Norma, Sanción e Ilicitud dentro del Principio de Justicia Universal

Teoría Jurídica Contemporánea

Profesor: Lic. Gerardo López Cepeda

Profesor: Lic. Gerardo López Zepeda

Introducción:

Universidad De La SallePor: Roberto Rodríguez Pérez

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“Norma, Sanción e Ilicitud dentro del Principio de Justicia Universal”

Teoría Jurídica Contemporánea.

Toda la historia del progreso humano puede contemplarse como una larga marcha para sustituir la fuerza por la justicia como modo de resolución de conflictos1. De modo que, incluso el logro de la justicia internacional es una conquista arrancada a lo largo de los tiempos con sangre, sudor y lágrimas por la ciudadanía frente a la celosa soberanía de los Estados.

La eficacia de la aplicación del principio de justicia universal dependerá en buena medida de la cooperación internacional sin perder de vista el marcado carácter político del que son revestidos estos procedimientos que puede truncar el ejercicio de la universalidad2. Considero importante señalar que la principal enfermedad de la Justicia internacional se llama política y que el principal freno de la verdad se llama interés.

Los conflictos surgidos de las diversas consideraciones sobre la norma, sanción e ilicitud, causan que esas diferencias políticas vuelvan aún más complicado lograr llegar a la justicia.

El principio de justicia mundial es el instrumento que posibilita la persecución y el enjuiciamiento por un Estado de los crímenes más graves e intolerables que ofenden a toda la comunidad internacional independientemente del lugar de comisión y sin consideración de vínculo alguno más que los expresamente previstos en la Ley nacional e internacional3.

De ahí que resulte indispensable el conocer las diversas consideración de sobre las normas, principalmente las jurídicas; las sanciones y los alcances del concepto de ilicitud como base del principio de justicia universal.

1 Conde Pumpido, Cándido, “La Justicia Universal en la jurisdicción española”, Revista de Fundamentación de Instituciones Jurídicas y Derechos Humanos, n. 51, pp. 49-74, 2004.

2 Ollé Sesé, Manuel, “Crímenes contra la humanidad y jurisdicción universal”, Revista de la Ley Penal, n. 25, p. 2, año III, Marzo 2006.3 Lamarca Pérez, C., “El principio de jurisdicción universal y la competencia de la jurisdicción española en los casos de Argentina y Chile”, Revista de Derecho Penal y

Criminológica, n. 1 extraordinario, p. 60, 2000.


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1. Conceptos fundamentales:

Resulta imprescindible conocer, al menos grosso modo los conceptos esenciales que se manejarán el presente trabajo, a fin de ubicar al lector sobre el tema que se trata en esta ocasión.

1.1. Justicia.

1.1.1. Para la RAE.(Del lat. iustitĭa). || f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le

corresponde o pertenece.|| f. Derecho, razón, equidad. || f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. || f. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia. || f. Pena o castigo público. || f. Poder judicial. || f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno4.

4 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario en Línea. “Significado de Justicia”. 2008. 20 de Noviembre de 2008. http://www.rae.es


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1.1.2. Para Tomás de Aquino.

Define a la justicia como “el hábito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua”5. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza; y distingue el sentido general y particular de la justicia.

La justicia en un sentido general, es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el

bien común. Cada virtud, explica Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud”. La justicia es “distinta de cada una de las otras virtudes” porque dirige todas las virtudes del bien común”6.

La definición clásica de justicia desarrollada por Santo Tomás es dar a cada uno lo suyo. Dicha definición sirve como base en pensamiento social cristiano a partir de la cual pueden comprenderse las nociones de los derechos (como tener derecho a), de la conducta correcta y de lo correcto de una situación. Es decir, lo que a una persona le corresponde, lo que es de ella, es a lo que la misma tiene derecho. Dichas acciones, que están dirigidas a asegurar a una persona lo que le es propio constituyen la conducta correcta. Y es una situación justa, por ende, el estado final de cosas en donde a la persona se le ha dado lo que le es propio a través de la conducta correcta de otros que lo hicieron posible.

La justicia siempre se dirige hacia el bien de otro, se dirige hacia el bien común de todos esos asuntos que conciernen a los individuos particulares. En la tradición católica, la justicia así indicada también se le ha llamado justicia general, justicia legal y justicia social.

1.1.3. Kelsen:

La justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. Para que haya orden social no es imprescindible la justicia. Kelsen afirmaba: “En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”7.

Un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado justo cuando regule la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad. Decía Kelsen: “el sistema social puede requerir un determinado comportamiento humano sin enlazar el cumplimiento o incumplimiento de la orden consecuencia alguna. Pero también puede exigir determinada conducta humana simultáneamente ligar a ese comportamiento la concesión de una ventaja, de un premio; o a la conducta contraria una desventaja, o una pena”8.

