NOOT omgaand en - Ysquare...Noot mr. R.J. van der Weijden, tevens beho-rend bij «JOR» 2015/247 Giralebetaling.Bestuurdersaansprakelijkheid. Vennootschap betaalt ten laste van haar

NOOT

Noot mr. R.J. van der Weijden onder «JOR»2015/248.

248Hoge Raad27 februari 2015, nr. 14/00219,ECLI:NL:HR:2015:499(mr. Van Buchem-Spapens, mr. Streefkerk, mr.Snijders, mr. De Groot, mr. Tanja-van denBroek)(Concl. A-G Timmerman)Noot mr. R.J. van der Weijden, tevens beho-rend bij «JOR» 2015/247

Girale betaling. Bestuurdersaansprakelijkheid.Vennootschap betaalt ten laste van haar cre-ditsaldo bij bank loon aan werknemers nadatmet spoed eigen faillissement is aangevraagd.Faillissement wordt op de dag van aanvraagnog uitgesproken. Onrechtmatige daad (indi-rect) bestuurder vennootschap jegens bank?Onbekendheid (indirect) bestuurder met terug-werkende kracht tot 00.00 uur van faillisse-ment. Stelplicht. Samenhang met HR 23 maart2012, «JOR» 2012/236, m.nt. NEDF(ING/Manning q.q.). Cassatie van Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, «JOR»2014/305, m.nt. Abendroth.

[Fw art. 23; BW art. 2:9, 6:2, 6:162]

De onderdelen 4a-4c voeren aan dat de bank aanhaar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerdevordering ten grondslag heeft gelegd dat verweer-ster (in cassatie) sub 1 persoonlijk een ernstigverwijt kan worden gemaakt omdat zij namensBTO aan de bank een betalingsopdracht heeftverstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoordete begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen in-staan en geen verhaal zou bieden voor de schadedie de bank als gevolg hiervan zou lijden. De on-derdelen voegen hieraan toe dat de bank ter nadereonderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijthet volgende heeft gesteld: (-) verweerster sub 1wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat hetfaillissement van BTO per direct zou worden uitge-sproken. In de faillissementsaanvraag staat immersdat het van belang is dat de eigen aangifte “per

omgaand” en “met de hoogste spoed” door derechtbank wordt behandeld; (-) verweerster sub 1(dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel mo-ment – noch in de faillissementsaanvraag noch inhet telefonisch contact met de griffie – een nuanceaangebracht op het verzoek om het faillissementper omgaande uit te spreken; (-) in het licht vandeze omstandigheden was er sprake van een “reëlekans (...) dat het faillissement van BTO nog diezelf-de dag zou worden uitgesproken”; (-) verweerstersub 1 heeft de faillissementsaanvraag in de och-tend van 28 maart 2008 met haar advocaat bespro-ken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud vande faillissementsaanvraag en van het feit dat heteen spoedaanvraag was; (-) deze wetenschapbrengt met zich dat verweerster sub 1 er “rekeningmee diende te houden dat het faillissement vanBTO nog diezelfde dag zou worden uitgesprokenen dus dat het niet langer geoorloofd was om tenlaste van de bankrekening van BTO bij de bankbetalingen te verrichten”; (-) door de betalingsop-drachten niettemin te verstrekken heeft verweerstersub 1 “willens en wetens het risico genomen datde bank (...) op enig moment door de (toekomstige)curator van BTO zou worden aangesproken omhet met de betalingen corresponderende bedragnogmaals aan de boedel af te dragen.” In het lichtvan de hiervoor weergegeven stellingen van debank heeft het hof door te oordelen dat gesteldnoch gebleken is dat verweerster sub 1 persoonlijkeen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ookvoor het kunnen aannemen van aansprakelijkheidvan verweerster sub 2 onvoldoende is gesteld,hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvat-ting, hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd.Onderdeel 4d komt op tegen de overweging vanhet hof dat door de bank niet is gesteld dat verweer-ster sub 1 op de hoogte was van de terugwerkendekracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillisse-ment. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zon-der nadere toelichting niet valt in te zien dat eeneventueel gebrek aan kennis van de Faillissements-wet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijtdat verweerster sub 1 kan worden gemaakt vanhaar handelen. De klacht is ongegrond. Voor aan-sprakelijkheid van een bestuurder van een vennoot-schap voor een tekortkoming of onrechtmatigedaad van die vennootschap is vereist dat de be-stuurder ter zake van de daaruit voortvloeiendebenadeling van derden persoonlijk een ernstigverwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid meteen bepaalde wettelijke regel kan in dit verbandmede van belang zijn. In het onderdeel ligt voortsde klacht besloten dat het niet op de weg lag vande bank om te stellen dat verweerster sub 1 op de

www.sdujurisprudentie.nlSduJurisprudentie Ondernemingsrecht 17-09-2015, afl. 92578

Financiering, zekerheden en insolventie«JOR»248

hoogte was van de terugwerkende kracht van defaillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het wasaan verweerster sub 1 om in het kader van haarverweer aan te voeren dat zij niet op de hoogtewas van het feit dat een faillissement terugwerkttot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgespro-ken.

ING Bank NV te Amsterdam,eiseres tot cassatie,advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,tegen1. N.H. Deuzeman-Aalberts te Balkbrug,2. Deuzeman Beheer BV te Balkbrug,verweersters in cassatie,niet verschenen.

Conclusie Advocaat-Generaal(mr. Timmerman)

1. Feiten1

1.1. Deuzeman is enig aandeelhouder en bestuur-der van Deuzeman Beheer. Deuzeman Beheer isenig aandeelhouder en bestuurder van BalkbrugseTransport Onderneming B.V. (hierna: BTO).1.2. BTO heeft bij ING een bankrekening aange-houden. Op 25 maart 2008 heeft Deuzeman INGtelefonisch verzocht om tot nader order geen be-talingsopdrachten uit te voeren ten laste van dezebankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft INGde rekening geblokkeerd voor uitgaande betalin-gen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening eencreditsaldo van € 19.919,98.1.3. In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO(in de persoon van Deuzeman) het faillissementvan BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige)advocaat van Deuzeman opgestelde faillissements-aanvraag staat onder meer:“Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaan-vraag met de hoogste spoed te behandelen (...).”In de faillissementsaanvraag staat tevens:“Indien op de eerstvolgende reguliere faillisse-mentszitting behandeling plaats zal vinden is deschade voor de crediteuren, waaronder de werk-nemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van

De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aanrov. 1.1 t/m 1.10 van het tussenarrest van het hof van26 maart 2013.

