Neuere Entwicklungen im Gesellschaftsrecht

– Personengesellschaften und Haftung des Geschäftsführers –

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Gliederung Teil 1I. Personengesellschaften

1. Wer ist Personengesellschaft? a) Anforderungen an gemeinsamen Zweck b) Behandlung der Nicht-EU-Auslandsgesellschaft c) Fehlgeschlagene GmbH-Gründung 2. Die GbR als „Mini-OHG“ a) GbR im Grundbuch b) Anwendung auch von § 129a HGB / Fortgeltung der Darlehensregeln nach dem MoMiG c) Vertretungsbeschränkung 3. Minderheitenschutz a) Materielle Beschlusskontrolle statt formaler Bestimmtheit b) Schutz gegen Nachzahlungspflichten c) Rechtsfolge bei zustimmungsbedürftigen Beschlüssen d) Gesellschafter minderen Rechts 4. Einzelfragen: a) Firmierung b) „Erwerbsgeschäft“ i.S.d. § 1822 BGB c) Durchschlagen kapitalgesellschaftsrechtlicher Regelungen bei Stimmrechtspools d) EuGH-Vorlage zum Beitritt an der Haustür

Gliederung Teil 2II. Haftung des Geschäftsführers

1. Haftung für Insolvenzverschleppung a) Präzisierung der Außenhaftungb) Innenhaftung wegen Masseschmälerung 2. Allgemeine Sorgfaltshaftung, § 43 II GmbHG a) Business Judgement Rule b) Pflicht zur Selbstbeschränkung bei der Vergütung? 3. Existenzvernichtender Eingriff a) Bedeutung für den GF b) Direkthaftung ggü. Gläubigern 4. Neue Fragen durch das MoMiG a) Privilegierung der aufsteigenden Darlehen b) Anrechnungslösung bei verdeckten Sacheinlagen c) Neue Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG5. Einzelfragen a) Rechtsscheinhaftung

I 1 a: Anforderungen an gemeinsamen Zweck

• Problemfeld: Verträge in familiärem Zusammenhang (Darlehen, Immobilien etc.) – BGH II ZR 207/07, BGH II ZR 183/06

• Grauzone: Kann als Gesellschaft gewollt sein, muss aber nicht

• BGH betont Parteiwillen – Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks und einer

Beitragspflicht als essentialia negotii – „Sicherung des Familienheims“ genügt nicht, wenn Parteien ein

Darlehen wollten – Objektive Kriterien (Beteiligung an Gewinn und Verlust etc.)

können durch entgegenstehenden Parteiwillen verdrängt werden

I 1 b: Nicht-EU- Auslandsgesellschaft

• IPR der Gesellschaften immer noch in Bewegung:– Zuzugsfrage innerhalb der EU geklärt

• Anerkennung der Limited als englische Rechtsform• Möglichkeit der Hinein-Verschmelzung für alle Rechtsformen (Sevic) • Gleichstellung der Gesellschaften aus Drittstaaten mit Staatsvertrag

– Wegzugsfrage immer noch z.T. offen: • § 122a UmwG ermöglicht Hinaus-Verschmelzung für

Kapitalgesellschaften • „Cartesio“ (EuGH v. 16.12.2008, Rs C 210/06):

– Verneint Wegzug unter Mitnahme der Rechtsform (Verwaltungssitzverlegung)

– Bejaht aber (obiter) Wegzug mit Formwechsel (Satzungssitzverlegung)

• Gesetzliche Regelung kommt einstweilen nicht – Referentenentwurf IPR politisch gescheitert (wie immer wegen

Mitbestimmung)

I 1 b: Nicht-EU- Auslandsgesellschaft

• Sitztheorie damit an vielen Stellen durchbrochen • Gänzliche Verabschiedung?

