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Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO
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AULA 03: SERVIÇOS PÚBLICOS
Oi Pessoal,
O tema serviços públicos é rico em detalhes. Porém, o Edital de
vocês foi bastante gracioso, por não contemplar itens mais “cascudos”. Enfim, as questões, podem ser difíceis, mas o universo é
bem menor do que percebido em outros Editais.
Abraço forte a todos e bons estudos,
Cyonil Borges.
Observação: as questões de FCC são relativamente simples na
parte de serviços públicos. Por isso, peço que faça a leitura de maneira mais rápida.
Observação: gostaria de anunciar que estou com um módulo de
exercícios comentados lá no www.tecconcursos.com.br. Somos parceiros do curso Estratégia Concursos, mas não temos um vínculo
formal. Assim é mesmo um comercial de uma aula de exercícios que pode complementar os ensinamentos de vocês. Detalhe. Lá o módulo
é de questões de ESAF, ainda não separei as de FCC. Em todo caso, podem servir como um excelente treino, por serem bancas bem
parecidas.
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Sumário
1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos ........................... 3
2. Classificações dos Serviços Públicos ........................................ 16
3. Competência para Prestação .................................................. 29
4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos 33
5. Concessões de Serviços Públicos ............................................. 35
5.1. Princípios........................................................................ 37
5.2. Direitos e Obrigações ....................................................... 47
5.2.1. Poder Concedente ..................................................... 49
5.2.2. Concessionária .......................................................... 51
5.2.3. Usuários ................................................................... 56
5.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária ........................ 57
5.4. Permissão X Concessão .................................................... 62
5.5. Subconcessão ................................................................. 68
5.6. Formas de Extinção ......................................................... 71
5.7. Intervenção .................................................................... 82
5.8. Licitações e Contratos ...................................................... 85
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SERVIÇOS PÚBLICOS
1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos
Definir serviço público não é uma tarefa muito simples. Trata-
se de um conceito que sofreu inúmeras mudanças com a
evolução do tempo, tendo ocorrido tais transformações de
acordo com as necessidades sociais, em dado momento
histórico e em certo espaço físico. Sendo assim, como a noção
de serviço não permanece estática, o Estado, por meio da
Constituição ou lei, escolhe quais as atividades que dão
consideradas de interesse geral e rotula como serviços
públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. (por
Fernanda Marinela)
Segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez
que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares, independente de delegação. Por outro
lado há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público.
O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, especialmente em razão de ser só parcialmente codificado, distintamente das
matérias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc.
Nesse contexto, nem a Constituição Federal e sequer outras normas infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço público.
No entanto, hoje, ‘serviço público’ não é um conceito tão-somente doutrinário, isso porque, na esfera federal, o Decreto
6.017/2007 (regulamentador da Lei dos Consórcios Públicos) traz a seguinte definição (art. 2º, inc. XIV):
“atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou
preço público, inclusive tarifa”.
Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única
direção ou se a jurisprudência é discordante, a respeito do conceito que ora se trata. Para o fim de provas de concurso, o que vale é o
pensamento das bancas organizadoras, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), os examinadores costumam ser bem literais.
Ressalvada a definição infralegal do Decreto Federal 6.107, de 2007,
chegamos à conclusão de não há, efetivamente, uma definição
infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos.
Fixação
(2007/TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o
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fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser
buscada na doutrina. (Certo/Errado)
Comentários:
O conceito do que é SERVIÇO PÚBLICO não é dado pela Constituição
ou por qualquer Lei.
Gabarito: CERTO
Nesse instante, a cabeça do concursando lampeja: onde então
encontrar a definição de serviços públicos? (In) felizmente o conceito
é essencialmente doutrinário, como boa parte do direito
administrativo o é.
Bom, antes da apresentação dos critérios doutrinários para a
definição de serviços públicos, vamos explorar alguns detalhes
constitucionais e legais, sobre a disciplina.
Como sabemos, é da Constituição de onde brotam todas as sementes
dos demais ramos do Direito. E é de lá, de nosso texto
constitucional, mais precisamente no art. 175, que se encontra uma
primeira previsão quanto aos serviços públicos.
O segundo normativo fundamental para o assunto é a Lei
8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), a qual
traça as regras gerais em matéria de concessões e de
permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja
apresentada qualquer conceituação para serviços públicos, como já
tivemos oportunidade de aprender.
ATENÇÃO: apesar de editada pela União dentro de sua competência
privativa para estabelecer normas gerais, válidas, portanto, para todos os
entes da Federação, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da
Lei 8.987/1995.
No que se refere à prestação efetiva dos serviços públicos, dentro de
um critério formal (que será tratado logo no próximo tópico), a
Constituição Federal (art. 175) dispõe que o Estado é titular dos
serviços públicos (sem abrir qualquer exceção). No entanto, a
prestação, a execução de tais serviços, não precisa ser
necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado
utilizar do seu próprio aparato (órgãos, instrumentos, ou agentes
públicos) para prestação da atividade.
Em outros termos, a prestação pode ser indireta, sendo neste
último caso, de acordo com a Constituição Federal, viabilizada por
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meio de concessão ou de permissão, sempre precedidas de
licitação Veja o dispositivo que fundamenta a afirmação:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de
sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Fixação
De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviços
públicos dar-se-á diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão. O texto constitucional prevê, ainda, lei que
regrará esta prestação.
Assinale, no rol abaixo, o instituto que não está mencionado na norma constitucional como diretriz para esta mencionada lei.
a) Direitos dos usuários.
b) Política tarifária.
c) Obrigação de manter serviço adequado.
d) Condições de caducidade e rescisão da concessão ou permissão.
e) Critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou
permissionários.
Comentários:
O parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal dispõe que a lei
disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
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III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Percebeu? O texto constitucional não exige que a lei estabeleça os
critérios de licitação para a escolha das concessionárias ou
permissionárias, daí a incorreção da alternativa E.
Gabarito: alternativa E.
Da leitura do art. 175 da CF, de 1988, podem ser extraídas algumas
conclusões.
A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a
Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a
Empresa de Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos,
embora detenha a natureza de empresa pública, enfim, entidade da
Administração Indireta? Mas é necessário frisar que, tratando-se
de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os
serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação
continua sendo DIRETA, porém, com a participação da
Administração INDIRETA.
ATENÇÃO: na outorga (prestação direta), a descentralização dos
serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a
execução; enquanto na delegação (prestação indireta), procedida
por ato ou contrato, transfere-se apenas a execução.
Referência doutrinária (Dirley Cunha)
Serviço público outorgado – é aquele prestado por entidade da Administração
Indireta, de natureza pública ou privada. O Estado cria e transfere a estas
entidades, por lei especial, determinado serviço público. É importante anotar que a
lei especial, a um só tempo, cria diretamente ou autoriza a criação da entidade e a
dota do serviço público especificado.
Serviço público delegado – é aquele prestado por empresas concessionárias,
permissionárias e autorizatárias, que não integram a Administração Pública Direta
ou Indireta. O Estado transfere a estas empresas, por meio de contrato
administrativo (de concessão ou permissão) ou ato administrativo unilateral
(autorização) tão-somente a prestação do serviço público.
Fixação
FGV - FRE (AP)/SEAD AP/2010
Na prestação de serviço público, é característica do serviço
outorgado:
a) a transferência do serviço por prazo certo.
b) a transferência do serviço via lei.
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c) a execução transpassada a terceiro.
d) a possibilidade de ser anulado por ato administrativo.
e) a presunção de transitoriedade.
Comentários:
As delegações podem ser legais ou negociais. As legais são chamadas,
doutrinariamente, de outorga (serviço outorgado). As negociais, por sua
vez, são denominadas delegação (serviço delegado). Enquanto a outorga
dá-se por lei, transferindo-se titularidade e execução (caráter mais
permanente); a delegação, por contrato ou ato administrativo (natureza
mais transitória).
Gabarito: alternativa B.
Acrescenta-se que, apesar da distinção doutrinária entre serviço
outorgado e delegado, a Lei 8.987, de 1995 (Lei de Concessões), em
mais de um momento, sem a precisão técnica da doutrina,
menciona o termo “OUTORGA” para se referir às concessões.
Vejamos:
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.
Professor, diante da disparidade, como proceder em prova?
Fácil. Se a questão versar expressamente sobre serviço outorgado
e delegado, você deve se lembrar da distinção. Agora, se o
enunciado faz registro da Lei 8.987, de 1995, esqueça-se da
diferença doutrinária, afinal o legislador se utiliza do termo
“outorga”.
Fixação
(2008/FUB – Cargo 22) Serviço público é a prestação que a
administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma
necessidade de interesse geral. (Certo/Errado)
Comentários:
Dentro de um critério formal, a Constituição dispõe que o Estado é titular
dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a
prestação, a execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou
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seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos,
instrumentos, ou agentes. Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser
indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de
permissão.
Gabarito: CERTO
Outra importante observação é a de que, além da concessão e da
permissão, perceberemos que o Estado pode prestar
indiretamente serviços mediante autorização de serviços públicos,
sem previsão no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21, inc.
XII, da Constituição, por exemplo.
Graficamente, com relação ao assunto ‘prestação de serviços
públicos’, podemos o resumir do seguinte modo:
Assinale-se, de antemão, que as autorizações de serviços públicos
são formalizadas por ato administrativo, diferentemente das
concessões e permissões de serviços públicos, que são contratos
administrativos. Além disso, a CF/1988 dispõe que apenas as
concessões e as permissões é que serão precedidas de
licitação, ou seja, as autorizações dispensam procedimento
prévio de licitação, de uma forma geral.
Fixação
CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010
A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de
concessão, permissão e autorização. (Certo/Errado)
Comentários:
Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza da autorização, perceba
que a banca a considera uma das formas de delegação de serviços públicos
do Estado a particulares.
Gabarito: CERTO.
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Fixação
INSTITUTO CIDADES - DP AM/DPE AM/2011
A autorização de serviços públicos em seu sentido constitucional,
segundo a doutrina majoritária:
a) É uma das espécies de descentralização negocial dos serviços públicos, em caráter permanente.
b) Comporta licitação na maioria de seus casos.
c) É um ato administrativo bilateral, com características contratuais e permanentes.
d) Implica em tratamento desigual dos administrados na situação de
emergência, como ocorre na sua outorga por via de licitação prévia.
e) É ato administrativo para outorga de prestação de serviços públicos nos casos de serviço transitório ou emergencial, ou seja,
nunca para sanar necessidade permanente, sob pena de ofensa ao
dever de licitar.
Comentários:
A resposta é letra E.
Para a doutrina, distintamente das concessões, as autorizações de serviços
públicos são atos administrativos. E, no caso, dirige-se a situações
transitórias ou emergenciais.
Os demais itens estão incorretos. Vejamos.
Na letra A, a autorização de serviços públicos tem natureza negocial, porém
é de caráter transitório.
Na letra B, distintamente das concessões e permissões de serviços públicos,
a autorização, de regra, não é precedida de licitação.
Na letra C, é ato administrativo unilateral e natureza transitória.
Na letra D, não é cabível tratamento desigual (de regra) e não comporta,
maior parte das vezes, procedimento prévio de licitação.
Gabarito: alternativa E.
E, por fim, perceba que as concessões e permissões são sempre
precedidas de licitação. Sobre o tema, o STF declarou a
inconstitucionalidade (ADI 3521) de lei estadual que pretendia
prorrogar indefinidamente os contratos administrativos, a seguir:
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1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das
delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da
instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e
fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços
públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais.
2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até
2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em
vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em
condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as
empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a
Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º
do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede
que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a
afronta à Constituição do Brasil.
3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo
175, caput, da CB/88 --- "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos
administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos
procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito.
5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná.
Professor, os contratos administrativos para a prestação de serviços
públicos são “sempre” precedidos de licitação? Não há exceções? Não
se lhes aplicam as contratações diretas por dispensa ou
inexigibilidade de licitação? Vejamos.
Dispõe o inc. XXI do art. 37 da CF, de 1988:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Perceba que se trata de norma de eficácia contida, ou seja, aquela
em que os efeitos podem ser restringidos por normatização futura.
Sobre o tema, a Lei 8.666, de 1993, prevê nos arts. 17, 24, e 25
situações de contratação direta, em que não há a
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realização prévia de modalidades de licitação, como, por exemplo,
concorrência ou tomada de preços.
Acontece que idêntica ressalva é ausente na Lei 8.987, de 1995 (a
Lei de Concessões de Serviços Públicos), e, bem por isso, são
inaplicáveis as hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei
8.666, de 1993. Apesar disso, em caso de inviabilidade de
competição, há lição doutrinária que sustenta a contratação
direta por inexigibilidade de licitação.
Fixação 2009/Cespe – TRE-BA
Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de
Licitações.
Comentários:
Como sobredito, as contratações diretas por dispensa de licitação não se
aplicam aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos.
Logo, correta a assertiva ao afirmar que “não é admitida a dispensa de
licitação na concessão de serviço público”.
Gabarito: CERTO.
Fixação
(2012/CESPE/MPE-PI/Analista processual) Embora a concessão de serviço público exija a prévia realização de procedimento
licitatório, é admitida a declaração de inexigibilidade quando há a
demonstração da inviabilidade de competição. (Certo/Errado)
Comentários:
Item bastante interessante, sobretudo ante o que estabelece o art. 175 da
CF, que assim dispõe:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Pela CF/1988, sempre deverá ocorrer licitação, para concessão ou permissão
de serviços públicos. Ocorre que, eventualmente, poderia acontecer de não
haver condições competitivas para determinado serviço público a ser
concedido. Nesse contexto, estaria armado o cenário para a inexigibilidade
de licitação, a qual tem exatamente tal razão: falta de competitividade, ante
o que estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária
às licitações para concessões/permissões de serviço público, as quais têm
por Lei de aplicação primária a Lei 8.987/1995. Muito bom este item, que
está CERTO.
Vamos retomar a definição de serviços públicos.
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Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para
serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder
Executivo Federal e de natureza doutrinária.
Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem
critérios (correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços
públicos. Vejamos os principais:
a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço
público é aquele prestado de forma direta pelo Estado.
Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma
indireta (por particulares – exemplo: concessionárias), logo, o
presente critério não estabelece uma boa definição de serviço
público. Por esse motivo, é pouco aceito nos dias atuais.
b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a
natureza da atividade que determina o enquadramento de uma
atividade como serviço público ou não. Em síntese: é público todo
serviço que tem por objetivo a satisfação de necessidades
coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado
pela corrente essencialista, a qual intenciona, de fato, identificar
um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à
classificação de uma atividade como serviço público. De acordo
com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em
norma. Prevaleceria o conteúdo, distintamente do que ocorre com
a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previsão
em lei.
Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes
defensores, utiliza-se um conceito muito restrito de serviço público,
deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados
pelos servidores (serviços administrativos). Deixa de lado, ainda,
serviços como de radiodifusão sonora e de imagens, pois seriam não-
essenciais.
Em resumo: mesmo os serviços não essenciais (os ditos
secundários) e os serviços administrativos (os internos à
Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É
tudo uma questão de escolha política, como será visto a seguir.
c) Formal: por este critério, o Estado, por meio do ordenamento
jurídico, é o responsável por estabelecer quais atividades devem
ou não ser reconhecidas como serviços públicos. Sendo tais
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atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério
adotado pela CORRENTE FORMALISTA.
Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por
normas de direito público. Existem serviços (como a energia
elétrica) prestados em caráter essencialmente privados (por meio de
concessionárias, por exemplo), com apenas derrogações
(interferências do direito público). É o que a doutrina costuma
chamar de sistema híbrido (um tanto público, outro tanto privado).
Ressalte-se, ainda, a existência de serviços de interesse público e
que, apesar de prestados por particulares, não são
propriamente serviços públicos. Não são sequer delegados pelo
Estado. Logo, não cercados por normas de Direito Público, nem
mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade
pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados
pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia
sobre tais atividades.
ATENÇÃO: esse último critério (formalista) é o mais utilizado no
Brasil.
Subjetivo ou
Orgânico
Material ou
Essencialista Formalista
Definição de
Serviço
Público
Prestado
diretamente
pelo Estado
Visa a satisfação
de necessidades
coletivas essenciais
e não secundárias;
Previsto ou não
em normas
Previsto em lei
regido por
Normas de
Direito Público
Críticas
Estado pode
prestar de
forma indireta
Serviços não
essenciais e
administrativos
classificados como
serviço público
Nem todo
serviço público
é regido por
normas de
Direito Público
Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços
públicos, passa-se à reprodução de mais uma das definições
doutrinárias de serviços públicos (Celso Antônio), pois, como
sobredito, não há definição legal para serviço público:
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Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material fruível diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as
vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições
especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que
houver definido como próprios no sistema normativo.
Como identificar o critério formal no texto em itálico?
