Norberto Dario Rinaldi

7/28/2019 Norberto Dario Rinaldi

1/14

EN BUSCA DE UNA DEFINICION

(del concepto y contenido de los

Principios Generales del Derecho)

Contribucin presentada por el Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires, Universidad de Morn y Universidad Catlica de Salta, Norberto Daro Rinaldi al XV

CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO celebrado en Morelia (MEJICO) los

das 16,17 y 18 de Agosto de 2006.

I) INTRODUCCION

Los Principios Generales del Derecho son enunciados como

fuentes formales de Derecho en la legislacin de varios pases

latinoamericanos. Concretamente el art. 16 del Cdigo Civil de Vlez

Sarfield as lo establece remitindonos a muy ambiguos fragmentos del

Digesto ( D.22.5.13 y D.19.5.11).

No obstante la doctrina en general no ha llegado a formular una

definicin acerca de qu debe entenderse por Principios Generales del

Derecho, y, en definitiva, cules son; habindose producido largos e

infructuosos debates en torno al tema.

Pretendemos iniciar una bsqueda del concepto y contenido de

esta figura y para ello recurrimos en primer trmino a las fuentes

justinianeas, remitindonos fundamentalmente a lo que dice el propio

Justiniano en la Constitucin Deo Auctore ( C.1.17. 10) y Juliano en el

Digesto (D1.3.32).

La grave dificultad que representa para nuestra mentalidad

moderna el hecho de que los romanos no tuvieron tendencia a efectuar

teorizaciones, intentamos suplirla recurriendo a las pocas ocasiones en

que encontramos definiciones abstractas, como el intento de Paulo enComentarios a Plaucio ( D.50.17.1)

Esta contribucin termina propiciando que los llamados Principios

Generales del Derecho no son otra cosa que las normas que surgen del

Derecho Romano en la ms amplia de sus acepciones.

II)


2/14

Nos abocaremos a continuacin a buscar dirimir una cuestin quepresenta para el jurista moderno no pocas dificultades.

Muchos ordenamientos jurdicos modernos - los de nuestra

Latinoamrica no son, en general, una excepcin- establecen como

fuente formal supletoria de derecho a los llamados Principios Generales

del Derecho. Esta remisin ha obligado a los juristas a formular de

alguna manera una definicin concreta de esos principios, ya que, si

deben aplicarse para solucionar casos concretos, es imprescindible que

la doctrina tenga una clara concepcin de los mismos.

La primer pregunta que debemos hacernos es si la cuestin debe

encararse desde el campo terico de la filosofa del derecho o si por el

contrario nos encontramos frente a la existencia de normas jurdicas

vinculantes establecidas por los legisladores cuyo contenido resulta

imprescindible conocer, por lo que habra que acudir a la concreta

ciencia del derecho. A mi juicio resulta evidente que cuando los

legisladores ordenan a los jueces no dejar sin resolver ningn caso por

inexistencia de ley al respecto debiendo recurrir en ltima instancia a los

Principios Generales del Derecho, estn determinando claramente que

esos principios no slo existen, sino que en algn lugar deben estar

explicitados. Los Principios Generales del Derecho no son, entonces,

una abstracta mezcla de normas morales, ticas y religiosas, sino que

tienen que materializarse en formulaciones jurdicas concretas que

puedan ser invocadas por los jueces como los criterios de objetividad a

los que necesariamente deben remitirse al dictar sentencia.1

Los sistemas jurdicos vigentes deben considerarse como si

fueran completos, no pudiendo quedar ningn caso sin poder ser

resuelto por no hallarse regulacin. Precisamente es por eso: para que

no existan las llamadas lagunas; que los legisladores obligan a los

jueces a resolver todos los casos dentro del sistema y, previendo que

pudiera no haber solucin explcita para algn caso, lo completan en

muchas legislaciones con apelaciones a los llamados con ligeras

variantes- Principios Generales del Derecho.