1

het grootste belang dat de eigen aangifte per om-gaand door uw Rechtbank behandeld zal wordenen het faillissement wordt uitgesproken.”1.4. Op 28 maart 2008 heeft Deuzeman namensBTO telefonisch aan ING te kennen gegeven en-kele betalingen te willen uitvoeren. Deuzemanmaakt daarbij geen melding van de faillissements-aanvraag. Naar aanleiding hiervan heeft ING deblokkade van voornoemde rekening ter zake vanuitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeftDeuzeman, rond 13.30 uur, opdrachten tot beta-ling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De beta-lingen hadden betrekking op lonen en looncom-ponenten.1.5. ING heeft deze betalingsopdrachten uitge-voerd en heeft diezelfde dag in totaal € 41.732,16afgeschreven van de bankrekening van BTO. Alsgevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bij-boekingen door betalingen van derden aan BTOter grootte van in totaal € 4.876,05) vertoonde derekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van€ 16.936,13.1.6. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfdedag om 14.14 uur het faillissement van BTO uit-gesproken en mr. Manning tot curator aangesteld.1.7. De curator van BTO heeft ING gedagvaardvoor de Rechtbank Groningen. De curator heeftin de betreffende procedure (hierna: de hoofd-zaak) gevorderd ING te veroordelen tot betalingvan € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijkerente. Het gevorderde bedrag bestaat uit hethiervoor genoemde creditsaldo van € 19.919,98(zie hierboven, onder 1.2) vermeerderd met degenoemde bijboekingen ter grootte van in totaal€ 4.876,05 (zie hierboven, onder 1.5). De curatorheeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd datBTO ingevolge art. 23 Fw op 28 maart 2008 vanaf00.00 uur niet meer bevoegd was om over het te-goed op de bankrekening te beschikken.1.8. In de hoofdzaak heeft de Rechtbank Gronin-gen de vordering van de curator tegen ING bijvonnis van 14 juli 2010 toegewezen. De rechtbankhonoreerde het beroep van de curator op art. 23Fw, en verwierp het verweer van ING dat zij ge-zien art. 52 Fw reeds bevrijdend had betaald.1.9. Het tegen dit vonnis in de hoofdzaak ingestel-de (sprong)cassatieberoep is door de Hoge Raadverworpen bij arrest van 23 maart 2012(ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421).

2579Jurisprudentie Ondernemingsrecht 17-09-2015, afl. 9Sduwww.sdujurisprudentie.nl

248«JOR»Financiering, zekerheden en insolventie

2. Procesverloop2.1. In de onderhavige vrijwaringsprocedure vor-dert ING – samengevat – dat Deuzeman c.s.hoofdelijk veroordeeld worden tot al datgenewaartoe ING in de hoofdzaak mocht wordenveroordeeld (is veroordeeld) (zie rov. 2 tussenar-rest).2.2. ING heeft deze procedure aanhangig gemaaktbij dagvaarding van 29 juni 2010. De RechtbankGroningen heeft de vorderingen van ING bijvonnis van 19 oktober 2011 toegewezen (zie rov.2 tussenarrest).2.3. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis vande rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende,de vorderingen van ING afgewezen. Het hof oor-deelde dat de faillietverklaring van BTO niet totgevolg had dat de bestuurder van BTO per datumvan faillissement de bevoegdheid verloor om BTOte vertegenwoordigen. Naar oordeel van het hofis ook niet gebleken dat Deuzeman c.s. door hetverstrekken van de betalingsopdrachten van 28maart 2008 jegens ING onrechtmatig gehandeldhebben. Zie het tussenarrest van het hof van 26maart 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5614) (het“tussenarrest”) en het eindarrest van het hof van10 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6712)(het “eindarrest”). Naar oordeel van het hof warende vorderingen van ING derhalve niet toewijsbaar.2.4. ING heeft bij dagvaarding van 10 december2013 cassatieberoep ingesteld tegen het tussenar-rest van het hof van 26 maart 2013 en het eindar-rest van het hof van 10 september 2013. TegenDeuzeman c.s. is in cassatie verstek verleend. INGheeft haar standpunt nog schriftelijk toegelicht

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 13.1. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel vanhet hof (in rov. 4.2 t/m 4.4 tussenarrest) dat defaillietverklaring van BTO niet meebracht datDeuzeman Beheer de bevoegdheid verloor omBTO als bestuurder te vertegenwoordigen, en dathet in deze procedure door ING gedane beroepop art. 3:70 BW jo. art. 3:78 BW om die reden ooktevergeefs is. Het onderdeel klaagt dat het hof hetberoep op de genoemde bepalingen ten onrechteverworpen heeft, en dat het hof althans verzuimdheeft om ambtshalve toepassing te geven aan art.3:76 lid 2 BW jo. art. 3:78 BW.

3.2. De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond.Het hof heeft geoordeeld dat de faillietverklaringvan BTO niet tot gevolg had dat de bestuurdervan BTO de bevoegdheid verloor om BTO tevertegenwoordigen. Voor toepassing van de rege-ling van art. 3:70 e.v. BW omtrent het ontbrekenvan een volmacht bestaat naar oordeel van hethof geen grond (zie rov. 3 t/m 4.4 tussenarrest).Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van eenonjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is dat doorhet faillissement van de vennootschap de vertegen-woordigingsbevoegdheid van het bestuur nietverloren gaat (vgl. onder meer HR 19 mei 1999,ECLI:NL:HR:1999:AD3053, NJ 1999/671, rov. 3).Daarbij kan worden aangetekend dat – andersdan het onderdeel kennelijk veronderstelt – nietaan de orde is of Deuzeman Beheer zou zijn opge-treden als vertegenwoordiger van de faillissements-boedel van BTO. Het oordeel van het hof is ookniet onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 wordttevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 23.3. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel vanhet hof (in rov. 2.8 eindarrest) dat ING zich nietheeft uitgelaten over de vraag welke rechtsgrondING gehad zou hebben – in de situatie waarinBTO haar destijds over de faillissementsaanvraaghad geïnformeerd – om de betalingsopdrachtenvan BTO te weigeren, en dat de vordering vanING reeds in zoverre onvoldoende onderbouwdis. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van hethof rechtens onjuist is en dat het oordeel in elkgeval onvoldoende is gemotiveerd.3.4. De klachten van onderdeel 2 zijn gegrond.ING heeft in deze procedure aangevoerd dat zijde betalingsopdrachten van BTO de middag van28 maart 2008 nooit had uitgevoerd indien BTOhaar destijds geïnformeerd had over het feit datBTO die ochtend met de hoogste spoed haar eigenfaillissement had aangevraagd.2 Het onderdeelstelt terecht dat die stelling niet opgevat kan wor-den als de kern van hetgeen ING aan de door haargepretendeerde onrechtmatige daadsvorderingten grondslag heeft gelegd. Dat het nalaten vanBTO om ING over de faillissementsaanvraag te

Zie de door onderdeel 2 aangeduide passage uit de aktena tussenarrest van ING d.d. 16 juli 2013, nr. 23; zie ookrov. 2.7 en 2.8 van het eindarrest.