O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do
regime jurídico dos serviços como sendo de Direito Público.
Então: o regime jurídico dos serviços é diferenciado, especial
(“consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições
especiais...”). Em síntese: de acordo com o critério formal, é
serviço público todo aquele prestado sob regime de direito
público, total ou parcialmente.
Fixação
Quanto à teoria dos Serviços Públicos, está correto asseverar que:
a) a classificação do serviço público como impróprio decorre de que o serviço prestado, apesar de atendendo a necessidades coletivas, não
é executado pelo Estado, seja direta seja indiretamente, mas tão-somente autorizado, regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público.
b) a remuneração dos serviços públicos, de qualquer natureza, dá-se por meio de tarifa, que se caracteriza como preço público.
c) descentralização, conceito ligado à ideia de hierarquia, é a distribuição interna de competências, ou seja, no âmbito da mesma
Pessoa Jurídica.
d) o critério material para a definição de serviço público leva em
consideração o regime jurídico, pois serviço público seria aquele
submetido ao regime de direito público derrogatório exorbitante do direito comum.
e) o exercício da atividade estatal de polícia administrativa constitui a
prestação de um serviço público ao administrado.
Comentários:
Alternativa A – CORRETO. Na visão de parte da doutrina administrativista,
serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas,
o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e
permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades
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coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele
executados, porém, não fogem da proteção do Estado no uso Poder de
Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados,
não passam de verdadeiras atividades privadas.
Alternativa B – INCORRETO. De qualquer natureza? Os serviços
compulsórios, enfim, os impostos de forma coercitiva pelo Estado, são
cobrados mediante TAXAS (por exemplo: taxa judiciária).
Alternativa C – INCORRETO. O conceito de descentralização é conhecido
no meio concursístico. Enquanto a DesCOncentração é a criação de
órgãos, dentro, obviamente, de uma mesma pessoa jurídica; já a
desCENtralização remete a ideia de pessoas jurídicas distintas (criação
de entidades), daí a incorreção do quesito.
Alternativa D – INCORRETO. O critério que leva em consideração o
regime jurídico é o FORMALISTA.
Alternativa E – INCORRETO. O serviço público é atividade
inconfundível com poder de polícia e mesmo com o conceito de obra
pública. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser atividade positiva, com
outras palavras, o poder de polícia é atividade eminentemente
negativa, enquanto serviço público é atividade positiva. Da segunda se
diferencia pelo fato de ser a obra pública de natureza estática,
diferentemente do serviço público, atividade dinâmica.
Gabarito: item A.
Fixação
(2011/FCC – TCE/SP – Procurador) A caracterização de uma
atividade como serviço público exige:
(A) a execução direta por parte do Poder Público. (B) a submissão a regime integralmente público, por meio de
concessão ou permissão. (C) sua definição em ato administrativo do Poder Público que delegar
sua execução. (D) gestão direta do Poder Público sobre a atividade delegada a
particular.
(E) previsão em lei, passível de delegação de sua execução material.
Comentários:
Vamos direto às análises.
Alternativa A - INCORRETA. O art. 175 da CF, de 1988, dispõe que o
Poder Público é titular dos serviços públicos, porém a execução pode ser
indireta, no caso, por meio de concessionárias e permissionárias.
Alternativa B - INCORRETA. No Brasil, adota-se, para a definição dos
serviços públicos, do critério formal, em que os serviços são regidos por
normas de Direito Público. No entanto, tratando-se da execução por
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particulares, haverá, igualmente, normas de Direito Privado, a partir do que
se conclui que o sistema é híbrido, e não integralmente de Direito Público.
Alternativa C - INCORRETA. Os serviços públicos não são definidos por
leis e sequer pela CF, de 1988.
Alternativa D - INCORRETA. O Estado fiscaliza, regula e normatiza, mas
a gestão direta dos serviços pode ser atribuída aos particulares.
Gabarito: alternativa E.
2. Classificações dos Serviços Públicos
Antes das classificações propriamente ditas, deve ser destacado que
o serviço público é atividade inconfundível com poder de
polícia, obra pública, e intervenção.
Do primeiro (poder de polícia) se diferencia pelo fato de ser
atividade positiva (o Estado oferece a utilidade). Já o poder de
polícia é atividade eminentemente negativa (o Estado limita e
restringe os direitos e as atividades). Entretanto, esclareça-se que a
feição estritamente negativista do poder de polícia é alvo de críticas
doutrinárias.
Da segunda (obra pública), diferencia-se pelo fato de ser a obra
pública de natureza estática. De sua parte, o serviço público é
atividade dinâmica (transportar, realizar ligações telefônicas,
prover sinal de televisão, etc.).
Quanto à intervenção, há entendimento doutrinário que defende a
inexistência de oposição entre a atividade econômica e o serviço
público. Nesse contexto, a atividade econômica, entendida em um
sentido amplo, possuiria como espécies o serviço público industrial
ou comercial e a atividade econômica em sentido estrito. Em todo
caso, serão traçadas as distinções entre as espécies do gênero
atividade econômica.
Relativamente ao regime jurídico, serviço público e atividade
econômica possuem, em geral, distintos regramentos. O serviço público se sujeita a um conjunto de princípios e de normas
predominantemente de direito público, por exemplo: continuidade, modicidade das tarifas, eficiência, universalidade e cortesia. Por sua
vez, a atividade econômica se desenvolve sob a observância dos comandos constitucionais primariamente do direito privado e da
ordem econômica, como, por exemplo: princípios da livre iniciativa, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre
concorrência, e da defesa do consumidor.
Quanto à forma de atuação, há, igualmente, traços distintivos. Segundo o art. 175 da CF/1988, o Poder Público, titular do serviço
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público, tanto pode prestá-lo diretamente quanto sob o regime de
concessão e permissão, sempre precedidas de licitação. Já o art. 173 da CF/1988, em paralelo ao sistema capitalista, dispõe que o Estado
tem atuação subsidiária, só podendo explorar a atividade econômica
nos casos de monopólio, de imperativo de Segurança Nacional, e de relevante interesse público.
Esclareça-se ainda que, para os serviços públicos, não se cogita em monopólio, de regra, mas sim em prerrogativas, o que torna atrativa
a atividade para o setor privado; enquanto que, para a atividade
econômica, a característica é a livre concorrência e a competição.
Por fim, nos termos do § 1.º do art. 173 da CF/1988, na atividade
econômica em sentido estrito, as empresas governamentais ficam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto
às obrigações trabalhistas e tributárias; o que, no entanto, não
alcança integralmente as empresas estatais que prestam serviço público.
Vamos, agora, retomar o tópico das classificações
propriamente ditas.
Tratando-se de concursos públicos, com exceção da aprovação no
certame, nada é certo, como é o caso das classificações de
serviços públicos. Apesar disso, abaixo serão expostas algumas
das mais relevantes, haja vista o objeto maior do curso: a
adequada preparação dos candidatos a cargos públicos.
De acordo com algumas concepções doutrinárias, os serviços podem
ser:
Coletivos (uti universi – universais) e singulares (uti singuli);
Administrativos, econômicos, e sociais;
Propriamente ditos e de utilidade pública;
Serviços Exclusivos e não exclusivos;
Próprios e impróprios;
Privativos e comuns.
Coletivos e Singulares
Esta primeira classificação apresenta a divisão em termos de
generalidade, de alcance de destinatários. Neste aspecto, os
serviços podem ser uti universi e uti singuli.
Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados
a grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade,
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não se distinguindo os potenciais usuários. Portanto, serviços
indivisíveis são universais. Não é possível mensurar (medir) de
modo exato sua utilização pelos usuários (’per capita’), devendo ser
financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o caráter não
contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurança pública;
saúde; iluminação pública – hoje custeada mediante contribuição
de iluminação pública; saneamento básico etc.).
Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços
que se dirigem aos destinatários individualizados, sendo possível
medir, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido. Logo,
são serviços medidos ‘per capita’. Quando postos em operação,
constituem verdadeiro direito individual, desde que este se apresente
em condições técnicas adequadas para o recebimento na área de
prestação do serviço.
Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de
admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança de
exação tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado
(caput do art. 77 do Código Tributário Nacional: “serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público, cobrado por
particulares – p.ex.: concessionárias e permissionárias).
Ambas as formas de pagamento possuem natureza
contraprestacional, constituindo o que os tributaristas costumam
chamar de prestações sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a
continuidade da prestação quando estiver cumprindo regularmente
sua obrigação).
Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei,
detêm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda
prestação compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não
sejam utilizados, o administrado não tem a faculdade de deixar de
quitar o débito junto ao Estado, caso os serviços estejam em pleno
funcionamento ou ao menos colocados à disposição do contribuinte.
Com outras palavras, os serviços individuais remunerados
mediante taxa caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o
contribuinte não tem opção de escolha de uso, porque, mesmo que
dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade,
mesmo ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a
prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o
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Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada
pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ).
Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva
de serviços públicos facultativos (não compulsórios), como os de
energia elétrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas só podem ser
cobradas pela prestação de serviços uti singuli, o que, de certa
forma, é verdadeiro.
Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execução de determinados
serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no
entanto, tais serviços detenham o caráter individual. São exemplos:
saneamento básico e limpeza urbana (art. 2º, caput) (serviços
uti universi). Então, aprenda algo: separe regra de exceção, a
vida concursística é sempre assim! Para os concursos públicos,
saiba que, de modo geral, apenas serviços uti singuli admitem a
entrega a particulares por meio de concessões de serviços públicos.
Administrativos, Econômicos e Sociais
A segunda classificação é a de que os serviços podem ser
administrativos, econômicos e sociais.
Serviços Administrativos são os que a Administração executa para
atender a suas necessidades internas ou para preparar outros
serviços que serão prestados ao público, tais como os de imprensa
oficial (impressão de diários), das estações experimentais e outros
dessa natureza.
Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais,
são os serviços que produzem renda para quem os presta. A
remuneração dos prestadores de serviços econômicos se faz por
intermédio de tarifas, a serem fixadas pelo Estado,
independentemente de este ser ou não o prestador do serviço.
Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo
Estado para atendimento dos interesses sociais básicos, e
representam ou uma atividade propiciadora de comodidade
relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Como registra
Carvalho Filho, tais serviços são, em regra, deficitários, e o Estado os
financia através de recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo
pela arrecadação de tributos. Podem ser citados como serviços
sociais: assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e
hospitalar.
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Propriamente Ditos (indelegáveis) e de Utilidade
Pública (delegáveis)
Os serviços públicos podem ser classificados, ainda, em
propriamente ditos e de utilidade pública. Para Carvalho Filho, são
classificados, nessa ordem, em serviços indelegáveis e delegáveis.
Para Hely Lopes, os serviços de relevância pública são os que a
Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação a
terceiros, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a
sobrevivência da população e do próprio Estado, como, por exemplo,
defesa nacional e saúde pública. São considerados serviços pró-
comunidade, por se destinarem ao atendimento a necessidades
gerais da sociedade.
Os serviços de utilidade pública são os serviços que a
Administração reconhece a conveniência, MAS NÃO SUA
NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, e, por isso, ou os presta
diretamente à sociedade ou os delega, para que sejam
executadospor terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e
autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade pública:
transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc. São considerados,
por sua vez, serviços pró-cidadão, por propiciarem facilidades
diretamente aos cidadãos.
Fixação
CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010
Com relação aos serviços públicos, julgue o item a seguir.
Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os
membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob
seu controle. (Certo/Errado)
Comentários:
Perceba que a banca só fez inverter os conceitos de serviços públicos
propriamente ditos com os de utilidade pública, daí a incorreção do
quesito.
Gabarito: ERRADO.
Exclusivos e não Exclusivos
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Ao lado de serviços públicos exclusivos do Estado (art. 21, XI e XII,
da CF/1988, por exemplo), prestados direta ou indiretamente
(concessão, permissão, e autorização), em que se pressupõe o uso
de atos de império, destacam-se os serviços públicos não
privativos. Vale dizer, aos particulares é lícito o desempenho de tais
serviços, independentemente de delegação do Poder Público.
O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto
constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o
Estado não detém a titularidade para prestação: educação,
previdência social, assistência social, e saúde:
- Saúde (CF/1988):
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em
delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis
específicas, o que não vem ao caso para a preparação de Direito
Administrativo em concursos públicos, de uma forma geral.
Observe-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado,
ficam sujeitos ao controle deste, por meio do exercício regular do
poder de polícia administrativa. Há, inclusive, agência
reguladora federal com competência para tanto, a ANS –
Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Fixação
2012 Câmara dos Deputados Cespe
Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos.
De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal
constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado.
Comentários:
A autora Maria Sylvia esclarece que serviço público é toda atividade que a
Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à
necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público.
Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a
coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade.
Para a autora, na Constituição encontram-se exemplos de serviços públicos
exclusivos, como o serviço postal [daí a incorreção do quesito] e o correio
aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os
de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais
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indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2º). É
nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do STF (ADPF 46). Vejamos, com
os destaques feitos por nós:
O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de
correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em
sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A
exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma
situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os
deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário
vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [art. 21, X]. O
serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –
ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada
pelo Decreto-Lei 509, de 10 de março de 1969. É imprescindível
distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços
públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração
de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de
privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são
prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
O julgado acima é útil para solucionar o item, que está ERRADO, e para
esclarecer que serviços públicos EXCLUSIVOS não são o mesmo que
monopólio, que é, de acordo com o julgado, atividade econômica em
sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados.
Para a autora, com relação aos serviços não exclusivos do Estado, pode-se
dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados
pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios,
quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a
autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. Enfim,
são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades
coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do
conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado.
Gabarito: ERRADO.
Próprios e Impróprios
Na visão de parte da doutrina administrativista1, serviços próprios
são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado
assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus
1 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo.
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agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e
permissionários).
Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são
de titularidade do Estado e nem por ele executados. Porém, não
refogem ao Poder de Polícia Estatal, porque devem ser autorizados,
regulamentados e fiscalizados. Não deixam de ser, portanto,
verdadeiras atividades privadas, controladas pelo Estado.
Para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam
ser reconhecidos como serviço público, em sentido jurídico estrito
Como exemplos de tais serviços, podem ser citados: os prestados
por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada.
Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles
aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de
despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de
guarda particular de estabelecimentos e de residências.
Fixação
2012/Cespe – Câmara dos Deputados
Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos.
Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente
quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias
ou permissionárias.
Comentários:
O item está CERTO, conforme a doutrina da Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro.
A questão, entretanto, é merecedora de crítica. O Cespe já se apoiou, em
mais de um momento, nos ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles, para
quem os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos
“propriamente ditos”, ou seja, aqueles prestados diretamente pela
Administração à própria comunidade, por reconhecer serem essenciais e
necessários à sobrevivência da coletividade e do próprio Estado.
Por serem considerados próprios do Estado, só por este podem ser
prestados, sem possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos
de tais tipos de serviço: a defesa nacional e a atividade policial.
E os impróprios, para o autor, são os serviços que a Administração,
reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO A SUA NECESSIDADE E
ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua
prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e
autorizatários).
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Ou seja, existe divergência doutrinária sobre o ponto, e, costumeiramente,
nessas situações, o Cespe anula a questão. É bem provável que não tenha
havido recurso para o quesito. Porém, em futuras provas, é melhor que
sigam o entendimento da autora Maria Sylvia Di Pietro, por ser autora mais
moderna e atualizada, e que foi adotado na presente questão.
Ainda com relação à classificação dos serviços públicos em próprios
ou impróprios, nossa querida FCC acompanha o raciocínio da autora
Maria Sylvia Di Pietro.
Fixação
A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como Cretella
Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos são classificados segundo algumas características.
Os enunciados abaixo se referem a essas características.
I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços
Públicos Próprios.
II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Serviços Públicos Próprios.
III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante
concessão, autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios.
Quanto a esses enunciados, indique a opção correta.
a) Apenas o I está correto
b) Apenas o II está correto
c) Apenas o III está correto
d) Todos estão corretos
e) Nenhum está correto.
Comentários:
Como sobredito, a FCC costuma adotar os ensinamentos da autora Maria
Sylvia Di Pietro.
Na visão da autora, serviços próprios são aqueles que, atendendo a
necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa
diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de
concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam
necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele
executados, porém não fogem da proteção do Estado no uso Poder de
Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados,
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não passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas.
Vencida esta consideração, façamos a análise dos itens.
Item I – CORRETO. Os serviços públicos prestados diretamente pelo
Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços
Públicos Próprios.
Item II - INCORRETO. É uma questão de raciocínio lógico. Se o item I
está errado, o item II, falso. Ora, o item I é certo, logo o item II é falso,
isso porque os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo
Estado.
Item III - INCORRETO. Os serviços públicos impróprios são aqueles em
que não há titularidade do Poder Público.
