORITRIO: SUA PROTEO PASSAVA A CABER AO JUDICIRIO. INMEROS PASES
EUROPEUS VIERAM A ADOTAR UM MODELO PRPRIO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, ASSOCIADO CRIAO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.
ASSIM SE PASSOU, INICIALMENTE, NA ALEMANHA (1951) E NA ITLIA (1956),
COMO ASSINALADO. A PARTIR DA, O MODELO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS SE
IRRADIOU POR TODA A EUROPA CONTINENTAL. A TENDNCIA PROSSEGUIU COM
CHIPRE (1960) E TURQUIA (1961). NO FLUXO DA DEMOCRATIZAO OCORRIDA NA
DCADA DE 70, FORAM INSTITUDOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NA GRCIA (1975),
NA ESPANHA (1978) E EM PORTUGAL (1982). E TAMBM NA BLGICA (1984). NOS
LTIMOS ANOS DO SCULO XX, FORAM CRIADAS CORTES CONSTITUCIONAIS EM
PASES DO LESTE EUROPEU, COMO POLNIA (1986), HUNGRIA (1990), RSSIA (1991),
ROBERTO BARROSO, 1987, TESE DE LIVRE-DOCNCIA APRESENTADA NA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PUBLICADA SOB O TTULO O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS, 1990 (DATA DA 1A. EDIO). NA DCADA DE 60, EM OUTRO CONTEXTO E MOVIDO POR PREOCUPAES DISTINTAS, JOS AFONSO DA SILVA ESCREVEU SUA CLEBRE TESE APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, 1968.
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REPBLICA TCHECA (1992), ROMNIA (1992), REPBLICA ESLOVACA (1992) E
ESLOVNIA (1993). O MESMO SE PASSOU EM PASES AFRICANOS, COMO ARGLIA
(1989), FRICA DO SUL (1996) E MOAMBIQUE (2003). ATUALMENTE NA EUROPA,
ALM DO REINO UNIDO, SOMENTE A HOLANDA E LUXEMBURGO AINDA MANTM O
PADRO DE SUPREMACIA PARLAMENTAR, SEM ADOO DE QUALQUER MODALIDADE
DE JUDICIAL REVIEW. O CASO FRANCS SER OBJETO DE MENO PARTE.
NO BRASIL, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXISTE, EM MOLDE
INCIDENTAL, DESDE A PRIMEIRA CONSTITUIO REPUBLICANA, DE 1891. A
DENOMINADA AO GENRICA (OU, ATUALMENTE, AO DIRETA), DESTINADA AO
CONTROLE POR VIA PRINCIPAL ABSTRATO E CONCENTRADO , FOI INTRODUZIDA
PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 16, DE 1965. NADA OBSTANTE, A JURISDIO
CONSTITUCIONAL EXPANDIU-SE, VERDADEIRAMENTE, A PARTIR DA CONSTITUIO DE
1988. A CAUSA DETERMINANTE FOI A AMPLIAO DO DIREITO DE PROPOSITURA. A
ELA SOMOU-SE A CRIAO DE NOVOS MECANISMOS DE CONTROLE CONCENTRADO,
COMO A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE14
E A REGULAMENTAO
DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL15
.
NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PODE EXERCER O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (I) EM AES DE SUA
COMPETNCIA ORIGINRIA (CF, ART. 102, I), (II) POR VIA DE RECURSO
EXTRAORDINRIO (CF, ART. 102, III) E (III) EM PROCESSOS OBJETIVOS, NOS QUAIS SE
VEICULAM AS AES DIRETAS. DE 1988 AT ABRIL DE 2009 J HAVIAM SIDO
AJUIZADAS MAIS DE 4.000 AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI), ALM
DE AES DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E DE ARGIES DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PARA CONTER O NMERO
IMPLAUSVEL DE RECURSOS EXTRAORDINRIOS INTERPOSTOS PARA O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, QUE PROCEDEU A DIVERSAS
MODIFICAES NA DISCIPLINA DO PODER JUDICIRIO, CRIOU A FIGURA DA
14 INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 3, DE 1993. V, AINDA, LEI N 9.868, DE 10.11.1999. 15 V. LEI N 9.882, DE 3.12.99. ANTES DA LEI, PREVALECIA O ENTENDIMENTO DE QUE O MECANISMO NO ERA APLICVEL.
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REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA, COMO REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO16
.
16 A EC N 45/2004 INTRODUZIU O 3 DO ART. 102, COM A SEGUINTE DICO: " 3. NO RECURSO EXTRAORDINRIO O RECORRENTE DEVER DEMONSTRAR A REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES
CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS NO CASO, NOS TERMOS DA LEI, A FIM DE QUE O TRIBUNAL EXAMINE A ADMISSO DO RECURSO, SOMENTE PODENDO RECUS-LO PELA MANIFESTAO DE DOIS TEROS DE SEUS MEMBROS".