Precisamente, que todo sistema jurdico es hermtico y que los

jueces deben resolver conforme al mismo es en s un Principio General

que fuera claramente enunciado por Justiniano. 2

1 DIAZ COUSELO, JOSE MARIA Los Principios Generales del Derecho Editorial Plus Ultra,Buenos Aires, 1971 pag 22

2 JUSTINIANO Const. Deo Auctore 10.


3/14

III)Establecida la premisa de que los Principios Generales del

Derecho son normativa vigente3 a la que deberan recurrir los jueces en

caso de no encontrar solucin en las leyes, cabe ahora preguntarse

cuales son esos principios, donde estn enumerados -si es que lo estn-

y donde deben buscarlos los encargados de dictar sentencias cuando los

necesiten.

IV)

Conviene aclarar en primer trmino que cuando se habla de

principios se hace referencia a dos cuestiones distintas. Por un lado el

principio es el inicio, el origen de una cosa. As se utiliza el trmino

cuando se hace referencia a iniciar un camino, una obra literaria o un

perodo de gobierno4. Pero tambin se usa el trmino para referirse a la

esencia de algo, al fundamento terico de una formulacin cientfica o

una regla de conducta tica. No queda claro en general en la doctrina si

cuando los legisladores remiten a los jueces a los Principios Generales

de Derecho se refieren a los orgenes histricos del derecho o a su

fundamento y ese campo de oscuridad ha dificultado la tarea de

entender claramente qu son y donde pueden hallarse.

V)

Los juristas que han intentado encontrar una definicin abarcativa

de los Principios Generales parten en general de dos planteos que

permiten clasificar sus posiciones como iusnaturalistas y positivistas

(estas ltimas tambin llamadas historicistas) respectivamente.

Los primeros sostienen, con pequeas variantes, que los

Principios Generales del Derecho son juicios de valor, anteriores a la

formulacin de la norma positiva inherentes a la condicin humana,

inmutables y vinculados al orden justo de la sociedad. Es la posicin que

histricamente ha sostenido la escuela clsica de derecho natural y cuya

principal dificultad consiste en que no hay formulacin alguna de esas

3 SCHIPANI, SANDRO. Principia Iuris. Principium Potissima Pars Roma E Amrica

Dirittto Romano Comune Tomo 3/1997. MUCHI EDITORE, Roma 1997 pgina 3 y ss.4 A mi juicio es en este sentido que Gayo utiliza la palabra principium en D 1.2.1. Ello se

infiere naturalmente de la lectura completa del prrafo y de los que lo siguen en el mismo

Digesto y se adjudican a Pomponio. Resulta particularmente convincente el hecho de que el

segundo ttulo est dedicado a recopilar el desarrollo histrico del Derecho Romano. De la

misma manera lo interpreta Schipani en la obra que se cita en la nota anterior (ver especialmente

pgina 14 punto C). Dejo de lado las citas de Ciceron que se hacen en ese trabajo por cuanto a mijuicio sus palabras deben ser consideradas desde el campo de la filosofa y, ms especficamente,

el de la filosofa poltica.


4/14

normas, abrindose un campo muy peligroso a la subjetividad de losjueces que podran encontrar soluciones contradictorias para casos

iguales, simplemente porque sus convicciones morales o religiosas

difirieran.

En la otra vereda se encuentran los juristas que sostienen que los

principios generales estn incluidos en el derecho positivo y que deben

encontrarse dentro del sistema, en las escalas superiores de la pirmide

constitucional. El principal problema de esta forma de pensar es que,

definitivamente, no son pocos los casos que no pueden solucionarse con

esta hermtica forma de encararlos.

Habida cuenta de que la cuestin acerca de qu debe entenderse

por Principios Generales del Derecho no puede resolverse en forma

enteramente aceptable en ninguna de las dos posiciones, corresponde

intentar una solucin desde un punto de vista alejado de la polmica

filosfica, con un criterio prctico.

Indudablemente los romanistas tienen que participar de la

discusin.

VI)

El prestigioso jurista alemn Fritz Schulz escribi en la mitad de la

cuarta dcada del siglo XX una obra que denomin Principios de

Derecho Romano 5 en la que, a pesar del ttulo, est lejos de referirse a

lo que hoy es materia de nuestra investigacin, refirindose por el

contrario a lo que podramos denominar caractersticas del Derecho

Romano. En esa obra Schulz menciona conceptos como la simplicidad,

la conservacin de las tradiciones, la preferencia por los cambios

paulatinos en lugar de las modificaciones radicales y a los lmites que

imponen la pietas, la fides y la humanitas a la libre voluntad, entre otras.