1.2. Definiciones de Norma

Para García Máynez “…la palabra Norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplícase a toda regla de comportamiento, obligatoria o no, stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos…”9. Las reglas técnicas son reglas prácticas de cumplimiento potestativo. Y las normas son las que tiene carácter obligatorio o son atributivas de facultades, e imponen deberes o conceden derechos. Los juicios enunciativos se refieren siempre, a lo que es. Las reglas prácticas de cumplimiento potestativo prescriben determinados medios, con vista a la realización de ciertos fines.

Las normas son válidas cuando exigen un proceder intrínsicamente obligatorio. El concepto de obligatoriedad explícase en función de la idea de valor. Sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso.

5 Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae II-II, q.58, a.16 Ídem, II-II, q.58, a.67 Kelsen, Hans; “Teoría pura del Derecho”; Segunda Edición; Año 1997; op. Cit.,p.718 Ídem.,p.389 Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrua, México 1958, edición 8ª,pags. 78-94


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Puede suceder que las normas creadas por los órganos legislativos no sean justas es todo caso, y valgan, empero, formalmente. En la órbita de nuestra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criterio formal de validez, relativo a las condiciones de elaboración de cada precepto, y el criterio material, exclusivamente referido al valor intrínseco de las distintas normas.

Posee también gran importancia la distinción entre validez y positividad. Afírmase que un imperativo es eficaz, que tiene facticidad o positividad, cuando es acatado por los sujetos a quienes se dirige.

La palabra norma aparece en el siglo IV después de Cristo para designar los reglamentos de los tributos, pero se ha generalizado y difundido mucho nuestro siglo, por influencia alemana (die norm). Regla en cambio, es una palabra más usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseñanza del derecho, que debían extraer principio generales por razón de economía del esfuerzo, y equivalía a la palabra griega canon, que se utiliza muy comúnmente entre los anglosajones (rule of law), norma entre los alemanes.10

10 Jorge Adame Goddard, Una introducción al Estudio del Derecho, Presentación y Notas. Escuela Libre de Derecho, México 1989. Ed. Alvaro D’ORS, pag. 20


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Distintos autores la caracterizan de distintas maneras. Así por ejemplo, para Kelsen (1960) las normas son sentidos de actos de voluntad dirigidos a la conducta de otros, para Ross (1958) son directivas y para Hart (1961), practicas sociales.11

1.2.1. Norma jurídica.

Este tipo de normas se caracterizan por ser obligatorias al imponerse deberes y otorgar derechos, por que consignan un mandato jurídico. Kant distingue dos clases de imperativos: Los hipotéticos, que encierran un mandato condicionado; y los categóricos, que expresan un mandato sin condición. Toda norma jurídica debe contener un mandamiento de observancia general y estar respaldad por la sanción aplicable al infractor12.

Para Nicola Abbagnano, una regla es cualquier proposición prescriptiva (por proposición podemos entender un juicio o enunciado que constituye una unidad de sentido, es decir, un sintagma del discurso del derecho).13

El sentido que Kelsen asigna a las proposiciones del derecho como disciplina, referidas a las normas jurídicas, es que estas son prescripciones, mientras que las reglas, en el sentido Kelseniano, son proposiciones descriptivas de tales prescricpciones.14

La norma es un concepto reciente, nacido en al ámbito del neokantismo alemán. Es un concepto que se ha formado por la distinción y la oposición entre el dominio empírico del hecho (o sea de la necesidad natural) y el dominio racional del deber ser (o sea la necesidad de la ideal). La validez de la norma no resulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que se expresa.15

Lo importante es destacar el aspecto ideal de la norma, en el sentido de que su enunciado expresa lo que debe ser, con independencia de aquello que realmente ocurre, que constituye el objeto o referente de los enunciados fácticos, es decir, los que aluden a las cuestiones de hecho.16

1.2.1.1. Características de la Norma Jurídica

La norma jurídica cuenta con características propias que marcan la diferencia,17

Exterioridad: La Norma Jurídica es exterior, porque le interesa fundamentalmente la conducta externa. Sin embargo, esta característica no es absoluta, ya que el Derecho en ocasiones no se conforma con el cumplimiento externo del deber jurídico, sino que analiza los móviles de la conducta y toma en cuenta el aspecto interno, íntimo de la propia conducta: El juez, al cometerse un delito, tendrá que tomar en cuenta la intención o imprudencia del acto, para poder aplicar la sanción que corresponda.

Coercibilidad: La norma consiste en la posibilidad de emplear la fuerza, para obligar a una persona a cumplir con su obligación. Puede utilizarse la fuerza del Derecho para obligar al cumplimiento del contrato. Las normas obligan porque constituyen órdenes o mandatos. Esa obligatoriedad se funda en el "debe ser".

Heteronomía: Porque las normas se hacen cumplir por el Estado y de ninguna manera se permite al individuo escoger o descartar las que le convengan, son normas ajenas a nosotros mismos.

Bilateralidad: Consiste en que al mismo tiempo que impone obligaciones, concede derechos o facultades.