Gabarito: alternativa A.
Ressalte-se que, em qualquer caso, as condições de prestação e o
controle são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade
seja assumido pelos prestadores do serviço, os quais serão
remunerados pelos usuários. São exemplos de serviços de utilidade
pública: transporte coletivo, ENERGIA ELÉTRICA, telefonia, etc.
Não sei se os amigos tiveram alguma dificuldade nessa passagem,
em razão das divergências doutrinárias expostas... Mas podemos
afirmar que o mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é
ainda ter de contar com a boa-vontade do examinador em adotar
entendimentos unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina
ou na jurisprudência. Mas tudo bem, vamos fazer nosso papel – que
é passar logo no concurso! Deixe as ‘confusões’ de lado e estude,
então!
Privativos e Comuns
Segundo Carvalho Filho, os serviços privativos são aqueles
atribuídos a apenas uma esfera da federação, como, por exemplo, a
emissão de moeda e o serviço postal, privativos da União (incs. VII e
X do art. 21 da CF); a distribuição de gás canalizado, privativo dos
Estados e Distrito Federal (§2º do art. 25 da CF); e o transporte
coletivo intramunicipal, reservado aos Municípios (inc. III do art. 30
da CF).
Nesse contexto, é ilegítimo, por exemplo, que leis estaduais
disponham sobre o trânsito e transporte, bingos, energia elétrica e
telefonia, por serem matérias privativas da União. A não ser que
Lei Complementar Federal delegue aos Estados-membros
competência para legislar sobre pontos específicos (parágrafo
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único do art. 22 da CF, de 1988).
Por sua vez, os serviços comuns são os que podem ser prestados
concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas. Sobre o
tema, a CF, de 1988, no art. 23, enumerou os serviços comuns,
como, por exemplo, proteção ao meio ambiente e preservação das
florestas.
Bom, para fechar, como as questões de concurso público sobre as
diversas classificações dos serviços públicos são constantes, segue
abaixo quadro-resumo, com o que há de principal e que foi visto
aqui.
Serviços Públicos
Propriamente Ditos
Essenciais e necessários à sobrevivência do
grupo social e do Estado, não podendo ser
delegados a particulares, como, por exemplo,
defesa nacional.
Serviços de Utilidade
Pública São os serviços que a Administração,
reconhecendo sua conveniência, mas não a sua
necessidade essencialidade, presta-os
diretamente à sociedade ou delega sua
prestação a terceiros, exemplo das
concessionárias.
Serviços
Próprios/Indelegáveis
Prestados pelo Estado com relação de
supremacia, sem a possibilidade de delegação a
particulares. (1)
Serviços
Impróprios/Delegáveis
Aqueles que satisfazem os interesses da
coletividade, com a possibilidade de delegação,
como, por exemplo, energia elétrica.
Serviços Administrativos São os serviços prestados para atendimento às
necessidades internas do Estado, para compor
melhor sua organização, como, por exemplo,
Imprensa Nacional.
Serviços Sociais Serviços dirigidos às satisfações básicas da
coletividade, como, por exemplo, assistência
médica e educacional.
Serviços
Industriais/Econômicos
São os geradores de renda/lucro, como, por
exemplo, telefonia e transporte coletivo. (2)
Serviços Uti
Singuli/Singulares
Usuários determinados, com mensuração per
capta, como, por exemplo, fornecimento de
água.
Serviços Uti Universi Usuários indeterminados, de natureza
indivisível, como, por exemplo, iluminação
pública.
Serviços Exclusivos Aqueles de titularidade exclusiva do Estado,
como, por exemplo, gás canalizado,
telecomunicações, e serviço postal. (3)
Serviços não exclusivos Podem ser prestados pelo Estado ou por
particulares, por meio de autorizações, como,
por exemplo, saúde e educação.
(1) Para Maria Sylvia Di Pietro, serviços próprios são aqueles em que o
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Estado é titular, seja a prestação direta ou indireta (concessionárias e
permissionárias, por exemplo). E impróprios, por sua vez, são as
atividades privadas que atendem à necessidade geral, sendo apenas
autorizados pelo Estado, como, por exemplo, previdência privada.
(2) Para Maria Sylvia Di Pietro, os serviços industriais ou comerciais
seguem o rito do art. 175 da CF, de 1988. O art. 173 da CF refere-se, por
sua vez, a atividades estritamente econômicas, exercidas em caráter
subsidiário pelo Estado.
(3) Serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis. Por
exemplo: o serviço local de gás canalizado é monopólio dos Estados e DF,
enfim, são serviços de titularidade exclusiva do Estado, porém podem ser
prestados por particulares, no caso, concessionárias.
Fixação
(2010/FCC – ALESP – Procurador) Considerando-se a
classificação do Serviço Público, é INCORRETO afirmar que serviços:
(A) singulares são, preponderantemente, destinados a pessoas
individualizadas, sendo mensurável a utilização de cada um dos indivíduos.
(B) indelegáveis são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, ou seja, pelos seus próprios órgãos ou agentes.
(C) delegáveis são somente aqueles que por expressa disposição legal podem ser executados pelo Estado ou por particulares.
(D) sociais são os que o Estado executa para atender a reclamos sociais básicos e representam serviços assistenciais e protetivos.
(E) econômicos são aqueles que representam atividades de caráter
industrial ou comercial, que possibilitam lucro.
Comentários:
A resposta é letra “C”, pois, para Hely Lopes, serviços delegáveis são
aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o
ordenamento, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares
colaboradores.
Os demais itens estão corretos.
Na letra A, serviços singulares são os uti singuli, ou seja, os com
destinatários identificados, como, por exemplo, a energia elétrica domiciliar.
Na letra B, os serviços indelegáveis, como, por exemplo, a defesa nacional,
são aqueles só podem ser prestados diretamente pelo Estado.
Na letra D, serviços sociais são os executados para o atendimento aos
interesses sociais básicos.
Na letra E, os serviços econômicos ou industriais são os geradores de
renda, como, por exemplo, telecomunicações e energia elétrica.
Fixação FDC - AFTM BH/Pref BH/2012
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A atividade desenvolvida na exploração de minerais nucleares, prevista na Constituição Federal, pode ser classificada na seguinte
modalidade de serviço público:
a) administrativa b) extraordinária
c) econômica d) delegável
e) singular
Comentários:
A questão foi formulada tomando por base os ensinamentos do autor José
dos Santos Carvalho Filho.
Para o autor, os serviços econômicos são aqueles que, por sua
possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou
comercial, razão por que alguns os denominam de serviços comerciais e
industriais. Apesar de estarem as atividades econômicas dentro do sistema
da liberdade de iniciativa e, portanto, cabendo aos particulares exercê-las
(art. 170, CF), o Estado as executa em algumas ocasiões específicas. A
própria Constituição o permite quando para atender a relevante interesse
coletivo ou a imperativo de segurança nacional (art. 173). Em outras
ocasiões, reserva-se ao Estado o monopólio de certo segmento econômico,
como é o caso da exploração de minérios e minerais nucleares (art.
177) [alternativa C].
O gabarito está indiscutivelmente correto, no entanto outra
alternativa poderia gerar dúvidas. É a letra D (serviço delegável). Explique-
se.
Com a EC 49, de 2006, ficou permitida a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos (minerais nucleares) por terceiros sob o regime
de permissão (alíneas "b" e "c" do inc. XXIII do art. 21 da CF). Com a nova
redação, sob o regime de permissão, são autorizadas:
a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e
usos médicos, agrícolas e industriais;
a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida
igual ou inferior a duas horas.
Enfim, é possível, em tese, a delegação da exploração de certos minerais
nucleares.
Acrescente-se que essa observação não invalida a questão, afinal o
enunciado menciona exploração de minerais nucleares em geral. E a
delegação, acima referida, é apenas para radioisótopos.
Gabarito: alternativa C.
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3. Competência para Prestação
Para abordar melhor a matéria, vamos, inicialmente, recorrer ao
Direito Constitucional, que ensina que a partição de competências
entre os entes federativos segue o princípio da predominância do
interesse. Vejamos.
A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de
interesse Nacional; os Estados, de interesse regional; os
municípios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razão de seu
hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local + Regional, isto é,
municipal e estadual).
Constitucionalmente, compete privativamente:
- À União a prestação de serviços de telecomunicações, de
energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional,
de radiodifusão sonora e de imagens etc. (competência
enumerada).
- Aos Estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos
que os serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de
forma residual ou remanescente, à exceção do serviço de gás
canalizado (competência enumerada, nesse ponto) e dos
prestados nas Regiões Metropolitanas, nas Aglomerações
Urbanas, e nas Microrregiões, os quais, de acordo com Lei
Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25:
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a
execução de funções públicas de interesse comum.
O que significa competência remanescente? Vamos à
explicação.
Responda rápido: a quem compete prestar serviços de
transporte coletivo intermunicipal?
União? Não, porque à União competem os serviços de natureza
interestadual ou internacional.
Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços
intramunicipais, regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que
sobra, a competência só pode ser do Estado.
Alerte-se que existem serviços intramunicipais também de
competência dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é
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uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço
público de transporte urbano coletivo, porém, do Estado de
São Paulo e não do Município. É do Estado porque é uma
Companhia METROPOLITANA. E cabe ao Estado a organização dos
serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do §3º do
art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. É localizado,
local, no entanto, de monopólio dos Estados.
- Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leia-
se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Este
último serviço merece destaque, uma vez que não constam
expressamente do texto constitucional, evidencia de que a
enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente
exemplificativa (não é exaustiva) para os municípios e Estados.
Assim, podem os entes federados criar outros serviços, em
observância, é claro, ao princípio da predominância do
interesse.
- Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e
dos municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No
entanto, nem todos os serviços de competência Estadual são
de atribuição Distrital. Vamos à leitura do art. 21, incisos XIII e
XIV, da CF/1988:
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério
Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos
Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como
prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a
execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;
Perceberam? Isso mesmo, nem todos os serviços dos Estados são de
competência do Distrito Federal. O fato fez até com o CESPE
invertesse o gabarito de um item. Foi em prova do Tribunal de
Contas da União. Veja:
Fixação
(2007/CESPE/TCU/Analista) O DF deve prestar os serviços públicos
previstos como de competência dos estados e dos municípios,
cumulativamente.
Gabarito: Letra E.
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Comentários: o gabarito preliminar deste item foi certo. Entretanto,
com os recursos, a banca teve de mudar para ERRADO no definitivo.
Observemos as justificativas expostas pelo CESPE: alterado de C para
E, pois a assertiva não contempla as exceções existentes no ordenamento
constitucional, quais sejam, a manutenção dos serviços de Ministério
Público, Justiça e Defensoria Pública pela União dentro do Distrito Federal.
Aproveitando a passagem do item acima, cabe chamar atenção para
um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria no DF, antes
mantida e organizada pela União, passou à competência legislativa e
material do Distrito Federal. Assim, da justificativa do CESPE acima
você pode retirar de seu pensamento a Defensoria do DF.
Bom, até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à
prestação de serviços públicos, a qual, contudo, nem sempre se faz
presente.
É oportuno registrar que o Legislador Constituinte também previu a
execução comum (competência comum) pelos Entes Políticos de
determinados serviços públicos. Segundo disposto no art. 23 da
CF/1988: É competência comum da União, do Distrito Federal,
e dos Municípios.
De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza
administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício
concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os
serviços públicos serão prestados (executados) de forma
paralela, em condições de igualdade, sem relação de
subordinação entre os entes federativos. Em síntese: a atuação (ou
omissão) de um ente da federação não impossibilita a atuação
do outro. IMPORTANTE: O exercício da competência comum não
está sujeito à regulamentação do serviço publico exclusivamente
pela esfera federativa de nível mais elevado. Ou seja, mesmo
que a União não regulamentasse a matéria, isso não impediria de um
Estado o prestar, por exemplo.
Continuemos.
Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser
citados exemplificativamente:
I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência;
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V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à
ciência;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
IX - promover programas de construção de moradias e a
melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a
segurança do trânsito.
Por fim, atente-se para recente alteração pela Emenda Constitucional
53/2006. Houve a inserção de leis complementares (plural) no
lugar de lei complementar (singular) no parágrafo único do art. 23 da
CF/1988, com o propósito de se evitar conflitos no âmbito da
competência comum ou, mesmo, evitar a prestação duplicada.
Vejamos a nova redação:
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Por todo o exposto, observe-se que a competência comum não
importa subordinação entre os diferentes entes federativos,
ou seja, não pode o ente de nível mais elevado regular os
serviços de forma compulsória para os demais.
Fixação
(2009/Cespe – Bacen – Procurador) Determinado município editou
lei que estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas
agências, de equipamentos de segurança, tais como portas eletrônicas com detector de metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns
bancos ingressaram com mandado de segurança sob a alegação de que a lei municipal versava sobre matéria de competência da União, uma vez
que a normatização do sistema financeiro nacional é de competência federal — art. 192 da Constituição Federal de 1988 (CF).
Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art.
22, VII, da CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de
valores, e contra o art. 48, XIII, da CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor sobre matéria
financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.
Tendo como referência o texto acima, responda, de forma sucinta e
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fundamentada, aos seguintes questionamentos:
– Pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se
encontram na esfera de competência do município?
– É adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a
obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matérias que a CF estabelece como sendo da competência
privativa da União, além de transgredir competência reservada ao Congresso Nacional?
Extensão máxima: 10 linhas.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal,
tendo a Constituição Federal de 1988 adotado como princípio geral de
repartição a predominância do interesse. Dessa forma, os assuntos nacionais
competem à União; os regionais, aos Estados, e os locais, aos Municípios.
A título de exemplificação, temos que a fixação do expediente bancário é
disciplina de competência privativa da União, pois a esta cabe legislar
sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e
suas operações.
Distinta, no entanto, é a atribuição para a fixação do tempo de atendimento
ao público e obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança
nas agências bancárias. Na visão do Supremo Tribunal Federal, aos
Municípios foi reservada competência para legislar sobre tais matérias, não
sendo usurpada, portanto, a competência reservada ao Congresso Nacional
para dispor sobre matéria financeira.
4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos
Os serviços públicos próprios são de titularidade do Poder Público,
o qual, no entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio da administração Direta ou da Indireta (autarquias e empresas públicas,
por exemplo); bem como, indiretamente, por meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de licitação.
Perceba que a prestação direta dos serviços públicos é efetuada pela
própria máquina estatal, seja centralizada ou descentralizadamente. É muito comum os concursandos
confundirem o conceito de prestação direta com o de Administração Indireta, para concluir, equivocadamente, que se está diante da
Administração Indireta a prestação é indireta. Como esclarece Gustavo Scatolino, a prestação direta corresponde à prestação por
meio de sua própria estrutura, seja por seus órgãos ou entidades da Administração Indireta. É o caso do serviço postal, prestado pela
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União, com caráter de exclusividade por meio da Empresa Brasileira
de Correio e Telégrafos, ou do serviço de infraestrutura aeroportuária, por meio da Infraero.
No caso do parágrafo acima, teremos o serviço público centralizado
ou descentralizado.
O serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração Direta (Ministérios e Secretarias, por exemplo), em
que os serviços são prestados pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público
transfere a titularidade e execução por lei, ou, tão somente, a execução por contrato ou ato administrativo a outras pessoas
jurídicas. Traduzidas, respectivamente, em Administração Indireta (ou Descentralização por Outorga, em termos doutrinários), e em
Administração por Colaboração ou Descentralização por Delegação (também em expressão empregada pela doutrina).
Citam-se, ainda, a descentralização territorial ou geografia, em que se outorga a capacidade genérica administrativa às autarquias
territoriais, e a descentralização social, em que os serviços passam a
ser prestados com o auxílio de entidades integrantes do Terceiro Setor.
Abre-se um parêntese para esclarecer que o serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço
desconcentrado.
Na desconcentração, os serviços são prestados por uma única pessoa (repartição pública), porém, as atribuições são distribuídas entre dois
ou mais órgãos da pessoa jurídica. Está-se diante de verdadeira técnica administrativa, por simplificar a prestação dos serviços, o
que, inclusive, diferencia-a da descentralização, esta pautada no
princípio da especialização, em que os serviços são retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior
eficiência.
Por fim, os serviços centralizados, descentralizados e
desconcentrados podem ser executados direta ou indiretamente.
Enquanto na execução direta, os serviços são prestados aos usuários pela pessoa competente com os próprios instrumentos (equipamentos
e funcionários, por exemplo); na execução indireta, o responsável pela prestação contrata com terceiros a execução de serviços
delegáveis, obras contratadas por autarquias, sob a modalidade de empreitada global, por exemplo.
Então, entendeu tudo? Façamos um pequeno exercício, para
fixação:
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1ª Como se classifica a prestação e execução de serviços públicos
por Ministério com a própria força de trabalho?