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14
JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS17
JUDICIALIZAO SIGNIFICA QUE QUESTES RELEVANTES DO PONTO DE VISTA
POLTICO, SOCIAL OU MORAL ESTO SENDO DECIDIDAS, EM CARTER FINAL, PELO
PODER JUDICIRIO. TRATA-SE, COMO INTUITIVO, DE UMA TRANSFERNCIA DE PODER
PARA AS INSTITUIES JUDICIAIS, EM DETRIMENTO DAS INSTNCIAS POLTICAS
TRADICIONAIS, QUE SO O LEGISLATIVO E O EXECUTIVO. ESSA EXPANSO DA
JURISDIO E DO DISCURSO JURDICO CONSTITUI UMA MUDANA DRSTICA NO MODO
DE SE PENSAR E DE SE PRATICAR O DIREITO NO MUNDO ROMANO-GERMNICO. FRUTO
DA CONJUGAO DE CIRCUNSTNCIAS DIVERSAS, O FENMENO MUNDIAL,
ALCANANDO AT MESMO PASES QUE TRADICIONALMENTE SEGUIRAM O MODELO
INGLS A CHAMADA DEMOCRACIA AO ESTILO DE WESTMINSTER -, COM SOBERANIA
PARLAMENTAR E AUSNCIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EXEMPLOS
NUMEROSOS E INEQUVOCOS DE JUDICIALIZAO ILUSTRAM
A FLUIDEZ DA FRONTEIRA ENTRE POLTICA E JUSTIA NO MUNDO CONTEMPORNEO,
DOCUMENTANDO QUE NEM SEMPRE NTIDA A LINHA QUE DIVIDE A CRIAO E A
INTERPRETAO DO DIREITO.
17 SOBRE O TEMA, V. O TRABALHO PIONEIRO DE LUIZ WERNECK VIANNA, MARIA ALICE RESENDE DE CARVALHO, MANUEL PALCIOS CUNHA MELO E MARCELO BAUMANN BURGOS, A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS NO BRASIL, 1999. V. TB., GISELLE CITTADINO, JUDICIALIZAO DA POLTICA, CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E SEPARAO DE PODERES. IN: LUIZ WERNECK VIANNA (ORG.), A DEMOCRACIA E OS TRS PODERES NO BRASIL, 2002. VEJAM-SE. AINDA: LUIZ WERNECK VIANNA, MARCELO BAUMANN BURGOS E PAULA MARTINS SALLES, DEZESSETE NOS DE JUDICIALIZAO DA POLTICA, TEMPO SOCIAL 19:39, 2007; ERNANI CARVALHO, JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: CONTROLO DE CONSTITUCIONALIDADE E RACIONALIDADE POLTICA, ANLISE SOCIAL 44:315, 2009, E EM BUSCA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: APONTAMENTOS PARA UMA NOVA ABORDAGEM, REVISTA DE SOCIOLOGIA POLTICA 23:115, 2004; ROGRIO BASTOS ARANTES, JUDICIRIO: ENTRE A JUSTIA E A POLTICA, IN: HTTPV/ACADEMICO.DIREITO-RIO.FAV.BR/CCMW/IMAAES/9/9D/ARANTES.PDF. E CONSTITUTIONALISM, THE EXPANSION OF JUSTICE AND THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN BRAZIL. IN: RACHEL SIEDER, LINE SCHJOLDEN E ALAN ANGELL, THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN LATIN AMERICA, 2005, P. 231-62; MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA, JUDICIALIZAO DA POLTICA E COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO - UM PROBLEMA DA TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA, REVISTA JURDICA DA FIC 7:9, 2006; LUCIANO DA ROS, TRIBUNAIS COMO RBITROS OU COMO INSTRUMENTOS DE OPOSIO: UMA TIPOLOGIA A PARTIR DOS ESTUDOS RECENTES SOBRE JUDICIALIZAO DA POLTICA COM APLICAO AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 31:86, 2007; E
THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E
VRGULA 2:142, 2007. AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 37:86, 2007; E THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E VRGULA 2:142,2007.
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15
H CAUSAS DE NATUREZAS DIVERSAS PARA O FENMENO. A PRIMEIRA DELAS O
RECONHECIMENTO DA IMPORTNCIA DE UM JUDICIRIO FORTE E INDEPENDENTE,
COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA AS DEMOCRACIAS MODERNAS. COMO
CONSEQNCIA, OPEROU-SE UMA VERTIGINOSA ASCENSO INSTITUCIONAL DE JUZES
E TRIBUNAIS, ASSIM NA EUROPA COMO EM PASES DA AMRICA LATINA,
PARTICULARMENTE NO BRASIL. A SEGUNDA CAUSA ENVOLVE CERTA DESILUSO COM
A POLTICA MAJORITRIA, EM RAZO DA CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E DE
FUNCIONALIDADE DOS PARLAMENTOS EM GERAL. H UMA TERCEIRA: ATORES
POLTICOS, MUITAS VEZES, PREFEREM QUE O JUDICIRIO SEJA A INSTNCIA
DECISRIA DE CERTAS QUESTES POLMICAS, EM RELAO S QUAIS EXISTA
DESACORDO MORAL RAZOVEL NA SOCIEDADE. COM ISSO, EVITAM O PRPRIO
DESGASTE NA DELIBERAO DE TEMAS DIVISIVOS, COMO UNIES HOMOAFOTETIVAS,
INTERRUPO DE GESTAO OU DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS18
. NO BRASIL,
O FENMENO ASSUMIU PROPORO AINDA MAIOR, EM RAZO DA
CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA CONSTITUCIONALIZAR , EM
LTIMA ANLISE, RETIRAR UM TEMA DO DEBATE POLTICO E TRAZ-LO PARA O
UNIVERSO DAS PRETENSES JUDICIALIZVEIS E DO SISTEMA DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, EM QUE AMPLO O ACESSO AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR VIA DE AES DIRETAS.