11 Ernesto Garzón Valdes, El Derecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Ed. Troffa, pags. 133-146.12 Peniche López Edgardo. Introducción al Derecho y Lecciones de Derecho Civil. Editorial Porrúa. México, 1989, p. 23.13 Piccato Rodríguez Antonio Octavio. Introducción al Estudio del Derecho. Iure editores, 2004, p. 38.14 Bídem.15 Nicola Abbgnano. Diccionario de Filosofía, 3ª ed, trad. Alfredo N. Galleti, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, p. 859.16 Piccato Rodríguez Antonio Octavio. Introducción al Estudio del Derecho. Iure editores, 2004, p. 39.17 García Máynez Eduardo.”Introducción al Estudio del Derecho” Porrúa. México. 1998.


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Imperatividad: Toda norma jurídica contiene un mandato o una prohibición. La naturaleza de la norma, no viene dada por la redacción gramatical, sino por el contenido de la misma, usualmente para la norma imperativa se utiliza un juicio hipotético.

Generalidad: Se refiere a todos aquellos que estén comprendidos en el supuesto de hecho descrito por la misma.

1.3. Diversos conceptos y clasificaciones de sanción.

El primer concepto de sanción y mas generalizado, la define como una consecuencia por el incumplimiento de una conducta humana deseable por el legislador y establecida por el orden jurídico, y tiene un carácter coactivo. Las sanciones son actos de coacción estatuidos como reacción contra una acción u omisión, determinada por el orden jurídico18.

18 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho. Biblioteca Jurídica Diké. Primera Edición. Colombiana, 02 de marzo de 1998.


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1.3.1. Eduardo García Máynez

Define la sanción como consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Este jurista clasifica las sanciones en relación a la finalidad de la norma y al contenido de la sanción para el caso específico. Surgen dos posibilidades: la coincidencia y la no coincidencia. El primer caso se presenta cuando coincide la conducta obligatoria con el contenido de la sanción, se cumple con la norma bajo la coercitividad del Estado. El segundo caso, el individuo no cumple la norma, por consecuencia es obligado por medio de la sanción; indemnización (pago proporcional de la ofensa) o en un castigo, nulidad, rescisión, multa, etc.

Se tienen así dos géneros de sanciones: las de coincidencia y las de no coincidencia, y tres especies: el cumplimiento forzoso, perteneciente al primer género, y la indemnización junto con el castigo, pertenecientes al segundo género de sanción19.

1.3.2. La Sanción según Kelsen20

Se refiere que si el derecho es concebido como un orden coactivo, Se observa entonces una

marcada preferencia por aplicar castigos o sanciones en lugar de recompensas.

Clasifica las sanciones en trascendentes y socialmente organizadas. Ejemplo de las trascendentes: en el ámbito religioso, un ser divino aplicará la sanción. (normas morales y religiosas).

En cambio las sanciones socialmente organizadas (dentro de las cuales se ubican las normas sociales y jurídicas) seguramente surgieron con la “ley del Talión”, donde los parientes se encargaban de la venganza, siendo la venganza de la sangre la mas antigua de las sanciones. Observemos que primero se comete el crimen y después se aplica el castigo, primero el mérito y después la recompensa. Estas partes están relacionadas entres sí, sin embargo no son simultáneas, es el antecedente del principio de causalidad.

El Principio de Retribución, en donde el bien se paga con el bien y el mal con el mal, en espera de un castigo por el daño y una recompensa por el mérito es el pensamiento del hombre primitivo al hacerse justicia por su propia mano.

Para Kelsen la sanción también puede ser entendida como una conducta buena, no antijurídica y a la cuál se le otorga un bien: en otra época, un título nobiliario, una condecoración, un premio, etc.

Distingue dos tipos de sanciones o de orden coactivo:

Sanción penal o pena (en el sentido estricto de la palabra)

Sanción civil o ejecución forzosa de bienes.

Ambos tipos de sanciones consisten en causar o provocar coactivamente un mal, a contrario sensu, en privar coactivamente de un bien: en el caso de la pena de muerte, la privación de la vida; en el caso de la pena de prisión, privar de la libertad; en el caso de las penas corporales, sacar los ojos, cortar la lengua o alguna extremidad, la privación del uso de un miembro; en el caso de las sanciones patrimoniales: la privación sobre todo de la propiedad. Pero existen la privación de otros derechos que puede ser impuesta como pena: privación del empleo o la pérdida de derechos políticos.

La sanción civil o ejecución civil, también provoca un mal. Se distingue de la pena porque intenta reparar el delito consistente en la conducta contra la cual se dirige esa sanción como reacción. La reparación de la ilicitud consiste en que se pone término al estado provocado por la conducta ilícita, restableciéndose un estado conforme a derecho. Ese estado puede ser el mismo antes de la conducta ilícita del elocuente, pero puede ser otro que sirva como sustituto cuando el restablecimiento de ese estado es imposible. La semejanza entre las penas patrimoniales y la ejecución civil: ambas son cumplidas coactivamente y sobre un patrimonio.