2ª Classifique a prestação de serviços por empresa pública,
entidade integrante da Administração Indireta, e com a personalidade jurídica de Direito Privado.
3ª Como se classifica o serviço prestado pelo INSS (Autarquia
Federal), no Estado do Acre, com a terceirização de serviços?
4ª Serviços prestados por órgãos de Secretaria Estadual com o
auxílio de terceiros?
Vamos às respostas:
1ª A forma de prestação por Ministério é centralizada e DIRETA. A execução é direta. (Serviço Centralizado e Execução Direta)
2ª A forma de prestação por Empresa Pública é descentralizada e
DIRETA. A execução é direta. (Serviço Descentralizado e Execução Direta)
3ª A execução, com auxílio de terceiros, é indireta. (Serviço
Descentralizado e Execução Indireta)
4ª A execução sem o próprio aparato é indireta. (Serviço Desconcentrado e Execução Indireta)
5. Concessões de Serviços Públicos
Nos termos do art. 175 da CF, de 1988, o Poder Público é sempre o
titular dos serviços públicos. A execução, entretanto, pode ser feita por particulares (descentralização por colaboração ou negocial) As
concessões de serviços públicos podem ser comuns e especiais. As comuns estão disciplinadas pela Lei 8.987, de 1995, nas espécies:
“serviços públicos” e “serviços públicos precedida de obra pública”. Por sua vez, as concessões especiais foram delineadas pela Lei
11.079, de 2004, conhecida, vulgarmente, como Parceria Público-Privada.
Sejam comuns ou especiais, as concessões são formalizadas por
contratos administrativos. E, nos termos do inc. XXVII do art. 22 da CF, de 1988, compete privativamente à União legislar privativamente
sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos para toda a Administração Pública (União, Estados, DF e Municípios).
Nesse contexto, para regulamentar o art. 175 da CF, de 1988 (as
concessões e permissões de serviços públicos comuns), a União editou a Lei 8.987, de 1995, alterada, posteriormente, pelas Leis
9.074, de 1995; 11.196, de 2005, 11.445, de 2007; e 12.767, de
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2012. A seguir, o art. 1º da Lei 8.987, de 1995, que nos reforça o
caráter geral da norma:
Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as
permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da
Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às
prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas
modalidades dos seus serviços.
Esclareça-se que a Lei 9.074, de 1995, enumerou serviços públicos federais sujeitos ao regime das concessões, e, quando for o caso, das
permissões. São eles:
I - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
II - exploração de obras ou serviços federais de barragens,
contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
III - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou
aeroporto, precedidos ou não de obras públicas.
IV - os serviços postais.
No entanto, foram excluídos do sistema os seguintes serviços:
Art. 2º. (...)
(...)
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o
transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário.
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre
portos organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas
ou privadas, ainda que em forma regular.
Abaixo, vamos avançar pelas diretrizes básicas desse Estatuto das Concessões.
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5.1. Princípios
Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a
incumbência do Estado ou de seus agentes delegatários
(concessionárias e permissionárias, por exemplo) devem ser
prestados com observância de determinados padrões, enfim, o
serviço público prestado aos usuários, aos cidadãos, deve ser
adequado.
A doutrina, em tradução aos requisitos do serviço adequado (art. 6º
da Lei 8.987/1995 – Lei das Concessões de Serviços Públicos),
costuma apontar múltiplos princípios inerentes à prestação dos
serviços públicos. Os mais exigidos são a seguir elencados.
- Continuidade
Também denominado de Princípio da Permanência, é um forte
item de prova. O Princípio da Continuidade estabelece que os
serviços públicos não podem sofrer interrupção. É dizer, não
devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser
em razão de situações excepcionais.
Nesse contexto, não caracteriza descontinuidade a interrupção
da prestação do serviço:
Em razão de situação emergencial, e
No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando:
a) motivada por razões de ordem técnica ou de
segurança das instalações; e
b) por inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade.
Recurso Especial 811690
3. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos costumes (art. 187 do Código Civil).
4. A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão
de um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim
com flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
5. A indenização por danos morais foi fixada em valor razoável pelo Tribunal
a quo (R$ 1.000,00), e atendeu sua finalidade sem implicar enriquecimento
ilícito à indenizada.
EREsp 302620
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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA - CONSTATADA INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR -
SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO - POSSIBILIDADE - EMBARGOS
CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS.
A suposta necessidade da continuidade do serviço público, de acordo com
o Código de Defesa do Consumidor, não se traduz em uma regra de
conteúdo absoluto, em vista das limitações previstas na Lei n. 8.987/97.
Aliás, nessa linha de entender, a colenda Primeira Turma, por meio de voto
condutor da lavra do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki, assentou que
"tem-se, assim, que a continuidade do serviço público assegurada pelo
art.22 do CDC não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas
disposições da Lei n. 8.987/95, que, em nome justamente da preservação
da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos
usuários, permite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a
suspensão no seu fornecimento”.
- Há expressa previsão normativa da possibilidade de suspensão do
fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de efetuar a
contraprestação ajustada (artigo 6º, § 3º, inciso II da Lei n. 8.987/95;
artigo 17 da Lei n. 9.427/96; e artigo 91, incisos I e II, da
Resolução 456/2000 da ANEEL).
- Recebe o usuário, se admitida a impossibilidade de suspensão do serviço,
reprovável estímulo à inadimplência. Não será o Judiciário, entretanto,
insensível relativamente às situações peculiares em que o usuário deixar de
honrar seus compromissos financeiros em razão de sua hipossuficiência,
circunstância que não se amolda ao caso em exame.
- Embargos de divergência conhecidos e improvidos.
Veremos, mais à frente, que, em nome do princípio da
continuidade, é permitido ao Estado o resgate (encampação
ou retomada) do serviço público concedido, com vistas ao
atendimento do interesse da coletividade.
Por fim, ainda como aplicação do princípio em análise, registra-se a
inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do
contrato não cumprido) em desfavor do Poder Público.
Nos acordos entre particulares, a regra é que o descumprimento por
uma das partes abre espaço para que outro polo da relação deixe de
cumprir a obrigação assumida. Nos contratos de serviços públicos,
por sua vez, o descumprimento pelo Poder Concedente não autoriza
que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos
termos da Lei 8.987, de 1995, a interrupção, nesse caso, depende de
sentença judicial transitada em julgado. Enfim, não é oponível
ao Poder Concedente a exceção do contrato não cumprido. É
importante que o candidato não confunda a regra dos serviços
públicos com a prevista na Lei 8.666, de 1993. Nos contratos
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administrativos, regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias
de inadimplência do Estado-contratante, faculta-se a interrupção
dos serviços contratados com base naquela outra norma. Mas lá,
chame-se atenção, não são serviços públicos,.
Fixação
(2011/FCC - TJU/AP - Cartório) É INCOMPATÍVEL com os
princípios inerentes aos serviços públicos:
(A) aplicação plena da “exceção do contrato não cumprido” contra a
Administração Pública.
(B) sujeição do exercício do direito de greve a condições especiais.
(C) exigência de permanência do servidor em serviço, quando pede
exoneração, pelo prazo fixado em lei.
(D) aplicação do instituto da encampação.
(E) paridade de tratamento de usuários, com igualdade de acesso.
Comentários:
Vamos às análises.
Alternativa A - CORRETA. Nos termos da Lei 8.987, de 1995, a
interrupção dos serviços públicos dá-se por sentença judicial transitada em
julgado, quando a inadimplência decorre do Poder Concedente. Portanto,
não há aplicação plena da exceção do contrato não cumprido.
Alternativa B - INCORRETA. A CF, de 1988, determina a prévia edição de
lei específica que fixe as condições para o direito constitucional de greve.
Alternativa C - INCORRETA. É compatível com o princípio da continuidade
a permanência do servidor público, embora tenha requerido exoneração.
Alternativa D - INCORRETA. Para dar aplicabilidade ao princípio da
continuidade, faculta-se ao Poder Concedente a retomada dos serviços
públicos por razões de interesse público (a encampação).
Alternativa E - INCORRETA. Os serviços públicos são regidos por
princípios, como, por exemplo, o da igualdade.
Gabarito: alternativa A.
De acordo com a jurisprudência dominante, é possível verificar que
os serviços podem ser interrompidos em caso de
inadimplência. Mas, com um detalhe: o corte de energia elétrica
pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do
consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão
de débitos antigos. Nesse sentido, veja-se a posição do STJ (Recurso
Especial – Resp 865.841):
Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de
energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação
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de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço,
posto bem indispensável à vida.
É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de
energia elétrica somente é permitida quando se tratar de
inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do
consumo, restando incabível tal conduta quando for
relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios
ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no
art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Cumpre observar que a vedação da suspensão dos serviços não diz
respeito, obviamente, ao desvio do serviço de forma
fraudulenta (o vulgo “gato”). Sabendo, no entanto, que o débito
decorrente de suposta fraude no medidor não pode ser apurada
unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser ilegítima
a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao
usuário o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Recurso Especial 941613
É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando
o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo
de energia, apura unilateralmente pela concessionária.
Ainda, em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber
distinguir serviços compulsórios de serviços facultativos. Tratemos,
pois, de tal distinção.
Facultativos são os serviços prestados pelas concessionárias e pelas
permissionárias. São os serviços regidos pela Lei 8.987/1995, em
que a remuneração é formalizada por TARIFA (o cidadão usa se e
quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário 2 , a
concessionária pode suspender a prestação do serviço. Esse é
o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB).
Enquanto isso, os serviços compulsórios, impostos de forma
coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa
de incêndio, taxa judiciária), não poderão sofrer solução de
continuidade, pois a Fazenda Pública conta com instrumentos
hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura
execução do devedor.
2 Inc. II do § 3º do art. 6º da Lei 8.987/1995.
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Nesse contexto, pergunta-se: é possível o corte do fornecimento
de água? Sim, é possível. O Supremo Tribunal Federal – STF
sinalizou que a cobrança de água pode ser formalizada por
preço público, logo, não tem, necessariamente, caráter tributário.
Sendo assim fixado por Decreto do Poder Concedente, admite-se a
interrupção em virtude do inadimplemento do usuário.
Para afastar quaisquer dúvidas, ressalte-se que o entendimento do
STF é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos
julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).
Pergunta instigante: e como fica se o inadimplente for uma
pessoa jurídica de Direito Público?
No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justiça – STJ
entendeu que, tratando-se de pessoa jurídica de direito
público, prevalece a tese de que o corte de energia é possível
(Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça
indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas
essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas e
creches. Aplica-se, por analogia, ainda, a Lei de Greve (Lei 7.783,
de 1989), a qual prevê situações que, não atendidas, colocam em
perigo a sobrevivência, a saúde ou segurança da população.
Assim, seria lícito à concessionária interromper o fornecimento de
energia elétrica se, após aviso prévio, determinado Município
devedor não solvesse a dívida oriunda de contas geradas pelo
consumo de energia. Entretanto, para que não seja considerado
ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada.
Fica o recado:
- De acordo com o REsp 594095, o STJ entende que é legal o corte
da energia, desde que não sejam atingidas áreas cuja supressão
do serviço possa acarretar perigo à segurança da população ou
demasiado prejuízo à coletividade, tais como delegacias, ruas,
hospitais e escolas públicas.
- No RE 649746, a suspensão do fornecimento de energia elétrica de
alguns trechos de ruas e não de um bairro ou todo o
município, não se qualifica como suspensão indiscriminada.
- Generalidade
Por força dos princípios da generalidade, da igualdade, da
universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem
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discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua
obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão
uniforme em relação aos administrados.
Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado,
os serviços públicos devem ser prestados ao maior número
possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude.
Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter
discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários
sejam técnica e juridicamente idênticas. Afinal, como já dizia
Aristóteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e
os desiguais à medida que se desigualam. Assim, não há qualquer
ofensa ao princípio da universalidade a existência de faixas distintas
de tarifas, por exemplo.
– Atualidade
Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados,
assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se, assim, a
obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo, ainda, de
princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade.
Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da
eficiência, como se vê, mas com ele não se confunde. Dos
requisitos de serviço adequado é o único que tem definição na Lei
8.987/19953!
Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das
aplicações do princípio da eficiência, no sentido de que o
progresso da qualidade das prestações ao usuário deve ser
considerado como um dos direitos do cidadão, de modo que o
Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também
correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos
da ciência e da tecnologia sejam distribuídos.
A doutrina reconhece, na atualidade, a cláusula do progresso.
Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo:
Neste sentido, tida como cláusula de progresso, o principio
da atualidade vem a ser um corolário do principio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações ao
usuário deve ser considerado um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público,
impõe-se também o correlato dever de zelar pelo seu
3 § 2º do art. 6º.
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aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia
sejam distribuídos o mais rápido e amplamente possível.
Fixação
No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito
referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do
serviço, denomina-se:
a) atualidade
b) eficiência
c) desempenho
d) efetividade
e) tecnologia
Comentários:
Certamente, o bom candidato ficaria entre as alternativas “A” e “B”, afinal
são requisitos previstos no art. 6º da Lei 8.987, de 1995. Há uma inclinação
de o concursando escolher “eficiência”, porém, como sobredito, o único
requisito com definição legal é a “atualidade” (princípio do
aperfeiçoamento).
Gabarito: alternativa A.
– Modicidade das Tarifas
O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira
razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de
maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir
(mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usuários, para que estes
não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o
Legislador prevê as chamadas receitas alternativas ou
complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez
mais atrativa, acessível.
Ao longo desta aula, o amigo leitor já teve e terá outros sinais de
que a forma de remuneração das concessões ocorre por meio de
tarifas, que é espécie de preço público, e não por taxas (espécie
tributária). Assim, de modo geral, a tarifa deve se destinar à
manutenção do serviço, bem como ao seu contínuo
aperfeiçoamento, proporcionando a justa remuneração ao
concessionário, de acordo com o estabelecido no contrato firmado.
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Para que mantenham o equilíbrio financeiro inicialmente
estabelecido, estipulado, as tarifas deverão ser revisadas
periodicamente, para mais ou para menos, em razão do evento
verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995). Esclareça-se que as alterações
unilaterais nos contratos de concessão não observam o limite de
25%, conforme previsto na Lei 8.666/1993, sendo cabível, portanto,
o dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro acima de
tais patamares, se necessário.
Voltando um pouco: o que são receitas alternativas? Vai dizer
que não ficou com dúvidas? O Tribunal de Contas da União,
recentemente, reviu o projeto do “Trem-bala” para que
recalculassem as tais receitas alternativas, sabiam?
Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja
pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser
módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de
usuários quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo
concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa?
Tudo, respondemos.
Para o cálculo das tarifas devem ser consideradas, ainda, outras
fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados
com a concessão (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por
exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho
Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos
públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. São (ou
podem ser) receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de
ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para
o usuário.
No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo “Trem-Bala”, que ligará
RJ-SP-Campinas, o TCU recomendou que as receitas advindas da
exploração econômica das estações próprias de passageiros e do
transporte de pequenas cargas sejam revertidas em benefício da
modicidade tarifária. Em outras palavras, as receitas alternativas e
complementares obtidas pela futura concessionária reduzirão o custo
da passagem do trem.
Por fim, registre-se que o reajuste e revisão das tarifas são
cláusulas essenciais nos contratos de concessão as que se refiram à
revisão e ao reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda,
poderão ser diferenciadas em função das características técnicas
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e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários (art. 13). Essa última passagem
reforça a ideia de as tarifas serem diferenciadas não importa
ofensa ao princípio da igualdade (da universalização). Nesse
quadro, veja-se a tarifa social de energia elétrica, cujos valores são
menores para a população de menor renda, desde que se atenda
diversos critérios, tais como: renda, consumo per capita, etc. Enfim,
não há qualquer ilegalidade em cobranças diferenciadas pela
prestação de serviços públicos, ante o que estabelece o princípio da
igualdade.
– Cortesia
Um breve parêntese. Talvez este seja entre os requisitos aquele que
muitas vezes sentimos falta, não é verdade? Porém, é dever do
prestador do serviço tratar com civilidade, com urbanidade, os
usuários-cidadãos do serviço público, dado que sem os usuários o
que seria do serviço público?
Pode-se afirmar que o destinatário do serviço público tem o direito
de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a
prestação que lhe é ofertada não consubstancia um favor que lhe é
generosamente concedido, mas se trata da consecução
(execução) de um dever (encargo público – múnus público), bem
como de um direito do cidadão, já afirma a doutrina.
- Segurança
Os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário,
devendo o prestador adotar as providências necessárias para
minimizar estes riscos.
Obviamente, essas medidas possuem uma relação de custo-benefício
que deve ter em conta não só fatores econômicos, mas também a
dignidade do destinatário do serviço.
