Página 1 de 20

NNNOOOÇÇÇÕÕÕEEESSS SSSOOOBBBRRREEE OOO

DDDIIIRRREEEIIITTTOOO

PPPOOOTTTEEESSSTTTAAATTTIIIVVVOOO

ÀÀÀ

RRREEECCCUUUPPPEEERRRAAAÇÇÇÃÃÃOOO

DDDOOOSSS CCCRRRÉÉÉDDDIIITTTOOOSSS

PPPRRREEEVVVIIIDDDEEENNNCCCIIIÁÁÁRRRIIIOOOSSS

Página 2 de 20

CCOONNSSIIDDEERRAAÇÇÕÕEESS IINNTTRROODDUUTTÓÓRRIIAASS

A contribuição previdenciária está prevista no parágrafo 11 do artigo 201 da Constituição Federal, onde está expresso que ela incide apenas sobre os chamados

GGAANNHHOOSS HHAABBIITTUUAAIISS.

O significado da expressão GGAANNHHOOSS HHAABBIITTUUAAIISS — que também podem ser chamados de

VVEERRBBAASS RREEMMUUNNEERRAATTÓÓRRIIAASS ——, constitui a chave para a interpretação jurídica da exação, uma vez que, por dedução lógica, os GGAANNHHOOSS NNÃÃOO--HHAABBIITTUUAAIISS estão fora da incidência previdenciária.

Sendo assim, para a parte patronal (e para desconto dos empregados, por óbvio), os seguintes GGAANNHHOOSS NNÃÃOO--HHAABBIITTUUAAIISS não devem ser incluídos na base de cálculo para a contribuição previdenciária:

a) ganhos eventuais;

b) montantes indenizatórios;

c) frações que o servidor não leva para a formação dos proventos de sua aposentadoria.

De outra parte, de acordo com o artigo 22 da Lei nº 8.212/91, as alíquotas da contribuição previdenciária dos empregadores para cobertura do Risco de Acidente do Trabalho (RAT) são de:

- 1% para o empregador em cuja atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado lleevvee;

- 2% para o empregador em cuja atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado mmééddiioo;

- 3% para o empregador em cuja atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado ggrraavvee.

Duas situações então se apresentam para a incidência dessa outra contribuição patronal:

a) como se trata de fração da contribuição previdenciária, a incidência doSAT/RAT obviamente não pode ter por base o valor total da folha, mas sim apenassobre os mesmos GANHOS HABITUAIS;

b) a alíquota correta para a maioria das empresas de predomínio burocrático (e,portanto, das prefeituras) deve ser de 1% e não de 2% ou 3%, e isto pode serdefinido por laudo técnico providenciado pelo próprio contribuinte.

Se o sujeito passivo identificar a existência de recolhimentos indevidos da cota

patronal normal e do SAT/RAT, a legislação autoriza que passe a rreeccuuppeerraarr

iimmeeddiiaattaammeennttee seus créditos através de procedimento compensatório nas GFIPs

mensais, até seu total esgotamento, cabendo ao fisco federal a glosa de eventuais

equívocos.

Página 3 de 20

FUNDAMENTOS DO DIREITO À RECUPERAÇÃO

DOS RECOLHIMENTOS INDEVIDOS

É ccoonnssttiittuucciioonnaall o direito que têm todos os contribuintes patronais de recuperar os

recolhimentos previdenciários indevidos. Ele tem espeque no parágrafo 11 do artigo

201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação

obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

§ 11. Os ggaannhhooss hhaabbiittuuaaiiss do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de

contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Sobressai absolutamente nítido que, por consequência, os ggaannhhooss nnããoo--hhaabbiittuuaaiiss estão

fora da incidência da exação previdenciária, tanto para o empregado quanto para o

patrão.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem

evidenciado isto. E o Judiciário inferior também vem produzindo decisões no mesmo

sentido, em primeira e segunda instâncias.

Observemos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O

TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a

incidência da contribuição previdenciária.

Agravo Regimental a que se nega provimento.

(STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-

2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF,

ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO

DE AGRAVO IMPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não-incidência de

contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal.

Precedentes.

Página 4 de 20

(STF, RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-

11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas

indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II - Agravo regimental improvido.

(AI 712.880/MG, Rel. MINISTRO EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 26/05/2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO.

1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a

quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do

necessário prequestionamento.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser

incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição

previdenciária.