– Zuzug der Drittlandsgesellschaft – „Mitnahme“ der GmbH ins Ausland

• § 4a idF MoMiG lässt den ausländischen Verwaltungssitz zu • Was nichts nützt, wenn Verlegung IPR-rechtlich weiter als Auflösung

gewertet wird (OLG München, ZIP 2007, 2124) • BGH zur Drittlandsgesellschaft (II ZR 158/06)

– Anerkennung der Rechtsfähigkeit als Personengesellschaft (GbR oder OHG)

– Im Grundsatz zu begrüßen – Folgeprobleme bei Vertretung und Beschlussfassung

• Offen: GmbH-Wegzug– Dagegen: Cartesio, Suspendierung der Sitztheorie nur „soweit wie

nötig“ – Dafür: Gesetzgeber MoMiG, anderweitige Lösungsmöglichkeit analog

§§ 122a ff. UmwG.

I 1 c: Fehlgeschlagene GmbH- Gründung

• Die „unechte Vor-GmbH“ ist Personengesellschaft (GbR/OHG)

• Vor-GmbH nach Aufgabe der Eintragungsabsicht

• Rechts- und Prozessfähigkeit bleibt erhalten

• Bestätigt durch BGH II ZR 308/06• Problem: Feststellung anhand objektiver

Kriterien? Zeitpunkt der Umwandlung?

I 2 a: GbR im Grundbuch

• Angleichung an das Recht der OHG schreitet voran– Fortentwicklung der seit 2001 bestehenden Rspr. zur

Rechtsfähigkeit der GbR

• Konsequent umgesetzt durch BGH V ZB 74/08:– Einzutragen ist der Eigentümer, Eigentümer ist die GbR, also ist

GbR einzutragen – Eintragung erfolgt unter ihrem Namen (Freshfields Bruckhaus

GbR) – Beifügung der Gter-Namen nur erforderlich, wenn GbR selbst

keinen Namen führt. • Problem: Gesellschafter nicht offengelegt und auch (anders als bei

OHG/KG) nicht aus dem HR ersichtlich • Kein Vertrauensschutz in Vertretungsmacht des geschäftsführenden

Gesellschafters

I 2 a: GbR im Grundbuch• z.T. allgemeine Folgeprobleme

– Ermittlung der Gter zur Durchsetzung der Haftung analog § 128 HGB • Grundbuchspezifische Probleme:

– (1) Gutgläubiger Erwerb bei mangelnder Vertretungsmacht des GF? – (2) Nachweis der Vertretung bei der Eintragung ggü. Grundbuchamt?

• Zu 1) zahlreiche Vorschläge – bürgerlich-rechtlich über Vollmachtsurkunde (§ 172 BGB) – sonst nur Anscheinsvollmacht begründbar– weiterreichende Vorschläge (z.B. § 15 HGB analog) scheitern an der

fehlenden Registrierung der GbR und der GF• Zu 2) Notwendigkeit, Gesellschaftsvertrag und aktuellen

Gesellschafterbestand in der Form des § 29 I 1 GBO beizubringen – not. beglaubigte Unterschrift aller Gesellschafter – Alter der Erklärung? Anlehnung an § 32 GBO?

I 2 b: Eigenkapitalersatz• Problem der Gesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter

– Vor allem GmbH & Co. KG– Aber auch GbR, an der nur Kapitalgesellschaften beteiligt sind (ARGE,

Konsortien etc.) • Bisher Eigenkapitalersatzrecht (§§ 129a, 172a HGB) wie in der

GmbH – Durch MoMiG zum 1.11.2008 aufgehoben– Neue Regelung über Gesellschafterdarlehen in der InsO – Eigenkapitalbedarf und Krise spielen keine Rolle mehr

• BGH II ZR 213/07 wendet auf Insolvenzverfahren, die vor 1.11.2008 eröffnet sind, altes Recht an

• Insoweit auch auf GbR – Argument insoweit: Ähnlichkeit zur OHG, Möglichkeit der jederzeitigen

Verwandlung und Rückverwandlung – „Gesamte Haftungsverfassung“ wie bei OHG – Konsequente Fortführung der Rechtsprechung seit 2001

I 2 c: Vertretung der GbR

• Keine feste Vertretungsordnung – Dispositionsfreiheit der Gter – Möglichkeit beschränkender Regeln aus der Geschäftsführung

heraus (§§ 714, 709 BGB) – Keine Registereintragung der Vertretungsmacht (vgl. § 107

HGB) • BGH 2001: Keine allgemeine Vertretungsbeschränkung

(GbR mbH) • Aber was ist mit Beschränkungen im Einzelfall?