– Eficiência
O princípio, ou dever, de eficiência encontra embasamento
constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos
oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliações quanto à
eficiência, o Poder Público poderá aperfeiçoar suas alocações de
recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o
serviço a ser prestado e a demanda social.
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A lista completa dos requisitos do serviço adequado está na Lei
8.987/1995, em seu art. 6º: regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestação e modicidade das tarifas.
Fixação
Quanto ao serviço público, assinale a afirmativa verdadeira.
a) Pela Constituição Federal, no Brasil, só é possível a prestação de
serviços públicos de forma indireta.
b) A permissão e a autorização para a prestação de serviços públicos
depende de prévia licitação.
c) Os serviços públicos, no Brasil, são prestados sob regime jurídico
especial, distinto do comum, seja exercido pelo Estado ou por empresas privadas.
d) Os serviços públicos, quando prestados pelo Poder Público, só
podem ser executados por entidades ou órgãos de direito público.
e) A fórmula do denominado “serviço adequado” não foi positivada
pelo direito brasileiro.
Comentários:
Alternativa A – INCORRETA. O art. 175 dispõe que a prestação também
pode ser INDIRETA.
Alternativa B – INCORRETA. A autorização de serviço público dispensa
o prévio procedimento licitatório.
Item C – CORRETA. No Brasil, vigora o critério formal para a definição de
serviços públicos, em que o regime jurídico é especial, distinto do comum.
Alternativa D – INCORRETA. Por exemplo: a prestação de serviços
públicos de correio é feita pela Empresa Brasileira de Correios, empresa
pública federal, de natureza privada. A prestação de transporte
coletivo de Metrô na Cidade de São Paulo é feita pela Companhia
Metropolitana, sociedade de economia mista estadual. Logo, está
incorreto afirmar que deve ter, necessariamente, personalidade
jurídica de direito público.
Alternativa E – INCORRETA. Como visto, o conceito de serviço
adequado encontra-se no art. 6º da Lei de Concessões, logo, incorreta a
afirmação de não se achar positivado.
Gabarito: alternativa C.
Fixação
Assinale a opção que contenha condições que não são tidas como necessárias para a caracterização do serviço adequado, nos termos da
Lei n. 8.987/95.
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a) Regularidade/modicidade das tarifas.
b) Continuidade/cortesia.
c) Controle/economicidade.
d) Eficiência/generalidade.
e) Atualidade/segurança.
Comentários:
É daquelas questões maldosas, por exigir a decoreba do dispositivo. Bom, ao
efetuarmos a leitura do §1º do art. 6º da Lei de Concessões, não
encontramos controle e sequer economicidade. Obviamente, isso não
quer dizer que o serviço público seja descontrolado e antieconômico! É
tão-somente pelo fato de o comando da questão determinar identificar o
serviço adequado, NOS TERMOS DA LEI!
Gabarito: alternativa C.
Fixação
(2010/FCC – TJ/PI – Assessor) NÃO corresponde a um dos
princípios inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos o
princípio da:
(A) cortesia.
(B) eficiência.
(C) modicidade.
(D) permanência.
(E) individualização.
Comentários:
O art. 6º da Lei 8.987, de 1995, prevê, expressamente, a cortesia, eficiência
e modicidade. Portanto, o candidato ficaria entre as alternativas “D” e “E”.
De fato, a permanência não é requisito expresso, porém, com um pouco de
concentração, perceberia a coincidência com o princípio da continuidade do
serviço público.
Chegamos, assim, à alternativa “E”. Ao contrário da individualização, a Lei
de Concessões prevê o requisito da generalidade, daí a sua correção.
Gabarito: alternativa E.
5.2. Direitos e Obrigações
A regra é que os contratos administrativos disponham de efeitos
bilaterais (comutatividade), e, assim, acarretem direitos e
obrigações recíprocos entre as partes.
Por exemplo: o contrato de obra pública entre a União e a
construtora “X” gera o dever de a União remunerar os serviços
prestados, e o direito de receber o serviço adequado; gera o
direito de a construtora receber pelos serviços, e o dever de
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prestar o serviço adequado. Há apenas dois polos na relação
contratual.
Nos contratos de concessão de serviços públicos, por sua vez, os
efeitos são trilaterais, e, em alguns casos, até quadrilaterais.
Trilaterais? Quadrilaterais? Professor, pode explicar mais
detalhadamente tais efeitos? Sim, vamos por partes.
Por exemplo: depois de regular procedimento de licitação, na
modalidade concorrência, para a prestação de serviços
públicos, sagrou-se vencedora a empresa Tício S/A. O Estado-
administrador, na qualidade de Poder Concedente, firma
contrato administrativo de concessão com a referida empresa.
Nesse instante, temos o típico contrato administrativo, de
efeitos bilaterais, com geração de direitos e obrigações entre
Poder Concedente e Concessionária.
Ocorre que a Concessionária é prestadora de serviços públicos,
tendo por destinatários os usuários. E, nos termos da Lei
8.987, de 1997, o usuário, apesar de não ser formalmente
parte no contrato, é detentor de direitos e obrigações. Daí se
concluir pela existência de efeitos trilaterais (Poder
Concedente, Concessionária e Usuários).
Referência doutrinária (Carvalho Filho)
Na concessão de serviço público há situações jurídicas sucessivas,
que lhe imprimem um caráter triangular. Com efeito, se, de um
lado o negócio se inicia pelo ajuste entre o Poder Público e o
concessionário, dele decorrem outras relações jurídicas, como as
que vinculam o concedente ao usuário e este ao concessionário.
Importante é saber que na concessão de serviço público há uma
tríplice participação de sujeitos: concedente, concessionário e
usuário.
Professor, entendido o efeito trilateral. E o quadrilateral?
Vejamos.
Como nos esclarece Maria Sylvia Di Pietro, devem ficar a cargo do
Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça,
relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo
princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais,
financeiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada.
A dinâmica dos Estados Modernos tem sido pela adoção de mecanismos de “parcerias” com a Administração Privada, como, por
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exemplo, no Brasil, as Parcerias Públicas Privadas, os Contratos de
Gestão, os Termos de Parceria.
Enfim, o Estado afasta-se, parcialmente, da função de executor,
para render-se ao fomento, à fiscalização, e à regulação. Está-se,
assim, diante do Estado subsidiário, em que se abre espaços para o particular em áreas que este seja autossuficiente.
No entanto, esse afastamento não deve ser feito de forma atropelada. Exige-se do Estado o mínimo de planejamento. Nesse
contexto, com a entrega da prestação de serviços públicos a particulares, houve a necessidade de o Estado intensificar o controle,
a fiscalização e a normatização dos setores entregues aos particulares. Para esse fim, surgiram as Agências Reguladoras.
Tais entidades, de natureza pública e de regime especial, têm, por vezes, direitos e obrigações referentes à prestação de serviços
públicos, como, por exemplo, a ANATEL na área de Telecomunicações.
Assim, a relação de trilateral passa à quadrilateral (Ente Político Concedente, Concessionária, Usuários e Agências Reguladoras).
Falou-se até aqui de contrato de concessão. Porém, é digno de nota
que nem toda concessão é formalizada por contratos administrativos. É o caso da concessão de uso especial para fins de moradia, prevista
na Lei 11.481, de 2007 (ato administrativo). E da concessão para a exploração das jazidas, nos termos do art. 176 da CF, de 1988 (ato
administrativo). Entretanto, essas duas últimas não se trata de concessões de serviços públicos.
5.2.1. Poder Concedente
Antes de listarmos os direitos e encargos do Poder Concedente, é
conveniente entendermos o seu alcance. Sobre o tema, dispõe o inc.
I do art. 2º da Lei 8.987, de 1995:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o
Município, em cuja competência se encontre o serviço público,
precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
Perceba que o inciso lista exclusivamente entes políticos. Ou seja,
conforme a Lei, são os entes Federados que detêm a competência
para realizar as concessões de serviços públicos, observando-se, em
todo caso, a distribuição de competências estabelecida pelo texto
constitucional (princípio da preponderância do interesse).
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Professor, então entidades administrativas, como, por
exemplo, Autarquias, não podem funcionar como Poder
Concedente? Não é bem assim. Vejamos.
Conforme Fernanda Marinela, apesar da definição legal de poder
concedente, a possibilidade de celebração de contrato de concessão
vem sendo delegada por leis específicas a algumas autarquias,
notadamente, às agências reguladoras, como ocorreu com as Leis
9.427, de 1996, 9.472, de 1997, que autorizaram, nessa ordem, à
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL) a celebrarem contrato de concessão.
Atuam, assim, como Poder Concedente, com especial poder de
fiscalização e controle das atividades desenvolvidas.
Vencida essa consideração preliminar, passemos aos direitos e
deveres do Poder Concedente.
O art. 29 da Lei 8.987, de 1995, lista os encargos e os direitos a
cargo do Poder Concedente.
São exemplos de encargos do Poder Concedente:
I - regulamentar o serviço concedido;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na
forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e
solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade,
preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para
defesa de interesses relativos ao serviço.
São exemplos de direitos do Poder Concedente:
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
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IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na
forma prevista no contrato;
5.2.2. Concessionária
Vamos nos socorrer à literalidade da Lei 8.987/1995, a qual, no art.
31, fornece um rol de atribuições a cargo das concessionárias, como,
por exemplo, prestar serviço adequado e manter em dia o inventário
e o registro dos bens vinculados à concessão, entre outros:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei,
nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens
vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e
aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as
cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em
qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações
integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões
autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital
e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do
serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários
à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra,
feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de
direito privado e pela legislação trabalhista, não se
estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados
pela concessionária e o poder concedente.
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Questão interessantíssima é saber o possível papel das
concessionárias quanto à desapropriação.
De pronto, observe-se que a declaração de desapropriação não
pode ser feita pela concessionária, é ato exclusivo do Estado.
Já a promoção da desapropriação pode ser entregue à
concessionária, sem maiores problemas, desde que haja previsão no
edital e no contrato.
Esclareça-se que a promoção não passa de dar curso às
tratativas do procedimento de desapropriação, como, por
exemplo, pagar as indenizações cabíveis, ajuizar a ação na justiça,
em caso de desapropriação não amigável.
Fixação
No âmbito da legislação federal sobre serviços públicos, assinale o
encargo que não é exclusivo do poder concedente:
a) regulamentar o serviço concedido
b) promover desapropriações
c) aplicar penalidades contratuais
d) homologar reajustes tarifários
e) extinguir a concessão
Comentários:
Questão excelente.
De acordo com a Lei 8.987, de 1997, se houver previsão contratual, as
concessionárias acham-se habilitadas à promoção da desapropriação.
Acrescenta-se que, na Lei da Parceria Público-Privada, datada de 2004,
portanto, em data posterior à questão em análise, previu-se a possibilidade
de o contrato da PPP estabelecer penalidades aplicáveis em desfavor do
Poder Concedente.
Gabarito: alternativa B.
Fixação
(2005/FCC – TCE/MA Anal-Controle-Externo) O Estado firmou
contrato de concessão de rodovias, o qual prevê, como obrigação da concessionária, obras de duplicação das pistas para as quais se faz
necessária a desapropriação de áreas particulares. A competência
para expedir a declaração expropriatória é
a) da concessionária ou do Estado, conforme previsto no contrato,
tendo o Estado competência exclusiva para promover a
desapropriação.
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b) do Estado, exclusivamente, o qual também tem competência
exclusiva para promover a desapropriação.
c) do Estado, exclusivamente, tendo a concessionária competência
para promover a desapropriação, desde que previsto no contrato.
d) da concessionária ou do Estado, conforme previsto no contrato,
devendo o contrato definir também quem terá competência para a
desapropriação.
e) da concessionária, exclusivamente, a qual também tem
competência exclusiva para promover a desapropriação.
Comentários:
A declaração de desapropriação não pode ser feita pela
concessionária, pois é ato exclusivo do Estado. Já a promoção da
desapropriação pode ser entregue à concessionária, sem maiores
problemas, desde que, obviamente, haja previsão no Edital e no
Contrato. A promoção não passa de dar curso às tratativas do
procedimento de desapropriação, como, por exemplo, pagar as indenizações
cabíveis. Daí a correção do item C.
Gabarito: alternativa C.
Nos termos do parágrafo único do art. 31 da Lei de Concessões,
percebe-se que as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas
pela concessionária, serão regidas pelas disposições de direito
privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo
qualquer relação entre os terceiros contratados pela
concessionária e o poder concedente.
Ainda no que concerne à responsabilização das concessionárias,
reproduza-se o art. 25 da Lei. Vejamos:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua
ou atenue essa responsabilidade.
A partir da leitura, respondam: a ausência de fiscalização atenua
ou exclui a responsabilidade da concessionária?
Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado não ter fiscalizado a
execução da concessão não tem o condão (efeito) de inverter a
responsabilidade da concessionária (não atenua e sequer exclui a
responsabilidade), enfim, a prestadora continua diretamente
responsável junto aos usuários e a terceiros.
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Fixação
AGU 2012 Cespe
A respeito de concessões e permissões de serviço público, julgue o item subsequente.
À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-
lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal
responsabilidade. (Certo/Errado)
Comentários:
Nos termos da Lei 8.987, de 1995, em seu art. 25, incumbe à concessionária
a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os
prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
Acrescenta-se que existem precedentes jurisprudenciais que já apontam
para a responsabilidade do Poder Concedente por culpa in vigilando [falta de
fiscalização] ou in eligendo [escolha inadequada]. Isso mesmo. Há
entendimentos na jurisprudência. A questão, no entanto, baseou-se na
literalidade da lei. Fica aqui o conselho: quando o Cespe não cita doutrina ou
jurisprudência, siga a lei seca.
Gabarito: CERTO.
Destaque-se que a resolução dos conflitos surgidos pode ser
resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a
arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em língua
portuguesa.
Outro importante encargo é o que têm as concessionárias de serviços
públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, de oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês
de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
Professor, no parágrafo imediatamente anterior, o Senhor menciona
“concessionárias de serviços público de direito público”. Isso é
possível? SIM, É!. Vejamos o que diz a Lei 8.897/1995:
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
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Em nosso sentir, está-se diante de concessão imprópria de
serviços públicos, em que a pessoa federativa, por lei, outorga a
prestação de serviços públicos à entidade administrativa da própria
estrutura do Estado. É o que a doutrina denomina de concessão-
descentralização.
Referência doutrinária (Marçal Justen Filho):
Existe concessão-descentralização, onde a pessoa política
titular da competência para prestar o serviço não aliena de si o
poder de controle sobre a prestação. Atribui o serviço a ente
integrante da Administração Indireta (autárquica ou não),
sob o controle e tutela seus. Não há transferência de gestão do
serviço para a órbita alheia, nem existem interesses distintos
de concedente e concessionários, como sujeito com interesses
próprios. A prestação do serviço não é retirada da órbita
administrativa do sujeito que é titular para sua prestação.
Referência legislativa (Lei 9.074, de 1995):
Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de
concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para
compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por
terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.
§ 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de
pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante
ser declarado vencedor.
§ 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos
definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e
serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos
competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica.
Fixação
(2006/CESPE – CENSIPAM) Julgue os itens a seguir, que versam
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos.
As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado,
nos estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao
consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de
seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus
débitos. (Certo/Errado)
Comentários:
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As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado,
nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor
e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas
opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
Gabarito: CERTO
Porém, não só de encargos vivem as concessionárias. Por exemplo:
nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento, as
concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos
emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a
operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. E, na
mesma linha, o art. 28-A da Lei dispõe que:
Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo
prazo, destinados a investimentos relacionados a
contratos de concessão, em qualquer de suas
modalidades, as concessionárias poderão ceder ao
mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus
créditos operacionais futuros, observadas as
seguintes condições:
5.2.3. Usuários
Além da disciplina do Código do Consumidor (Lei 8.078, de 1990), os
usuários-consumidores são protegidos pela Lei 8.987, de 1995.
Entre outros, são direitos dos usuários:
Receber serviço adequado, assim entendido aquele que,
entre outros requisitos, atende aos requisitos da
continuidade, atualidade, modicidade das tarifas e cortesia;
Escolher o dia de vencimento dos débitos, entre, no
mínimo, seis datas oferecidas pela Concessionária;
Obter do Poder Concedente e da Concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; e
Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha
entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
São encargos dos usuários:
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Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
Carvalho Filho, apresenta-nos a Lei 12.007, de 2009, que assegurou aos usuários consumidores o direito à declaração de quitação anual
de débitos a ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de
serviços públicos ou privados. Nos termos do art. 3º da Lei, a declaração de quitação anual deverá ser encaminhada ao consumidor
por ocasião do encaminhamento da fatura a vencer no mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à completa quitação dos
débitos do ano anterior ou dos anos anteriores, podendo ser emitida em espaço da própria fatura.