COMO CONSEQNCIA, QUASE TODAS AS QUESTES DE RELEVNCIA POLTICA,
SOCIAL OU MORAL FORAM DISCUTIDAS OU J ESTO POSTAS EM SEDE JUDICIAL,
ESPECIALMENTE PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A ENUNCIAO QUE SE
SEGUE, MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA, SERVE COMO BOA ILUSTRAO DOS TEMAS
JUDICIALIZADOS: (I) INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS INATIVOS NA REFORMA DA
PREVIDNCIA (ADI 3105/DF); (II) CRIAO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA
REFORMA DO JUDICIRIO (ADI 3367); (III) PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
18
V. RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON
HUMAN RIGHTS 6:49, MIMEOGRAFADO, 2007, P. 57. V. TB. JOS RIBAS VIEIRA, MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO E ALEXANDRE GARRIDO SILVA, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO ARQUITETO INSTITUCIONAL: A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O ATIVISMO JUDICIAL. IN: ANAIS DO I FORUM DE GRUPOS DE PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DOS DIREITOS, 2009, P. 44: EM CASOS POLITICAMENTE CUSTOSOS, OS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO PODEM, DE UM MODO ESTRATGICO, POR MEIO DE UMA INRCIA DELIBERADA, ABRIR UM ESPAO PARA A ATUAO ATIVISTA DOS TRIBUNAIS. TEMAS PROFUNDAMENTE CONTROVERTIDOS, SEM PERSPECTIVA DE CONSENSO NA SOCIEDADE, TAIS COMO A ABERTURA DOS ARQUIVOS DA DITADURA MILITAR, UNIES HOMOAFETIVAS (DEFINIDA NA DECISO PROFERIDA NA ADI 4.277, QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DAS MESMAS MAIO DE 2011), ABORTO, ENTRE OUTROS, TM OS SEUS CUSTOS POLTICOS ESTRATEGICAMENTE REPASSADOS PARA OS TRIBUNAIS, CUJOS INTEGRANTES NO PRECISAM PASSAR PELO CRIVO DO VOTO POPULAR APS SUAS DECISES.
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16
EMBRIONRIAS (ADI 3510/DF); (IV) LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO (HC
82424/RS CASO ELLWANGER); (V) INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS
ANENCEFLICOS (ADPF 54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP
E SMULA VINCULANTE N 11); (VII) DEMARCAO DA RESERVA INDGENA RAPOSA
SERRA DO SOL (PET 3388/RR); (VIII) LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E
QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS (ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E
SMULA N 13); (X) NO-RECEPO DA LEI DE IMPRENSA (ADPF 130/DF).
A LISTA PODERIA PROSSEGUIR INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS
DE GRANDE VISIBILIDADE E REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE
ITALIANO CESARE BATTISTI (EXT 1085/ITLIA E MS 27875/DF), A QUESTO DA
IMPORTAO DE PNEUS USADOS (ADPF 101/DF) OU DA PROIBIO DO USO DO
AMIANTO (ADI 3937/SP). MERECE DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS
AUDINCIAS PBLICAS, PERANTE O STF, PARA DEBATER A QUESTO DA
JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE, NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO
SISTEMA NICO DE SADE (SUS)19
.
OS PRECEDENTES PODEM SER ENCONTRADOS EM PASES DIVERSOS E DISTANTES
ENTRE SI, COMO CANAD20
, ESTADOS UNIDOS21
, ISRAEL22
, TURQUIA23
, HUNGRIA24
E
CORIA25
, DENTRE MUITOS OUTROS. NO INCIO DE 2010, UMA DECISO DO CONSELHO
CONSTITUCIONAL FRANCS E OUTRA DA SUPREMA CORTE AMERICANA PRODUZIRAM
CONTROVRSIA E A REAO POLTICA DOS DOIS PRESIDENTES26
. NA AMRICA
LATINA, O CASO DA COLMBIA UM DOS MAIS SIGNIFICATIVOS27
.