– Analogie auch zu § 126 HGB? – Gleichstellung nicht nur der Haftungs- sondern auch der

Vertretungsordnung? – §§ 50 HGB, 126 HGB, 37 GmbHG, 82 AktG als allgemeiner

Grundsatz des Unternehmensrechts? – Oder doch nur Anscheinsvollmacht?

I 3 a: Minderheitenschutz

• Neuordnung des Minderheitenschutzes durch BGH II ZR 245/05 – Otto – – Bisher vor allem Schutz durch Aufklärung – Bestimmtheitsgrundsatz:

• Mehrheitsklausel im Vertrag deckt nur gewöhnliche Geschäfte der laufenden Verwaltung (Maßstab des § 116 I HGB)

• Für außergewöhnliche Geschäfte (§ 116 II HGB) und Grundlagengeschäfte (insbes. Vertragsänderung) ausdrückliche Regelung erforderlich, aber auch ausreichend

– Kritik: Formaler Maßstab, lange Listen, Eingreifen ohne Rücksicht auf Beschlussinhalt

• Forderung nach „zweiter Kontrollstufe“ bezogen auf Inhalt des Beschlusses

• Ähnliche Entwicklung wie im Kapitalgesellschaftsrecht

I 3 a: Minderheitenschutz

• So jetzt auch BGH a.a.O.:

• Bestimmtheitsgrundsatz wird zurückgeführt

• Mehrheitsklausel der Auslegung zugänglich

• Wachsende Bedeutung der Treupflicht und der Kernbereichslehre

• Kernbereich der Mitgliedschaft:

I 3 a: Minderheitenschutz

• Zum Kernbereich gehören: – Leistungsvermehrung, §§ 707 BGB, 53 III GmbHG– Informationsrechte, §§ 716 II BGB, 118 II HGB– Teilnahmerecht an Gter-Versammlung und

Stimmrecht – Gewinnbeteiligung und Liquidationserlös – Abfindung – Klagerecht gegen Beschlüsse– Sonderrechte (§ 35 BGB)

Nachträgliche Änderung gegen den Willen des Betroffenen unzulässig

I 3 a: Minderheitenschutz

• Im Übrigen Treupflicht: – Übermäßige Gewinnthesaurierung kann treuwidrig

sein (Otto) – Kontrolle von Abfindungsklauseln am Maßstab des

§ 738 BGB (zuletzt BGH II ZR 3/06)

• Treupflicht auch der Minderheit – Allerdings strenge Voraussetzungen: – i.d.R. nur bei Gefahr für Fortbestand – Und unter Beachtung des Verbots der

Leistungsvermehrung (BGH II ZR 181/06)

I 3 b: Nachzahlungspflichten

• Mehrere Urteile zur Nachzahlungspflicht:– BGH II ZR 126/04; II ZR 282/05; BGH ZR 22/06.

• Grundsätze: – Abweichung von § 707 BGB muss im Gesellschaftsvertrag

erfolgen• z.B. Pflicht zu laufenden Beiträgen • z.B. Pflicht zur Ausstattung der Gesellschaft nach Maßgabe von

Zweck und Geschäftsverlauf – Objektivierbarer Maßstab erforderlich

• z.B. Klausel, die Einforderung durch Mehrheitsbeschluss gestattet– Dann aber Höchstgrenze erforderlich (ziffernmäßig oder bestimmbar)

