Notarisklerk Nr2 1

De Notarisklerk | maart/april 2012

De Notarisklerk

3/4

Maandblad voor Medewerkers in het Notariaat

89ste jaargang maart/april 2012 nr. 1516

Notariskantoor te Heerhugowaard

24 De onderhandse executoriale verkoop en de zorgplicht - Mw. mr. I. Visser 28 Moet een notaris(klerk) ook fiscaal onderlegd zijn? - A.H. van Huffelen

33 Wilsdelegatie: een introductie - Mw. mr. N.V.C.E. Bauduin

“Wat gebeurt er met mijn bezittingen na mijn overlijden?” Een vraag die veel van uw cliënten zich zelf hebben gesteld

voorafgaand aan het moment dat zij bij u aan tafel aanschuiven. Het blijkt dat steeds meer mensen het prettig vinden iets na te laten aan een goed doel, zodat zij ook na hun overlijden nog iets kunnen betekenen voor toekomstige generaties.

Sommigen kiezen ervoor om een deel van hun bezittingen na te laten aan familie en een ander deel te reserveren voor een goed doel. Anderen laten hun hele erfenis na aan één of meerdere goede doelen. Zeker als er geen kinderen zijn of verdere familie is, is dit een goede optie (mits uiteraard vastgelegd in een testament).

Multiple sclerose (MS), een ziekte van het centrale zenuwstelsel, kent geen leeftijd. In veel gevallen treft het mensen in de bloei van hun leven. Tot op dit moment is de oorzaak van MS nog niet gevonden, evenmin een medicijn om deze ziekte te genezen.

Wetenschappelijk onderzoek naar MS is daarom enorm belangrijk. Temeer omdat tegenwoordig op steeds jongere leeftijd de diagnose MS wordt vastgesteld. Na deze diagnose moet een nieuwe balans worden gevonden. Het leven van iemand met MS verandert drastisch. De dagelijkse dingen, die eerst heel normaal waren, moeten nu zorgvuldig worden afgewogen en gepland. MS is zeer ingrijpend zowel voor de persoon zelf als voor zijn of haar omgeving.

Onderzoek naar de oorzaak en behandeling van MS moet doorgaan en is van onschatbare waarde voor iemand met MS. Intensief onderzoek moet uiteindelijk leiden tot het vinden van een medicijn dat MS geneest.

Help samen met ons uw cliënt de juiste beslissing te laten nemen door Stichting MS Research op te nemen in zijn testament, dan doet hij hiermee iets van enorme betekenis.

“Ons land presteert bovenmatig in het internationale MS onderzoek, doordat de Stichting MS Research zich puur toelegt op onderzoek. Onze taak is kennis uitdragen. Maar daarvoor moeten we het eerst vergaren. En dat kost veel geld. Het internationale MS onderzoek heeft al veel gebracht voor patiënten. Maar het kan en moet nog veel beter!”

Prof.dr. Rogier HintzenNeuroloog ErasMS Rotterdam

Nalatenschappen essentieel voor continuïteit MS onderzoek

www.msresearch.nl – Voorschoten

FOTO

gR

AFI

E: W

IM v

AN

DER

SP

IEg

El

1204003-197-adv MS Research.indd 1 11-4-12 12:06

3/4

De Notarisklerk maart/april 2012

Copyright Niets van deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotocopy, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de redactie.

Lidmaatschap beëindigen? Wilt u uw lidmaatschap van de Bond beëindigen, houdt u er dan rekening mee dat het verenigingsjaar gelijk loopt met het kalenderjaar en dat uitsluitend kan worden opgezegd tegen het eind van het jaar. Indien uw opzegging niet uiterlijk zes weken voor afloop van het kalenderjaar door ons is ontvangen, dan blijven uw lidmaatschapsverplichtingen doorlopen tot het eind van het daaropvolgende jaar!

Inhoudsopgave

De Notarisklerk

ColofonOrgaan van de vereniging: Bond van Medewerkers in het Notariaat, statutair gevestigd te Utrecht ISSN: 0166-6177

De vereniging, opgericht 17 mei 1917, is ingeschreven in het verenigingenregister van de Kamer van Koophandel te Utrecht onder nummer: 40476923.