Coincidimos con Pugliese en que el trabajo de Schulz no es muy til

para nuestro tema, a pesar de su intrnseco valor, porque no se refiere

concretamente a principios generales del derecho.6

Entre los trabajos ms modernos encontramos que Schipani, esta

vez en uno de sus muchos trabajos hechos durante su larga y fecunda

tarea de investigacin sobre los alcances y significados de la deuda

externa latinoamericana, hace, aunque con especial referencia a ese

5 SCHULZ, FRITZ Principles of Roman Law Oxford at the Clarendas Press, Londres 19366 PUGLIESE GIOVANNI I Principi Generali del Diritto. Lesperienza romana fino a

Dioclesiano. En Atti dei Convegni Lincei 96, Accademia Nazionale dei Lincei, Roma 1992 pg

70.


5/14

tema, una enumeracin de algunos de los principios generales delderecho.7 En ese trabajo el prestigioso jurista italiano enumera entre

otros como principios generales a la buena fe objetiva que las partes se

deben, las teoras del abuso de derecho, de la lesin enorme, del favor

debitoris, de la excesiva onerosidad sobreviniente y del beneficium

competentiae.

Debe sumarse a ese esfuerzo las colaboraciones presentadas por

diversos juristas latinoamericanos y europeos en el Congreso

Internacional Mondus Novus. America cuyas actas fueran publicadas

en la revista Roma e America. Diritto Romano Comune8

VII)

Las codificaciones que se fueron implementando a partir del siglo

XIX estuvieron fuertemente influenciadas por la idea de que cada

sistema jurdico nacional deba ser autosuficiente9 y completo, de modo

tal que no fuera necesario recurrir a legislaciones forneas. Sobre esa

idea es que se establecieron en general normas de aplicacin supletoria

para los casos en que se hubieran producido lo que se dio en llamar

lagunas legislativas.

El cdigo Napolen, si bien obliga a los jueces a resolver todos los

casos que se le presenten, no contiene una norma explcita respecto de

los principios generales del derecho, sin perjuicio de que en las

discusiones se haya rondado la cuestin.

El cdigo italiano de 1865 y ms claramente el de 1942,

adoptaron el criterio de que los principios generales del derecho deben

encontrarse dentro del ordenamiento jurdico del estado10

El Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de

La Haya, en su art. 38 prrafo tercero menciona la aplicacin de los

principios generales del Derecho reconocidos por las naciones

civilizadas.

7 SCHIPANI, SANDRO Principios Generales del Derecho para un cdigo tipo de los

contratos en Amrica latina8 ROMA E AMERICA TOMOS 18 Y 19. En el Congreso, celebrado entre el 26 y el 29 de

Noviembre de 2003, se dedic una jornada al estudio de los principios generales del derecho,

derechos humanos y populares. Si bien no se hizo una referencia concreta a la conceptualizacin

de los Principios Generales del Derecho result evidente que la mayora de los autores

sostenan posiciones similares a las esbozadas por Schipani en el trabajo al que hemos hecho

referencia, siguiendo la idea de que los principios generales se encuentran delineados en lo que

ha dado en llamarse el Derecho Romano Comn.

9 SHIPANI, SANDRO Opus cit. p. 3

10 Cdigo Civil Italiano art 12.


6/14

VIII)Como hemos visto la doctrina ha interpretado la esencia de los

principios generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del

derecho natural son normas anteriores y superiores al orden legislativo,

inmutables y cognoscibles a travs de la razn; para la escuela

positivista, en cambio, los principios generales deben encontrarse dentro

del sistema legislativo y se encontraran especfica o genricamente

expresados en a Constitucin Nacional. 11

IX)

El cdigo Civil Argentino establece en su artculo 16 lo siguiente:

Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el

espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an

la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del

derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

En la nota respectiva Vlez Sarfield nos introduce, una vez ms,

en una de sus habituales contradicciones. Por lo pronto afirma que el

texto es conforme al art. 7 del Cdigo Civil de Austria, lo que no es

cierto, ya que el art. 7 del mencionado cdigo dice textualmente No

pudiendo ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido

natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos en

las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes

anlogas. Si, no obstante, el caso jurdico permanece dudoso, deber

decidirse de acuerdo con los principios naturales del Derecho (natrliche

rechtsgrundstzen) teniendo en cuenta las circunstancias y

meditadamente apreciadas12. De la lectura serena del texto austraco,

surge claramente su alineacin filosfica con la escuela iusnaturalista, lo

que ciertamente se distancia del texto Velezano.