– Klausel kann nicht nachträglich durch Mehrheitsbeschluss eingeführt werden

– Bei Schweigen des Vertrages Zustimmung jedes Gesellschafters erforderlich

• Auswirkung der Kernbereichslehre

I 3 c: Rechtsfolge bei Zustimmungspflichten

• BGH zur Rechtsfolge in diesen Fällen: • Schwebende Unwirksamkeit

– Zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft – Regeln über nichtige oder anfechtbare Beschlüsse gelten nicht– Auch keine Konvaleszenz des Beschlusses nach Ablauf

gesetzlicher (§ 246 AktG) oder vertraglicher Klagefristen – Wirkung nur ggü. dem dissentierenden Gesellschafter

(Ausnahme § 139 BGB) – Angriff mit Feststellungsklage ad infinitum möglich

• I.E. zweifelhaft, warum vertragliche Begrenzung nicht gelten soll

I 3 d: Gesellschafter minderen Rechts

• Rechtsprechung zum Ausschluss ohne Grund • Am Verbot solcher Klauseln wird festgehalten (BGH II ZR 165/02)

– Schutz der Entschließungsfreiheit des Gesellschafters • Aber zunehmend Ausnahmen:

– Koppelung an Arbeitnehmerstellung oder Stellung als Geschäftsführer – „Probezeit“ in freiberuflicher Sozietät– Beendigung einer Kooperation zwischen Unternehmen

• Jetzt neu: Durch letztwillige Verfügung (Auflage oder Teilungsanordnung, BGH II ZR 300/05) – Arg. Maiore ad minus: Erblasser hätte auch ganz von der Zuwendung

absehen können– Schutz des so Bedachten durch Kontrolle des Abfindungsanspruchs

• Geltung auch für vorweggenommene Erbfolge? • Oder überhaupt für Fälle des unentgeltlichen Erwerbs?

I 4: Einzelfragen:

a) Firmierung; BGH II ZB 46/07 (HM&A KG)

- Klarstellung, dass Sprechbarkeit genügt

- Zulässigkeit von Zahlen- und Buchstabenkombinationen ohne Wortsinn

- Entspricht liberalem Verständnis des § 18 HGB

I 4: Einzelfragen:

b) „Erwerbsgeschäft“ i.S.d. § 1822 BGB bei beschränkter Haftung?

- OLG München, 31 Wx 76/08; OLG Frankfurt, 20 W 123/08

- Unentgeltlicher Erwerb voll eingezahlter KG-Anteile- Abgestellt wird auf Tätigkeit der KG - Bei gewerblich tätiger KG bejaht, bei

Vermögensverwaltungsgesellschaft verneint - Anders allerdings BGH II ZR 148/88 zur GmbH

- Rechtsformübergreifende Lösung vorzugswürdig - Risiken bestehen beim Kapital (§ 30 GmbHG/ § 172 IV HGB) - Einfluss der Gesellschafter in der GmbH eher größer

I 4: Einzelfragen: c) Schutzgemeinschaftsvertrag- BGH II ZR 116/08

- Familienpool (GbR) hält Anteile an AG - Entscheidung dort mit einfacher Mehrheit- Auch, wenn in AG qualifizierte Mehrheit erforderlich- Konsequenz: Poolmitglieder verlieren u.U. Sperrminorität

- Geltung der Stimmbindungsvereinbarung wird bestätigt - Kein Verstoß gegen Bestimmtheitsgrundsatz - Kein „Durchschlagen“ der kapitalgesellschaftsrechtlichen

Abstimmungsregel - Willensbildung in der PersG folgt eigenen Regeln - Mangelnde Abstimmung ist Folge schlechter Vertragsgestaltung, die

mal den einen, mal den anderen Gesellschafter treffen - Minderheitenschutz:

- Treupflicht- Möglichkeit zum Ausscheiden aus dem Pool

I 4: Einzelfragen

d) Vorlage an den EuGH zum Haustürbeitritt- Verhältnis von Gesellschaftsrecht zum

Verbraucherrecht - BGH II ZR 292/06 - Betrifft i.d.R. Kapitalanlagegesellschaften

- Regel über fehlerhafte Gesellschaft führt ggü. der Gesellschaft dazu, dass Rücktritt folgenlos bleibt- Einlage bleibt verloren - Kompensation durch SE-Ansprüche gegen

Verantwortliche und Gesellschaft selbst? - Funktion des Eigenkapitals?