(AI 710.361/MG, Rel. MINISTRA CARMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJ 08/05/2009).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O

TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a

incidência da contribuição previdenciária.

Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AI 727.958/MG, Rel. MINISTRO EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 27/02/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-

Página 5 de 20

INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3,

HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que

referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período.

Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ

DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.

2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a

consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução

da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91,

razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. (...)

10. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005.

INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina

a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º.

2. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.002.932/SP, submetido ao rito do art. 543-C

do CPC.

3. É pacífico o entendimento desta Corte de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo

empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não

constitui salário.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1100424/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe

18/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA.

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir a contribuição previdenciária do empregador

sobre a remuneração paga ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de

incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial.

(TRF4, AC 2009.70.00.016744-1, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 14/04/2010)

Página 6 de 20

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE.

FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ABONO DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO

INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO.

1. (...) Quanto à decadência/prescrição do direito de o contribuinte pleitear a devolução de tributos sujeitos a

lançamento por homologação a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido

de que se aplica a regra do 5+5, extinguindo o crédito tributário com o transcurso do prazo de cinco anos, contados

da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da homologação.

2. Observo que a LC nº 118, de 09/02/2005, reduziu o prazo decadencial do direito à restituição de indébito

tributário, uma vez que anteriormente se contava da extinção do crédito tributário, que se dava com o pagamento

antecipado e a respectiva homologação tácita, de acordo com o art. 156, VII, CTN (tese do 5+5) e, após dita lei

complementar, da data do pagamento antecipado (apenas 5). No entanto, tratando-se de norma aplicável (não

interpretativa), mais gravosa ao contribuinte, não pode ter aplicação retroativa.

3. Aliás, nesse ponto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Arguição de

Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de

inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...) Assim, na

hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da

seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o

prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos

pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo

máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170).

4. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a

Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25

de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005"

(ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008).

5. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos

que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de

junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a tal data, a

regra contida no art. 3º da LC 118/2005.

6. No caso concreto, contudo, a parte autora requer a compensação dos valores indevidamente recolhidos, a partir

de 24 de agosto de 2005. Deve, portanto, ser respeitada a prescrição quinquenal, nos termos do pedido formulado.

7. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado

empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma

vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana

consolidada no c. STJ e neste Tribunal.

Página 7 de 20

8. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois,

incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU

30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC

1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº

2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208.

9. Não incide a contribuição questionada, também, sobre o abono de férias de que tratam os arts. 143 e 144 da CLT,

desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, conforme jurisprudência firmada pelo STJ e por esta Corte.

(EEARES 200702808713, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 24/02/2011; AC 200038000445525, JUIZ FEDERAL OSMANE

ANTÔNIO DOS SANTOS, TRF1 - OITAVA TURMA, 31/10/2008; AG 2007.01.00.018242-1/DF, Rel. Desembargador Federal

Catão Alves, Sétima Turma, DJ de 07/12/2007; AMS 1999.34.00.038300-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria

do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 25/01/2008, p. 316; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark

Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008).

10. No que diz respeito ao aviso-prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não

comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais

Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões.

11. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram

o salário-contribuição. (TRF1, AGA 2009.01.00.028937-6/AP, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA

TURMA, 05/02/2010 E-DJF1 P.338; AC 0020052-98.2000.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves,

Conv. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.679 de 10/09/2010; AG

0002370-35.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.239

de 04/06/2010).

12. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição

contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as

situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ:

(AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ

06/12/2007 p. 301).

13. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos

termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único.

14. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da

Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a

partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº

9.250/95).

15. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e

9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas

pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg.

Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da

declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95.

Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,

Página 8 de 20

DJe 01/02/2010). Todavia, o pleito de compensação ofertado ocorreu em agosto/2010. A revogação do § 3º, do art.

89, da Lei n. 8.212/91 aconteceu com a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de

2009, que entrou em vigor na data de sua publicação.

16. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC,

definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-

52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de

03/05/2010), deve ser afastada a limitação ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada em data posterior à

revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009.

17. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

(11050 AM 0011050-12.2010.4.01.3200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, Data de Julgamento:

18/10/2011, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.860 de 28/10/2011)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A DECADÊNCIA.

NÃO-OCORRÊNCIA DE CONTRARIEDADE E INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DOS ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO

REGIMENTAL. (...)"