Se ha sostenido que las verdaderas fuentes del texto del art. 16

del Cdigo Civil Argentino pueden encontrarse en el art. 7 del proyecto

de Cdigo Civil Uruguayo de Eduardo Acevedo y el Cdigo Sardo -

inspirador del anterior- que modifica sustancialmente el texto austraco al

reemplazar el ltimo prrafo incluyendo: Cuando el caso permanezca

11 SALVAT, RAIMUNDO Tratado de Derecho Civil Argentino, I, Buenos Aires, 1957, p.152 y,

en igual sentido, G. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte general, Buenos Aires, 1986,

p.65.12 GOROSTIAGA, NORBERTO, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil

Comparado, Buenos Aires, 1940, Tomo I pg 199, nota 11


7/14

an dudoso deber decidirse por los principios generales del derecho,tomando en consideracin todas las circunstancias del caso.13

Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que se hace

en el Cdigo Argentino de principios naturales del derecho por

principios generales del derecho, ya que la aparentemente inocente

modificacin lleva al art. 16 a ser incluido dentro de la corriente que se

ha dado en llamar positivista.

En la misma nota incluye luego Vlez dos referencias al Digesto

cuyo examen ha servido de disparador de la propuesta que se habr de

formular ms adelante en este trabajo.

En efecto, la nota al art. 16 menciona en primer trmino un

fragmento de Papiniano ( D 22. 5. 13) que en la parte que nos interesa

dice as: sin embargo, lo que omitieron (olvidaron, pasaron por

alto) las leyes, no debe omitirlo el escrpulo (atencin, cuidado) de

los jueces14. El nico sentido en que cabe entenderse esta cita es que el

Juez debe llenar el claro legislativo y no puede dejar de juzgar aduciendo

silencio u oscuridad de las leyes.

De lo expuesto surge claramente que esta cita no corresponde al

art. 16 sino al anterior del Cdigo Civil Argentino que dice textualmente

que Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,

oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Tambin es desconcertante la inclusin en la nota del fragmento

atribuido a Pomponio ( D19. 5. 11), ya que el ttulo en el que est

incorporado trata en general de las acciones in factum y el pequeo

segmento del prrafo que podra asimilarse a la cuestin se refiere en

realidad a la facultad que se le adjudica al pretor de suplir la ley en lo

que sta hubiere extraviado15.

No ayudan tampoco a dilucidar la cuestin las citas de la Partidas

que se incluyen en la nota, que tambin parece que hubiera sido mejor

ubicarlas dentro de la nota del art. 15.

Con respecto al modo en que debe interpretarse lo dispuesto por

el Cdigo Civil Argentino, aparece como sumamente importante lo

propuesto en las Undcimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

13 DIAZ COUSELO, Jos Mara Opus cit. Pag. 3414verumtamen quod legibus omissum est non omittetur religione iudicantium15 D 19.5.11 : Dado que no esta completo el nmero de las acciones, se requieren muchas veces

acciones por el hecho (in factum). Pero tambin a aquellas acciones que nos dan las leyes, si la

ley es justa y necesaria, las suple el pretor en lo que le falta a la ley, que es lo que hace en la leyAquilia dando acciones por el hecho, acomodadas a la leyAquilia; y esto lo exige la aplicacin

prctica de aquella ley.


8/14

celebrado en Buenos Aires en el ao 1987. En esa ocasin la ComisinN 9 entendi que la referencia a los Principios Generales del Derecho

que hizo Velez remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos

romanos16 .