19
V. HTTP://WWW.STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE. 20 DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE OS ESTADOS UNIDOS FAZEREM TESTES COM MSSEIS EM SOLO CANADENSE. ESTE EXEMPLO E OS SEGUINTES VM DESCRITOS EM MAIOR DETALHE EM RAN HIRSCHL, THE JUDICIALIZATION OF POLTICS. IN: WHITTINGTON, KELEMEN E CALDEIRA (EDS.), THE OXFORD HANDBOOK OF LAW AND POLITICS, 2008, P. 124-5. 21 DECISO DA SUPREMA CORTE QUE DEFINIU A ELEIO DE 2000, EM BUSH V. GORE. 22 DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A COMPATIBILIDADE, COM A CONSTITUIO E COM OS ATOS INTERNACIONAIS, DA CONSTRUO DE UM MURO NA FRONTEIRA COM O TERRITRIO PALESTINO. 23 DECISES DA SUPREMA CORTE DESTINADAS A PRESERVAR O ESTADO LAICO CONTRA O AVANO DO FUNDAMENTALISMO ISLMICO. 24 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE A VALIDADE DE PLANO ECONMICO DE GRANDE REPERCUSSO SOBRE A SOCIEDADE. 25 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL RESTITUINDO O MANDATO DE PRESIDENTE DESTITUDO POR IMPEACHMENT. 26 NA FRANA, FOI ANULADO O IMPOSTO DO CARBONO, QUE INCIDIRIA SOBRE O CONSUMO E A EMISSO DE
GASES POLUENTES, COM FORTE REAO DO GOVERNO. V. LE MONDE, 12 JAN. 2010,
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17
UMA OBSERVAO FINAL RELEVANTE DENTRO DESTE TPICO. NO BRASIL, COMO
ASSINALADO, A JUDICIALIZAO DECORRE, SOBRETUDO, DE DOIS FATORES: O
MODELO DE CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA ADOTADO; E O
SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, QUE
COMBINA A MATRIZ AMERICANA EM QUE TODO JUIZ E TRIBUNAL PODE PRONUNCIAR
A INVALIDADE DE UMA NORMA NO CASO CONCRETO E A MATRIZ EUROPIA, QUE
ADMITE AES DIRETAS AJUIZVEIS PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL. NESSE
SEGUNDO CASO, A VALIDADE CONSTITUCIONAL DE LEIS E ATOS NORMATIVOS
DISCUTIDA EM TESE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FORA DE UMA
SITUAO CONCRETA DE LITGIO.
ESSA FRMULA FOI MAXIMIZADA NO SISTEMA BRASILEIRO PELA ADMISSO DE UMA
VARIEDADE DE AES DIRETAS E PELA PREVISO CONSTITUCIONAL DE AMPLO
DIREITO DE PROPOSITURA. NESSE CONTEXTO, A JUDICIALIZAO CONSTITUI UM FATO
INELUTVEL, UMA CIRCUNSTNCIA DECORRENTE DO DESENHO INSTITUCIONAL
VIGENTE, E NO UMA OPO POLTICA DO JUDICIRIO. JUZES E TRIBUNAIS, UMA VEZ
PROVOCADOS PELA VIA PROCESSUAL ADEQUADA, NO TM A ALTERNATIVA DE SE
PRONUNCIAREM OU NO SOBRE A QUESTO.
TODAVIA, O MODO COMO VENHAM A EXERCER ESSA COMPETNCIA QUE VAI
DETERMINAR A EXISTNCIA OU NO DE ATIVISMO JUDICIAL.
3.3.3. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
HTTP://WWW.LEMONDE.FR/POLITIQUE/ARTICLE/2010/01/12/M-DEVEDJIAN-JE-SOUHAITEQUE-LE-CONSEIL-CONSTITUTIONNEL SOIT-A-L-ABRI-DES-SOUPCONS_1290457_823448.HTML. NOS ESTADOS UNIDOS, A
DECISO EM CITIZENS UNITED V. FEDERAL ELECTION COMMISSION, INVALIDANDO OS LIMITES PARTICIPAO FINANCEIRA DAS EMPRESAS EM CAMPANHAS ELEITORAIS, FOI DURAMENTE CRITICADA PELO PRESIDENTE BARAK OBAMA. V. NEW YORK TIMES, 24 JAN. 2010, P. A-20. 27 DE ACORDO COM RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON HUMAN RIGHTS 6:49, 2007, P. 50, ALGUMAS DAS MAIS IMPORTANTES HIPTESES DE JUDICIALIZAO DA POLTICA NA COLMBIA ENVOLVERAM: A) LUTA CONTRA A CORRUPO E PARA MUDANA DAS PRTICAS POLTICAS; B) CONTENO DO ABUSO DAS AUTORIDADES GOVERNAMENTAIS, ESPECIALMENTE EM RELAO DECLARAO DO ESTADO DE EMERGNCIA OU ESTADO DE EXCEO; C) PROTEO DAS MINORIAS, ASSIM COMO A AUTONOMIA INDIVIDUAL; D) PROTEO DAS POPULAES ESTIGMATIZADAS OU AQUELES EM SITUAO DE FRAQUEZA POLTICA; E E) INTERFERNCIA COM POLTICAS ECONMICAS, EM VIRTUDE DA PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS.