(AgRg no REsp 790.875/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18.12.2008, DJe 11.2.2009)

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA

JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO

NO PRETÓRIO EXCELSO.

1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com

base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional

de férias.

2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço

constitucional de férias.

3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição

previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se

incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de

Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.

(Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)

TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE

AFASTAMENTO. NATUREZA INDENIZATÓRIA DO ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO LANÇADO

Página 9 de 20

POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A CONTAR DE CADA PAGAMENTO INDEVIDO. INCIDÊNCIA

RETROATIVA INDEVIDA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO ÀS AÇÕES

AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005.

1. Cinge-se a demanda à existência ou não de relação jurídico-tributária quanto à cobrança de contribuição social

sobre verbas referentes a 1/3 de férias e aos valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do

trabalhador. O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi parcialmente provido para reconhecer a aplicação do prazo

quinquenal na forma do art. 3º da LC 118/2005.

2. Sobre o Agravo Regimental da Fazenda Nacional destaca-se que a contribuição previdenciária não recai sobre os

primeiros 15 dias do auxílio-doença pagos pelo empregador, por possuir natureza indenizatória. Precedentes do

Superior Tribunal de Justiça. Após o julgamento da Pet 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para

acompanhar o STF pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Em relação ao Agravo Regimental da empresa Queiroz Filhos Comercio Ltda., considera-se que: a) o egrégio STF

concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS em repercussão geral, em 4.8.2011, afastando parcialmente a

jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo); b) o STF ratificou a orientação do STJ, no sentido de

ser indevida a retroatividade do prazo de prescrição quinquenal, nos termos da LC 118/2005, para o pedido de

repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, quanto ao termo e ao critério para que

incida a novel legislação, o STJ entendeu "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas

após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", afastando o óbice aos pagamentos

realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como vinha decidindo; c) a Primeira Seção deliberou, no dia

24.8.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do STF; e d) no presente caso, a demanda foi ajuizada em 25.7.2007,

razão pela qual o prazo prescricional quinquenal deve ser contado a partir de cada pagamento indevido nos termos

da LC 118/2005.

4. Agravos Regimentais da Fazenda Nacional e da empresa Queiroz Filhos Comercio Ltda. não providos.

(AgRg no AREsp 103294/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe

23/05/2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VERBA DESPROVIDA DE

NATUREZA REMUNERATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA. APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO POR

SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

1. O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não

podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse

modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.

2. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais ditos violados atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do

STF.

3. Inviável o reexame de matéria de prova em sede de recurso especial (Súmula 07⁄STJ).

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(RECURSO ESPECIAL Nº 324.178 - PR - 2001⁄0061485-0)

Página 10 de 20

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.

PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE INCAPACIDADE. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO

STJ. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALORES RELATIVOS ÀS FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)

5. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido da não-incidência da contribuição social sobre o

terço constitucional de férias percebido pelos servidores públicos, posição aplicável em relação aos empregados

sujeitos ao RGPS, visto que o adicional tem idêntica natureza e também não se integra à remuneração destes

trabalhadores para fins de apuração de benefícios previdenciários. (...)

(AC 200970000017420, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, DJe. 02/12/2009.)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E NOTURNO E HORA EXTRA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO. REPETIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. ART. 161, § 1°, DO CTN E SÚMULA N°

188 DO STJ

Reconhecida a retenção indevida do tributo — contribuição previdenciária — sobre parcelas percebidas pelo servidor

e que não são incorporáveis aos vencimentos para fins de percepção de benefícios previdenciários, como o terço de

férias e os adicionais noturnos de insalubridade e de horas extras, os valores retidos a este título devem ser objeto

de repetição, incidindo os juros de mora sobre o montante corrigido, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos

termos do art. 161, § 1°, do CTN, e da Súmula n° 188 do STJ.

(TJMG; APCV-REEXNEC 1.0145.12.025518-0/0001; Rel. Des. Geraldo Augusto de Almeida; DJEMG 12/09/2013)

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA

SOCIAL. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS DE CARÁTER TEMPORÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei Federal n° 10.887/04, que disciplina os proventos de aposentadoria dos titulares de cargo efetivo dos

poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelece expressamente que a contribuição

previdenciária do servidor público incide sobre a totalidade da remuneração, entendendo-se como esta o vencimento

do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes previstas em lei, os adicionais de caráter

individual ou quaisquer outras vantagens, excluídos, entre outros benefícios, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, os adicionais de férias, noturno e de serviço extraordinário (art. 4°, § 1°, incisos VII,

X, XI e XII).