2



informeren niet de kern van de gemaakte verwij-ten betreft, blijkt overigens ook uit hetgeen hethof heeft vastgesteld omtrent de grondslag vande ingestelde vorderingen (zie rov. 5 en 8 tussen-arrest en rov. 2.7 eindarrest). Het oordeel van hethof dat de onrechtmatige daadsvordering reedsonvoldoende onderbouwd is omdat ING zich nietheeft uitgelaten over de vraag op welke grond zijde betalingsopdrachten van BTO had kunnenweigeren, is dan ook onbegrijpelijk. Indien hethof bij het genoemde oordeel al is uitgegaan vaneen juiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel opdit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.3.5. Dat de klachten van onderdeel 2 gegrond zijn,betekent nog niet dat het cassatieberoep slaagt.Het hof heeft geoordeeld dat de vordering uitonrechtmatige daad ook om andere redenen niettoewijsbaar is (zie rov. 2.8 t/m 2.14 eindarrest).

Onderdeel 33.6. Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof(in rov. 7 tussenarrest en rov. 2.10 eindarrest) datin het onderhavige geval niet de situatie aan deorde is waarin de aangesproken bestuurder na-mens de vennootschap verbintenissen is aange-gaan of waarin die bestuurder heeft bewerkstelligdof toegelaten dat de vennootschap haar wettelijkeof contractuele verplichtingen niet nakomt. Hethof oordeelt dat een dergelijk geval hier niet aande orde is, omdat hier in het geding is “de aanwen-ding door BTO van het door haar aangehoudencreditsaldo bij ING.” Het onderdeel klaagt dat ditoordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeelheeft het hof miskend dat de Beklamel-norm, al-thans een daarmee op één lijn te stellen norm,ook in dit geval kan worden toegepast.3.7. De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond.Het hof heeft in de bestreden overwegingen geoor-deeld dat het onderhavige geding ziet op de aan-wending door BTO van het door haar bij INGaangehouden creditsaldo, en dat hier om die redenniet de situatie aan de orde is waarin de bestuur-der bij of namens de vennootschap verbintenissenis aangegaan of waarin de bestuurder heeft bewerk-stelligd of toegelaten dat de vennootschap haarwettelijke of contractuele verplichtingen niet na-komt (zie rov. 2.10 eindarrest, en ook rov. 7 tus-senarrest). Dat oordeel wordt door het onderdeelniet bestreden, althans niet op voldoende duidelij-ke en begrijpelijke wijze. Door het hof is in hetmidden gelaten of in het onderhavige geval tochtoepassing gegeven dient te worden aan de nor-

men voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals dezegeformuleerd zijn in het arrest Ontvanger/Roelof-sen.3 Het hof overweegt immers dat, ook indiendie rechtspraak hier toepassing zou vinden, devorderingen van ING tegen Deuzeman c.s. name-lijk niet toewijsbaar zouden zijn (zie rov. 2.9, 2.10en 2.12 eindarrest). Kennelijk is het hof van oor-deel dat de bestuurder een andere zorgplicht je-gens ING kan hebben geschonden dan die in hetarrest Ontvanger/Roelofsen zijn genoemd. Datlijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarinalle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uitonrechtmatige daad gepast dienen te worden. Ikwijs bij voorbeeld op het Nilarco-arrest4 waarinde Hoge Raad uitging van een op de bestuurderrustende zorgplicht die niet tot de in het arrestOntvanger/Roelofsen genoemde soorten vanzorgplichten jegens een onbetaalde schuldeiservan de betrokken b.v. was te herleiden. Het is danook begrijpelijk dat het hof het antwoord op devraag naar de toepasselijkheid van de Beklamel-norm uitdrukkelijk in het midden gelaten, en welomdat dat antwoord naar zijn oordeel niet vaninvloed is op het uiteindelijke oordeel omtrent detoewijsbaarheid van de vordering van ING. Deklachten van het onderdeel missen dan ook eendeugdelijke grond.

Onderdeel 43.8. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel vanhet hof (in rov. 2.10 en 2.12 eindarrest) dat voorzover de in rov. 2.9 van het eindarrest aangeduiderechtspraak – de rechtspraak omtrent de normenvoor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformu-leerd in het arrest Ontvanger/Roelofsen5 – hier alvan toepassing zou zijn, dit niet kan leiden tottoewijzing van de vordering omdat gesteld nochgebleken is waarom in dezen aan Deuzeman c.s.persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kanworden gemaakt. Ter motivering van dat oordeelheeft het hof overwogen (in rov. 2.10 eindarrest):“2.10. [...] Met name heeft ING niet gesteld hoegroot het risico was dat het faillissement nog die-zelfde dag zou worden uitgesproken en waarom

HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).

3

HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO9577, NJ2011/305.

4

HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).