VerenigingBond van Medewerkers in het Notariaat Kantooradres: Landjuweel 46, 3905 PH Veenendaal, Tel. 0318-552937 (dinsdags en donderdags bereikbaar van 10.00 uur tot 16.00 uur), Fax 0318-553210 Email: [email protected] Internet:www.bmnvakbond.nl

Voorzitter: M.J. van der Werf Oude Singel 56-A, 3421 EG Oudewater, tel 06-25020643

Secretaris: L. Bosselaar Petrus Aemilliusstraat 25, 8307 BB Ens, tel. h. 0527-251112

fax 084-7233255, email: [email protected]

Financieel administrateur: H. de Jonge Eikklop 19, 8375 CP Oldemarkt, tel.h 0561-452829

fax 0561-452816, Contributierekening BMN: 33.31.35.067

Lidmaatschap/abonnementen:Aanvragen en mutaties uitsluitend via het kantoor adres.

BondsorgaanDe Notarisklerk – verschijnt 6 x per jaar

Informatie, kopij en personeelsadvertenties uitsluitend per e-mail: [email protected] of zenden aan het kantooradres van de vereniging.

Eindredacteur: A. Hoekstra, [email protected] mob. 06-23299983

Juridisch gedeelte onder verantwoordelijkheid van het

Hoofdredacteur: mr. F.M.H. Hoens

Redactie:mr. W.D. Bahlmanmw. mr. N.V.C.E. Bauduinmw. mr. J. Bossers-Cnossenmr. G.G.B. Boelensmw. mr. E. van den Brink-Baggermanmr. H.J.M. Bukkemsprof. dr. W. Burgerhartmw. mr.H.C. Egger-van Oppenmw. mr. C.G.C. Engelbertinkmw. mr. L.A.G.M. van der Geldmw. mr. M Gerrits-van der Aamr. J.H.M. ter Haarmr. J.W. HopmansA.H. van Huffelenmw. mr. C.J.M. Martensdr. V.A.E.M. Meijersmw. prof. mr. N.C. van Oostrom-Streepmr. T.F.H. Reijnenmr. J.W.A. Rheinfeldmr. B.H.J. Roesprof. mr. drs. J.S.L.A.W.B. Roesmr. J.H. van Rooijmr. F.A.M. Schoenmakerprof. dr. B.M.E.M. Scholsmr. D.E.J.M. Scholsprof. mr. F.W.J.M. Scholsmr. W.J.J.G. Speetjensmr. A. Stenekermw. mr. G.A. Tuinstramw. mr. I. Vissermr. F.J. Vonckmr. S. de Vries

Druk & Opmaak - Drukkerij Weissenbach B.V., Zeilmakersstraat 10, 8601 WT Sneek, tel. 0515-425544, fax-mail: 0842225895, e-mail: [email protected]

Verkoop commerciële advertenties - Martini Media B.V.Hoendiep 140, 9743 AR Groningentel. 050 - 314 22 44, fax: 050 - 314 22 [email protected], internet:www.martinimedia.nl

AbonnementenLeden van de bond ontvangen het blad gratis; uitsluitend zij die statutair niet voor lidmaatschap in aanmerking kunnen komen, staat het vrij via het kantooradres een jaar- abonnement aan te vragen. Kosten 55,00 euro per jaar.

De onderhandse executoriale verkoop en de zorgplicht

van de hypotheekhouder - Mw. mr. I. Visser __________________ 24

Moet een notaris(klerk) ook fiscaal onderlegd zijn?

- A.H. van Huffelen ______________________________________ 28

Wilsdelegatie: een introductie - Mevr. mr. N.V.C.E. Bauduin ______ 33

Recent Verschenen ___________________________________ 37

Inschrijfformulier INM ________________________________ 38

Column - Wilbert Raat __________________________________ 40

Diploma uitreiking in Tilburg ___________________________ 41

Mededeling hoofdbestuur: jaarlijkse boekencontrole ______ 42

“Wat gebeurt er met mijn bezittingen na mijn overlijden?” Een vraag die veel van uw cliënten zich zelf hebben gesteld

voorafgaand aan het moment dat zij bij u aan tafel aanschuiven. Het blijkt dat steeds meer mensen het prettig vinden iets na te laten aan een goed doel, zodat zij ook na hun overlijden nog iets kunnen betekenen voor toekomstige generaties.