2. Outrossim, o art. 2°, § 1°, inciso V, da Lei Municipal n° 11.036/05 (que dispõe sobre o Regime Próprio de

Previdência social dos Servidores do Município de Juiz de Fora), exclui expressamente “as parcelas remuneratórias

pagas em decorrência do local e/ou condições de trabalho” da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos servidores municipais.

3. Verbas de caráter transitório que não irão repercutir no cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores

públicos não devem ser consideradas para fins de desconto previdenciário.

Página 11 de 20

4. Não deve ser alterada a verba advocatícia sucumbencial que se subsume ao regramento previsto no artigo 20, §§

3° e 4°, do CPC, e atende a critério de razoabilidade e equidade.

5. Sentença confirmada, em reexame necessário. Prejudicado o apelo voluntário. (TJMG; APCV-REEXNEC 1.0145.12.025233-6/001; Rel. Desª Áurea Brasil; DJEMG 08/10/2013)

No âmbito do SAT/RAT, esta decisão do STJ confirmou a tese de que a caracterísitca burocrática predominante no âmbito municipal não permite incidência maior do que 1%:

PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SERVIÇO PÚBLICO. ATIVIDADE BUROCRÁTICA.

MUNICÍPIO. PREFEITURA. LITGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ART. 17, I DO CPC.

1. Administração Pública Municipal deve contribuir para a previdência social para financiar a

complementação das prestações por acidente de trabalho com base no percentual de 1% (um por cento),

uma vez que atividade preponderante é serviço burocrático, cujo risco de ocorrência de acidente de

trabalho é considerado leve, conforme previsto no anexo do Decreto nº 612/92. (...)

RECURSO ESPECIAL Nº 492.704 -RS (2003/0005616-0), Segunda Turma do STJ, Relator: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, Documento: 631501 -Inteiro Teor do Acórdão -Site certificado -DJ: 03/08/2006

De seu lado, o Supremo Tribunal Federal, em março de 2015, por despacho monocrático do Ministro Dias Toffoli, consagrou o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª. Região, mantendo o acórdão que beneficiou o Município de Pedras de Fogo/PB:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 868.041/PARAÍBA RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S): UNIÃO FEDERAL PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S): MUNICÍPIO DE PEDRAS DE FOGO ADV.(A/S): DORIS FIÚZA CORDEIRO Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONTRIBUIÇÃO AO RAT-SAT. ALÍQUOTA. CRITÉRIOS. MUNICÍPIO. MAJORAÇÃO DESCABIDA. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE BUROCRÁTICA. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA EM 1%. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIMENTO.

Página 12 de 20

- Agravo de Instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para suspender liminarmente a exigibilidade da contribuição ao RAT/SAT, naquilo que superasse a alíquota de 1% (um por cento). - Tem-se que o enquadramento das atividades de risco, instituído pelo Decreto nº 6.042, com a elevação da alíquota de 1% para 2%, não é razoável, tendo em vista que não houve incremento do risco de acidente do trabalho nas atividades desenvolvidas a justificar o enquadramento do Município em grau médio. - A verossimilhança das alegações do direito encontra respaldo na natureza das atividades desenvolvidas por servidores integrantes da estrutura administrativa municipal que são de natureza preponderantemente burocrática, com baixo grau de risco laboral, daí sendo justificável a alíquota de 1% (um por cento). - O perigo de demora é evidenciado pela escassez de recursos do Município de Pedras de Fogo - PB. - Agravo de instrumento conhecido e provido”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 97 da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão”. No que se refere ao artigo 97 da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. No mais, aplica-se a jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de não ser possível a interposição de recurso extraordinário contra decisão em que se concede ou indefere medida liminar ou antecipação de tutela. Incidência da Súmula nº 735/STF, in verbis:

Página 13 de 20

“Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.” Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA. ATO DECISÓRIO NÃO DEFINITIVO. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares não perfazem juízo definitivo de constitucionalidade que enseje o cabimento do recurso extraordinário. Incidência da Súmula 735 desta Corte. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 777.254/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/12/13). “A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de não ser cabível recurso extraordinário contra decisão que defere ou indefere liminar, pois a verificação da existência dos requisitos para sua concessão, além de se situar na esfera de avaliação subjetiva do magistrado, não é manifestação conclusiva de sua procedência para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra a do inciso III do artigo 102 da Constituição. A mesma fundamentação serve para não conhecer de recurso extraordinário interposto contra acórdão que mantivera decisão que concedera antecipação de tutela, a fim de suspender a exigibilidade do tributo devido pela parte autora, enquanto durar a lide. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 570.610/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23/5/08). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACÓRDÃO QUE CONFIRMA DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - ATO DECISÓRIO QUE NÃO SE REVESTE DE DEFINITIVIDADE - MERA ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DO ‘FUMUS BONI JURIS’ E DO ‘PERICULUM IN MORA’ - INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não cabe recurso extraordinário contra decisões que concedem ou que denegam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional ou provimentos liminares, pelo fato de que tais atos decisórios - precisamente porque fundados em mera verificação não conclusiva da ocorrência do "periculum in mora" e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada - não veiculam qualquer juízo definitivo de constitucionalidade, deixando de ajustar-se, em conseqüência, às hipóteses consubstanciadas no art. 102, III, da Constituição da República. Precedentes” (AI nº 597.618/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 29/6/07).

Ante exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 25 de março de 2015. Ministro DIAS TOFFOLI Relator

Página 14 de 20

INTERPRETAÇÃO DAS

INCIDÊNCIAS E NÃO-INCIDÊNCIAS

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Como ficou perfeitamente visível, o exame das decisões das Cortes de Brasília mostra

de modo muito claro que, em síntese, o Poder Judiciário entende como indevida a

contribuição patronal incidente sobre verbas que não têm caráter remuneratório e

as que não integram os proventos de aposentadoria, ou seja, as que têm caráter

de NNÃÃOO--HHAABBIITTUUAALLIIDDAADDEE.

Dentro desse critério estabelecido pela Carta da República e referendado

torrencialmente pela Justiça, é possível formular as seguintes

REGRAS SIMPLES PARA SE ENTENDER A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA EM MUNICÍPIOS ONDE EXISTA PREVIDÊNCIA PRÓPRIA:

aa)) VVEERRBBAASS RREEMMUUNNEERRAATTÓÓRRIIAASS

São as que retribuem o servidor público pelo serviço/trabalho por ele desempenhado, em favor do órgão

público, inclusive no período que fica à disposição. Sua natureza é nitidamente salarial, vale dizer, de

contraprestação. É recebida pelo cumprimento das obrigações do cargo ou função.

Para os servidores que se aposentam pelo Fundo Próprio, as verbas remuneratórias são apenas os

vencimentos do cargo e as vantagens incorporadas (triênios, quinquênios, função gratificada, etc.), porque

somente tais pagamentos é que servirão de base para seus proventos de aposentadoria.

bb)) VVEERRBBAASS EEVVEENNTTUUAAIISS

São aquelas que, embora sejam retributivas do serviço prestado, não têm caráter permanente e por isso

não integram os proventos de aposentadoria do servidor público, porquanto esses recebimentos não fazem

parte da remuneração do seu cargo ou função (horas extras, insalubridade, gratificações de substituição,

etc.).

c) VVEERRBBAASS IINNDDEENNIIZZAATTÓÓRRIIAASS

São aquelas em que não há contraprestação. E também por isto não integram os proventos de aposentadoria.

É valioso ter presente que, para os servidores públicos vinculados ao INSS (prefeito,

vice, secretários, vereadores, cargos em comissão, etc.), as regras se diferenciam das

dos estatutários, pois, para o cálculo da sua aposentadoria, entram todos os valores

que não sejam verbas indenizatórias (ou, em outras palavras: se excluem apenas

aquelas que não configuram contraprestação), enquanto que, para os vinculados ao

fundo local, desconsideram-se todas as rubricas que não comporão seus proventos.

Página 15 de 20

SSEEGGUURRAANNÇÇAA DDOOSS PPRROOCCEEDDIIMMEENNTTOOSS

RREECCUUPPEERRAATTÓÓRRIIOOSS IIMMEEDDIIAATTOOSS

Muitos aventureiros — que atuam sem o menor conhecimento técnico — ESTIMAM OS

VALORES TIDOS COMO RECUPERÁVEIS e apenas com essa falsa base induzem a

compensação para receber seus honorários sobre o efeito-caixa. Surgindo alguma glosa,

não conseguem defender o cliente.