IX)

En este estado de la cuestin conviene recurrir a las fuentes

romansticas para intentar encontrar all una nueva vertiente que nos

puedan iluminar acerca de qu debe entenderse por principios

generales del derecho y donde podemos encontrarlos.

Los autores suelen citar con merecida reverencia a Ulpiano

cuando en el inicio de su obra Reglas introduce palabras que

Justiniano incorpora en el Digesto en el primer ttulo del primer libro: Los

preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro y

dar a cada uno lo suyo17 .

Convenimos con Pugliese18 en que lo que Ulpiano esboza con

esas palabras no son otra cosa que rdenes o reglas morales o ticas

tan amplias y generales que no pueden ser incluidas ms que como

elegantes modos de iniciar un discurso, aunque resulten poco

coincidentes con la precisin que el derecho exige. Aparentemente

Ulpiano era muy afecto a las frases rimbombantes, lo que lo llevaba a

16 El texto completo de lo resuelto en esa Comisin dice as: I)Los cdigos civiles

latinoamericanos imponen a los principios generales del derecho como pautas integradoras ointerpretativas de las leyes (Argentino art.16; Uruguayo art. 16, Colombiano art. 32;

Guatemalteco art. 2430, del Distrito Federal de Mjico de 1932 art. 10; Brasileo de 1916 art.

4,Panameo de 1917 art. 13; Peruano de 1934 art. VVVI del Ttulo Preliminar; Paraguayo de

1985, art 6, Venezolano art. 4 y equivalentes expresiones se encuentran en el C.C. de Ecuador en

su art. 18, prrafo 7 y en el CC Procesal Civil Chileno de 1902 art 170. El C.C. Peruano hace

tambin un primer paso hacia la identificacin del Derecho de los pueblos latinoamericanos. II)

Los principios generales del Derecho son normas axiolgicas que, an inexpresadas, tienen

funcin similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurdicos, propiedad,familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal, administrativo,

constitucional, etc.), o, directamente para toda la esfera de las relaciones jurdicas. III) La

referencia del legislador a los principios generales del Derecho remite fundamentalmente a la

obra de los jurisconsultos romanos, a la iurisprudentia, en la que se apoyan las modernas

legislaciones. Ello es inexcusable con relacin a los Cdigos Civiles Latinoamericanos, por ser

todos ellos de base romanista. IV) Basndonos en lo expuesto, recomendamos que, al reformarse

el art 16 del cdigo Civil, sea redactado de la siguiente manera: Si el caso no pudiera serresuelto por las palabras ni por el espritu de ley, se tomarn en cuenta su finalidad, las leyesanlogas, los usos y costumbres, los principios generales del Derecho y preferentemente del

sistema jurdico latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso. Ven virtud e lo

expuesto en los puntos anteriores, considerando la naturaleza doctrinaria del derecho argentino,

cuyo espritu emana principalmente del contenido de las notas de Vlez Sarfield, y con el fin de

fortalecer el sistema jurdico latinoamericano, se recomienda a todas las Universidades

argentinas la enseanza del Derecho Romano, tambin como propedutica al estudio de Derecho.17Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere. (D

1.1.10.1) .18 PUGLIESE, GIOVANNI, Opus cit. Pg 23. Dice all: Il passo e collocato dal Lenel propio

all`inizio del libro indicato in scriptio (libro I delle Regulae). Il suo contenuto evidentementeetico-sociale, anzique specificamente giuridico: ci si avverte, non solo nel suo primo elemento

(honeste vivere), ma anche negli altri due


9/14

cometer diversos deslices como cuando hace derivar la palabra ius deiustitia, cuando la realidad demuestra que es exactamente al revs. Decir

que hay que vivir honestamente, no causar dao y dar a cada uno lo

suyo, como que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo

(adjudicado a Celso)19 o que la jurisprudencia es el conocimiento de las

cosas divinas y humanas, puede quedar bien en un discurso o servir

para clases de retrica, pero de ninguna manera tiene precisin jurdica.