19 Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrua, México 1958, edición 8ª,pags. 78-9420 Kelsen, Hans; “Teoría pura del Derecho”; Segunda Edición; Año 1997; op. Cit.,p.71


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La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia en el carácter de sus respectivas sanciones. La diferencia entre ambas: el valor patrimonial obtenido en el caso de la sanción penal patrimonial (dinero) pasa al patrimonio del Estado, en cambio en la ejecución esa suma se entrega al perjudicado para la reparación del daño. Difícilmente la sanción civil tiene como propósito la prevención. Otra diferencia es el procedimiento por el cual las dos sanciones son aplicadas. El procedimiento que tiende a la ejecución civil se inicia por el titular del derecho violado. El que tiende a la sanción penal se inicia por conducto del Ministerio Público.

1.3.3. Miguel Reale

Por su parte el brasileño, Miguel Reale define a la sanción como todo proceso de garantía de aquello que se determina en una norma y clasifica las sanciones en morales, sociales y jurídicas; agrega que algunos autores tratan de establecer un tipo de moral sin sanción, lo cual no es posible, en virtud de que esta sanción es en el plano de la conciencia.


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1.3.4. Norberto Bobbio21

Norberto Bobbio concibe la sanción como una respuesta a la violación y dependiendo del ordenamiento legal es el tipo de sanción, las clasifica en:

1. Sanción moral.- La consecuencia se da en el interior del individuo, es el arrepentimiento o remordimiento.

2. Sanción social.- Los integrantes de la sociedad ofendida ejercen control social.

3. Sanción jurídica.- Es externa y está regulada por el Estado.

Todo sistema jurídico para ser eficaz aplica medidas preventivas para no desaparecer en caso de violación a las normas que lo componen. Entre estas medidas cabe señalar las que se valen de medios materiales como el control, la vigilancia, etc., de aquellas que representan técnicas psicológicas o de disuasión e intimidación de conductas. Sin embargo cuando la violación a la norma es real entonces aparecen las sanciones sucesivas como reacciones desfavorables frente a aquel comportamiento no deseado. Pudiendo asumir un carácter reparador de daño producido y/o punitivo respecto de su agente.

1.3.5. Jerónimo Betegón

Señala que en un sentido amplio el concepto de sanción se refiere a” las medidas que un orden normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia”. De esta manera presupone la posibilidad de que en todo sistema normativo cualquiera de sus normas pueda ser violada y que una buena parte de las normas que integran el sistema jurídico son vulneradas.

Todo orden normativo pretende ser efectivo, es decir, no desaparecer como consecuencia de la inobservancia de las leyes que lo forman y por ello elabora medidas para los supuestos de violación de la norma, medidas preventivas.

Coincide con Bobbio al hablar de medidas preventivas y sanciones sucesivas en un sistema jurídico que pretenda ser eficaz, sin embargo agrega que como medida de reforzamiento de las normas jurídicas, son necesarias las sanciones positivas, entendiendo por sancionar la inflicción de un mal a quien no ha conformado la conducta a una regla. Entendiendo por sanción positiva aquella consecuencia agradable o bienes que el derecho promete a quien cumple con la norma, no obstante que el Estado ha recurrido a técnicas para alentar ciertas conductas prevalece la idea de que el Estado tiene un ordenamiento coactivo en el cual es necesario el nexo entre el derecho y la fuerza.

Para Jerónimo Betegón el término “sanción” tal como es utilizado en la teoría jurídica, se refiere únicamente a la sanción negativa, es decir a un castigo o una pena, por tanto esa definición se vincula al concepto delito y éste a su vez es definido como la conducta que una norma jurídica señala como condición necesaria para que se aplique una sanción.

Para los positivistas es inconcebible que las conductas sean intrínsecamente malas (mala in se), Betegón afirma: “La única forma posible de entender, por tanto, la relación entre ilícito y sanción, es que una acción u omisión es un acto ilícito porque se le ha conectado una acto coactivo como su consecuencia”.

Alude a su vez a un autor de nombre Nino, quien ha tratado de formular el concepto de

pena sin hacer referencia al delito, fijándose en dos características distintivas de la pena:

1ª. Carga de sufrimiento que comparten las medidas coactivas aplicadas por el Estado, en el caso de la pena es un componente esencial de la razón por la que se recurre a la misma.

21 Bobbio, Norberto y Bovero, Michelángelo 1986 Origen y fundamentos del poder político (Barcelona: Grijalbo).


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2ª. Conexión entre la pena y los sentimientos de indignación o juicios de reprobación moral que su imposición provoca en relación al destinatario de la misma por parte de la comunidad.

2. Jerarquía de las normas como base al principio universal de Justicia.

En su momento, la controversia sobre la jerarquía normativa giraba en torno a si las leyes y los tratados ocupaban el mismo rango inmediatamente inferior a la Constitución o no. De acuerdo con el criterio tradicional de la Suprema Corte, las leyes y los tratados tienen la misma jerarquía, pero a partir de la tesis adopta da en 1999, la corte sostiene que los tratados están por encima de las leyes y en un segundo plano respecto a la Constitución.