II 1: Haftung wegen Insolvenzverschleppung

• Schwerpunkt der Haftungsrechtsprechung der letzten Jahre

• Neuordnung durch MoMiG:– Außenhaftung (ggü. Gläubigern)

• Früher § 64 I GmbHG i.V.m. § 823 II BGB • Jetzt § 15a InsO i.V.m. § 823 II BGB

– Innenhaftung wegen Masseschmälerung: • Früher § 64 II GmbHG • Jetzt § 64 S. 1 GmbHG

– Innenhaftung für insolvenzverursachende Auszahlung • Neu in § 64 S. 3 GmbHG

II 1: Haftung wegen Insolvenzverschleppung

• Zusätzliche Probleme durch Finanzkrise:• Änderung des Überschuldungstatbestands

– „Alter“ Überschuldungstatbestand (vor InsO): • Überschuldung zunächst rechnerisch zu prüfen (Zerschlagungs- oder

Fortführungswerte) • Danach kann positive Prognose Antragspflicht entgegenstehen (BGHZ 119,

201, 214) – Durch InsO geändert (§ 19 InsO)

• Fortführungsprognose nur entscheidend für Wahl der Bewertungsmethode • Ergibt sich trotz Ansatz von Fortführungswerten Überschuldung, ist Antrag

zu stellen• Sanierung im Verfahren • „Alter“ Überschuldungsbegriff aufgegeben durch BGH II ZR 235/05

• Rolle rückwärts durch Finanzmarktstabilisierungsgesetz– BGBl. I 2008, 1982– Positive Prognose steht der Antragspflicht (wieder) entgegen – Gilt nicht nur für Banken, sondern für alle Unternehmen

II 1: Haftung wegen Insolvenzverschleppung

• Die Regelung ist bedenklich • Gesetzgeber misstraut dem Insolvenzverfahren • Es droht Rückfall in die Probleme vor der InsO

– Später Antrag, wenig Masse • Strenge Anforderungen an „Sunshine Override“

– Beweislast beim Geschäftsführer – Erhärtung der Prognose durch Fakten unerlässlich – Ertrags- und Finanzplan für wenigstens ein Jahr – Gewisser Beurteilungsspielraum ist anzuerkennen – Vor allem im Fall sachverständiger Beratung (BGH II

ZR 48/06)

II 1 a: Präzisierung der Außenhaftung

• BGH hat Außenhaftung aus § 64 I GmbHG (jetzt § 15a InsO) i.V.m. § 823 II BGB weiter ausgebaut:

• Begriff des Neugläubigers bei Dauerschuldverhältnissen (II ZR 234/05) – Neugläubigerstellung ist entscheidend, weil

Altgläubiger nur Quotenschaden erhält – Nur Neugläubiger kann verlangen, so gestellt zu

werden, als hätte er nicht kontrahiert • Ersatz des Kreditgewährungsschadens

– Dafür genügt jede Erweiterung des Kreditvolumens (auch im Kontokorrent)

– Muss für Warenlieferanten entsprechend gelten

II 1 a: Präzisierung der Außenhaftung

• Kein Abzug der Insolvenzquote– Bisher Problem in Neugläubigerfällen: – Schaden verringert sich um die Insolvenzquote– Diese steht oft erst nach Jahren fest – Daher Übergang zur Abtretungslösung nach § 255 BGB

• Zahlung auf Altforderungen– Schuldner zahlt während der Verschleppung auf Forderungen,

die vorher entstanden sind – Damit keine Erfüllung der Neuforderungen – Vorteilsausgleichung scheidet aus