Quizs podra interpretarse que Ulpiano se refiere en ese prrafo

no al derecho en s, sino a los fines del derecho, a su fundamentacin

filosfica; pero decididamente esos preceptos no son normas jurdicas

sino normas ticas. Resulta evidente que son los legisladores quienes

tiene que cumplir con su tarea de manera tal que se tenga en cuenta lo

que dice Ulpiano y luego repite casi textualmente Justiniano en las

Institutas.20

Para los hispanoparlantes ha sido quizs motivo de mayor

confusin una traduccin -a nuestro juicio equivocada- de la palabra

praecepta en la difundida versin espaola del Corpus Iuris Civilis de

Ildefonso Garca del Corral. En efecto, el muy prestigioso sabio traduce

en su obra la palabra praecepta por principios, cuando en realidad la

traduccin correcta es preceptos y estas palabras (preceptos y

principios) no son, por cierto, sinnimos21. Un precepto (palabra de

deriva depraeceptum) es una orden, un mandato o una regla; mientras

que un principio (que deriva de principium) se refiere al origen o

fundamento de algo. Cabe consignar que la traduccin de Alvaro DOrs

y la an ms moderna de Pierangelo Catalano coinciden en traducir

praeceptapor preceptos.

A mi juicio debe tomarse muy detenidamente en consideracin la

frase que incluye Justiniano en su Constitucin Deo Auctore (C. 1. 17. 1.

10)22 cuando, atribuyndolo a Salvio Juliano dice debere omnes

civitates consuetudinem Romae sequi quaes caput est orbis terrarum .

19 Respecto de la frase que Ulpiano atribuye a Celso recomiendo vivamente el trabajo

recientemente publicado por el profesor Ricardo Gins en la revista Lecturas de Derecho

Romano IV, pag. 37 y ss.20 Dice Pugliese: Queste direttive corrispondono a valori etici o etici-sociale cos ampi e anche

cos generici da non essere assimilabili ai principi generali PUGLIESE GIOVANNI, opus

cit. Pag 74.21 No se entiende la razn por la cual Garca del Corral traduce en D 1. 1. 1. Pr. la palabra

praecepta por principio y en otros segmentos (D 1.3.1) lo traduce, ahora correctamente, por

precepto.22 C. 1.17.10 todas las ciudades deben seguir la costumbre de Roma que es la cabeza de la

tierra


10/14

Lenel relaciona en su magistral Palingenesia Iuris Civilis23

esaslneas, con el fragmento del mismo Juliano que resulta incluido por los

compiladores Justinianeos en D 1.3.32. All se dice: De quibus causis

scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quo moribus et

consuetudine inductum est; et si qua in re hoc deficeret, tunc quo

proximum et consequens ei est; si nec id quidem appareat, tunc ius, cuo

urbs Roma utitur, servari oportet 24.

De la lectura atenta de lo consignado en la Deo Auctore y el citado

fragmento del Digesto se puede deducir que el orden supletorio sugerido

por Juliano y aceptado con beneplcito por Justiniano establece que si

no se puede encontrar la solucin en las leyes, se debe recurrir a los

usos y costumbres y si estos (usos y costumbres) no se encontraren ( et

si qua in re hoc deficeret) debe observarse el Derecho Romano. Por si

hubiera alguna duda, Justiniano aclara en Deo Auctore que no es slo la

Roma que llama antigua (es decir la ciudad ubicada a orillas del Tiber)

sino la nuestra es decir, la que para aquel tiempo era la actual,

obviamente: Constantinopla. Resulta evidente que, lo que Justiniano

quiere decir -dando en realidad una orden- es que el Derecho Romano,

tomado en su conjunto, es un sistema hermtico que debe encontrar la

solucin en el texto legal, en su defecto en los usos y costumbres

-recordemos que durante el Derecho Postclsico las costumbres

integraban el Derecho Romano- y, si no hay solucin en leyes ni

costumbres, el caso debe resolverse conforme el propio Derecho

Romano.

Cabe preguntarse qu se habr entendido por el Derecho que se

usa en Roma habida cuenta que se trataba de cuestiones para las que

no se haba hallado en las leyes ni en las costumbres una respuesta al

especfico caso. Me parece que este es el punto crucial de la cuestin y

que la solucin debemos encontrarla, precisamente, dentro del Derecho

Romano.