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18
A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL UMA MODALIDADE DE INTERPRETAO
JURDICA. TAL CIRCUNSTNCIA UMA DECORRNCIA NATURAL DA FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO, ISTO , DO RECONHECIMENTO DE QUE AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS SO NORMAS JURDICAS, COMPARTILHANDO DE SEUS ATRIBUTOS.
PORQUE ASSIM , APLICAM-SE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL OS ELEMENTOS
TRADICIONAIS DE INTERPRETAO DO DIREITO, DE LONGA DATA DEFINIDOS COMO O
GRAMATICAL, O HISTRICO, O SISTEMTICO E O TELEOLGICO. CABE ANOTAR,
NESTE PASSO, PARA ADIANTE VOLTAR-SE AO TEMA, QUE OS CRITRIOS TRADICIONAIS
DE SOLUO DE EVENTUAIS CONFLITOS NORMATIVOS SO O HIERRQUICO (LEI
SUPERIOR PREVALECE SOBRE A INFERIOR), O TEMPORAL (LEI POSTERIOR PREVALECE
SOBRE A ANTERIOR) E O ESPECIAL (LEI ESPECIAL PREVALECE SOBRE A GERAL).
SEM PREJUZO DO QUE SE VEM DE AFIRMAR, O FATO QUE AS
ESPECIFICIDADES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (V. SUPRA) LEVARAM A DOUTRINA E
A JURISPRUDNCIA, J DE MUITOS ANOS, A DESENVOLVER OU SISTEMATIZAR UM
ELENCO PRPRIO DE PRINCPIOS APLICVEIS INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.
TAIS PRINCPIOS, DE NATUREZA INSTRUMENTAL, E NO MATERIAL, SO
PRESSUPOSTOS LGICOS, METODOLGICOS OU FINALSTICOS DA APLICAO DAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS. SO ELES, NA ORDENAO QUE SE AFIGURA MAIS
ADEQUADA PARA AS CIRCUNSTNCIAS BRASILEIRAS: O DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIO, O DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E ATOS DO
PODER PBLICO, O DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, O DA UNIDADE,
O DA RAZOABILIDADE E O DA EFETIVIDADE28
.
ANTES DE PROSSEGUIR, CUMPRE FAZER UMA ADVERTNCIA: A
INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL NO EST DERROTADA OU SUPERADA COMO
UM TODO. PELO CONTRRIO, NO SEU MBITO QUE CONTINUA A SER RESOLVIDA BOA
PARTE DAS QUESTES JURDICAS, PROVAVELMENTE A MAIORIA DELAS. SUCEDE,
TODAVIA, QUE OS OPERADORES JURDICOS E OS TERICOS DO DIREITO SE DERAM
CONTA, NOS LTIMOS TEMPOS, DE UMA SITUAO DE CARNCIA: AS CATEGORIAS
TRADICIONAIS DA INTERPRETAO JURDICA NO SO INTEIRAMENTE AJUSTADAS
PARA A SOLUO DE UM CONJUNTO DE PROBLEMAS LIGADOS REALIZAO DA
VONTADE CONSTITUCIONAL. A PARTIR DA DEFLAGROU-SE O PROCESSO DE
28 LUS ROBERTO BARROSO, INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO, 2009.
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ELABORAO DOUTRINRIA DE NOVOS CONCEITOS E CATEGORIAS, AGRUPADOS SOB A
DENOMINAO DE NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, QUE SE UTILIZA DE UM
ARSENAL TERICO DIVERSIFICADO, EM UM VERDADEIRO SINCRETISMO
METODOLGICO29
. PROCEDE-SE, A SEGUIR, A UMA BREVE COMPARAO ENTRE OS
DOIS MODELOS.
A INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL DESENVOLVEU-SE SOBRE DUAS
GRANDES PREMISSAS: (I) QUANTO AO PAPEL DA NORMA, CABE A ELA OFERECER, NO
SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO PARA OS PROBLEMAS JURDICOS; (II) QUANTO AO
PAPEL DO JUIZ, CABE A ELE IDENTIFICAR, NO ORDENAMENTO JURDICO, A NORMA
APLICVEL AO PROBLEMA A SER RESOLVIDO, REVELANDO A SOLUO NELA CONTIDA.
VALE DIZER: A RESPOSTA PARA OS PROBLEMAS EST INTEGRALMENTE NO SISTEMA
JURDICO E O INTRPRETE DESEMPENHA UMA FUNO TCNICA DE CONHECIMENTO,
DE FORMULAO DE JUZOS DE FATO. NO MODELO CONVENCIONAL, AS NORMAS SO
PERCEBIDAS COMO REGRAS, ENUNCIADOS DESCRITIVOS DE CONDUTAS A SEREM
SEGUIDAS, APLICVEIS MEDIANTE SUBSUNO30
.