5.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária
Embora de titularidade do Estado, vimos que os serviços públicos
podem ser executados indiretamente, por intermédio, por exemplo,
das concessionárias e permissionárias. Nesse caso, quando o serviço
é prestado por particulares, o vínculo é de natureza contratual,
sendo a tarifa o modo de remuneração das empresas. Lembre-se,
entretanto, que as autorizações de serviço público são formalizadas
por atos administrativos, ok?
Se a prestação é direta pelo Estado, por meio de órgãos ou entidades
de Direito Público, a remuneração é por taxa. As taxas são tributos, e, bem por isso, cobradas coativamente dos particulares,
independentemente do uso efetivo dos serviços, pois, nos termos do Código Tributário, é suficiente que o serviço seja colocado à
disposição e esteja em pleno funcionamento.
A questão que se impõe é saber se as tarifas podem ser cobradas,
ainda que inexista serviço público alternativo e gratuito para o usuário. A resposta está expressa na Lei 8.987, de 1995, em seu §1º
do art. 9º. Vejamos:
§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei,
sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço
público alternativo e gratuito para o usuário.
Então, não há necessidade de via alternativa para a cobrança
de tarifas, a não ser nos casos expressamente previstos em
lei.
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Jurisprudência selecionada
Recurso Especial 793422/RS
1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem
possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como
segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou
determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.
2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por
órgãos da administração pública indireta ou, modernamente,
por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão
dos serviços públicos.
3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo
CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.
4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer
interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a
interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.
5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra
o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento
sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).
6. Hipótese em que não há respaldo legal para a suspensão do
serviço, pois tem por objetivo compelir o usuário a pagar multa por suposta fraude no medidor e diferença de consumo apurada
unilateralmente pela Cia de Energia.
7. Recurso especial improvido.
Fixação
(2007/CESP/PMVITÓRIA/AUDITOR) Em determinada cidade
nordestina, certa concessionária presta serviço público de esgoto. Contudo, o poder público local permite o uso de fossas nas
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residências, desde que atendam a requisitos preestabelecidos pelo
município. Tendo como referência inicial a situação hipotética apresentada, a remuneração do serviço público de esgoto dá-se por
taxa. (Certo/Errado)
Comentários:
Primeiro detalhe. O serviço está sendo prestado pela
concessionária e não pelo Estado.
Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrança é
de natureza contratual – via TARIFA; já quando prestado
pelo Estado (diretamente), a cobrança dos serviços é de
natureza legal – via TAXA.
Portanto, o item está ERRADO ao afirmar ser a remuneração
mediante TAXA.
Gabarito: ERRADO
E, ainda, é possível a cobrança de tarifa simplesmente pelo serviço
ter sido disponibilizado ao particular, mesmo que ele não o use.
Assim vem decidindo o STJ (dentre outros, veja o REsp 1032454):
10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997,
que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar tarifa
mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser
a reguladora do setor, amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e
4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam
feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-
se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo
contínuo e ininterrupto, aos usuários. A questão controvertida era relacionada à assinatura básica, no caso
dos serviços residenciais de telefonia. E o STJ entendeu que é
possível a cobrança, desde que houvesse previsão no próprio contrato
e em Lei. No mesmo sentido é a opinião de Carvalho Filho:
“em matéria de política tarifária, tem sido admitida a
denominada tarifa mínima, devida pela só disponibilização do
serviço concedido, à semelhança do que ocorre com o sistema
de taxas”
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Então, guarde para sua prova: É POSSÍVEL COBRANÇA DE
TARIFAS PELA DISPONILIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO,
DESDE QUE HAJA PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL.
Ganha relevo no quadro da definição da política tarifária as agências
reguladoras. Novéis entidades administrativas, as reguladoras atuais
surgiram no contexto da reforma administrativa dos anos 90. Dentre
outros papeis, vêm fixando o valor das tarifas a serem cobradas dos
usuários. Alguns autores criticam o desempenho de tal atividade por
parte das reguladoras, afinal elas não deveriam se incumbir de
executar a política que, mais adiante, teriam de controlar. De toda
forma, isso vem sendo feito e considerado legal (confira no julgado
mais acima, em que se tratou da assinatura básica de telefonia).
Interessante disposição da Lei 8.987 é a seguinte:
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do
atendimento aos distintos segmentos de usuários.
Atente que é possível, então, tarifas diferenciadas, que, muitas
vezes, são chamadas de sociais. Nesse quadro, tem-se tarifas
reduzidas, por exemplo, na energia elétrica, para população de baixa
renda; isenção de tarifas de transporte coletivo para idosos, etc.
Fixação
CESPE - Ana MPU/Processual/2010
Considerando que o direito administrativo regule a função
administrativa do Estado, o serviço público e os sujeitos neles
envolvidos, julgue o item a seguir.
Com base no princípio da igualdade de usuários, não cabe a aplicação
de tarifas diferenciadas entre os usuários de serviços públicos.
Gabarito: ERRADO
Agora, é importante que o Poder Público fique atento para situações
que podem, potencialmente, lesionar o princípio da impessoalidade.
Com efeito, seria juridicamente inaceitável se dar tratamento
diferenciado para situações que fossem idênticas. E, de toda maneira,
o equilíbrio da avença deve ser mantido, por se tratar do direto mais
basilar do concessionário.
Mais uma vez cabe a ressalva com relação às receitas alternativas, ou
seja, complementares ao que serão a principal fonte de rendimento
do concessionário, as tarifas. É preciso que o Poder Público,
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responsável pela fixação tarifária, considere TODOS os recursos a
serem auferidos pelo delegatário, para que se conceba a política
pública adequada. Cresce, portanto, a importância do planejamento.
É nesse contexto que o art. 9o da Lei 8.987/1995 assim estabelece:
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação,
alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais,
após a apresentação da proposta, quando comprovado seu
impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para
menos, conforme o caso.
E a razão do dispositivo é perceptível – ora, se o Poder Público
alterou seu planejamento tributário, criando/alterando/extinguindo
tributos, e afetando, com isso, o equilíbrio do contrato que
estabeleceu a delegação, não pode o concessionário ou o usuário ser
prejudicados. O contrato deverá ser revisado, para mais ou para
MENOS, pois, se um tributo ou encargo legal for extinto, isso
impactará (para baixo!) os custos do delegatário. Foi o que aconteceu
na redução da tarifa de energia elétrica – como alguns custos dos
concessionários foram reduzidos, os valores cobrados dos usuários
(tarifas) também.
Note, entretanto, a ressalva inicial: impostos sobre a renda não
entram nesse jogo, pois, a princípio, constituem importante
mecanismo de ajuste econômico a ser manejado pelo Estado
conforme o contexto.
E mais – ainda em prol da manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro há duas importantes disposições que constam da Lei
8.987/1995:
- Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das
tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro:
revisão não se confunde com reajuste, o qual é, em regra, anual, e
feito para que a equação de equilíbrio inicial seja preservada. Já a
revisão, periódica ou extraordinária, tem por objetivo examinar de
forma mais ampla se o equilíbrio do contrato ainda se preserva. No
setor de energia elétrica, por exemplo, a revisão tarifária ocorre a
cada 3 ou 4 anos;
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- Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu
inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente
deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração: vejam
– como visto noutras passagens, o contrato de concessão (ou de
permissão) podem ser alterados unilateralmente quanto às cláusulas
de execução. Entretanto, se isso, de alguma forma, impactar
financeiramente, direito do delegatário de ver restabelecido o
equilíbrio inicial.
Fixação
CESPE - CL (SEN)/Transportes e Desenvolvimento
Urbano/2002
A Lei n.o 8.987, de 13/2/1995, que dispõe acerca do regime de
concessão e permissão da prestação de serviço público previsto no
artigo 175 da Constituição da República, apresenta alterações
significativas da política tarifária em relação à norma anterior.
Com base nessa lei, julgue o item subseqüente.
Os contratos de prestação de serviço público podem prever
mecanismos de revisão de tarifa a fim de se manter o equilíbrio
econômico-financeiro.
Comentários:
As concessões de serviços públicos são contratos administrativos, e,
enquanto tais, podem prever mecanismos para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro.
Gabarito: CERTO.
5.4. Permissão X Concessão
A concessão de serviço é uma relação complexa composta de:
atuação regulamentar do Estado, por meio da qual este define
unilateralmente condições de funcionamento, a organização e
o modo de prestação dos serviços públicos; um ato-condição,
situação em que o concessionário voluntariamente se insere,
enquadrando-se no contexto jurídico, objetivo estabelecido
pelo Poder Público; e de um contrato, instrumento formal que
garante a adequada prestação do serviço, a manutenção da
equação econômico-financeira, resguardando os legítimos
objetivos de lucro do concessionário. (por Fernanda Marinela).
Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre permissão
e concessão, o amigo concursando tem o dever (quase legal) de
lembrar os detalhes dos atos administrativos.
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Naquela oportunidade, aponta-se que os atos administrativos são,
sinteticamente, “declarações UNILATERAIS do Estado ou de
QUEM lhe faça as vezes...”. Ou seja, até mesmo um particular
pode participar ao lado do Estado, colaborar com o Estado na
prestação de determinadas tarefas, como é o caso das
concessionárias.
Tanto é verdade que os atos das concessionárias, atinentes à
prestação dos serviços públicos, são considerados
ADMINISTRATIVOS, que o próprio texto constitucional (art. 37, §6º)
estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA às pessoas jurídicas
de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS.
A partir de agora, serão feitas algumas breves noções sobre os institutos das concessões e permissões, com acréscimo das
autorizações.
Maria Sylvia Di Pietro conceituava a permissão como o ato
administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou
oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a
execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público.
Todavia, após a edição da Lei 8.987/1995, a definição ganhou novos
contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a permissão
de SERVIÇO PÚBLICO será formalizada mediante CONTRATO
ADMINISTRATIVO DENOMINADO “DE ADESÃO”, que observará os
termos da Lei 8.987/1995 e as demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente.
Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos de
permissões:
As formalizadas por atos administrativos (utilização
privativa de bem público), e
As instrumentalizadas por contrato de adesão (execução
de serviço público).
Por relevante, aponte-se para a imprecisão terminológica do
dispositivo no que se refere à “revogabilidade” unilateral do
contrato. Sem dúvida, seria mais apropriado o uso da expressão
‘rescisão’, pois contratos são rescindidos, sendo a revogabilidade
instituto inerente a atos administrativos. Mas, tratando-se de
concurso, sejam “decoradores” e não muito críticos. Assim, fixem: é
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possível a “revogação” do contrato de permissão, ante o que
dispõe a Lei 8.987/1995.
O conceito legal de permissão de serviços públicos é dado pelo
inc. IV do art. 2º da Lei 8.987/1995, a saber: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos,
feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Celso Antônio Bandeira de Mello aponta o caráter precário da
permissão, a qual, então, deveria ser utilizada quando:
a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço,
b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores
transtornos, o equipamento utilizado, ou, ainda,
c) quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente,
d) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo
permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em
que se realizaria a satisfação econômica almejada.
Da leitura do conceito, na cabeça do amigo palpita: qual será a
diferença entre permissão e concessão?
Informa-se que, embora o STF tenha afastado qualquer distinção
conceitual (ADI 1.491/98 – DF), a doutrina costuma apontar para os
seguintes itens, e que nos serve adequadamente para fins de
concurso público. Vejamos:
- Quanto ao executor do serviço público: na concessão, o
contrato só pode ser firmado com pessoa jurídica ou
consórcio de empresas; na permissão, com pessoa
física ou pessoa jurídica. Conclui-se, portanto, que não
há concessão para pessoa física, ou permissão para
consórcio de empresas;
- Quanto à precariedade: a permissão é dotada de
precariedade, característica não encontrada na
concessão. Por conseguinte, a permissão é passível de
revogação (mesmo sendo contrato); a concessão, não.
Feita a apresentação da permissão, passemos ao estudo brevíssimo
da autorização.
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A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação
de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito
de concurso, podemos inserir a autorização como uma das
formas de prestação de serviços públicos.
E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, forma de
prestação de serviços públicos não necessariamente
antecedida por licitação (vimos que a regra – art. 175 da CF/1988
– é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E
PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a celebração de contrato,
uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços
públicos é formalizada por ATO ADMINISTRATIVO.
Reativando a memória do amigo concursando, informamos que o
fundamento para a prestação de serviços públicos por meio de
autorização é encontrado em dispositivos como o art. 21, incisos XI e
XII da CF/1988, os quais atribuem competência à União para
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão tais serviços.
Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes
às atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes
forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-
se, à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade
típica da autorização. Regra geral, não haverá direito de
indenização ao particular que tiver sua autorização revogada.
E a pergunta de balançar terras: a autorização é ato
discricionário ou vinculado?
Não tenha dúvida de que, de regra, as autorizações são atos
discricionários. Porém, para toda boa regra, temos sempre uma
excelente exceção (válida, principalmente, para prova!). Nesse
sentido, registro o teor do art. 131, §1º, da Lei 9.472/97 – A Lei
Geral de Telecomunicações (LGT):
Autorização de serviço de telecomunicações é ato
administrativo vinculado que faculta a exploração, no
regime privado, de modalidade de serviço de
telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas
e subjetivas necessárias.
Ainda que passível de crítica, temos que aceitar essa “nova
modalidade” de autorização prescrita pela LGT – autorização
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vinculada. Enquanto for considerada válida, não se pode negar
eficácia à norma. Pode-se criticá-la, mas não recusar sua eficácia.
Fixação
CESPE - APF/PF/"Regionalizado"/2004
Julgue o item abaixo, acerca da autorização do porte de arma de
fogo.
A autorização de porte de arma de fogo constitui uma forma de
delegação de serviço público. (Certo/Errado)
Comentários:
Essa questão nos serve para esclarecer que todas as autorizações são atos
administrativos, porém nem todas dizem respeito a serviços públicos. No
caso de autorização de porte de arma, está-se diante do exercício regular
do Poder de Polícia, daí a incorreção do quesito.
Gabarito: ERRADO.
Antes de um quadro-resumo acerca das formas indiretas de
prestação de serviços públicos, esclareça-se que as concessões
são 99% das vezes formalizadas por contratos administrativos.
Porém, em situações especialíssimas, o legislador confere a
denominação concessões a verdadeiros atos unilaterais, como, por
exemplo, a concessão para a exploração de jazidas minerais (art.
176 CF, de 1988), e da concessão de uso especial para fins de
moradia.
Agora sim! Passemos ao quadro-resumo sobre as principais
diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização.
SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão Permissão Autorização
Natureza Contrato
Administrativo
Contrato
Administrativo
(de adesão)
Ato
Administrativo
Licitação
(modalidade)
SEMPRE exigida
(Concorrência)*
SEMPRE exigida
(Depende do Dispensada
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valor)
Vínculo Definitividade Precariedade e
Revogabilidade
Precariedade e
Revogabilidade
Partes
envolvidas
Pessoas Jurídicas ou
Consórcios de
empresas**
Pessoas jurídicas
ou físicas
Pessoas jurídicas
ou físicas
*Nas privatizações havidas no âmbito do Programa Nacional de
Desestatização – PND, é possível o uso da modalidade de
licitação leilão4 . Com a venda das ações, o Estado transfere o
controle acionário para particulares, os quais passam à condição de
prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar,
certamente, da contratação da “Belo Monte”. Então, foi leilão!
Jurisprudência selecionada
MS 27516
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. LINHAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE
RODOVIÁRIO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS.
DECRETO PRESIDENCIAL DE 16 DE JULHO DE 2008. PRIVATIZAÇÃO.
DESESTATIZAÇÃO. ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA B, DA LEI
9.491/97. TRANFERÊNCIA PARA A INICATIVA PRIVADA DA EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. ART. 21,
INCISO XII, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE
DESESTATIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA
UNIÃO JÁ EXPLORADOS POR PARTICULARES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição
Federal, é da União.
2. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por
particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, §
1º, b, parte final, da Lei 9.491/97.
3. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas
linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de
outras linhas.
4. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas
propostas pelo Ministério Público Federal que determinam a imediata
realização de certames das linhas em operação. 5. Possibilidade de adoção
4 § 3º do art. 4º da Lei 9.491/1997.
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da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei
9.491/97.
6. Necessidade de observância do devido processo licitatório,
independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência).
7. Ordem denegada.
**A concessão não pode ser formalizada com pessoa
natural (física), no entanto, pode ser celebrado com ente
despersonalizado, como os consórcios de empresas, os quais não
têm personalidade jurídica. Ressalte-se que a Lei da Parceria
Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica antes
da celebração do contrato (sociedade de propósito específico –
SPE). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituição.
Atenção: a Lei 8.987, de 1995, não se aplica à concessão, permissão e
autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Fixação
CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo
A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente.
Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio
procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao
contrário do que prescreve para a concessão de serviço público.