5



Deuzeman zich dat had moeten realiseren. Voortsis niet door ING gesteld dat Deuzeman op dehoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00uur van een uit te spreken faillissement.”3.9. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtensonjuist, en is het oordeel in elk geval onvoldoendegemotiveerd. Het onderdeel stelt dat ING aanhaar vordering ten grondslag heeft gelegd dat aanDeuzeman c.s. een “ernstig persoonlijk verwijt”kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aanING een betalingsopdracht hebben verstrekt ter-wijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te be-grijpen dat BTO daarvoor niet zou kunnen instaanen dat BTO ook geen verhaal zou bieden voor deschade die ING als gevolg daarvan zou lijden.6Ter nadere onderbouwing van dit “ernstig per-soonlijk verwijt” heeft ING volgens het onderdeelhet volgende aangevoerd:7– Deuzeman c.s. wilden blijkens de faillissements-aanvraag dat het faillissement van BTO per directzou worden uitgesproken, aangezien in de faillis-sementsaanvraag staat dat het van belang is datde eigen aangifte “per omgaand” en “met dehoogste spoed” door de rechtbank behandeldwordt;– Deuzeman c.s. (c.q. hun advocaat, mr. Van Dijk)hebben op geen enkel moment – noch in de fail-lissementsaanvraag, noch in het telefonisch con-tact met de griffier – een nuance aangebracht ophet verzoek om het faillissement per omgaandeuit te spreken;– In het licht van deze omstandigheden was ersprake van een “reële kans (...) dat het faillisse-ment van BTO nog diezelfde dag zou wordenuitgesproken”;– Deuzeman c.s. hebben de faillissementsaanvraagin de ochtend van 28 maart 2008 met hun advo-caat besproken, zodat zij op de hoogte waren vande inhoud van de faillissementsaanvraag en vanhet feit dat het een spoedaanvraag was;– Deze wetenschap brengt met zich dat Deuzemaner “rekening mee diende te houden dat het faillis-sement van BTO nog diezelfde dag zou worden

Het onderdeel verwijst in dit verband naar de “memorievan antwoord” van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3,en de inleidende dagvaarding van ING d.d. 29 juni 2010,nr. 2.7.

6

Het onderdeel verwijst in dit verband naar de “akte natussenarrest” van ING d.d. 16 juli 2013, nrs. 4 t/m 6, 8t/m 10 en 14 t/m 17.

7

uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofdwas om ten laste van de bankrekening van BTObij ING betalingen te verrichten”; en– Door de betalingsopdrachten niettemin te ver-strekken, heeft Deuzeman “willens en wetens hetrisico genomen dat ING (...) op enig moment doorde (toekomstige) curator van BTO zou wordenaangesproken om het met de betalingen corres-ponderende bedrag nogmaals aan de boedel af tedragen”.Het onderdeel stelt in dit verband voorts dat INGheeft aangevoerd, en dat ook is vastgesteld, datDeuzeman Beheer ten tijde van het geven van delitigieuze betalingsopdrachten enig bestuurder enenig aandeelhouder van BTO was en dat Deuze-man enig bestuurder en enig aandeelhouder wasvan Deuzeman Beheer.3.10. De klachten van onderdeel 4 zijn gegrond.Het hof heeft geoordeeld dat in dit geding gesteldnoch gebleken is waarom in dezen aan Deuzemaneen voldoende ernstig persoonlijk verwijt kanworden gemaakt. Daarbij overweegt het hof (on-der meer) dat ING met name niet gesteld heeft“hoe groot het risico was dat het faillissement nogdiezelfde dag zou worden uitgesproken en waar-om Deuzeman zich dat had moeten realiseren”(zie rov. 2.10 eindarrest). Dit oordeel van het hofis in het licht van de door het onderdeel aangedui-de stellingen van ING onbegrijpelijk. ING heeftgesteld dat er, gelet op het verzoek aan de recht-bank om de faillissementsaanvraag met de hoogstespoed en per omgaande te behandelen, een reëlekans bestond dat het faillissement van BTO nogdiezelfde dag zou worden uitgesproken. Voortsheeft ING onder meer gesteld dat Deuzeman,aangezien zij op de hoogte was van de inhoud vande faillissementsaanvraag en van het feit dat heteen spoedaanvraag betrof, rekening had behorente houden met de kans dat het faillissement vanBTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken,en dat Deuzeman, gelet op die kans en gelet opde gevolgen die het realiseren van die kans voorING zou kunnen hebben indien er nog betalingenwerden verricht ten laste van de bankrekeningvan BTO, onrechtmatig gehandeld heeft door debetalingsopdrachten toch te verstrekken.8 Dat een

Zie de door het onderdeel aangeduide stellingen vanING in de “akte na tussenarrest” van ING d.d. 16 juli2013, nrs. 8 t/m 10 en 14 t/m 17, en in de “memorie vanantwoord” van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3.

8



en ander door ING is aangevoerd, heeft het hofoverigens ook uitdrukkelijk vastgesteld.9 Zooverweegt het hof in rov. 2.5 van het eindarrest:“2.5. ING heeft in reactie hierop aangevoerd dat‘zij best wil geloven’ dat bij Deuzeman en VanDijk de verwachting bestond dat het faillissementniet diezelfde dag zou worden uitgesproken. Geletdaarop zal het hof dit als vaststaand aannemen.Waar het echter volgens ING om gaat, is datDeuzeman gelet op de gevraagde hoogste spoeden omgaande behandeling, rekening had behorente houden met de reële kans dat het faillissementnog diezelfde dag zou worden uitgesproken endat zij daarop haar handelen had moeten afstem-men. ING wijst er daarbij op dat in het faillisse-mentsverzoek niet is verzocht om niet eerder danmaandag uitspraak te doen. Dit had volgens INGwel gemoeten, nu men voornemens was op vrijdagloonbetalingen te doen. ING benadrukt dat Deu-zeman zich niet kan verschuilen achter vermeendeuitlatingen van mr. Van Dijk. Dat Deuzeman isafgegaan op een onjuist advies van mr. Van Dijkontslaat haar niet van haar aansprakelijkheid, al-dus ING. Ten slotte heeft ING nog een beroepgedaan op artikel 11.1 van de Algemene Bepalin-gen van Kredietverlening.”En in rov. 2.7 van het eindarrest stelt het hof vast:“2.7. Het standpunt van ING komt er in de kernop neer dat sprake was van onrechtmatig hande-len door Deuzeman, omdat er een reëel risico be-stond dat het faillissement diezelfde dag nog zouworden uitgesproken en BTO in dat geval metterugwerkende kracht vanaf 00.00 uur niet meerover haar vermogen zou mogen beschikken metals gevolg dat de bank de betalingen voor zovergedaan ten laste van het creditsaldo terug zoumoeten draaien. Het hof begrijpt dat naar de me-ning van ING Deuzeman vanwege dit risico vande betalingen had moeten afzien of op zijn minstING had moeten informeren over het aangevraag-de faillissement.”3.11. Het onderdeel keert zich op goede grondentegen het oordeel van het hof dat (mede) om dedoor het hof in rov. 2.10 van het eindarrest ge-noemde redenen, “gesteld noch gebleken is”waarom in dezen aan Deuzeman een voldoende

Zie de hierna geciteerde rov. 2.5 en 2.7 van het eindar-rest, en zie verder bijvoorbeeld rov. 5 t/m 16 van hettussenarrest en rov. 2.3 van het eindarrest.