Sommigen kiezen ervoor om een deel van hun bezittingen na te laten aan familie en een ander deel te reserveren voor een goed doel. Anderen laten hun hele erfenis na aan één of meerdere goede doelen. Zeker als er geen kinderen zijn of verdere familie is, is dit een goede optie (mits uiteraard vastgelegd in een testament).

Multiple sclerose (MS), een ziekte van het centrale zenuwstelsel, kent geen leeftijd. In veel gevallen treft het mensen in de bloei van hun leven. Tot op dit moment is de oorzaak van MS nog niet gevonden, evenmin een medicijn om deze ziekte te genezen.

Wetenschappelijk onderzoek naar MS is daarom enorm belangrijk. Temeer omdat tegenwoordig op steeds jongere leeftijd de diagnose MS wordt vastgesteld. Na deze diagnose moet een nieuwe balans worden gevonden. Het leven van iemand met MS verandert drastisch. De dagelijkse dingen, die eerst heel normaal waren, moeten nu zorgvuldig worden afgewogen en gepland. MS is zeer ingrijpend zowel voor de persoon zelf als voor zijn of haar omgeving.

Onderzoek naar de oorzaak en behandeling van MS moet doorgaan en is van onschatbare waarde voor iemand met MS. Intensief onderzoek moet uiteindelijk leiden tot het vinden van een medicijn dat MS geneest.


“Ons land presteert bovenmatig in het internationale MS onderzoek, doordat de Stichting MS Research zich puur toelegt op onderzoek. Onze taak is kennis uitdragen. Maar daarvoor moeten we het eerst vergaren. En dat kost veel geld. Het internationale MS onderzoek heeft al veel gebracht voor patiënten. Maar het kan en moet nog veel beter!”

Prof.dr. Rogier HintzenNeuroloog ErasMS Rotterdam

Nalatenschappen essentieel voor continuïteit MS onderzoek

www.msresearch.nl – Voorschoten

FOTO

gR

AFI

E: W

IM v

AN

DER

SP

IEg

El

1204003-197-adv MS Research.indd 1 11-4-12 12:06


24A

rtik

el

De executoriale verkoop heeft (onder meer) tot gevolg dat de schuldenaar zijn woning moet verlaten. Op grond van art. 525 lid 3 Rv kan hij hiertoe zelfs worden gedwongen door de veilingkoper; het proces-verbaal vormt de executo-riale titel op grond waarvan de deurwaarder kan overgaan tot ontruiming. De wet biedt de schuldenaar echter de mogelijkheid deze voor hem verstrekkende gevolgen op het laatste moment te voorkomen. Uit art. 3:269 BW volgt dat tot het tijdstip van gunning – of goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop – de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van de hypothecaire schuld en executiekosten. De reden voor deze bepaling lijkt gelegen in de bescherming van de schulde-naar: als de hypotheekhouder voldaan kan worden, mag hij niet een voor de schuldenaar nadelige verkoop doorzetten.1 In een uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2011 komt aan de orde, of de schuldenaar de uiteindelijke verkoop ook kan voorkomen indien hij niet de hypothecaire schuld en executiekosten voldoet, zoals vereist voor lossing, maar ‘slechts’ de achterstand en executiekosten.2 De uitspraak is interessant, omdat daarin de zorgplicht van de hypotheek-houder tijdens de (onderhandse) executoriale verkooppro-cedure wordt belicht. Deze uitspraak wordt in deze bijdrage besproken en van commentaar voorzien.