X)

Encuentro imprescindible hacer una mencin a las reglas

mencionadas en el Digesto (50.17) ya que podra interpretarse que en

23 PALINGENESIA IURIS CIVILIS a cura di Luigi Capogrossi Colognesi. Edit. Il Cigno Galileo

Galilei, Roma, pg 48024 En aquellas causas en que no usamos las leyes escritas, se debe guardar lo que por los usos y

la costumbre se ha introducido; y si esto faltare en algn asunto, entonces lo que sea msparecido y congruente; y, si tampoco apareciere esto, entonces debe observarse el derecho que

usa la urbe Roma.


11/14

esa enunciacin, ciertamente abstracta, podran hallarseespecficamente enunciados algunos principios generales del derecho.

Adelantemos que ciertamente es as en ciertos casos como, por ejemplo,

cuando se establece: non debet, cuis plus licet, quod minus est, non

licere(D.50. 17. 21)25 , nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam

ipse haberet(D 50. 17.54)26 y algunos otros.

Pero el propio Justiniano nos advierte a travs de Paulo en D 50.

17.1 que El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace

conforme el derecho27, por lo que podrimos convenir en que las reglas

mencionadas en el entero ttulo 17 son slo orientativas y que tratan de

resumir la causa para una mejor interpretacin.

Ciertamente la pregunta acerca de si esas reglas, slo por estar

mencionadas en el ttulo respectivo, deberan ser consideradas

principios generales, merece una respuesta negativa28. No obstante es

cierto que, como veremos ms adelante, algunos principios generales

estn all claramente expuestos, como es el caso de los ejemplos

mencionados ms arriba. Tambin conviene recordar que en otros

pasajes del Digesto se mencionan algunas reglas con carcter

claramente normativo como es el caso de la regla Catoniana (D

34.7.1,pr). Pattaro29 afirma que fue Laben el que la denomin regla

dado que antes se la mencionaba como sentencia Catoniana y que lo

hizo porque consideraba la regla como norma.

CONCLUSION:

Ya fue dicho que una de las principales dificultades que tenemos

los estudiosos del Derecho Romano para poder definir concretamente

los Principios Generales del Derecho es que los juristas romanos fueron

reacios a las teorizaciones y, salvo raras excepciones, su obra fue

principalmente prctica, atendiendo casos concretos antes que

generando posiciones doctrinarias abstractas.

No obstante por imperio de la razn ms que de la fuerza, el

sistema jurdico que crearon los romanos se impuso en su momento

como derecho directamente vigente en Europa y es hoy comn

25 El que puede lo ms, debe poder lo menos.26 Nadie puede transferir a otro ms derecho del que l tiene27Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat28 Conforme PUGLIESE, GIOVANNI, opus cit. Pg. 80.29 PATTARO ENRICOAtti del XV CONGRESSO NAZIONALE SOCIETA ITALIANADI

FILOSOFIA GIURIDICA E POLITICA Dott. A. Giuffr Editore, Milan 1987, pg. 35


12/14

denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de latierra30 .

Los Principios Generales del Derecho al que acuden hoy los

legisladores para llenar los vacos de los sistemas legislativos son una

formulacin genrica que, como hemos visto, no tiene una interpretacin

unvoca en la doctrina, a punto tal que usualmente se los menciona sin

hacer aclaracin alguna, lo que permite una inmensa variedad de

posiciones al respecto.31 Para unos autores los Principios Generales del

Derecho son los preceptos de cierto derecho natural que,

curiosamente, a veces son adjudicados a creaciones sobrenaturales,

otras veces se los hace derivar de la propia naturaleza, en ciertas

ocasiones se confunden con principios ideolgicos, y en otras se los

hace derivar de mandamientos religiosos. No faltan autores para los que

los Principios Generales no son otra cosa que disposiciones que deben

encontrarse dentro de cada uno de los sistemas constitucionales,

producindose la paradoja de pretender que las soluciones a los casos

que caen dentro de las lagunas deben buscarse dentro de las mismas

legislaciones que las han creado.

En el afn de proponer una definicin del concepto permtasenos

esbozar cules son, a nuestro criterio, los elementos fundamentales de

los Principios Generales del Derecho.