La pregunta prima facie es la misma que antes, i. e. cuál es la jerarquía normativa de las leyes y tratados. Como el último criterio parecería sugerir que todos los tratados están por encima de todas las leyes, ahora la cuestión constitucional pendiente sería saber 1) si efectivamente todos los tratados están por encima de todas las leyes, o 2) si algunos tratados están por encima de a) todas las leyes o b) de algunas.


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En cualquiera de las dos versiones del segundo caso, habría que precisar cuáles son estos tratados y cuáles son estas leyes, para explicitar aun más la jerarquía de las normas.

A partir de la tesis de que los tratados están por encima de las leyes y en un segundo plano inmediatamente inferior a la Constitución, cuestionaremos si efectivamente todos los tratados o solamente algunos están por encima de todas las leyes o solamente de algunas. Así, tendríamos que precisar cuáles son los tratados que están por encima de los demás tratados y de todas las leyes, y por qué. Así como cuáles son las leyes que están por encima de las de más leyes y por qué. Y si habría alguna clase de leyes que están por encima de algún tipo de tratados.

2.1. Cuestiones resueltas

La cláusula de la supremacía constitucional (cuyo antecedente se remonta al artículo VI, cláusula 2ª, de la Constitución de los Estados Unidos de América, y que fue introducido por primera vez en México en el artículo 126 de la Constitución de 1857) está contenida en el artículo 133 constitucional, el cual a la letra dispone:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

A partir de su interpretación, hay tres cosas que están claras: primera, la Constitución per se está en el punto más alto de la jerarquía normativa nacional – como diría Hans Kelsen – de la pirámide jurídica; segundo las leyes que “emanen” de la Constitución y los tratados que “estén” de acuerdo con la misma son (válgase la redundancia) constitucionales; y, tercero, Constitución, leyes y tratados serán ley suprema de toda la Unión. Mas había una cosa que no estaba clara: qué debía prevalecer en caso de un conflicto entre una ley o un tratado.

En 1992, la Suprema Corte, con el voto de 18 ministros presentes del total de 21, decidió de manera unánime que las leyes y tratados “ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas”, y que al tener el mismo rango jerárquico, “el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa”:22

Leyes Federales y tratados Internacionales, tienen la misma jerarquía normativa. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano.

Este criterio de la corte fue revisado y abandonado, en 1999, al ser sustituido de modo igualmente unánime, por el voto de los 10 ministros del total de 11, quienes consideraron que “los tratados internacionales se encuentran en segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y local”. Con lo cual, al estar los tratados por encima de las leyes no pueden ocupar ambos el mismo rango, y los primeros pueden determinar la constitucionalidad de los segundos, pero no inversamente.23

Finalmente, la decisión descansa en varios argumentos, pero nos centraremos en tres:

A. Los tratados son compromisos internacionales asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridad frente a la comunidad internacional.24

B. Los tratados no tienen limitaciones competenciales de los ámbitos federal y local.

22 “Leyes federales y tratados internacionales, tienen la misma jerarquía normativa”, Semanario Judicial de la Federación, P. C/92, México, diciembre de 1992, 8ª, t. LX, núm. 205, 596, p. 27.

23 “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Constitución federal”, Semanario Judicial de la Federación, 9ª época, México, t. X, núm. 192,867, P. LXXVII/1999, p. 46.

24 Valadés, Diego, “Asimetrías en el congreso”, Excélsior, 27 de marzo 2000, p. 9.


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C. Los tratados se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local.

2.2. Cuestiones pendientes de resolver.

Hay muchas, pero la principal cuestión sería determinar si hay tratados jerárquicamente inferiores-superiores a otros, por ejemplo, los derechos humanos por encima de los de comercio.

Para evidenciar este punto es preciso recordar algunas distinciones sobre los tratados: a) Por el número de partes firmantes, son bilaterales o multilaterales; b) Por el proceso de su aplicación, son auto-aplicativos o hetero-aplicativos; y c) Por su materia, cubren una amplia gama de materias, incluidos al comercio y los derechos humanos.25 Con relación a estos últimos, cabe advertir que aun cuando sería difícil conformar una lista jerárquica de tratados, no es imposible per se.

25 Cfr. Toro Huerta, Mauricio Iván del, op. cit., nota 16, pp. 659 y 660.


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Para muestra el 2 de septiembre de 2004 fue publicada y entró en vigor al día siguiente una Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica que no vienen a derogar a la Ley sobre la Celebración de Tratados de 1992, y que por el contrario se funda precisamente en ella. Aunque no está claro porqué había de aprobar otra ley sobre tratados, su aprobación refuerza que los tratados de comercio y derechos humanos no deben estar en el mismo orden jerárquico, y que los segundos deben prevalecer sobre los primeros.26

De ahí que haga falta determinar si todos los tratados internacionales tendrán supremacía sobre las leyes federales o locales.

3. Principio de Justicia Universal

El principio de justicia mundial es el instrumento que posibilita la persecución y el enjuiciamiento por un Estado de los crímenes más graves e intolerables que ofenden a toda la comunidad internacional independientemente del lugar de comisión y sin consideración de vínculo alguno más que los expresamente previstos en la Ley nacional e internacional27.