COM O AVANO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, AS PREMISSAS IDEOLGICAS
SOBRE AS QUAIS SE ERIGIU O SISTEMA DE INTERPRETAO TRADICIONAL DEIXARAM
DE SER INTEGRALMENTE SATISFATRIAS. ASSIM: (I) QUANTO AO PAPEL DA NORMA,
VERIFICOU-SE QUE A SOLUO DOS PROBLEMAS JURDICOS NEM SEMPRE SE
ENCONTRA NO RELATO ABSTRATO DO TEXTO NORMATIVO. MUITAS VEZES S
POSSVEL PRODUZIR A RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA LUZ DO
PROBLEMA, DOS FATOS RELEVANTES, ANALISADOS TOPICAMENTE; (II) QUANTO AO
PAPEL DO JUIZ, J NO LHE CABER APENAS UMA FUNO DE CONHECIMENTO
TCNICO, VOLTADO PARA REVELAR A SOLUO CONTIDA NO ENUNCIADO
29 NO CASO BRASILEIRO, COMO NO DE OUTROS PASES DE CONSTITUCIONALIZAO RECENTE, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA AINDA SE ENCONTRAM EM FASE DE ELABORAO E AMADURECIMENTO, FATO QUE POTENCIALIZA A IMPORTNCIA DAS REFERNCIAS ESTRANGEIRAS. ESTA UMA CIRCUNSTNCIA HISTRICA COM A QUAL PRECISAMOS LIDAR, EVITANDO DOIS EXTREMOS INDESEJVEIS: A SUBSERVINCIA INTELECTUAL, QUE IMPLICA NA IMPORTAO ACRTICA DE FRMULAS ALHEIAS E, PIOR QUE TUDO, A INCAPACIDADE DE REFLEXO PRPRIA; E A SOBERBA INTELECTUAL, PELA QUAL SE REJEITA AQUILO QUE NO SE TEM. NESSE AMBIENTE, NO POSSVEL UTILIZAR MODELOS PUROS, CONCEBIDOS ALHURES, E SE ESFORAR PARA VIVER A VIDA DOS OUTROS. O SINCRETISMO DESDE QUE CONSCIENTE E COERENTE RESULTA SENDO INEVITVEL E DESEJVEL. EM VISO APARENTEMENTE DIVERSA, V. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, INTEPRETAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLGICO. IN: VIRGLIO AFONSO DA SILVA (ORG.), INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, 2005. 30 IDENTIFICADA A NORMA APLICVEL, PROCEDE-SE AO ENQUADRAMENTO DO FATO NO RELATO DA REGRA JURDICA, PRONUNCIANDO-SE A CONCLUSO. UM RACIOCNIO, PORTANTO, DE NATUREZA SILOGSTICA, NO QUAL A NORMA A PREMISSA MAIOR, O FATO RELEVANTE A PREMISSA MENOR E A CONCLUSO A SENTENA.
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NORMATIVO. O INTRPRETE TORNA-SE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO
DO DIREITO, COMPLETANDO O TRABALHO DO LEGISLADOR, AO FAZER VALORAES
DE SENTIDO PARA AS CLUSULAS ABERTAS E AO REALIZAR ESCOLHAS ENTRE
SOLUES POSSVEIS.
ESTAS TRANSFORMAES NOTICIADAS ACIMA, TANTO EM RELAO NORMA
QUANTO AO INTRPRETE, SO ILUSTRADAS DE MANEIRA ELOQENTE PELAS
DIFERENTES CATEGORIAS COM AS QUAIS TRABALHA A NOVA INTERPRETAO.
DENTRE ELAS INCLUEM-SE AS CLUSULAS GERAIS, OS PRINCPIOS, AS COLISES DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS, A PONDERAO E A ARGUMENTAO. ABAIXO UMA
BREVE NOTA SOBRE CADA UMA DELAS.
AS DENOMINADAS CLUSULAS GERAIS OU CONCEITOS JURDICOS
INDETERMINADOS CONTM TERMOS OU EXPRESSES DE TEXTURA ABERTA, DOTADOS
DE PLASTICIDADE, QUE FORNECEM UM INCIO DE SIGNIFICAO A SER
COMPLEMENTADO PELO INTRPRETE, LEVANDO EM CONTA AS CIRCUNSTNCIAS DO
CASO CONCRETO. A NORMA EM ABSTRATO NO CONTM INTEGRALMENTE OS
ELEMENTOS DE SUA APLICAO. AO LIDAR COM LOCUES COMO ORDEM PBLICA,
INTERESSE SOCIAL E BOA F, DENTRE OUTRAS, O INTRPRETE PRECISA FAZER A
VALORAO DE FATORES OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES NA REALIDADE
FTICA, DE MODO A DEFINIR O SENTIDO E O ALCANCE DA NORMA. COMO A SOLUO
NO SE ENCONTRA INTEGRALMENTE NO ENUNCIADO NORMATIVO, SUA FUNO NO
PODER LIMITAR-SE REVELAO DO QUE L SE CONTM; ELE TER DE IR ALM,
INTEGRANDO O COMANDO NORMATIVO COM A SUA PRPRIA AVALIAO31
.
O RECONHECIMENTO DE NORMATIVIDADE AOS PRINCPIOS E SUA DISTINO
QUALITATIVA EM RELAO S REGRAS UM DOS SMBOLOS DO PS-POSITIVISMO (V.