Entretanto, se o ente municipal seguir os seguintes passos:

1. auditar suas últimas 60 folhas de pagamento, produzindo relatório consistente e

confiável; e

2. impetrar mandado de segurança para conseguir agasalho judicial para seu

procedimento compensatório;

afastará totalmente o risco de PAGAR a MULTA de 75% se, numa eventual hipótese

(sempre possível) de GLOSA de créditos, o ato fiscal vier a ser confirmado em última

instância judicial. Assim, arcará apenas com a correção da Taxa Selic para a devolução

dos recursos de que se apropriou de forma incorreta.

Isto tem fundamento no seguinte.

Está expresso na Lei nº 8.212/1991 que a penalidade de 75% só é aplicável em caso de

FFAALLSSIIDDAADDEE, ou seja, se o Município realizar compensação de valores sseemm oorriiggeemm.

Vejamos a regra:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as

contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser

restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa

referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada

mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês

anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver

sendo efetuada.

§ 8o Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação.

§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o

art. 351 desta Lei.

1 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições

instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em

legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Página 16 de 20

§ 10. Na hipótese de ccoommppeennssaaççããoo iinnddeevviiddaa, quando se comprove ffaallssiiddaaddee da declaração

apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto

no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 19962, aplicado em dobro, e terá como

base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.

A obrigatoriedade da exclusão da multa por falta de comprovação de FFAALLSSIIDDAADDEE (pela

fiscalização federal) vem sendo reconhecida administrativamente de forma reiterada.

À guisa de exemplo, eis um fragmento extraído do acórdão nº 2403-001.807 do

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), do Ministério da Fazenda, no

processo administrativo nº 10660-720348/2012-49, de Pouso Alto/MG:

2 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de ddeeccllaarraaççããoo iinneexxaattaa.

Página 17 de 20

OO CCOOMMAANNDDOO DDOO AARRTTIIGGOO 117700--AA//CCTTNN

NNÃÃOO IIMMPPEEDDEE OO EEXXEERRCCÍÍCCIIOO IIMMEEDDIIAATTOO DDOO

DDIIRREEIITTOO PPOOTTEESSTTAATTIIVVOO DDOO CCOONNTTRRIIBBUUIINNTTEE

Afirma o artigo 170-A do Código Tributário Nacional:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo

sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Salta aos olhos que essa vedação — que tem aplicação apenas em caso de

CONTESTAÇÃO JUDICIAL — não traz sanção pelo seu descumprimento, demonstrando

que se trata de mero preceito ideológico, a evidenciar que seu descumprimento não

ocasiona prejuízo algum ao sujeito passivo, já que a Constituição Federal garante que

“não há pena sem lei anterior que a preveja”.

Feita essa consideração relevante, cumpre demonstrar que o dispositivo não se aplica

às recuperações imediatas de créditos previdenciários decorrentes de recolhimentos

indevidos das rubricas consagradas pelos julgamentos do STF/STJ porque a legislação

permite a ccoommppeennssaaççããoo sem a necessidade de prévia CONTESTAÇÃO JUDICIAL.

A palavra PPOODDEERRÁÁ — repetida na legislação — demonstra que a compensação

administrativa sem prévia autorização configura evidente DDIIRREEIITTOO PPOOTTEESSTTAATTIIVVOO do

sujeito passivo. Observemos.

O direito à compensação de contribuições previdenciárias, exigidas de forma ilegal ou

recolhidas a maior, está previsto expressamente no art. 89 da Lei n.º 8.212/91:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as

contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente ppooddeerrããoo ser

restituídas ou ccoommppeennssaaddaass nnaass hhiippóótteesseess ddee ppaaggaammeennttoo oouu rreeccoollhhiimmeennttoo iinnddeevviiddoo oouu mmaaiioorr qquuee oo ddeevviiddoo, nos

termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

No artigo 66 e parágrafos da Lei n° 8.383, de 31/12/1991, o instituto da compensação

também é expressamente previsto:

Art. 66 Nos casos de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições federais, iinncclluussiivvee

aa pprreevviiddeenncciiáárriiaa, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória, oo ccoonnttrriibbuuiinnttee ppooddeerráá eeffeettuuaarr aa CCOOMMPPEENNSSAAÇÇÃÃOO desse valor no recolhimento

de importância correspondente a períodos subsequentes.