En primer trmino digamos que los Principios Generales del

Derecho son verdaderas normas jurdicas, es decir que se trata de

derecho vigente. No son, en consecuencia, regulaciones que haya que

imaginar o encontrar en otras ciencias, ni en otras disciplinas, ni en las

costumbres; ni tampoco deben deducirse de la naturaleza, ni de

principios religiosos, sino que deben buscarse en un sistema jurdico

escrito, tangible, al que se pueda recurrir sin hallar vaguedades sino

claras, especficas y terminantes normas escritas.

Esas normas son slo supletorias de las normas escritas vigentes

en cada sistema nacional. Al decir que son normas supletorias nos

pronunciamos claramente a favor de que los Principios Generales del

Derecho no estn por sobre las Constituciones Nacionales ni son

normas a las que deba atenderse cuando entren en conflicto con las

30 RINALDI, NORBERTO Lecciones Ampliadas de Derecho Romano Edit. Edictum, Buenos

Aires, 2006, pg. 15931 Conforme COSTA, JOSE CARLOS, Temas de Derecho Romano, pg 19 y ss. Buenos Aires,

1994.


13/14

leyes de cada pas. Sirven para los casos de ausencia de ley, no puedenentrar en conflicto con ellas.

Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es

decir que valen para todos los sistemas jurdicos, por lo que no puede

haber principios nacionales. Es por eso que son fuente formal de

derecho en cuestiones de derecho internacional, tal como lo aplican los

Tribunales de La Haya.

Los Principios Generales de Derecho son normas perfectas segn

la clasificacin de Ulpiano, lo que implica que los actos realizados contra

lo que dispongan sern nulos.

Los Principios Generales del Derecho son normas generales, es

decir que no hay principios especficos de ninguna rama del derecho,32

sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y unicidad.

Habida cuenta de los elementos que a nuestro juicio son propios

de los Principios Generales del Derecho, nos animamos a definirlos

como normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas,

generales, supletorias de los sistemas jurdicos vigentes que deben

ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurdico no pueda

resolver una cuestin.

Ahora bien, esbozada la definicin que precede, y sin perjuicio de

aceptar desde ya las crticas, sugerencias y propuestas que se vayan

elaborando, corresponde tratar de establecer cules son esas las

normas que integran los Principios Generales del Derecho.

Todos los sistemas codificados modernos, entre los cuales,

obviamente, se encuentran los latinoamericanos; reconocen su origen

directo o indirecto en el Corpus Iuris Civilis y todo el desarrollo posterior

que se hizo sobre esa obra. Aparece entonces como enteramente lgico

que se deba acudir a la recopilacin Justinianea para tratar de colegir

cul fue el criterio que se utiliz en ella para atender los casos en que los

jueces no encontraran en las leyes la solucin a los casos que se les

plantearan.

En el Corpus Iuiris Civilis nos encontramos con una solucin que

surge de la armnica interpretacin de lo que Justiniano dispone en su

32 En contra: Punto II) de la resolucin de las Undcimas jornadas Nacionales de Derecho Civil

mencionadas ut supra.


14/14

Constitucin Deo Auctore y lo que Juliano ensea desde el Digestocuando se refiere al derecho quo urbs Roma utitur33.

Conforme lo que fue expresado en el transcurso de este breve

trabajo podemos concluir que los Principios Generales del Derecho

los podemos encontrar en el Derecho Romano34 entendido en su

concepto ms amplio, es decir, el sistema jurdico elaborado por los

Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado

por las diversas escuelas romansticas posteriores, recepcionado

por las codificaciones modernas y que sirve de comn

denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la

tierra.35

33 D 1.3.3234 SCHIPANI, SANDRO Opus cit. Pg 22 en criterio levemente restringido respecto del que

proponemos, e incorporando una interpretacin ms amplia que la que aqu se hace de la palabra

principio, dice: Los Principios Generales del Derecho hay que buscarlos en el Corpus IurisCivilis, en el sistema en l codificado, en las obras maduradas a partir de l, que los han

desarrollado, que deben ser reledos en modo principial (en el combinado y polivalentesignificado de principio).

35 RINALDI, NORBERTO Opus cit. Pg 139

Documents

Norberto Dario Rinaldi