De casus3

Op 13 april 2006 sluiten onderhandse bieders Kreuger en Veluwenkamp met hypotheekhouder ING een koopover-eenkomst in de zin van art. 3:268 lid 2 BW (onderhandse executoriale verkoop). In deze koopovereenkomst is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat ‘de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter […] niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen’. In de koopovereenkomst zijn de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilin-gen Amsterdam 2001 (AVEA 2001) op de overeenkomst van toepassing verklaard.Deze koopovereenkomst wordt vervolgens ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Tijdens de monde-linge behandeling van het verzoek is overeengekomen dat de schuldenaar binnen een week aan de hypotheekhouder de achterstand en executiekosten zou voldoen, waarna de hypotheekhouder de executoriale verkoop zou beëindigen. De zaak werd vervolgens een week aangehouden. In de tussentijd sommeerden de kopers de hypotheekhouder om geen minnelijke regeling te sluiten, de voorzieningenrechter

te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoek-schrift en mee te werken aan levering aan kopers. Als de hypotheekhouder hieraan niet zou voldoen, zouden kopers aanspraak maken op levering, een contractuele boete als bedoeld in art. 22 lid 2 AVEA 2001 en schadevergoeding.

Art. 22 AVEA 2001 luidt, voor zover van belang, als volgt:“1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereen-komst, anders dan door een niet aan één van partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht heet feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen:a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (3‰) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (f. 1000,-) ofb. de koopovereenkomst te ontbinden, met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden ge-vraagd door rechterlijke tussenkomst. In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegen-over de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom. […] 6. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.”

De hypotheekhouder heeft niet aan de sommatie van de kopers voldaan. Omdat de schuldenaar de achterstand en

De oNDerhaNDse executoriale Verkoop eN De zorgplicht VaN De hypotheekhouDer

Mw. mr. i. VisserJurist registergoed Netwerk Notarissen Centrale Organisatie, promovenda Rijksuniversiteit Groningen

1 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 828 (Toelichting Me-ijers).

2 Hoge Raad 10 juni 2011, NJ 2011, 423 m.nt. P.A. Stein (ING/Kreuger & Veluwenkamp), LJN BP6163.

3 Zoals afgeleid uit rechtsoverweging 3.1 van het arrest en de conclusie van advocaat-generaal Rank-Berenschot.


25A

rtikel

executiekosten voldoet, verklaart de voorzieningenrechter in zijn beschikking de hypotheekhouder niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot goedkeuring van de onderhandse koop-overeenkomst.4 Hierop eisen kopers nogmaals betaling van de boete zoals opgenomen in art. 22 lid 2 onder a AVEA 2001. De hypotheekhouder geeft echter aan niet vrijwil-lig aan deze vordering te zullen voldoen. De ontbindende voorwaarde die in de koopovereenkomst was opgenomen is in vervulling gegaan, en daarmee is de koopovereenkomst ontbonden. Daarop vorderen de kopers – die het klaarblij-kelijk niet met dit standpunt eens zijn – ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van de hypotheekhou-der tot betaling van de boete van 15% van de koopsom. Op grond van art. 22 lid 2 onder b AVEA 2001 is daarvoor rechterlijke tussenkomst vereist.

De uitspraak van de Hoge RaadAan de vordering van de kopers ligt ten grondslag dat de hypotheekhouder is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door het overeenkomen van de minnelijke regeling, waarbij zij zich op het standpunt stellen dat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst op grond van art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden. Art. 6:23 lid 2 BW luidt als volgt:“Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet ver-vuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.”In deze procedure ligt dan ook de vraag voor of de ont-bindende voorwaarde van niet- of niet onvoorwaardelijke goedkeuring door de voorzieningenrechter in dit geval als niet vervuld heeft te gelden, omdat de hypotheekhouder de schuldenaar de kans gaf de executoriale verkoop te voorko-men – met niet-goedkeuring door de voorzieningenrechter als gevolg.De vordering van de kopers wordt door de rechtbank afge-wezen, maar door het hof (die de zaak overigens niet in het licht van art. 6:23 BW beoordeelt) toegewezen. Tegen dit arrest wordt door de hypotheekhouder cassatie ingesteld.