De acuerdo con lo manifestado por el profesor Rodríguez Mourullo, cuando los tribunales de un Estado proceden a enjuiciar conductas criminales sobre la base del principio de justicia universal, se encuentran legitimados por la propia Comunidad Internacional, pues, según Quintano Ripolles señaló, de igual forma, el fundamento de dicho principio estaría en la protección o tutela de valores que interesan a todos los Estados.

Ollé Sesé, abogado de la acusación en los “juicios de Madrid”, apuesta por conformar este principio como un deber positivo de los Estados en la protección de los derechos humanos y cree erróneo afirmar que el problema es la soberanía28.

Su tesis es sencilla: “si la jurisdicción universal se sustenta en la existencia de bienes jurídicos supranacionales, es un derecho-deber de todos los estados proteger estos bienes jurídicos pertenecientes al Derecho Internacional y perseguir a quienes los lesionan”. Estimo que se trata de una concepción ideal, teniendo en cuenta la situación actual; pero, sin duda, debería resaltar, pues, por encima de sistemas de justicia, de culturas, etc., toda la Humanidad está obligada a respetar los postulados de la declaración Universal de los Derechos del Hombre y todos los convenios relativos a los Derechos Humanos.

Más recientemente, en los noventa, Díez Sánchez ha señalado que el propósito del principio de justicia universal consiste, fundamentalmente, en “permitir sin obstáculo alguno que ciertas infracciones puedan enjuiciarse por cualquier Estado aun sin conexión explícita”29. En la misma línea trabaja Conde-Pumpido que hace suyo el primer principio incluido en The princeton Principles on Universal Jurisdiction para denominar a la Jurisdicción Universal como aquella basada “únicamente en la naturaleza del crimen”, sin tener en cuenta donde fue cometido, la nacionalidad o condición del criminal, la nacionalidad de la víctima o cualquier otra conexión con el Estado que ejercita la jurisdicción30.

En definitiva, se trata de evitar la impunidad de que puedan beneficiarse cierta clase de delitos y delincuentes que, por su inusual trascendencia, afectan a bienes jurídicos considerados esenciales para la comunidad internacional. Y el problema que late en el fondo es la preocupación de todos los que ejercen el poder de que, algún día, a consecuencia de un desviado uso del mismo, pudieran tener que rendir cuentas ante algún Tribunal en cualquier parte del mundo.

Szmukler apuesta por la necesidad de reafirmar la independencia de los jueces sin interferencia del ejecutivo como una de las condiciones básicas para la posibilidad de realizar Justicia, no de la justicia universal, sino la justicia como condición del Estado de Derecho. Siguiendo sus postulados, en mi opinión, la afirmación del Principio de Justicia Universal y la constitución de un Tribunal Penal Internacional es instrumental, ya que lo mejor sería asegurar a toda persona o grupo la garantía de sus derechos y el fin de la

26 Becerra Ramírez, Manuel, “Ley sobre la aprobación de tratados en materia económica”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. 5, 2005, p. 697.27 Lamarca Pérez, C., “El principio de jurisdicción universal y la competencia de la jurisdicción española en los casos de Argentina y Chile”, Revista de Derecho Penal y

Criminológica, n. 1 extraordinario, p. 60, 2000.28 Actas del CONGRESO, “El principio de justicia universal”, celebrado entre los días 1, 2 y 3 de marzo de 2001, ed. Colex, p. 101, Madrid, 2001.29 Bollo Arocena, M. Dolores, “Derecho Penal Internacional”,p.357, Universidad del País Vasco, 200430 Macedo, Stephen, “Universal Jurisdiction. Nacional Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law”, p.21, University of Pennsylvania Press,

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impunidad mediante una verdadera justicia independiente; ahora bien, hay que cuestionarse si ésta existe y si, finalmente, es posible.

3.1. Orígenes

El origen del principio de justicia universal se remonta a las concepciones iusnaturalistas de los teólogos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII, especialmente de Covarrubias y Suárez, que desarrollaría luego Grocio31.

El aforismo aut dedere aut iudicare fue evocado por primera vez por este autor, Hugo Grocio32, quien señaló que “el deber de los Estados de extraditar o de perseguir a los autores de los crímenes que interesan de cualquier manera a la sociedad humana”, y enunció que “los soberanos, y aquellos que están investidos con un poder igual al de ellos, tienen derecho a castigar no sólo las injurias cometidas contra ellos o sus súbditos, sino también aquellas que no les conciernen especialmente que son, para cualquier persona,

31 Conde-Pumpido, Cándido, “La Justicia Universal…” Op. cit. 1, pp. 51-52.32 Su primera formulación tuvo lugar en De iure belli ac pacis


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graves violaciones de la ley natural o de las naciones (…). Los soberanos, junto a la responsabilidad de sus particulares dominios, tienen a su cargo el cuidado de la sociedad humana en general”.