9

ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.Hetzelfde geldt ten aanzien van het op overeen-komstige gronden gegeven oordeel omtrent devordering tegen Deuzeman Beheer (zie rov. 2.12eindarrest). Indien het hof met deze oordelen alis uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, danzijn die oordelen in elk geval onvoldoende gemo-tiveerd. Dit betekent dat de genoemde klachtenvan onderdeel 4 slagen. De overige klachten vandit onderdeel behoeven hier om die reden geenbespreking meer.3.12. Bij de bespreking van onderdeel 3 vermelddeik op dat het hof in zijn eindarrest (in rov. 2.10)in het midden heeft gelaten of in gevallen als deonderhavige ook toepassing gegeven dient teworden aan de normen voor bestuurdersaanspra-kelijkheid zoals geformuleerd in het arrestOntvanger/Roelofsen. Met het oog op een even-tuele voortzetting van het geding na cassatie enverwijzing, merk ik hierover nog op dat vooreventuele aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vaneen bestuurder die op de datum waarop hij eenfaillissementsaanvraag indient tevens opdrachtgeeft tot betalingen ten laste van een door devennootschap bij de bank aangehouden creditsal-do, in elk geval vereist is dat de bestuurder vanhet verweten gedrag persoonlijk een ernstig ver-wijt kan worden gemaakt. In zoverre is de abstrac-te juridische norm die van toepassing is, dus geenandere dan de norm die toegepast dient te wordenin de gevallen die zijn aangeduid in het arrestOntvanger/Roelofsen.10 Vraag is telkens of debestuurder van zijn optreden als bestuurder, per-soonlijk een dusdanig zwaar verwijt kan wordengemaakt dat gezegd kan worden dat de bestuurdergehandeld heeft in strijd met een bepaalde op hempersoonlijk betrekking hebbende maatschappelij-ke zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162BW.11 Overigens betekent dit niet dat het niet vanbelang zou zijn om de verschillende situatieswaarin sprake kan zijn van bestuurdersaansprake-

Vgl. mijn conclusie (onder 2.7) voor HR 4 april 2014,ECLI:NL:PHR:2013:2389, NJ 2014/95 (Air Holland).

10

Zie over de ratio van het vereiste van “persoonlijk ern-stig verwijt” onder meer HR 20 juni 2008,ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3 (Wil-

11

lemsen/NOM). Zie ook de recentelijk gewezen arrestenHR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, RvdW2014/1016 en HR 5 september 2014,ECLI:NL:HR:2014:2627, RvdW 2014/1014.



lijkheid, van elkaar te onderscheiden. Dat kan vanbelang zijn voor het beantwoorden van de vraagwelke inhoud aan de open norm ernstig verwijtgegeven dient te worden. Ik verwijs naar de recen-te arresten van 5 september 2014, waarin de HogeRaad overweegt dat voor de invulling van heternstig verwijt relevant zijn de aard en de ernstvan de normschending en de overige omstandig-heden van het geval.

Onderdeel 53.13. Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel vanhet hof in rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest. Deeerstgenoemde rechtsoverweging luidt:“2.11. Voor zover ING mocht hebben bedoeld datDeuzeman een op haar persoonlijk rustendezorgvuldigheidsverplichting jegens ING heeft ge-schonden en de aansprakelijkheid van Deuzemandus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid(vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881),heeft ING niet althans onvoldoende onderbouwdwelke zorgvuldigheidsnorm door Deuzeman inpersoon is geschonden.”In het bestreden rov. 2.12 van het eindarrest oor-deelt het hof vervolgens dat ING in het licht vanhetgeen het hof eerder in dat arrest overwogenheeft, eveneens onvoldoende gesteld heeft omaansprakelijkheid van Deuzeman Beheer aan tekunnen nemen.3.14. Het onderdeel klaagt dat het bovengenoemdeoordeel rechtens onjuist althans onvoldoende ge-motiveerd is. Het onderdeel stelt in dat verbandonder meer dat Deuzeman c.s. met de bij onder-deel 4 aangeduide gedragingen, gehandeld hebben“in strijd met de norm dat het in het algemeenstrijdig is met hetgeen in het maatschappelijkverkeer betaamt, om een onjuiste indruk te wek-ken, waardoor een ander schade ondervindt.”Volgens het onderdeel had het hof die norm opgrond van art. 25 Rv zo nodig ook ambtshalvemoeten toepassen.3.15. De klachten van onderdeel 5 zijn ongegrond.Het hof heeft geoordeeld dat indien en voor zoverING haar onrechtmatige daadsvordering geba-seerd heeft op feiten en gedragingen waarvoorniet het vereiste van een persoonlijk ernstig ver-wijt geldt, ING haar vordering onvoldoende on-derbouwd heeft (zie rov. 2.11 en 2.12 eindarrest).Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting.12 Verder is het oordeel niet onbe-grijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook nietwanneer dat oordeel beschouwd wordt in het lichtvan de betogen van onderdeel 5.

Slotsom3.16. Slotsom is de klachten van onderdelen 2 en4 slagen. In concludeer dan ook tot vernietigingvan het door deze onderdelen bestreden eindar-rest. Voor het overige dient het cassatieberoepmijns inziens verworpen te worden.

4. ConclusieDe conclusie strekt tot vernietiging van het bestre-den eindarrest van 10 september 2013 en tot ver-werping van het cassatieberoep voor het overige.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel3.1. In cassatie kan van het volgende worden uit-gegaan.(i) Deuzeman is enig aandeelhouder en bestuurdervan Deuzeman Beheer. Deuzeman Beheer is enigaandeelhouder en bestuurder van de BalkbrugseTransportonderneming B.V. (hierna: BTO).(ii) BTO heeft bij ING een bankrekening aange-houden.(iii) Op 25 maart 2008 heeft Deuzeman ING tele-fonisch verzocht tot nader order geen betalingsop-drachten uit te voeren ten laste van voornoemdebankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft INGde rekening geblokkeerd voor uitgaande betalin-gen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening eencreditsaldo van € 19.919,98.(iv) In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO(in de persoon van Deuzeman) het faillissementvan BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige)advocaat van Deuzeman opgestelde faillissements-aanvraag staat onder meer:“Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaan-vraag met de hoogste spoed te behandelen (...).(...)

Vgl. de jurisprudentie en literatuur die vermeld is bijde bespreking van onderdeel 4.