• Würde den Schädiger privilegieren • Zahlung zu Lasten der Masse

II 1 a: Präzisierung der Außenhaftung

• Zudem zur Beweisfrage bei der Überschuldung: – Bei Verstoß der Schuldnerin gegen Buchführungs-

und Aufbewahrungspflichten genügt Vortrag von Indizien

– Insbesondere Bilanz, die nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aufweist

– BGH VIII ZR 53/05

• Passivierungspflicht von Gesellschafterforderungen durch MoMiG beibehalten (§ 19 II 2 InsO: Rangrücktritt erforderlich)

II 1 b: Innenhaftung wegen Masseschmälerung

• Erhebliche praktische Bedeutung – Kein Schaden der Gesellschaft Voraussetzung– Ersatz aller Zahlungen, die während der Insolvenzreife geleistet

wurden – Zweck der Norm ist die Erhaltung der Masse – Und Gleichbehandlung der Gläubiger

• Ausnahme: Zahlungen, die (auch in der Insolvenz) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind – Insbes. Zahlungen, die Nachteile für die Insolvenzmasse

abwenden (II ZR 262/06) • Vorläufige Aufrechterhaltung des Betriebs • Zahlung von Sozialversicherungsabgaben (§ 266a StGB), BGH II

ZR 48/06

II 1 b: Innenhaftung wegen Masseschmälerung

• Sonderproblem Zahlung bei § 266a StGB– Ursprünglicher Ansatz:

• Vorrang des Zivilrechts, Nichtzahlung strafrechtlich gerechtfertigt!

• Hat sich nicht durchgesetzt BGH 5 Str 263/05) – Pflichtenkollision für Gf unzumutbar

• Daher Änderung der BGH-Rechtsprechung

• Insolvenzrechtlich kommt Anfechtung der geleisteten Zahlung nach § 131 InsO in Betracht – § 266a StGB bewirkt insoweit keine Privilegierung – Es gilt der Grundsatz der Gleichberechtigung der

Gläubiger

II 1 b: Innenhaftung wegen Masseschmälerung

• Sonderproblem Drittbeteiligung • BGH II ZR 38/07• Konzernfall:

– Insolvenzreife Gesellschaft verwahrt Gelder dritter Gesellschaften treuhänderisch auf ihrem Konto

– Begleicht damit Forderungen der Gläubiger der Drittgesellschaften

• Zahlung iSd § 64 GmbHG gegeben, Masseverkürzung liegt vor – Insbes. keine dingliche Aussonderung der Mittel

• Rechtfertigung? – Pflichtenkollision: GF war zur treuhänderischen Verwahrung der

Mittel verpflichtet – BGH sieht hier § 266 StGB berührt, damit Parallele zu § 266a

StGB

II 2 a: Allgemeine Sorgfaltshaftung

• GF schuldet der Gesellschaft Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters; § 43 I GmbHG– Dieser Anspruch schützt die Gesellschaft– Daher kann diese auch auf ihn verzichten – § 43 Abs. 3 S. 2 GmbHG gilt dafür nicht (BGH II ZR 62/07)

• Unverzichtbare GF-Haftung daher nur bei Verstoß gegen drittschützende Regeln – Bei Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer daher kein § 43 I

GmbHG möglich – I.Ü. enthaftet Weisung der Gter-Versammlung oder des

Alleingesellschafters – Oder Entlastung, wenn Umstände bekannt – In der mehrgliedrigen Gesellschaft u.U. schon Kenntnis der

übrigen Gesellschafter (BGH II ZR 193/02)

II 2 a: Business Judgement Rule

• § 93 AktG normiert Haftungserleichterung für Unternehmensleiter

• Schon vorher durch Rspr. anerkannt (BGHZ 135, 244 –“ARAG“)