SUPRA). PRINCPIOS NO SO, COMO AS REGRAS, COMANDOS IMEDIATAMENTE
31 AS CLUSULAS GERAIS NO SO UMA CATEGORIA NOVA NO DIREITO DE LONGA DATA ELAS INTEGRAM A TCNICA LEGISLATIVA NEM SO PRIVATIVAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL PODEM SER ENCONTRADAS NO DIREITO CIVIL, NO DIREITO ADMINISTRATIVO E EM OUTROS DOMNIOS. NO OBSTANTE, ELAS SO UM BOM EXEMPLO DE COMO O INTRPRETE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO DO DIREITO. UM EXEMPLO REAL, AMPLAMENTE DIVULGADO PELA IMPRENSA: QUANDO DA MORTE DA CANTORA CSSIA ELLER, DISPUTARAM A POSSE E GUARDA DO SEU FILHO, POCA COM CINCO ANOS, O AV MATERNO E A COMPANHEIRA DA ARTISTA. O CRITRIO FORNECIDO PELA CONSTITUIO E PELA LEGISLAO AO JUIZ ERA O DE ATENDER AO "MELHOR INTERESSE DO MENOR". SEM O EXAME DOS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO E SUA ADEQUADA VALORAO, NO ERA POSSVEL SEQUER INICIAR A SOLUO DO PROBLEMA.
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DESCRITIVOS DE CONDUTAS ESPECFICAS, MAS SIM NORMAS QUE CONSAGRAM
DETERMINADOS VALORES OU INDICAM FINS PBLICOS A SEREM REALIZADOS POR
DIFERENTES MEIOS. A DEFINIO DO CONTEDO DE CLUSULAS COMO DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA, RAZOABILIDADE, SOLIDARIEDADE E EFICINCIA TAMBM
TRANSFERE PARA O INTRPRETE UMA DOSE IMPORTANTE DE DISCRICIONARIEDADE.
COMO SE PERCEBE CLARAMENTE, A MENOR DENSIDADE JURDICA DE TAIS NORMAS
IMPEDE QUE DELAS SE EXTRAIA, NO SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO COMPLETA
DAS QUESTES SOBRE AS QUAIS INCIDEM. TAMBM AQUI, PORTANTO, IMPE-SE A
ATUAO DO INTRPRETE NA DEFINIO CONCRETA DE SEU SENTIDO E ALCANCE32
.
A EXISTNCIA DE COLISES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, TANTO AS DE
PRINCPIOS COMO AS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS33
, PASSOU A SER PERCEBIDA COMO
UM FENMENO NATURAL AT PORQUE INEVITVEL NO CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO. AS CONSTITUIES MODERNAS SO DOCUMENTOS DIALTICOS,
QUE CONSAGRAM BENS JURDICOS QUE SE CONTRAPEM. H CHOQUES POTENCIAIS
ENTRE A PROMOO DO DESENVOLVIMENTO E A PROTEO AMBIENTAL, ENTRE A
LIVRE-INICIATIVA E A PROTEO DO CONSUMIDOR. NO PLANO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, A LIBERDADE RELIGIOSA DE UM INDIVDUO PODE CONFLITAR-SE COM
A DE OUTRO, O DIREITO DE PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO VIVEM EM
TENSO CONTNUA, A LIBERDADE DE REUNIO DE ALGUNS PODE INTERFERIR COM O
DIREITO DE IR E VIR DOS DEMAIS34
. QUANDO DUAS NORMAS DE IGUAL HIERARQUIA
COLIDEM EM ABSTRATO, INTUITIVO QUE NO POSSAM FORNECER, PELO SEU
32 TOME-SE, COMO EXEMPLO, O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEJA-SE A DIVERGNCIA QUANTO SUA INTERPRETAO, MANIFESTADA POR DOIS JURISTAS DA NOVA GERAO, CRIADOS NO MESMO AMBIENTE ACADMICO. ANA PAULA DE BARCELLOS SITUA O MNIMO EXISTENCIAL NO MBITO DA DIGNIDADE HUMANA E DELE EXTRAI OS DIREITOS EDUCAO FUNDAMENTAL, SADE BSICA, ASSISTNCIA NO CASO DE NECESSIDADE E AO ACESSO JUSTIA (A EFICCIA JURDICA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, 2002, P. 305). DESSA POSIO DIVERGE DANIEL SARMENTO, POR ENTENDER INADEQUADA A ESCOLHA DE ALGUMAS PRESTAES SOCIAIS, COM EXCLUSO DE OUTRAS QUE, A SEU VER, SO IGUALMENTE DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O DIREITO "SADE CURATIVA" (DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS, 2004, P. 114). 33 NOTE-SE QUE H DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE ASSUMEM A FORMA DE PRINCPIOS (LIBERDADE, IGUALDADE) E OUTROS A DE REGRAS (IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL, ANTERIORIDADE TRIBUTRIA). ADEMAIS, H PRINCPIOS QUE NO SO DIREITOS FUNDAMENTAIS (LIVRE-INICIATIVA). 34 SOBRE O TEMA DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, V. JANE REIS GONALVES PEREIRA, DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: UMA CONTRIBUIO AO ESTUDO DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS PRINCPIOS, 2004, TESE DE DOUTORAMENTO APRESENTADA AO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UERJ.