12



Indien op de eerstvolgende reguliere faillissements-zitting behandeling plaats zal vinden is de schadevoor de crediteuren, waaronder de werknemers,waarschijnlijk groot. Het is daarom van hetgrootste belang dat de eigen aangifte per omgaanddoor uw Rechtbank behandeld zal worden en hetfaillissement wordt uitgesproken.”(v) Op 28 maart 2008 heeft Deuzeman namensBTO telefonisch aan ING te kennen gegeven en-kele betalingen te willen uitvoeren. Deuzemanmaakte daarbij geen melding van de faillissements-aanvraag. ING heeft de blokkade van voornoemderekening ter zake van uitgaande betalingen opge-heven. Daarop heeft Deuzeman, rond 13:30 uur,opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal €41.732,16. De betalingen hadden betrekking oplonen en looncomponenten.(vi) ING heeft deze betalingsopdrachten uitge-voerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afge-schreven van de bankrekening van BTO. Als ge-volg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboe-kingen door betalingen van derden aan BTO)vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een de-betsaldo van € 16.936,13.(vii) De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 28maart 2008 om 14:14 uur het faillissement vanBTO uitgesproken.3.2.1. ING vordert in de onderhavige vrijwarings-procedure dat Deuzeman c.s. hoofdelijk wordenveroordeeld tot betaling van al datgene waartoeING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.In de hoofdzaak is ING op vordering van de cura-tor in het faillissement van BTO inmiddels onher-roepelijk veroordeeld tot betaling van een bedragvan € 24.796,03 (zie HR 23 maart 2012,ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421 («JOR»2012/236, m.nt. NEDF (ING/Manning q.q.); red.)).3.2.2. ING heeft aan haar vordering tegen Deuze-man c.s. ten grondslag gelegd, voor zover thansvan belang, dat Deuzeman c.s. als (indirect) be-stuurder van BTO, aansprakelijk zijn op grondvan onrechtmatige daad, doordat zij op 28 maart2008 betalingsopdrachten hebben verstrekt aanING terwijl zij net het faillissement van BTOhadden aangevraagd. Volgens ING moestenDeuzeman c.s. vanwege de omstandigheid dat omeen spoedbehandeling was verzocht, ernstig reke-ning houden met de reële mogelijkheid dat nogdiezelfde dag het faillissement zou worden uitge-sproken, dat op grond van art. 23 Fw zou terug-werken tot 00:00 uur van die dag, zodat ING ge-

noodzaakt zou worden om het creditsaldo datreeds aan de begunstigden was betaald, nogmaalste betalen, nu aan de curator.3.2.3. De rechtbank heeft de vordering van INGtoegewezen. Het hof heeft het vonnis van derechtbank vernietigd en de vordering van INGalsnog afgewezen. Het heeft daartoe in zijneindarrest onder meer het volgende overwogen:“2.10. (...) Voor zover de [op bestuurdersaanspra-kelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hieral toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat ge-steld noch gebleken is waarom in deze aan Deuze-man (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijtkan worden gemaakt. Met name heeft ING nietgesteld hoe groot het risico was dat het faillisse-ment nog diezelfde dag zou worden uitgesprokenen waarom Deuzeman zich dat had moeten reali-seren. Voorts is door ING niet gesteld dat Deuze-man op de hoogte was van de terugwerkendekracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillis-sement.(...)2.12. Voor het kunnen aannemen van aansprake-lijkheid van Deuzeman Beheer B.V. heeft ING inhet licht van het voorgaande eveneens onvoldoen-de gesteld.”3.3.1. De onderdelen 4a-4c komen op tegen dehiervoor in 3.2.3 weergegeven overwegingen vanhet hof. De onderdelen voeren aan dat ING aanhaar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerdevordering ten grondslag heeft gelegd dat Deuze-man persoonlijk een ernstig verwijt kan wordengemaakt omdat zij namens BTO aan ING eenbetalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wistof redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTOhiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaalzou bieden voor de schade die ING als gevolghiervan zou lijden.De onderdelen voegen hieraan toe dat ING ternadere onderbouwing van het persoonlijk ernstigverwijt in haar akte na tussenarrest het volgendeheeft gesteld:– Deuzeman wilde blijkens de faillissementsaan-vraag dat het faillissement van BTO per direct zouworden uitgesproken. In de faillissementsaanvraagstaat immers dat het van belang is dat de eigenaangifte “per omgaand” en “met de hoogstespoed” door de rechtbank wordt behandeld.



– Deuzeman (dan wel haar advocaat) heeft opgeen enkel moment – noch in de faillissements-aanvraag noch in het telefonisch contact met degriffie – een nuance aangebracht op het verzoekom het faillissement per omgaande uit te spreken.– In het licht van deze omstandigheden was ersprake van een “reële kans (...) dat het faillisse-ment van BTO nog diezelfde dag zou wordenuitgesproken”.– Deuzeman heeft de faillissementsaanvraag inde ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaatbesproken, zodat zij op de hoogte was van de in-houd van de faillissementsaanvraag en van hetfeit dat het een spoedaanvraag was.– Deze wetenschap brengt met zich dat Deuzemaner “rekening mee diende te houden dat het faillis-sement van BTO nog diezelfde dag zou wordenuitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofdwas om ten laste van de bankrekening van BTObij ING betalingen te verrichten.”– Door de betalingsopdrachten niettemin te ver-strekken heeft Deuzeman “willens en wetens hetrisico genomen dat ING (...) op enig moment doorde (toekomstige) curator van BTO zou wordenaangesproken om het met de betalingen corres-ponderende bedrag nogmaals aan de boedel af tedragen.”3.3.2. In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weerge-geven stellingen van ING heeft het hof door teoordelen dat gesteld noch gebleken is dat Deuze-man persoonlijk een ernstig verwijt kan wordengemaakt (rov. 2.10) en dat ook voor het kunnenaannemen van aansprakelijkheid van DeuzemanBeheer onvoldoende is gesteld (rov. 2.12), hetzijblijk gegeven van een onjuiste rechtsopvattinghetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd.De onderdelen 4a-4c slagen dus.3.3.3. Onderdeel 4d komt op tegen de overwegingvan het hof (rov. 2.10) dat door ING niet is gestelddat Deuzeman op de hoogte was van de terugwer-kende kracht tot 00:00 uur van een uit te sprekenfaillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaatsdat zonder nadere toelichting niet valt in te ziendat een eventueel gebrek aan kennis van de Fail-lissementswet zou afdoen aan het persoonlijkernstig verwijt dat Deuzeman kan worden ge-maakt van haar handelen. De klacht is ongegrond.Voor aansprakelijkheid van een bestuurder vaneen vennootschap voor een tekortkoming of on-rechtmatige daad van die vennootschap is vereistdat de bestuurder ter zake van de daaruit voort-vloeiende benadeling van derden persoonlijk een

ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekend-heid met een bepaalde wettelijke regel kan in ditverband mede van belang zijn.In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dathet niet op de weg lag van ING om te stellen datDeuzeman op de hoogte was van de terugwerken-de kracht van de faillissementsuitspraak. Dezeklacht slaagt. Het was aan Deuzeman om in hetkader van haar verweer aan te voeren dat zij nietop de hoogte was van het feit dat een faillissementterugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop hetis uitgesproken.3.4. Het hiervoor overwogene brengt mee dat hetbestreden arrest niet in stand kan blijven en datonderdeel 2 geen behandeling behoeft.3.5. De overige klachten van het middel kunnenniet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachtenniet nopen tot beantwoording van rechtsvragenin het belang van de rechtseenheid of de rechts-ontwikkeling.

4. BeslissingDe Hoge Raad:vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013;verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Herto-genbosch ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Deuzeman c.s. in de kosten van hetgeding in cassatie, (...; red.).

NOOT

1. De casus die ten grondslag liggen aan het opdeze plaats te bespreken arrest van de HogeRaad van 27 februari 2015 («JOR» 2015/248) enhet vonnis van de Rechtbank Overijssel van 21januari 2015 («JOR» 2015/247) zijn in grote lijnenidentiek. In beide gevallen heeft de (middellijk)bestuurder enkele minuten of uren voordat hetfaillissement van de vennootschap is uitgespro-ken nog betalingsopdrachten aan de bank ver-strekt, en zijn deze opdrachten vrijwel direct doorde bank ten laste van het creditsaldo van devennootschap uitgevoerd. Nadat het faillisse-ment van de vennootschap is uitgesproken,heeft de curator zich jegens de bank op hetstandpunt gesteld dat de desbetreffende debite-ringen van het creditsaldo niet aan de boedelkunnen worden tegengeworpen en heeft hij vande bank afdracht gevorderd van het oorspronke-



lijke creditsaldo (het saldo zoals dit zou zijn ge-weest indien de gewraakte debiteringen nietzouden hebben plaatsgevonden); de bank heeftzich voor haar schade vervolgens tot de bestuur-der van de vennootschap gewend. Zowel hetarrest van de Hoge Raad als het vonnis van deRechtbank Overijssel zien op de verhoudingtussen de bank en de bestuurder van de vennoot-schap (zie hierna onder 4 en 5). Ik zal hiernaechter eerst kort stilstaan bij enkele aspectenvan de verhouding tussen de curator en de bank(zie hierna onder 2) en die tussen de bank en debegunstigde van de betaling (zie hierna onder3).2. De grondslag van de hiervoor genoemdevordering van de curator op de bank tot afdrachtvan het oorspronkelijke creditsaldo is art. 20 joart. 23 Fw. Door de terugwerkende kracht vanhet faillissement is de schuldenaar vanaf deaanvang van de dag waarop zijn faillissementis uitgesproken niet meer (innings)bevoegd tenaanzien van het creditsaldo op zijn rekening. Eenbank die enkele minuten of uren voordat hetfaillissement van de schuldenaar is uitgesprokennog haar verplichtingen uit hoofde van het cre-ditsaldo aan hem is nagekomen, bijvoorbeelddoor een deel van dit creditsaldo in opdrachtvan de schuldenaar aan een derde over te boe-ken, heeft dus – achteraf bezien – aan een in-ningsonbevoegde betaald. In situaties als deonderhavige, waarin de betalingsopdracht isverstrekt op of na de dag waarop het faillisse-ment is uitgesproken, kan de bank zich in geengeval met succes op de bescherming van art.52 lid 1 Fw beroepen. Uit de arresten HR 28 april2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF (Huijzerq.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, «JOR»2012/236, m.nt. NEDF (ING/Manning q.q.) volgtnamelijk dat in die situatie geen sprake is van“verbintenissen jegens deze vóór de faillietver-klaring ontstaan” zoals bedoeld in voornoemdartikellid. Daarvan is volgens de Hoge Raadslechts sprake indien de betalingsopdracht isgegeven vóór de aanvang van de dag daaropwaarop het faillissement van de rekeninghouderis uitgesproken. De Hoge Raad acht voor detoepassing van art. 52 lid 1 Fw dus niet het mo-ment waarop het creditsaldo is ontstaan beslis-send, maar het moment waarop de desbetreffen-de betalingsopdracht is gegeven. Zie hieroverkritisch R.J. van der Weijden, ‘De bewindvoerderen het girale betalingsverkeer’, in: N.E.D. Faber

e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, SerieOnderneming en Recht, deel 44, Deventer: Klu-wer 2008, p. 195 e.v. en B.A. Schuijling en R.J.van der Weijden, ‘Girale betaling en het faillisse-ment van de rekeninghouder’, FIP 2010/1, p. 24e.v. met verdere literatuurverwijzingen.3. Een bank die een uitgevoerde betalingsop-dracht op grond van art. 20 jo art. 23 Fw niet aande boedel kan tegenwerpen, is in bepaalde ge-vallen bevoegd de creditering van de rekeningvan de begunstigde van de betaling – veelal eenschuldeiser van de gefailleerde – ongedaan te(doen) maken, zie art. 19 lid 3 Algemene Bank-voorwaarden 2009. Worden de rekeningen diein het kader van de girale betaling zijn gedebi-teerd (de rekening van de gefailleerde schulde-naar) en gecrediteerd (de rekening van de begun-stigde van de betaling) bij dezelfde bank aange-houden, dan is deze bank daartoe geheel zelf-standig bevoegd. Heeft de girale betaling echtergeleid tot een creditering van een rekening bijeen andere bank, dan heeft de bank van de ge-failleerde schuldenaar medewerking van de bankvan de begunstigde nodig om de crediteringterug te draaien, zie Schuijling en Van der Weij-den, t.a.p. Heeft de girale betaling geleid totcreditering van een rekening bij een buitenland-se bank, dan zal een beroep op art. 19 lid 3 Alge-mene Bankvoorwaarden überhaupt niet mogelijkzijn (vgl. r.o. 4.7 van het vonnis van de Recht-bank Overijssel). Een andere mogelijkheid voorde bank om haar schade ongedaan te maken isdeze te verhalen op de bestuurder van de ven-nootschap (zie hierna onder 4 e.v.). Hiervoor isnaar geldend recht niet vereist dat de bank eersthaar mogelijkheden om de creditering van derekening van begunstigde ongedaan te makenop grond van art. 19 lid 3 Algemene Bankvoor-waarden 2009 onderzoekt of uitput (zie ook r.o.4.8 van het vonnis van de Rechtbank Overijssel).4. In de casus die ten grondslag liggen aan hetarrest van de Hoge Raad en het vonnis van deRechtbank Overijssel, heeft de bank, nadat zijdoor de curator is gehouden tot afdracht vanhet oorspronkelijke creditsaldo, de bestuurdervan de vennootschap aangesproken op grondvan onrechtmatige daad. Volgens vaste recht-spraak is voor het slagen van deze vorderingjegens de bestuurder vereist dat hem een vol-doende ernstig persoonlijk verwijt kan wordengemaakt. Het gaat hier mijns inziens immers omeen handelen van de aangesproken bestuurder