• Voraussetzungen: – Unternehmerische Entscheidung – Abwesenheit von Interessenkonflikten – Ausreichende Informationsgrundlage – Keine offensichtlich gegen das Unternehmensinteresse

gerichtete („unvertretbare“) Entscheidung

• BGH II ZR 202/07 übernimmt das für § 43 II GmbHG

II 2 a: Business Judgement Rule

• Dazu zwei Anmerkungen: • (1): § 93 AktG ist vor dem Hintergrund des § 76 AktG

konzipiert– Vorstand leitet in eigener Verantwortung – Rückbindung an Eigentümer ist weder möglich noch sinnvoll – In der GmbH hingegen Weisungsgebundenheit und

Vorlagepflicht (§ 37 II GmbHG) – Entscheidungsspielräume des GF sind geringer

• Pflichtverletzung kann schon in der Nichtvorlage liegen • Nur soweit GF zur Entscheidung berufen, macht § 93

AktG analog Sinn

II 2 a: Business Judgement Rule

• (2): BGH versteht das Informationserfordernis objektiv • Und zugleich streng: „Alle verfügbaren

Informationsquellen rechtlicher und tatsächlicher Art“ • Das ist nicht unproblematisch:

– Gesetz geht von einem subjektiven Verständnis aus („annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information…“)

– Rechtsvergleichung: In den USA subjektiver Standard ganz h.M. – Heranziehen „aller“ Informationen illusorisch – Gefahr des Leerlaufens des Haftungsprivilegs

• Zumindest Ermessensspielraum („angemessen“) hinsichtlich des Informationsumfangs erforderlich

• Abwägung auch gegen die wirtschaftliche Bedeutung der Entscheidung

II 2 b: Pflicht zur Selbstbeschränkung bei

der Vergütung? • BGH II ZR 161/06:

– GF verletzt seine Pflicht, wenn er eine Vergütung annimmt, die er nach dem Anstellungsvertrag nicht zu beanspruchen hat

– RF: Schadensersatz, nicht nur Bereicherungsrecht – Daher z.B. auch Ersatz abgeführter Lohnsteuer

• Wie ist das in der AG? – Die Vergütung muss angemessen sein, § 87 AktG – Vorstand muss auf Einhaltung der Gesetze im Unternehmen achten– Also auch auf die Befolgung von § 87 AktG– Unangemessene, d.h. zu hohe (ggf. auch falsch strukturierte???)

Vergütungen verstoßen gegen § 87 AktG – Also darf der Vorstand sie weder fordern noch annehmen

• Pflicht zur Selbstbeschränkung als Mittel gegen überhöhte Vergütung?

II 3: Existenzvernichtender Eingriff

• Neues Haftungskonzept des BGH: § 826 BGB statt Durchgriff (BGH II ZR 3/04 –Trihotel –)

• Fortgeführt durch BGH II ZR 264/06 –Gamma– – Schadensersatz statt Haftung analog § 128 HGB – Berücksichtigt die bereits eingetretene Entwertung

der Gläubigerforderung – Innenhaftung ggü. der Gesellschaft – Tatbestand im Wesentlichen unverändert– Aktiver Eingriff durch Entzug von Vermögensmitteln – Unterkapitalisierung genügt nicht (BGH a.a.O.)

• Bedeutung für den Geschäftsführer?

II 3: Existenzvernichtender Eingriff

• Bedeutung für den Geschäftsführer: – Teilnahme an existenzvernichtenden

Eingriffen begründet § 43 II GmbHG– Haftung ist unverzichtbar i.S.d. § 43 III

GmbHG– Wie Verstoß gegen Kapitalerhaltung zu

behandeln, BGH II ZR 264/06 –Gamma– • Außerdem kommt Direkthaftung ggü. Gläubigern

nach § 826 BGB in Betracht

II 4 a: Neuregelung durch MoMiG

• MoMiG regelt Darlehen an Gesellschafter: – Bei der Kapitalaufbringung nach § 19 V GmbHG– Bei der Kapitalerhaltung nach § 30 I 2 GmbHG

• Voraussetzung ist jeweils Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – Gemeint ist bilanzielle Vollwertigkeit

• Unterschiede: – Bei § 19 V GmbHG jederzeitige Kündbarkeit

Voraussetzung, bei § 30 GmbHG nicht – Bei § 19 V GmbHG Offenlegung gegenüber dem HR

erforderlich, bei § 30 GmbHG nicht• Wann gilt das eine, wann das andere?