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RELATO, A SOLUO DO PROBLEMA. NESTES CASOS, A ATUAO DO INTRPRETE
CRIAR O DIREITO APLICVEL AO CASO CONCRETO.
A EXISTNCIA DE COLISES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS LEVA
NECESSIDADE DE PONDERAO35
. A SUBSUNO, POR BVIO, NO CAPAZ DE
RESOLVER O PROBLEMA, POR NO SER POSSVEL ENQUADRAR O MESMO FATO EM
NORMAS ANTAGNICAS. TAMPOUCO PODEM SER TEIS OS CRITRIOS TRADICIONAIS
DE SOLUO DE CONFLITOS NORMATIVOS HIERRQUICO, CRONOLGICO E DA
ESPECIALIZAO QUANDO A COLISO SE D ENTRE DISPOSIES DA CONSTITUIO
ORIGINRIA. NESTE CENRIO, A PONDERAO DE NORMAS, BENS OU VALORES (V.
INFRA) A TCNICA A SER UTILIZADA PELO INTRPRETE, POR VIA DA QUAL ELE (I)
FAR CONCESSES RECPROCAS, PROCURANDO PRESERVAR O MXIMO POSSVEL DE
CADA UM DOS INTERESSES EM DISPUTA OU, NO LIMITE, (II) PROCEDER ESCOLHA DO
DIREITO QUE IR PREVALECER, EM CONCRETO, POR REALIZAR MAIS
ADEQUADAMENTE A VONTADE CONSTITUCIONAL. CONCEITO-CHAVE NA MATRIA O
PRINCPIO INSTRUMENTAL DA RAZOABILIDADE.
CHEGA-SE, POR FIM, ARGUMENTAO36
, RAZO PRTICA, AO CONTROLE DA
RACIONALIDADE DAS DECISES PROFERIDAS, MEDIANTE PONDERAO, NOS CASOS
DIFCEIS, QUE SO AQUELES QUE COMPORTAM MAIS DE UMA SOLUO POSSVEL E
RAZOVEL. AS DECISES QUE ENVOLVEM A ATIVIDADE CRIATIVA DO JUIZ
POTENCIALIZAM O DEVER DE FUNDAMENTAO, POR NO ESTAREM INTEIRAMENTE
LEGITIMADAS PELA LGICA DA SEPARAO DE PODERES POR ESTA LTIMA, O JUIZ
LIMITA-SE A APLICAR, NO CASO CONCRETO, A DECISO ABSTRATA TOMADA PELO
LEGISLADOR. PARA ASSEGURAR A LEGITIMIDADE E A RACIONALIDADE DE SUA
INTERPRETAO NESSAS SITUAES, O INTRPRETE DEVER, EM MEIO A OUTRAS
CONSIDERAES:
35 RONALD DWORKIN, LEVANDO OS DIREITOS A SRIO, 1997; ROBERT ALEXY: TEORIA DO DIREITOS FUNDAMENTAIS, 2009, DANIEL SARMENTO, A PONDERAO DE INTERESSES NA CONSTITUIO FEDERAL, 2000. 36 SOBRE O TEMA, V. CHAIM PERELMAN E LUCIE OLBRECHTS-TYTECA, TRATADO DA ARGUMENTAO: A NOVA RETRICA, 1996 (1A. EDIO DO ORIGINAL TRAIT DE LARGUMENTATION: LA NOUVELLE RHTORIQUE, 1958); ROBERT ALEXY, TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA, 1989 (1A. EDIO DO ORIGINAL THEORIE DER JURISTISCHEN ARGUMENTATION, 1978); MANUEL ATIENZA, AS RAZES DO DIREITO. TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA, 2002; MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, HERMENUTICA E ARGUMENTAO, 2003; ANTNIO CARLOS CAVALCANTI MAIA, NOTAS SOBRE DIREITO, ARGUMENTAO E DEMOCRACIA. IN: MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO (ORG.), 1988-1998: UMA DCADA DE CONSTITUIO, 1999.
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(i) RECONDUZI-LA SEMPRE AO SISTEMA JURDICO, A UMA NORMA
CONSTITUCIONAL OU LEGAL QUE LHE SIRVA DE FUNDAMENTO A
LEGITIMIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL DECORRE DE SUA VINCULAO
A UMA DELIBERAO MAJORITRIA, SEJA DO CONSTITUINTE OU DO
LEGISLADOR;
(ii) UTILIZAR-SE DE UM FUNDAMENTO JURDICO QUE POSSA SER GENERALIZADO
AOS CASOS EQUIPARVEIS, QUE TENHA PRETENSO DE UNIVERSALIDADE:
DECISES JUDICIAIS NO DEVEM SER CASUSTICAS;
(iii) LEVAR EM CONTA AS CONSEQNCIAS PRTICAS QUE SUA DECISO
PRODUZIR NO MUNDO DOS FATOS.