In cassatie doet de hypotheekhouder een beroep op de ver-vulling van de ontbindende voorwaarde, nu de toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. Het verweer van kopers wordt door de Hoge Raad, in de woorden van Schuijling ‘met enige cassatietechnische behendigheid’,5 als volgt samengevat:“[Koper] c.s. hebben daartegen aangevoerd- klaarblijkelijk […] met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW

voor ogen- dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbin-

dende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Voor de beoordeling van de vraag of de voorwaarde op grond van art. 6:23 lid 2 BW als niet-vervuld moet gelden – zoals door kopers wordt gesteld –, moeten alle omstan-digheden in aanmerking worden genomen, zo overweegt de Hoge Raad. Welke omstandigheden dat hier zijn blijkt eveneens uit de overweging:“Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bij-zonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar […] die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.”

Daarop volgt een meer algemene overweging ten aanzien van het belang van de schuldenaar tijdens de executoriale verkoopprocedure:“In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijk-heid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.”

Dit alles leidt tot de conclusie dat het Hof Amsterdam blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting:“In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is […] ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen par-tijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Vervolgens heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet re-levant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof […] dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met [de schuldenaar] aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de moge-lijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.”Het arrest van het Hof Amsterdam wordt door de Hoge Raad vernietigd en voor verdere behandeling wordt ver-wezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Bij de beoordeling door het hof zal van belang zijn dat de voorzieningenrechter geen goedkeuring heeft gegeven aan het verzoekschrift,

4 Dat het in deze procedure nog tot een beslissing komt, is het gevolg van een faxbericht van ING aan de voorzieningenrechter. Daarin geeft ING aan dat zij, hoewel de achterstand en kosten inmiddels voldaan zijn, toch een beslissing gewenst is vanwege het standpunt van kopers. Zie onderdeel 1.1, onder f van de conclusie van A-G Rank-Berenschot.

5 Zie ook: B.A. Schuijling, annotatie onder Hoge Raad 10 juni 2011, JOR 2011, 310 (ING/Kreuger & Veluwenkamp).


26A

rtik

el

waarmee de ontbindende voorwaarde in de koopovereen-komst in vervulling is gegaan. Van Straaten geeft aan dat het hof dus zal moeten onderzoeken of er een aanleiding was de schuldenaar een laatste kans te geven én, zo nee, of op grond van art. 6:23 BW de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet-vervuld geldt.6 In dat geval had de hypotheekhouder geen beroep kunnen doen op de voorwaarde.

Een tweetal opmerkingen bij de uitspraakIn de (veiling)praktijk zal met deze uitspraak rekening moeten worden gehouden. Op deze plaats ga ik in op een tweetal voor de praktijk interessante aspecten uit de uitspraak: de mogelijkheid om met deze uitspraak in de koopovereenkomst rekening te houden en de zorgplicht van de hypotheekhouder bij onderhandse én openbare executo-riale verkoop.

1. De inhoud van de koopovereenkomstHet lijkt erop dat door deze uitspraak van de Hoge Raad de koper bij onderhandse executoriale verkoop rekening zal moeten houden met het niet doorgaan van de koop als gevolg van betaling van de achterstand en executiekosten door de schuldenaar. Uit de hierboven weergegeven al-gemene overweging van de Hoge Raad volgt immers dat de voorzieningenrechter in de regel zijn goedkeuring zal moeten onthouden aan de onderhandse executoriale ver-koop als de schuldenaar bereid en in staat is hetgeen hij is verschuldigd alsnog te voldoen. De bieder blijft hierdoor met niets achter. Dat doet de vraag opkomen of het voren-staande ook geldt indien in de koopovereenkomst niet de voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter wordt opgenomen. Kan de bieder dan wel een beroep doen op schadevergoeding wegens niet-nakoming, of zal hij slechts rekening moeten houden met de betaling van ach-terstand en kosten door de schuldenaar? En, ligt dit anders als in de koopovereenkomst afspraken zijn gemaakt over de voldoening van schadevergoeding in een dergelijk geval?