§ 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

§ 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

Página 18 de 20

§ 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido

monetariamente com base na variação da UFIR.

Ademais disso, a Lei 9.430/1996 (Lei do Ajuste Tributário), em seu artigo 74, também

dispõe:

Art. 74. OO ssuujjeeiittoo ppaassssiivvoo qquuee aappuurraarr ccrrééddiittoo, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo

a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou

de ressarcimento, ppooddeerráá uuttiilliizzáá--lloo nnaa ccoommppeennssaaççããoo ddee ddéébbiittooss pprróópprriiooss relativos a quaisquer

tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de

declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos

compensados.

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob

condição resolutória de sua ulterior homologação.

A compensação administrativa dos recolhimentos indevidos foi igualmente autorizada na Instrução Normativa 900/2008/RFB, abaixo reproduzida nos fragmentos que interessam:

Art. 44. O sujeito passivo que aappuurraarr ccrrééddiittoo relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único

do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, ppooddeerráá uuttiilliizzáá--lloo nnaa

ccoommppeennssaaççããoo ddee ccoonnttrriibbuuiiççõõeess pprreevviiddeenncciiáárriiaass ccoorrrreessppoonnddeenntteess aa

ppeerrííooddooss ssuubbsseeqqüüeenntteess.. § 7º A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação.

Essa autorização da IN 900/2008/RFB foi ratificada pela IN 1300/RFB, com a redação

dada pela IN 1529/RFB de 18/12/2014:

Art. 56. O sujeito passivo que aappuurraarr ccrrééddiittoo relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB),

ppooddeerráá uuttiilliizzáá--lloo nnaa ccoommppeennssaaççããoo ddee ccoonnttrriibbuuiiççõõeess pprreevviiddeenncciiáárriiaass

ccoorrrreessppoonnddeenntteess aa ppeerrííooddooss ssuubbsseeqqüüeenntteess.. § 7º A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação.

Página 19 de 20

Sobra nítido e incontestável, portanto, que o direito à compensação de tributos

(inclusive a contribuição previdenciária), cobrados ilegalmente, além de

PPOOTTEESSTTAATTIIVVOO, é líquido e certo, sendo uma ffaaccuullddaaddee do contribuinte fazê-la

(conforme afirmado pelo Min. José Delgado, no julgamento do EREsp nº 435.835/SC, no

dia 24/03/2004).

Com efeito, se a CCOOMMPPEENNSSAAÇÇÃÃOO TTRRIIBBUUTTÁÁRRIIAA é um DDIIRREEIITTOO PPOOTTEESSTTAATTIIVVOO (unilateral)

do contribuinte, é evidente que seu exercício imediato independe de autorização da

Fazenda Pública ou de sentença transitada em julgado.

Nesse sentido é o ensinamento do ex-desembargador federal HUGO DE BRITO

MACHADO, no seu livro Temas de Direito Tributário – II, Editora Revista dos Tribunais,

pp. 47 e 48:

O exercício do direito à compensação independe de autorização da Fazenda Pública. Independe também de decisão

judicial reconhecendo a liquidez do crédito a ser compensado ou o próprio direito à compensação. O contribuinte faz

a compensação e assume a responsabilidade por seu ato.

Por todos esses conseguintes, a questão da CCOOMMPPEENNSSAAÇÇÃÃOO PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIAA fica

praticamente restrita à mera verificação do fisco sobre a origem e fundamentos

jurídicos dos valores que vierem a ser compensados.

Nessa mesma direção está a pacífica jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LIMITAÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 07/STJ.

I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado. Precedentes: EREsp nº 435.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004; REsp nº 830.102/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 02/06/2006 e REsp nº 742.139/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 29/08/2005.