Al comienzo de su formulación, este principio encontró su razón de ser en la especialidad que presentaba el lugar en el que se cometían los crímenes a los que se aplicaba y no en la gravedad de las conductas, pues se ajustaba inicialmente a comportamientos tales como la piratería, que se desarrollaba en alta mar, espacio no sometido a la jurisdicción de ningún Estado33.

El penalista alemán Franz Von Liszt, consideraba el principio científicamente insostenible y prácticamente irrealizable34; pero su criterio fue superado por el notorio protagonismo que éste alcanzó durante el final de la segunda guerra mundial.

Actualmente, un importante número de Tratados Internacionales se encuentran presididos por esta fórmula latina, configurada como un principio poliédrico cuyos perfiles varían en función del Tratado en el que el mismo aparece inserto. En general, este principio contenido en los instrumentos internacionales consiste en la obligación que, ab initio, tiene todo Estado parte en el tratado de buscar al presunto criminal y de ponerlo a disposición de las autoridades judiciales competentes para su enjuiciamiento.

En definitiva, la evolución de la inclusión del principio aut dedere aut iudicare, sea cual sea la modalidad que el mismo presente, constituye una de las manifestaciones del compromiso asumido por los Estados en orden a reprimir determinadas conductas especialmente graves, algunas de las cuales suponen un atentado contra valores esenciales, amparados y protegidos por toda la Comunidad Internacional. El reconocimiento del deber del Estado de enjuiciar a los presuntos autores de este tipo de conductas o de proceder a su entrega a un tercer Estado es el reflejo de un inequívoco propósito de eliminar la impunidad del panorama internacional, de tal modo que el presunto criminal se encuentre siempre ante un juez si no obligado, al menos habilitado para su enjuiciamiento35.

3.2. Presupuestos de aplicación del principio: crímenes

El principio de justicia universal se aplica a un número reducido de crímenes que atentan contra intereses amparados y protegidos por toda la comunidad internacional, que se hallan definidos tanto en el Derecho Internacional convencional como en el consuetudinario.

Utilizando palabras de la profesora Orihuela, podemos señalar que “es la trascendencia e importancia de estos intereses la que fundamenta la legitimación de cualquier Estado para actuar contra ellos, reprimirlos y sancionar a los culpables con independencia de su nacionalidad y del lugar de la comisión, así como de la participación del Estado de la nacionalidad en los Convenios Internacionales que la establecen, y de la afectación de los nacionales del Estado que la ejerce por los delitos que se persiguen” 36. Lo cierto es que el principio aut dedere aut iudicare ha sido acogido en diversos Tratados Internacionales en relación con comportamientos delictivos de muy distinta naturaleza y gravedad37.

Crímenes de guerra y contra la Humanidad, genocidio y agresión, son conductas de tal gravedad que el castigo de sus autores se ha convertido en una obligación para todos los Estados y frente a todos ellos: se trata de una obligación erga omnes. Por esto, y dado que el ejercicio territorial de la jurisdicción penal resulta en este ámbito material claramente insuficiente, la jurisdicción extraterritorial se convierte en una pieza esencial para impedir la impunidad de los autores de este tipo de comportamientos.

Y es que “si hoy en día, podemos afirmar que si la violación de obligaciones impuestas por normas de ius cogens provoca una ampliación de los sujetos legitimados para invocar la responsabilidad internacional, también comportan, cuando provocan el nacimiento de una responsabilidad penal individual, su persecución universal”38. En definitiva, según Fernandéz Sánchez, se trata de una actio popularis para reprimir las infracciones especialmente graves y, en consecuencia, perseguir a los responsables.

33 Bollo Arocena, M. Dolores, “Derecho Penal I…” Op. Cit. 5. p. 352.34 Von Liszt, F., Lehrbuch des Strafrechs, p. 123, 1931.35 Bollo Arocena, M. Dolores, “Derecho Penal…” Op. cit. 5, p. 356.36 Orihuela Calatayud, E., “Aplicación del Derecho Internacional Humanitario por las jurisdicciones nacionales”, Colección Escuela Diplomática, vol. IV, p. 244, 2000.37 Bollo Arocena, M. Dolores, “Derecho Penal…” Op. cit. 5, p. 379.38 Orihuela Calatayud, E., “Justicia universal y Derechos Humanos”, Curso de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, v. III, p. 144, 2002.


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El Tribunal Penal Internacional, conforme a su Estatuto39, tiene jurisdicción sobre los citados cuatro delitos, si bien, la jurisdicción sobre la agresión está condicionada a la aprobación de una disposición que la termine por definir.

A este respecto en línea con Galán Martín40, la existencia de la Cláusula de Persistencia no debería impedir que los Estados implanten en sus legislaciones internas la posibilidad de ejercer su Jurisdicción extraterritorialmente en aquellos casos de crímenes contra la Humanidad, como una jurisdicción concurrente con la de los demás Estados nacionales y con la de la Corte Internacional41, máxime habida cuenta de los múltiples límites que tiene la propia jurisdicción del Tribunal Penal Internacional, tanto de índole temporal como material.