(Certo/Errado)
Comentários:
A Lei 8.987, de 1995, prevê expressamente a modalidade licitatória
concorrência para a contratação de concessões de serviços públicos. Porém,
quanto às permissões, a Lei é omissa, o que sugere, na visão da doutrina, a
possibilidade de outras modalidades, como, por exemplo, Tomada de Preços.
Gabarito: CERTO.
5.5. Subconcessão
A Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos) trata do
instituto da subconcessão no art. 26:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no
contrato de concessão, desde que expressamente
autorizada pelo poder concedente.
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§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de
concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos
e obrigações da subconcedente dentro dos limites da
subconcessão.
Em síntese, são os seguintes os requisitos a serem observados para
a subconcessão:
Previsão contratual (contrato de concessão);
Autorização do Poder Concedente;
Deve ser precedida de licitação pública (modalidade concorrência); e
Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites da subconcessão.
Que tal avançar em outras oportunas observações sobre o
assunto?
A subconcessão não se confunde com a cessão (ou transferência
da concessão), isso porque a concessionária originária, apesar da
subconcessão, mantém-se vinculada ao Poder Concedente, não
sendo afastado, portanto, seu dever de manter a prestação do
serviço adequado.
Já na transferência (ou cessão), o contrato de concessão é
entregue nas mãos de terceiros, havendo a substituição da
empresa originalmente vencedora da licitação.
O art. 27 da Lei 8.987/1995 trata da transferência, a qual é
antecedida, necessariamente, da anuência do Poder
Concedente, sob pena de decretação de caducidade,
observadas ainda as seguintes condições:
Atendimento às exigências de capacidade técnica;
Idoneidade financeira;
Regularidade jurídica e fiscal; e
Cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da
transferência, pois, distintamente do que ocorre com a
subconcessão, é promovida sem que haja o prévio procedimento de
licitação.
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Cite-se, por fim, que o §2º do art. 27 da mesma Lei 8.987/1995
autoriza também a assunção do controle da concessionária por
seus financiadores (não é propriamente um caso de
transferência), com o propósito de reestruturação financeira e
assegurar a continuidade da prestação dos serviços, com uma
particularidade: são indispensáveis as exigências de regularidade
fiscal e jurídica, podendo, assim, o Poder Concedente alterar ou
dispensar os demais. Apesar da transferência do controle, não
haverá alteração das obrigações da concessionária e de seus
controladores ante ao Poder Concedente.
Fixação
FCC - JE TJGO/TJ GO/2012
No tocante ao regime da concessão de serviços públicos, na sua forma tradicional, a Lei Federal no 8.987/95:
a) condiciona a outorga de subconcessão, a transferência da
concessão e a transferência do controle societário da concessionária à expressa concordância do poder concedente.
b) admite a possibilidade de subconcessão, desde que haja previsão
no contrato original de concessão, o que torna dispensável nova autorização do poder concedente.
c) exige que a transferência da concessão seja expressamente
autorizada pelo poder concedente, mas nada estabelece no tocante à transferência do controle societário da concessionária.
d) veda a subconcessão do serviço delegado, pois o contrato de
concessão é intuitu personae.
e) permite a transferência da concessão, mediante a realização prévia
de concorrência para a escolha do novo concessionário.
Comentários:
A subconcessão não se confunde com a cessão do contrato de concessão de
serviços públicos.
Na subconcessão, há uma entrega parcial da execução dos serviços a
terceiro, sem que a responsabilidade da concessionária originária seja
afastada. A entrega depende de prévia licitação na modalidade concorrência,
e, além de previsão no Edital e Contrato, deve ser autorizada pelo Poder
Concedente.
A cessão, por sua vez, é a transferência da concessão. Há efetiva troca do
polo da relação contratual. Com a cessão, a concessionária originária terá
afastadas suas responsabilidades. Ao contrário da subconcessão, independe
de licitação. No entanto, fica a depender de autorização do Poder
Concedente.
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Gabarito: alternativa A.
5.6. Formas de Extinção
Diversas são as formas de extinção das concessões, de acordo com a
Lei 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral dessa
nação de concursandos, comentaremos, uma a uma, as hipóteses de
desfazimento contratual.
A primeira delas é o Advento do Termo Final, que certamente, é a
forma mais natural de extinção da concessão. É conhecida,
doutrinariamente, como reversão da concessão. É bem simples:
ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no
instrumento contratual, a extinção ocorrerá naturalmente (de
pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou
notificações.
Pelo fato de a extinção pelo tempo não decorrer de vícios ou
ilegalidades, os efeitos da extinção ocorrerão daí por diante (ex
nunc – efeitos não retroativos), sem que, logicamente, a
responsabilidade do concessionário seja afastada por atos praticados
quando o contrato ainda se encontrava vigente.
Por que razão a doutrina denomina REVERSÃO essa forma de
extinção?
É por que com o término da concessão, os bens ditos reversíveis
deverão retornar à Administração, ou seja, aqueles de propriedade
da própria Administração, bem como aqueles vinculados aos serviços
objeto da concessão e que se encontravam na posse do
concessionário, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido.
Importante frisar que a indicação dos bens reversíveis é cláusula
essencial nos contratos de concessão (inc. X do art. 23 da Lei
8.987/1995). Assim, apesar de a doutrina tratar a reversão como
sinônimo para advento do termo contratual, o certo é que os bens
afetados à prestação de serviços públicos retornarão ao patrimônio
público em todas as formas de extinção, dando-se aplicabilidade,
dessa forma, ao princípio da continuidade do serviço público.
Todavia, embora alguns bens sejam reversíveis, o Poder Concedente
deverá indenizar o concessionário com relação aos investimentos
realizados em bens ainda não amortizados ou não depreciados
ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o executante do
serviço fique “desestimulado” em realizar novos investimentos
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quando a concessão estiver próxima de seu término. Obviamente, a
indenização deverá ser pelas parcelas restantes dos bens, ou seja,
pelo valor que falta para sua total amortização ou depreciação.
Ainda quanto ao advento do termo contratual, acrescente-se que,
curiosamente, a Lei de Concessões (Lei 8.987, de 1995), conquanto
exija a fixação de prazo para as concessões de serviços públicos, não
menciona, expressamente, os limites mínimos e máximos.
Já com a Lei 9.074, de 1995 ficou estabelecido que, para as estações
aduaneiras e outros terminais alfandegados, o prazo será de 25
anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Neste diploma,
encontramos, ainda, a previsão, para as concessões de energia
elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003, do prazo de até 35
anos, podendo ser prorrogado por até 20 anos, a critério do Poder
Concedente.
Por fim, com a Lei da Parceria público-privada, mais “moderninha”,
houve o registro do prazo mínimo de cinco anos, e prazo máximo de
35 anos, para tal espécie de concessão.
A segunda das formas de desfazimento é a caducidade. Bom, antes
de tratarmos da caducidade do contrato de concessão, chama-se
a atenção do leitor para o fato de que a CADUCIDADE DO
CONTRATO não se confunde com a CADUCIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO.
Essa última ocorre em razão de norma superveniente que torna a
situação anterior com ela incompatível. Não decorre de ato volitivo
(de vontade) da Administração, mas sim do Legislador (Lei de
Zoneamento Urbano que proíbe a colocação de publicidade em vias
públicas, por exemplo, é hipótese de caducidade de ato).
Feita essa observação, passemos à caducidade do contrato de
concessão.
De acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, a inexecução total ou
parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a
declaração de caducidade da concessão. A caducidade, portanto,
diz respeito ao rompimento do contrato por culpa (em sentido amplo)
do concessionário.
Como aponta a doutrina, a caducidade é modalidade de
encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, antes
da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de
inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato
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comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao
concessionário.
Por ter sido o concessionário quem deu causa à extinção da
concessão, enfim, quem violou as obrigações contratuais, o Poder
Público não tem que indenizá-lo, senão com relação à parcela
não-amortizada do capital representada pelos equipamentos
necessários à prestação do serviço e que reverterão ao concedente e,
ainda assim, A POSTERIORI.
Os motivos que podem levar à decretação de caducidade, de
acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, são os seguintes:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada
ou deficiente, tendo por base as normas, critérios,
indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à
concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para
tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito
ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas,
técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação
do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas
por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;
e
VII - a concessionária for condenada em sentença
transitada em julgado por sonegação de tributos,
inclusive contribuições sociais.
VII (nova redação) – a concessionária não atender a
intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta)
dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal,
no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de
21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei 12.767, de 2012)
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Da leitura acima, tudo indica que a caducidade é ato
discricionário (“acarretará, a critério do poder concedente”). No
entanto, existe uma única exceção legal, em que a caducidade será
ATO VINCULADO. Por ser hipótese excepcional, pedimos toda
cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei:
A transferência de concessão ou do controle societário
da concessionária sem prévia anuência do poder
concedente implicará a caducidade da concessão (leia-se:
ato vinculado).
A decretação de caducidade deve observar as formalidades contidas
na Lei 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretação da
caducidade, quando esta vier a ocorrer, é o seguinte:
a) O concessionário deve ser comunicado quanto ao
descumprimento contratual que poderá dar motivo à
possível decretação da caducidade. Nesse particular,
concede-se prazo ao concessionário para que a
irregularidade seja sanada;
b) Não sanada a citada irregularidade, instaura-se o
devido procedimento administrativo, por meio do qual
se deve abrir o contraditório, com os meios que lhe são
inerentes (ampla defesa) ao concessionário;
c) Constatada a inadimplência, a caducidade deve ser
declarada por decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias
atuais, determinadas Agências Reguladoras podem
funcionar como Poder Concedente. Fiquem atentos!).
Além da caducidade, outras sanções poderão ser impostas
ao concessionário, conforme previsão contratual.
Não há dúvidas, então, de que a caducidade constitui penalidade
imposta ao concessionário em razão de sua inadimplência.
Contudo, será devida indenização ao concessionário em relação
aos investimentos não-amortizados ou não depreciados, até
para que evitemos o injusto enriquecimento sem causa por parte do
Estado.
De toda forma, o montante das multas contratuais e os danos
causados pelo concessionário devem ser descontados dos valores
a serem indenizados (observação: temos aqui uma exceção à
regra de que a cobrança de multa administrativa não tem
caráter autoexecutório). Não há, obviamente, a necessidade de a
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indenização ser prévia à decretação da caducidade. Pelo contrário:
será calculada no curso do processo (§4º do art. 38).
Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária (§6º do art. 38). Frisamos que a Lei 8.987/1995,
diferentemente da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993 – art. 71), não
faz ressalva nem mesmo à responsabilidade solidária quanto aos
débitos previdenciários.
Fixação
A inexecução, pela concessionária, do contrato de concessão de
serviço público, por razões imputáveis exclusivamente a ela, autoriza
o Poder Público à
a) rescisão do contrato respectivo, com posterior encampação.
b) encampação, com posterior rescisão do contrato respectivo.
c) declaração de caducidade da concessão, com posterior
encampação.
d) rescisão do contrato respectivo.
e) declaração de caducidade da concessão.
Comentários:
Na Lei 8.666, de 1993, são previstas quatro hipóteses de rescisão dos
contratos administrativos, a saber: 1) Unilateral; 2) Amigável; 3) Judicial; e
4) De Pleno Direito.
Na Lei 8.987, de 1995, por sua vez, com exceção da rescisão amigável,
porque a Lei foi omissa, não destoa da Lei de Licitações, porém se utiliza
de expressões diversas para nomear os institutos. A rescisão unilateral por
inexecução culposa denomina-se CADUCIDADE. A rescisão unilateral por
inexecução sem culpa é a ENCAMPAÇÃO. A falência da concessionária é a
rescisão de pleno direito. E, por fim, previu, expressamente, a RESCISÃO,
no caso, JUDICIAL, ou seja, a manejada pela empresa em razão do
descumprimento das normas regulamentares e contratuais pelo Poder
Concedente.
Acrescenta-se que, embora a Lei seja lacunosa quanto à rescisão amigável,
a doutrina a admite.
Gabarito: alternativa E.
Fixação
(FCC/2010 – TCE – Analista de Controle Externo) A declaração
de caducidade em um contrato de concessão de serviços públicos:
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(A) acarreta a responsabilidade solidária do poder concedente pelas obrigações trabalhistas da concessionária.
(B) depende de prévia indenização, apurada em processo
administrativo.
(C) ocorre, entre outras hipóteses, quando a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em
julgado.
(D) impõe-se quando constatada a inexecução total ou parcial do contrato de concessão.
(E) necessita de prévia autorização legislativa.
Comentários:
A Lei 8.987, de 1995, prevê, entre outras hipóteses, a caducidade quando
a concessionária for condenada por sonegação de tributos, em sentença
transitada em julgado, daí a correção da letra “C”.
Os demais itens estão incorretos. Vejamos.
Na letra A, a responsabilidade da concessionária é direta e pessoal.
Eventualmente, em caso de impossibilidade de cumprimento pela
concessionária, admitir-se-á a responsabilidade subsidiária do Poder
Concedente.
Nas letras “B” e “E”, exigem-se prévias indenização e autorização
legislativa na encampação.
Na letra D, o erro é que a caducidade é, essencialmente, ato discricionário.
Logo, no caso de inexecução, total ou parcial, fica a critério do Poder
Concedente decidir pela caducidade.
Gabarito: alternativa C.
Fixação As alternativas abaixo trazem características típicas dos delegatários
de serviços públicos. Assinale a opção que contemple característica aplicável apenas às permissões.
a) Descentralização por colaboração.
b) Celebração com pessoa física ou jurídica.
c) Natureza contratual.
d) Possibilidade de extinção por caducidade.
e) Obrigação de prestar serviço adequado.
Comentários:
Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a
concessão, a permissão, e a autorização.
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Do quadro acima, conseguimos eliminar a alternativa C.
A descentralização por colaboração é a transferência da execução dos
serviços públicos, pelo Estado, a pessoas físicas ou jurídicas ou consórcios
de empresas, por meio de ato (autorização de serviços públicos) ou contrato
(concessões e permissões de serviços públicos), conforme o caso. Daí a
incorreção da letra A.
Segundo a Lei 8.987, de 1995, os contratos de serviços públicos
(permissões ou concessões), no caso de inexecução por parte das
empresas, poderão ser caducados pela Administração-contratante, daí a
incorreção da letra “D”.
A letra “E” está, igualmente, incorreta, isso porque, nos termos do art. 175
da CF, de 1988, é dever das prestadoras de serviços públicos a manutenção
de serviços adequados, entendidos como aqueles que atendem, por
exemplo, o princípio da continuidade, da atualidade e da eficiência.
Voilà. O gabarito da ilustre organizadora foi a alternativa "B" (celebração
com pessoa física ou jurídica). Porém está igualmente incorreto. Explique-se.
De fato, nos termos da Lei 8.987, de 1995, a concessão de serviços públicos
não pode ser formalizada com pessoas naturais (físicas), logo, nos termos
da referida lei, é uma característica apenas das permissões de serviços
públicos.
Acontece que a ilustre organizadora não mencionou, no comando da
questão, a Lei 8.987, de 1995. Ao contrário disso, citou: "características
típicas dos delegatários de serviços públicos".
Apesar da divergência doutrinária quanto à possibilidade de delegação de
prestação de serviços públicos mediante autorização, o entendimento
corrente da melhor doutrina é por inserir a autorização como uma das
formas de prestação de serviços públicos. Esse é, inclusive, o
entendimento da Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Vejamos:
Na terceira acepção autorização é o ato administrativo unilateral e
discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de
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serviço público, a título precário. Trata-se da autorização de serviço
público. Esta hipótese está referida, ao lado da concessão e da permissão,
como modalidade de delegação de serviço público de competência da União.
Até a 17ª edição, vínhamos entendendo que a autorização não existe como
forma de delegação de serviço prestado ao público, porque o serviço é
prestado no interesse exclusivo do autorizatário. A partir da 18ª edição,
esse entendimento foi reformulado. Os chamados serviços públicos
autorizados, previstos no artigo 21, XI e XII, da Constituição Federal, são de
titularidade da União, podendo ou não ser delegados ao particular, por
decisão discricionária do poder público; e essa delegação pode ser para
atendimento de necessidades coletivas, com prestação a terceiros (casos da
concessão e da permissão), ou para execução no próprio benefício do
autorizatário, o que não deixa de ser também de interesse público.
A essa conclusão chega-se facilmente pela comparação entre os serviços de
telecomunicações, energia elétrica, navegação aérea e outros referidos no
artigo 21, XI e XII, com os serviços não exclusivos do Estado, como
educação e saúde. (o grifo não consta do original)
A autorização de serviços públicos (uma das formas de delegação de
serviços públicos) é viabilizada entre o Estado e pessoas físicas ou jurídicas.
Por isso, não é possível afirmar ser uma característica apenas das
permissões de serviços públicos, por isso coube a anulação da questão.