II - EEssttee SSuuppeerriioorr TTrriibbuunnaall ddee JJuussttiiççaa ppaacciiffiiccoouu oo eenntteennddiimmeennttoo sseegguunnddoo oo qquuaall,, nnaass ccoommppeennssaaççõõeess ddee ttrriibbuuttoo

ddeeccllaarraaddoo iinnccoonnssttiittuucciioonnaall,, ccoomm eeffeeiittoo eerrggaa oommnneess,, sseejjaa ppoorr AAççããoo DDiirreettaa ddee IInnccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaaddee oouu aattrraavvééss ddee

RReessoolluuççããoo ddoo SSeennaaddoo FFeeddeerraall,, nnããoo sseerrããoo aapplliiccáávveeiiss aass lliimmiittaaççõõeess pprreevviissttaass nnaass LLeeiiss nnºº 99..003322//9955 ee 99..112299//9955,,

ppoorrqquuaannttoo aa ccoonnttrriibbuuiiççããoo eerriiggiiddaa ppeellaa nnoorrmmaa ccoonnssiiddeerraaddaa iinneexxiisstteennttee,, ttaammbbéémm sseerráá aassssiimm ccoonnssiiddeerraaddaa,, oo qquuee

iimmpplliiccaa nnaa oobbrriiggaaççããoo ddee rreessttiittuuttiioo iinn iinntteeggrruumm,, bbeemm eenntteennddiiddoo qquuee aa rreessttrriiççããoo iinnssccuullppiiddaa nnaass lleeiiss lliimmiittaaddoorraass

ttoorrnnaarriiaa ppaarrttee ddoo ppaaggaammeennttoo vváálliiddoo,, ccoonncceeddeennddoo eeffiiccáácciiaa ppaarrcciiaall àà lleeii nnuullaa ddee pplleennoo ddiirreeiittoo. Precedentes: EREsp nº 189.052/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 03/11/2003 e EDcl no REsp nº 748.396/SP Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 28/11/2005.

III - Com relação aos expurgos inflacionários, o entendimento consolidado nesta Corte Superior é no sentido de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos governamentais, como fatores de atualização monetária de débitos judiciais, tendo como indexador, relativamente ao período de janeiro/89, o IPC, no percentual de 42,72% (REsp nº 43055/SP, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, DJ de 20/02/1995); de março/90 a fevereiro/91, o IPC; a partir da promulgação da Lei nº 8.177/91 até dezembro/91, o INPC; e, de janeiro/92 até 31/12/95, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n.º 8.383/91 e a partir de janeiro de 1996, pela taxa SELIC. Precedentes: REsp nº 449.886/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 27/09/2004 e REsp nº 463.118/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 15/12/2003.

Página 20 de 20

IV - A reapreciação de honorários advocatícios fixados segundo critérios de eqüidade (parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do CPC) importa no reexame do conjunto probatório, incidindo o teor da Súmula 7/STJ.

V - Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 840.259/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 271)

O referido Min. Paulo Medina, no leading case, foi impecável em sua argumentação, ao

rechaçar qualquer forma de embaraço à plena compensação de valores recolhidos a

título de tributos indevidos:

Dessa forma, adquirido o direito à repetição do indébito, a compensação destes créditos mesmo com débitos futuros, não poderá ser limitada de nenhuma forma, seja na via administrativa, seja em virtude de lei posterior.

Para que não pairem dúvidas, cabe ressaltar que, eventualmente, se a norma reguladora do instituto da

compensação ao tempo do pagamento indevido fosse limitadora, deveria, assim, ter seus ditames parcialmente

afastados, no que tange à limitação, sob pena de se conceder eficácia ainda que momentânea à lei declarada inconstitucional.

Ao cabo, infere-se claramente, que, com o advento da Lei nº 10.637/2002, a Secretaria

da Receita Federal perdeu o poder de “autorizar a utilização de créditos”, uma vez

que instituto da CCOOMMPPEENNSSAAÇÇÃÃOO se tornou um notório direito potestativo (unilateral) do

contribuinte, ficando ao seu alvedrio a escolha do momento de exercê-lo, e restando

ao fisco federal apenas o direito de glosa de créditos indevidos, porém SEM MULTA (se

tiverem origem comprovada), em caso de utilização irregular da prerrogativa

CCOONNCCLLUUSSÃÃOO

É perfeitamente possível a recuperação imediata dos recolhimentos indevidos da contribuição previdenciária, pois:

(1) trata-se de direito potestativo do sujeito passivo, reconhecido na legislação e autorizado pelas Instruções Normativas da Receita Federal;

(2) a vedação do artigo 170-A, além de não ter sanção, somente atinge as frações que decorram de CONTESTAÇÃO JUDICIAL (onde se incluem apenas as rubricas ainda não consagradas pelas decisões do STF/STJ).