II 4 a: Neuregelung durch MoMiG

• Haftungsrisiko falsche Erklärung: – Bei Hin- und Herzahlen fehlt die freie Verfügung – Erklärung nach § 8 II GmbHG ist unrichtig

• Haftungsfolge § 9a GmbHG(und § 82 GmbHG, mit 5-jährigem Tätigkeitsverbot nach § 6 GmbHG n.F.) – Sofern Unrichtigkeit erkennbar, § 9a III GmbHG.

• GF muss bilanzielle Vollwertigkeit bei Gründung sorgfältig prüfen

II 4 a: Neuregelung durch MoMiG

• Haftungsrisiko Überwachungspflicht– §§ 19 V, 30 I 2 GmbHG betreffen nur die Lage

bei Darlehensgewährung

• GF hat aber Pflicht zur laufenden Prüfung der Schuldner-Bonität– Aber nur aus § 43 I GmbHG– Nachträgliche Verschlechterung führt nicht zum

Wiederaufleben der §§ 19 V, 30 I 2 GmbHG

• Pflicht nach § 43 I GmbHG ist verzichtbar (str.)

II 4 b: Neuregelung durch MoMiG

• Haftungsrisiko verdeckte Sacheinlage: • § 19 IV GmbHG normiert mit Anrechnungs-lösung • Wert der Sache wird angerechnet, aber:• Erst nach Eintragung im HR • Freie Verfügung fehlt auch hier • Daher Konsequenzen wie oben: §§ 9a, 82

GmbHG!• Gleichzeitig wird Verfahren für Gter attraktiver, ihr

Risiko sinkt • Druck auf GF zum „Mitmachen“ wird sich erhöhen

II 4 c: Neuregelung durch MoMiG

• § 64 S. 3 GmbHG: Neue Haftungsnorm für insolvenzauslösende Zahlungen

• Ersatzanspruch eigener Art wie S. 2 • Also kein SE, sondern Ersatz aller solcher Zahlungen • Zahlungsbegriff wie bei S. 2: Abfluss von Vermögenswerten• Unklar:• Kausalitätserfordernis • Umgang der Pflicht, sich Kenntnis zu verschaffen • Aufstellung detaillierter Zahlungspläne (Solvency Test) wohl

erforderlich • Str. ist Planungshorizont (6 Monate bis 2 Jahre) • Vorschrift trifft nur den GF, nicht die Gter als Empfänger der Mittel• Ausnahme: Existenzvernichtender Eingriff, § 826 BGB

II 4 c: Neuregelung durch MoMiG

• These daher:

• § 64 S. 3 GmbHG verlängert die Fälle des existenzvernichtenden Eingriffs auf den GF

• Kausalität ist nur zu bejahen, wenn Auszahlungsverlangen des Gesellschafters die Insolvenz nachweisbar verursacht hat

II 5 a: Einzelfragen

• Rechtsscheinhaftung bei Weglassen des GmbH- Zusatzes – BGH II ZR 84/05 (hier zur B.V.) – Regel ist auch auf ausländische Gesellschaften anwendbar

(Vertragsstatut, § 179 BGB analog)– Gilt nur im schriftlichen Verkehr

• Haftung trifft (wegen des Ansatzes bei § 179 BGB) nur den handelnden Vertreter

• Das überzeugt nach wie vor nicht: – Rechtsgrundlage ist die allgemeine handelsrechtliche

Rechtsscheinhaftung– „Rechtsscheinsetzer“ ist dabei im schriftlichen Geschäftsverkehr

derjenige, der das Auftreten der Gesellschaft zu verantworten hat

– Das ist i.d.R. der GF