Schuijling is in zijn annotatie onder het arrest van mening dat, indien in de koopovereenkomst niet de voorwaarde van toestemming is opgenomen, de executiekoper ‘niet zonder meer aanspraak [kan] maken op schadevergoeding’.7 Een minnelijke regeling leidt dan ook niet tot een toerekenbare tekortkoming ten opzichte van de koper, indien de hypo-theekhouder jegens de schuldenaar gehouden is het aanbod tot zuivering van het verzuim te accepteren. Daarbij geeft hij evenwel aan dat het wél mogelijk is contractueel verdere invulling te geven. Zo kan de koper bijvoorbeeld proberen te bedingen dat de zuivering van het verzuim de hypotheek-houder niet ontslaat van zijn verplichtingen uit de koop, of kan een bijzondere boeteclausule worden opgenomen voor het geval de executie niet door kan gaan.Ik vraag mij af of dergelijke afspraken in de koopovereen-komst zonder meer geldend kunnen worden gemaakt. Het is immers maar de vraag of de overeenkomst niet pas tot stand komt bij goedkeuring door de voorzieningenrechter. Ik wijs hierbij op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam uit 2011.8 In deze casus had de schuldenaar gedurende de executoriale verkoopproce-

dure eveneens zijn betalingsachterstand ingelopen, waarna de hypotheekhouder aan een onderhandse bieder mee-deelde dat de executoriale verkoop werd gestaakt. Daarop vorderde de koper betaling van de boete op grond van art. 22 AVVE 2006.9 De rechter oordeelde:“Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzie-ningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen.Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzie-ningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan ’s-Gravenhof [de onderhandse bieder, IV] ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan ’s-Gravenhof hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van tekortkoming van Quion [de hypotheekhouder, IV] in de nakoming van deze overeenkomst.”

Zo bezien komt de koop pas tot stand op het moment van goedkeuring door de voorzieningenrechter. Een beroep van de koper op een in de koopovereenkomst opgenomen boe-teclausule of medewerkingsverplichting zal dan ook weinig kans van slagen hebben. Uit de annotatie van Stein onder het arrest van de Hoge Raad wordt duidelijk dat de hypotheekhouder vóór de goed-keuring door de voorzieningenrechter nog onder de koop uit kan in drie gevallen:10

1 Lossing, op grond van art. 3:269 BW.2 Het voorleggen van een hoger bod door een belangheb-

bende vóór afloop van de behandeling van het verzoek-schrift bij de voorzieningenrechter, op grond van art. 3:268 lid 2 BW.

3 De betaling van de achterstand en kosten door de schuldenaar, op grond van het arrest ING/Kreuger & Veluwenkamp. In verband hiermee stelt Stein:

“Het is ten slotte niet vreemd dat het door de hypotheek-houder te respecteren belang van de hypothecaire debiteur ook door de executiekoper moet worden ontzien, omdat hij immers een recht heeft dat hij aan de hypotheekhouder ontleent.”Met deze omstandigheden zal een koper terdege rekening moeten houden. Van Straaten geeft aan dat het wellicht aanbeveling verdient hierover in de koopovereenkomst de volgende bepaling op te nemen:

6 J.C. van Straaten, ‘Parate executie door hypotheekhouder – zui-vering van verzuim schuldenaar – invloed op rechtsverhouding verkoper-koper’, JBN 2012-3, 15.

7 Zie ook: B.A. Schuijling, annotatie onder Hoge Raad 10 juni 2011, JOR 2011, 310 (ING/Kreuger & Veluwenkamp).

8 Rb. Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ7044.9 In deze procedure was overigens alleen een concept-koopover-

eenkomst tot stand gekomen. De uitspraak van de rechtbank is echter algemener, zodat deze ook toepassing vindt in gevallen waarin de koopovereenkomst tot stand is gekomen (zie ook art. 7:2 BW in geval van onderhandse executoriale verkoop aan een particulier).

10 P.A. Stein, annotatie onder Hoge Raad 10 juni 2011, JOR 2011, 310 (ING/Kreuger & Veluwenkamp).


27A

rtikel

“Koper is ermee bekend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening door verkoper van het hem als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie en aanvaardt, bij wijze van vrijwaring van aansprakelijkheid van verkoper jegens koper, dat verkoper in dit kader rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn schuldenaar, ook indien daardoor de executieverkoop van het verkochte goed wordt voorkomen.”11 In deze bepaling kunnen – voor de volledigheid – ook de beide andere, hierboven vermelde omstandigheden die meebrengen dat de onderhandse executoriale verkoop aan deze koper geen doorgang vindt worden opgenomen.