A terceira (e uma das mais importantes) formas de extinção é a
encampação. Também chamada por alguns doutrinadores de
resgate ou de retomada, a encampação encontra previsão no art.
37 da Lei 8.987/1995, que assim a define:
a retomada do serviço pelo poder concedente durante o
prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante
lei autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização, na forma do artigo anterior.
Nota que a encampação em nada se confunde com a
caducidade, pois ocorre não em razão de inadimplência do
concessionário, mas sim do interesse da Administração em
retomar o serviço. Por força de tal interesse, o concessionário não
pode se opor à encampação.
Outros dois pontos distintivos com relação à caducidade é que a
encampação depende de LEI AUTORIZATIVA específica e DO
PRÉVIO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ao concessionário, tal
como estabelecem os artigos 36 e 37 da Lei 8.987/1995, que
constituem condição de validade do ato de encampação.
Vejamos, então, um quadro-resumo, com as principais diferenças
entre a caducidade e a encampação:
SERVIÇOS PÚBLICOS
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Encampação
(ou resgate)
Caducidade
(ou decadência)
Motivo Conveniência e
oportunidade Inexecução do contrato
Natureza Ato discricionário Ato discricionário*
Indenização SEMPRE prévia Se houver, a posteriori
Autorização
legislativa SEMPRE prévia Dispensada
*Existe um único caso em que a caducidade é ato vinculado (art.
27 da Lei 8.987/1995).
Embora a Lei 8.987/1995 cuide de concessões e de permissões, não
chega a tratar minuciosamente das permissões, remetendo às regras
das concessões, no que couber. Por exemplo, as formas de
desfazimento utilizadas para as concessões são estendidas, em
quase sua maioria, às permissões, como é o caso da rescisão.
Parte da doutrina critica que, para a encampação, haja a necessidade
de prévia autorização legislativa. Eventuais controles recíprocos
entre os Poderes (“checks and balances”) são de extração
constitucional, e, por isso, não caberia ao legislador ordinário agredir
a independência entre os Poderes da República. Acontece que, até o
momento, não houver declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo, razão pela qual, para efeito de concursos, permanece em
plena vigência.
Idêntica crítica é feita ao art. 2º da Lei 9.074, de 1995, que assim
dispõe:
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes
autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já
referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado,
em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.
Fixação
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CESPE - AUFC/TCU/Apoio Técnico e Administrativo/Gestão de Pessoas/2008
Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos
são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da
falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de
lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo.
Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes.
A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por
meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei
ordinária que autorizasse essa delegação.
Comentários:
O art. 2º da Lei 9.074, de 1995, dispõe sobre a obrigatoriedade de lei
autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços
públicos a particulares. No entanto, a Lei dispensa, por exemplo, os serviços
de saneamento básico e limpeza urbana.
Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela Lei. Portanto a
concessão depende de prévia edição de lei ordinária.
Gabarito: CERTO.
No caso de serviços públicos, a rescisão é a forma de extinção da
concessão por iniciativa do concessionário. Difere essencialmente
da caducidade e da encampação, que são formas de extinção da
concessão unilaterais, ou seja, viabilizadas diretamente pela
Administração.
O pressuposto básico para a rescisão é o descumprimento por
parte do concedente das normas legais, regulamentares ou
contratuais. De acordo com a Lei 8.987/1995 (art. 39), a rescisão
depende de ação judicial especialmente intentada com esse
objetivo.
Atente, ainda, que a rescisão do contrato de concessão é
absolutamente diferente da rescisão dos contratos decorrentes da
Lei 8.666/1993. Nesta última norma são dezoito motivos diferentes
para a rescisão dos contratos administrativos (art. 78 da Lei
8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigável, e judicial, nos
termos do art. 79 daquela norma. Já nos contratos de concessão
de serviços públicos, o motivo de rescisão é um só:
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descumprimento de obrigações por parte da Administração
Pública.
Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa
concessionária suspender a prestação de serviços públicos?
Em razão da necessidade de continuidade dos serviços públicos, a
prestação não poderá ser interrompida até o trânsito em
julgado da sentença judicial, que reconhecerá a inadimplência da
Administração. A continuidade dos serviços públicos, que constitui
verdadeiro princípio administrativo, torna extremamente rígida a
oponibilidade da exceção do contrato não cumprido pelo
concessionário.
Por fim, acrescente-se ao rol de formas de desfazimento (já vistas) a
anulação e a falência.
A anulação é nossa “velha” conhecida5, consistindo na invalidação
(na retirada) do contrato de concessão por motivo de ilegalidade.
A ilegalidade tanto pode estar presente supervenientemente à
assinatura do contrato, quanto ter sua origem na etapa da
licitação, procedimento prévio à celebração do contrato de
concessão.
Deve-se lembrar de que os efeitos da decretação de nulidade são ex
tunc, ou seja, retroativos ao momento da ocorrência do vício. A
anulação da concessão encontra previsão no inc. V do art. 35 da Lei
8.987/1995 e terá por consequência a responsabilização de quem
houver lhe dado causa.
Não se pode confundir a anulação com as formas de extinção já
expostas, as quais pressupõem um contrato válido, mas mal
executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário
tenha se tornado inconveniente ao interesse público.
A falência, ao lado da extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual, é forma de desfazimento (de pleno direito) do
contrato de concessão. Abre-se um parêntese para esclarecer que
a empresa (ou firma) individual não é pessoa jurídica, mas sim o
nome adotado pela pessoa física para uso em seu comércio. Em
razão disso, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual, aplica-se só às permissões, haja vista
5 Ver aula de atos administrativos.
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somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresas acharem-se
aptas à celebração de concessão de serviço público.
5.7. Intervenção
Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel
cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no
lugar de declarar a caducidade por Decreto do Executivo, pode
também mediante Decreto promover a intervenção.
Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o
procedimento administrativo, com vista à decretação da
intervenção, é de até 30 dias.
Ressalta-se que a intervenção não é ato punitivo De outro modo,
tem caráter profilático (preventivo), e, então não há por que se
garantir direito à ampla defesa (de forma prévia).
Após o Decreto de Intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de
até 30 dias para instaurá-la. Depois de instaurado, o procedimento
administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias,
sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Com outras
palavras, entre a decretação e o prazo máximo da intervenção (já
decretada), temos 210 dias.
Dois são os resultados possíveis da intervenção: ou a
administração do serviço será devolvida à concessionária,
precedida de prestação de contas pelo interventor, ou extinta a
concessão.
Fixação
Em relação à intervenção do Poder Público concedente em empresa
concessionária de serviço público, é falso afirmar que:
a) a intervenção far-se-á por decreto do Poder concedente.
b) no prazo de trinta dias da declaração da intervenção, será
instaurado procedimento administrativo para comprovar as causas
determinantes da medida.
c) poderá haver intervenção por prazo indeterminado.
d) cessada a intervenção, sem extinção da concessão, o serviço será
retornado à concessionária.
e) o interventor responderá pelos atos praticados em sua gestão.
Comentários:
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A intervenção promovida pelo Poder Concedente é medida preventiva,
portanto, destituída de caráter punitivo. É utilizada com o objetivo de se
evitar a decretação de caducidade. Dá-se por prazo determinado, no caso,
uma vez instaurada, não pode ultrapassar o prazo de 180 dias.
Gabarito: alternativa C.
Fixação
Sobre a intervenção, pelo poder concedente, na concessão de serviço
público, assinale a opção correta.
a) A intervenção dá direito à indenização prévia.
b) Não se admite declaração de intervenção sem prévia observância do princípio da ampla defesa, em favor da concessionária.
c) O procedimento atinente à intervenção deve ser conduzido em juízo, constituindo hipótese de jurisdição voluntária.
d) A intervenção, da mesma forma da declaração de caducidade, dá-se por decreto do poder concedente.
e) Por não se tratar de hipótese de extinção da concessão, o término da intervenção conduzirá ao direito da concessionária de retomada da
concessão.
Comentários:
Alternativa A – INCORRETA. Indenização prévia? Intervenção não é
encampação. Só haverá direito à indenização no caso de ficar
comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e
regulamentares (§1º do art. 33).
Alternativa B – INCORRETA. Direito à ampla defesa? A intervenção não
é ato punitivo, então não há porque se garantir direito à ampla defesa
de forma PRÉVIA. Aqui a Banca tentou confundir com a caducidade, a qual
deve ser cercada de processo administrativo e, portanto, garantidor dos
princípios da ampla defesa e do contraditório DE FORMA PRÉVIA, daí a
incorreção do item.
Alternativa C – INCORRETA. Não é procedimento judicial, é
ADMINISTRATIVO, daí a incorreção do quesito.
Alternativa D – CORRETA. Após o Decreto de intervenção, o Poder
Concedente tem o prazo de até 30 dias para instaurá-la, depois disso, o
procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até cento
e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Alternativa E – INCORRETA. Dois são os caminhos quando da cessação
da intervenção. Ou a administração do serviço será devolvida à
concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, ou
EXTINTA A CONCESSÃO. A Banca descartou essa última possibilidade,
logo, incorreto o quesito.
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Gabarito: alternativa D.
Fixação
No que se refere à figura da intervenção prevista no âmbito das
concessões e permissões de serviços públicos, assinale a opção correta.
a) A intervenção tem duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias.
b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão ou permissão de
serviço público.
c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção far-se-á por lei do poder concedente.
d) A intervenção não demanda a prévia observância aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
e) A intervenção demanda a prévia indenização pela assunção dos
bens reversíveis, pelo Poder Público.
Comentários:
Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel
cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no lugar de
declarar a caducidade [extinção do contrato de permissão ou
concessão] por Decreto do Executivo, pode também mediante Decreto
promover a intervenção.
Podemos fazer a seguinte comparação: se o cabelo está ressecado, com
as pontas quebradas, é o caso de se raspar a cabeça? Obviamente que
não, primeiro vamos ao salão, na tentativa de recuperar a madeixa
(intervenção - cauterização). Agora, se o técnico informa que não tem
jeito, pois o cabelo não é dos melhores, o remédio é o desfazimento (a
caducidade).
Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o procedimento
administrativo é de até 30 dias. Ressaltando que a intervenção não é
ato punitivo, tem sim caráter profilático (preventivo), então não há por
que se garantir direito à ampla defesa de forma prévia. Daí a
desnecessidade de contraditório e de ampla defesa, como registra a
alternativa D.
Após o Decreto de intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de até 30
dias para instaurá-la, depois de instaurado, o procedimento
administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena
de considerar-se inválida a intervenção. Com outras palavras, entre a
decretação e o prazo máximo da intervenção (já decretada), temos 210
dias. Daí a incorreção da letra “A”.
Dois são os caminhos quando da cessação da intervenção. Ou a
administração do serviço será devolvida à concessionária (cabelo
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recuperado), precedida de prestação de contas pelo interventor, ou extinta
a concessão (corta a madeixa).
Referência legislativa:
Lei 8.987, de 1995
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de
assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente,
que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os
objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de
trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas
determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito
de ampla defesa.
§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos
legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser
imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à
indenização.
§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo
deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de
considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a
administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de
prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados
durante a sua gestão.
Gabarito: alternativa D.
5.8. Licitações e Contratos
Como citado ao longo da aula, o texto constitucional é expresso ao
estabelecer que toda concessão ou permissão de serviços públicos seja precedida de licitação. Isso é tão contundente, que o
STJ, em reiterados julgados (ver Recurso Especial 734413), firmou o entendimento de que a permissão, não antecedida de
procedimento licitatório, não dá direito à indenização, por eventuais prejuízos suportados em virtude de déficit nas tarifas.
A licitação é um procedimento administrativo, e, enquanto tal, formado por um conjunto de atos encadeados, em sequência lógica,
para um resultado final. A cada distinta sequência, o legislador
atribuiu diversa modalidade de licitação. Por exemplo: se a licitação se destina à aquisição de bens e de serviços comuns, teremos o
Pregão. Se a licitação se dirige à alienação de bens móveis inservíveis, teremos o Leilão, e assim por diante.
Nesse contexto, a Lei 8.987/1995 previu que a concorrência
é a modalidade específica de licitação aplicável às concessões (inc. II
e III do art. 2º). Mas cabem, pelo menos, três observações:
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1ª Não há determinação específica de modalidade para as
permissões. A Lei exige a licitação, mas sem determinar a
modalidade cabível (art. 40 da Lei 8.987/1995);
2ª É raro, em provas de concursos, mas há situação contida na Lei
9.472/1997 (§2º do art. 23) que autoriza a concessão sem licitação, no caso, em face da ausência de participantes (a licitação deserta);
3ª É possível, em alguns casos, o uso do leilão para concessão
de serviços públicos. É o exemplo do leilão para promover a privatização, simultaneamente com a outorga de nova concessão.
Isso consta do art. 27 da Lei 9.074/1995, sendo que o STF já se pronunciou sobre a norma, julgando-a constitucional (ADI 1582).
Entretanto, antes da licitação propriamente dita, uma série de estudos, levantamentos preliminares e outros deverão ser realizados
pela Administração, pois a delegação de serviços públicos normalmente envolve riscos e valores elevados. Sobre o tema,
determina a Lei 8.987/1995:
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos,
obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder
concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição
dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Nota que essas informações ficam disponíveis a quem quer que seja. E isso é muito útil, pois o controle pode ser levado a efeito por
aqueles que serão mais diretamente atingidos pela prestação do serviço: os integrantes a comunidade.
Quanto ao edital do procedimento, diversos são os requisitos determinados pela lei de concessões como condição de validade. De
se destacar alguns:
I - o objeto, metas e prazo da concessão: note que há determinação
de prazo, apesar de não se mencionar a máxima extensão temporal. Há concessões, por exemplo, com previsão de 30 anos de duração. É
assim, pois, muitas vezes, o investimento realizado pelo concessionário é de elevada monta, exigindo longo prazo de retorno;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do
serviço: lembre-se de que serviço adequado cumprirá, no mínimo, com os princípios elencados pela Lei.
III - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
IV - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro,
para garantir a continuidade da prestação do serviço;
V - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
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VI - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem
utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
VII - a indicação dos bens reversíveis;
VIII - as características dos bens reversíveis e as condições em que
estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
IX - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio:
primeiramente, a participação de empresas em consórcio é decisão que incumbe à Administração (é discricionária). Além disso, caso
admitida a participação de consórcios, não será permitida a uma mesma empresa concorrer por mais de um consórcio, ou por um
consórcio e também individualmente. Não faria sentido, não é? A mesma empresa competiria duas vezes! E, mais – é preciso que seja
indicada uma empresa para que se responsabilize pelo consórcio, sendo que o licitante vencedor ficará obrigado a constituir e registrar
o consórcio, antes da celebração do contrato.
X - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que
conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando
aplicáveis: como a minuta do contrato já consta do edital de licitação, os licitantes já sabem quais serão suas obrigações futuras. Por isso, a
doutrina considera que os contratos de concessão são de adesão, que quer dizer elaborado por uma das partes (a
Administração), aderido pela outra (o licitante que vencer).
Quanto ao procedimento da licitação em si, cumpre anotar que a Lei 8.987/1995, em tom de modernidade, diz ser possível a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A). Assim, em vez de colher a documentação de todos os licitantes, primeiro o
Poder Público poderá comparar as propostas, selecionando a melhor, para, só do licitante vencedor, cobrar a documentação necessária.
Isso evitará a ‘proliferação documental’ inerente às licitações comuns.
Boa parte da doutrina considera que a mais importante característica
das licitações para concessão de serviços públicos são os critérios de julgamento das propostas, bem diferentes dos ‘comuns’, das
concorrências previstas na Lei 8.666/1993 (os tipos de licitação, art. 45). Essa diferença é compreensível, em razão das características do
objeto da concessão (normalmente complexo e de grandes somas). De acordo com art. 15 da Lei 8.987, de 1995, são critérios para
julgamento das licitações para concessão de serviços públicos:
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; C:\Users\Sony\Documents\Estratégia\EPPGG 2013\L9648cons.htm - art2
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;
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III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II
e VII;
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor
valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
Detalhe: a norma diz que em caso de EMPATE será dada
preferência à empresa BRASILEIRA (§ 4º do art. 15).
Por fim, cumpre registrar que será desclassificada a proposta que,
para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes. De fato, tem de ser assim, pois, senão, teríamos potencial afronta ao princípio da isonomia, pois alguns se levariam de
vantagens não possuídas por outros.
Fixação
CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria
Governamental/2011
A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação
para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o
instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento
licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a
concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que
prescreve para a concessão de serviço público.
Comentários: O item foi considerado correto À LUZ DA LEI 8.987/1995.
Lembre-se que, em alguns casos, é possível a realização de LEILÃO para
concessão.
Gabarito: CERTO.
That’s all! Até o próximo encontro.
Cyonil Borges.