bij zijn taakvervulling als bestuurder van devennootschap zoals bedoeld in HR 5 september2014, «JOR» 2014/296, m.nt. Kroeze (HezemansAir/Van der Meer), r.o. 3.5.3. De RechtbankOverijssel lijkt op dit punt anders van mening.Zij veroordeelt de bestuurder tot schadevergoe-ding aan de bank, maar in haar overwegingenbesteedt zij geen aandacht aan het vereiste vaneen voldoende ernstig persoonlijk verwijt (zier.o. 4.3 t/m 4.5). De rechtbank lijkt daarmee Ra-bobank te volgen in haar stelling dat het nietgaat om onbehoorlijke taakuitoefening als be-stuurder, maar om schending van een daarvanlosstaande zorgvuldigheidsnorm, waardoor “degewone regels van onrechtmatige daad” gelden(zie r.o. 3.6).5. Het verwijt dat in de onderhavige casus doorde bank aan de bestuurder werd gemaakt, komterop neer da hij er ten tijde van het geven vande desbetreffende betalingsopdrachten ernstigrekening mee moest houden dat het faillisse-ment van de vennootschap nog diezelfde dagzou worden uitgesproken (en de bank daaroverniet informeerde), en hij wist of zou moetenweten dat de bank in dat geval door het uitvoe-ren van die opdrachten schade zou lijden. Ditlaatste veronderstelt echter dat de bestuurderkennis heeft of zou moeten hebben van het fail-lissementsrecht, in ieder geval van art. 20 en art.23 Fw en de rechtsregel uit de arresten Huijzerq.q./Rabobank en ING/Manning q.q. Dit zaldoorgaans niet het geval zijn, al was het maarvanwege het hoge technische gehalte van dedesbetreffende rechtsregels en het feit dat dezeniet logischerwijs voortvloeien uit het “rechtsge-voel”, integendeel. De vraag is dan of de bestuur-der zich achter het ontbreken van dergelijke juri-dische kennis kan verschuilen. De RechtbankOverijssel oordeelt resoluut van niet (zie r.o. 4.3en 4.4), waarbij nog wel de kanttekening hoortdat zij dit waarschijnlijk doet in het kader van“de gewone regels van onrechtmatige daad”(zie hiervoor onder 4). De Hoge Raad gaat daar-entegen wat genuanceerder om met het beginseldat “eenieder wordt geacht de wet te kennen”en laat (in ieder geval) met betrekking tot hetvereiste van een voldoende ernstig persoonlijkverwijt, dat geldt in gevallen van bestuurders-aansprakelijkheid, enige ruimte voor een beroepdoor de bestuurder op het ontberen van bepaal-de juridische kennis (zie r.o. 3.3.3). De Hoge Raadgeeft daarbij overigens niet aan welke omstan-

digheden daarbij een rol zouden kunnen spelen,maar mijns inziens zou in ieder geval gedachtkunnen worden aan de kenbaarheid en complexi-teit van de desbetreffende rechtsregel. Wat dehier te bespreken uitspraken betreft, lijkt mij debenadering van de Hoge Raad het meest in lijnmet het geldende recht, waarin bijvoorbeeld ookeen succesvol beroep op rechtsdwaling niet perdefinitie is uitgesloten, zie Asser/Hartkamp &Sieburgh 6-IV 2015, nr. 109 en het lezenswaardi-ge preadvies van T.F.E. Tjong Tjin Tai en M.A.Loth, ‘Wat niet weet, dat niet deert?: Over dereikwijdte van het beginsel “eenieder wordt ge-acht de wet te kennen” in het hedendaagserecht’, in: Preadviezen 2014 voor de Verenigingvoor de vergelijkende studie van het recht vanBelgië en Nederland, Den Haag: Boom Juridi-sche uitgeverij.

R.J. van der Weijdenadvocaat bij Stibbe te Amsterdam

249Hoge Raad13 maart 2015, nr. 14/05576,ECLI:NL:HR:2015:589(mr. Bakels, mr. Van Buchem-Spapens, mr.Drion, mr. Snijders, mr. De Groot)(Concl. A-G Timmerman)Noot mr. I. Spinath

Prejudiciële beslissing. Omzettingsverzoek exart. 15b Fw. Verklaring ex art. 285 lid 1, aanhefen onder f, Fw vereist. Verklaring van curatorvolstaat. Rechter kan failliet termijn stellenom alsnog verklaring over te leggen indienverklaring ontbreekt, en dient failliet niet-ont-vankelijk te verklaren indien verklaring nietwordt verstrekt. Verwijzing naar HR 5 novem-ber 2010, NJ 2011, 31.

[Fw art. 15b, 138, 284 lid 1, 285 lid 1 aanhef enonder f, 287 lid 2, 288 lid 2 aanhef en onder b;WCK art. 48 lid 1 aanhef en onder d]

Een natuurlijke persoon die in staat van faillisse-ment verkeert, kan de rechtbank in de in art. 15blid 1 Fw voorziene gevallen verzoeken het faillisse-ment op te heffen onder het gelijktijdig uitsprekenvan de toepassing van de schuldsaneringsregeling



Documents

NOOT omgaand en - Ysquare...Noot mr. R.J. van der Weijden, tevens beho-rend bij «JOR» 2015/247 Giralebetaling.Bestuurdersaansprakelijkheid. Vennootschap betaalt ten laste van haar