El Tribunal Penal Internacional, según el artículo 11.1. de su Estatuto, en el ámbito temporal tiene jurisdicción únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor. Es, pues, una

39 Estatuto del Tribunal Penal Internacional que se aprobó en julio de 1998 en Roma, en la Conferencia Diplomática llevada a cabo al efecto para el establecimiento de esta Corte Internacional. El Estatuto ha entrado en vigor el 1 de julio de 2002 y no ha contado con la firma de algunos países entre los que destacan los EEUU.

40 Galán Martín, J. Luis, “El Caso Scilingo: breve crónica judicial”, Revista La Ley Penal: revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n. 25, año III, Marzo, 2006.41 En este sentido véanse la Resolución E/CN 4/2005/ L. 48 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sobre derechos de las víctimas, apartado III.

5, y Directriz de la UE 20005/C 327/04, para fomentar la observación del Derecho Internacional Humanitario.


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jurisdicción irretroactiva que, además, tiene límites plurales clasificados de la siguiente forma: competenciales materiales, temporales, convencionales, políticos y ciertas limitaciones derivadas del principio de oportunidad.

En consecuencia y según interpreta Conde-Pumpido, debemos desechar la tentación de considerar que el Tribunal Penal Internacional resolverá en el futuro todas las cuestiones relativas a los crímenes de carácter internacional, ya que sus propias limitaciones competenciales y de funcionamiento, harán necesario que también continúe haciéndose efectivo el principio de Justicia Universal a través de las jurisdicciones nacionales42. Ahora bien, considero necesaria, como postula una parte de doctrina, la relectura de este principio cuando la Cláusula de Persistencia Internacional sea plenamente operativa respecto de aquellos crímenes sean de su competencia43. No obstante, otro sector apuesta porque el ejercicio de la jurisdicción en la aplicación del principio de justicia universal es concurrente y no subsidiario44 respecto de otras eventuales jurisdicciones nacionales y de la Cláusula de Persistencia Internacional, con la única limitación de la existencia de cosa juzgada, aunque ello no es óbice, reitero, para abordar la revisión de tal principio cuando el Tribunal Penal Internacional sea completamente operativo.

3.3. Análisis del principio de Justicia Universal en distintos ordenamientos jurídicos.

3.3.1. Preliminar

Sabido es que todo Estado tiene la obligación de respetar y proteger los derechos fundamentales de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción45, especialmente aquellos derechos que son considerados como inderogables. No obstante, cuando las violaciones de derechos humanos se producen en unas determinadas circunstancias o adquieren una determinada magnitud, esa obligación trasciende, pues todos los Estados se convierten en garantes de los mismos46.

El ejercicio de la jurisdicción universal que permite el principio, por parte de distintos tribunales nacionales tiene como ventajas: en primer lugar, su desarrollo ante tribunales permanentes y no ad hoc, la aplicación de normas preexistentes al delito, el acceso real y directo de las víctimas al proceso; y, en segundo lugar, evita, en principio, algunas de las cortapisas de corte político que limitan y condicionan la actividad de los Tribunales Internacionales47.

Una parte de la doctrina consideraría muy oportuno que este principio se instaurase en muchos países, sobre todo en Europa, ya que ello permitiría extender su concepto y, a la vez, descargar a la jurisdicción española de la amenaza que sobre la misma pesa de constituirse en un Tribunal Penal Internacional paralelo. Además, estimo que ello supondría un notable respaldo para todos aquellos jueces españoles que vienen instruyendo procesos para evitar la impunidad de crímenes contra la Humanidad y, la última esperanza para miles de víctimas impedidas de ejercitar sus derechos ante sus propios tribunales y también, en el futuro, ante el Tribunal Penal Internacional. Según Galán Martín, no se trata de dar lecciones a ningún país, sino de permitir a las víctimas la satisfacción de sus derechos que hasta ahora no había sido posible en sus respectivos países.

42 Conde-Pumpido, Cándido, “La Justicia Universal…” Op. cit. 1, p. 59.43 Ollé Sesé, Manuel, “Crímenes contra la humanidad …” Op. cit. 2, “conclusiones”, p. 10.44 Para Ollé Sesé, universalidad y subsidiariedad son conceptos antagónicos pues los bienes jurídicos protegidos por el principio de universalidad no son patrimonio de

ningún Estado, sino que pertenecen a la comunidad internacional, donde, al amparo del art. 2 de la Carta de UN, todos los Estados son iguales.45 Así reza el art. 1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, y, en una línea similar, el art. 2 del

Pacto de Derechos civiles y políticos de 1966, o el art. 2.1. del Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984.46 En este sentido se ha producido una clara superación del principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Cfr. CASTRO RIAL GARRONE, F.,

“Los derechos humanos y la no intervención en los asuntos internos de los Estados”, Curso de Derecho Internacional de Vitoria, pp. 165-210, 1990.47 Galán Martín, J. Luis, “El Caso Scilingo…” Op. cit. 16, p. 7.


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Norma, Sanción e Ilicitud dentro del Principio de Justicia Universal