2. Zorgplicht van de hypotheekhouder Mijn tweede opmerking betreft de zorgplicht van de hypo-theekhouder bij de executoriale verkoopprocedure. Uit het arrest volgt dat de hypotheekhouder rekening moet houden met het belang van de schuldenaar bij het voorkomen van executoriale verkoop. Hiermee geeft de Hoge Raad een alge-mene richtlijn voor de zorgplicht van de hypotheekhouder. Hierdoor geldt in de eerste plaats dat de voorzieningen-rechter op grond van de uitspraak geen goedkeuring zal mogen verlenen aan de onderhandse executoriale verkoop als de schuldenaar bereid en in staat blijkt tot de voldoening van achterstand en executiekosten. Indien de schuldenaar hiertoe pas – zoals in de onderhavige casus – bereid blijkt tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek bij de voorzieningenrechter, zal de voorzieningenrechter die van oordeel is dat het een serieus aanbod betreft de zaak moe-ten aanhouden om de schuldenaar de gelegenheid te geven om te betalen. Ten tweede, geldt deze zorgplicht niet evenzeer bij open-bare executoriale verkoop? Dat zou betekenen dat, indien de schuldenaar vóór het moment van gunning bereid is en in staat blijkt de achterstand en kosten te voldoen de hypotheekhouder niet tot gunning zou mogen overgaan. Waar bij onderhandse executoriale verkoop de koop pas tot stand komt bij goedkeuring door de voorzieningenrechter, is dat bij openbare executoriale verkoop het geval bij gun-ning door de hypotheekhouder.12 Als de schuldenaar vóór dat moment de achterstand én de kosten voldoet, zal de notaris niet mogen meewerken aan een akte van gunning. Immers, bij openbare executoriale verkoop zal ook gelden dat een hypothecaire schuldeiser, in de woorden van de Hoge Raad, zijn schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mag onthouden.

Let wel, anders dan bij lossing zal met de betaling van de achterstand en kosten ‘slechts’ de executoriale verkoop worden afgewend. Lossing zal er daarentegen toe leiden dat het hypotheekrecht teniet gaat. Voor lossing is echter ofwel betaling van de door het hypotheekrecht gedekte vordering, ofwel (bij een bankhypotheek) het maximumbedrag dat in

de hypotheekakte is opgenomen vereist. Bartels & Twee-huysen stellen echter terecht dat ook de betaling van het bedrag dat het goed bij executoriale verkoop zou opleveren (de executiewaarde) tot lossing in de zin van art. 3:269 BW leidt.13 Omdat lossing een wettelijk recht van de schuldenaar betreft, zal de executoriale verkoopprocedure zonder meer moeten worden gestaakt bij betaling van de door hypotheek gedekte vordering en kosten. Ik vraag mij af dat ook bij de betaling van de achterstand en kosten het geval is. Gezien de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot art. 6:23 BW meen ik dat een belangenafweging op grond van de omstandigheden van het geval is aangewezen. Dat betekent dat onder omstandigheden de onderhandse execu-toriale verkoop wel degelijk doorgang kan vinden, ondanks de aangeboden betaling van achterstand en kosten. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de schulde-naar reeds een aantal keren zijn verzuim heeft gezuiverd, maar steeds weer in betalingsproblemen geraakt en er ook nu geen uitzicht lijkt op verbetering. Het belang om verdere executiekosten (voor de toekomst) te voorkomen, weegt dan zwaarder dan het belang van de schuldenaar om de verkoop (voor even) te voorkomen. Een soortgelijke redene-ring is ook te vinden bij Van Straaten, die recentelijk in JBN deze uitspraak analyseerde:

“Het komt mij voor dat een hypotheekhouder niet hoeft in te gaan op een zuiveringsvoorstel dat geen prompte beta-ling inhoudt. En ook al lukt het de geëxecuteerde op het laatste moment de benodigde middelen te verwerven om de achterstand voor dat moment weg te werken, zou toch de verwachting voor de nakoming van toekomstige beta-lingsverplichtingen er dermate somber kunnen uitzien, dat de hypotheekhouder naar mijn oordeel niet in strijd handelt met de redelijkheid door de verkoop door te zetten.Een praktische benadering kan zijn de kwestie ter gelegen-heid van de behandeling van het goedkeuringsverzoek ter beoordeling voor te leggen aan de voorzieningenrechter. De hypotheekhouder hoeft dan zelf geen keuze te maken.”14

ConclusieIn het op 10 juni 2011 gewezen arrest wordt de zorgplicht van de hypotheekhouder tegenover de schuldenaar bij de executoriale verkoopprocedure nader ingevuld. Uit het ar-rest volgt dat de hypotheekhouder rekening moet houden met het belang van de schuldenaar om de executoriale verkoop nog te voorkomen. De schuldenaar kan de executo-riale verkoop niet alleen voorkomen door lossing (art. 3:269 BW), maar ook door de betaling van de achterstand en executiekosten. Bij onderhandse executoriale verkoop zal de voorzieningenrechter zijn goedkeuring moeten onthouden, bij openbare executoriale verkoop zal de hypotheekhouder in beginsel niet mogen gunnen als de schuldenaar hiertoe bereid en in staat is. Een koper kan in dat geval in beginsel geen aanspraak maken op de betaling van de contractuele boete. Hierop kan de koper nadrukkelijk gewezen worden door een bepaling in de koopovereenkomst, waarin ook de overige twee omstandigheden voor het niet-doorgaan van de verkoop aan de koper zijn opgenomen (lossing en voor-leggen gunstiger aanbod).

11 Van Straaten, JBN 2012-3, 15.12 Zie ook Van Straaten, JBN 2012-3, 15.13 S.E. Bartels & V. Tweehuysen, ‘Het lossingsrecht’, WPNR (6864)

2010, p. 834-835. Evenzo: Van Straaten, JBN 2012-3, 15.14 Van Straaten, JBN 2012-3, 15.


28A

rtik

el

Moet eeN Notaris(klerk) ook fiscaal oNDerlegD zijN?

a.h. van huffelenSenior paralegal commercieel vastgoed bij Van der Stap Notarissen B.V. in Rotterdam

InleidingHet gebeurt niet zo vaak dat (het doen of laten van) een notarisklerk de aanleiding tot een gerechtelijke procedure vormt. De zaak die deze bijdrage tot onderwerp heeft, vormt daarop de spreekwoordelijke uitzondering.1 Aller-eerst bespreek ik de casus die aanleiding tot de procedure gaf en wat het geschil behelsde. Vervolgens ga ik na hoe de rechter over een en ander oordeelde. Ik rond het artikel af met een nabeschouwing.

1. De casusEen notariskantoor werd gevraagd de overdracht van een bedrijfspand te verzorgen. Aan de notaris werd verzocht de koopakte op te maken. De notarisklerk die de zaak in behandeling kreeg, begon met de koper een zogenaamde ‘voorovereenkomst tot koop’2 toe te sturen. Daarbij, en evenmin in het vervolgens opgemaakte koopcontract, kwam niet aan de orde of ter zake van de levering moge-lijk van rechtswege BTW verschuldigd was, dan wel of een optie voor een belaste levering geïndiceerd was.3

De verkoper had de tot het registergoed behorende grond verkregen op 16 september 2004 en daar vervolgens een pand op gebouwd. Op het moment van de verkoop, begin 2009, was het pand zo’n 4 jaar bij de verkoper in gebruik, ofwel de herzieningstermijn van 10 jaar was nog (lang) niet verstreken.4 Het was in casu dus wel degelijk opportuun om te opteren voor een BTW-belaste levering.5 De koper was een ondernemer die BTW-belaste prestaties verrichtte. Het was dan ook daadwerkelijk mogelijk om een verzoek te doen om de levering uit te zonderen van de vrijstelling van BTW.

Op enig moment nadat de koopakte door partijen is on-dertekend en het moment van overdracht nadert, wordt de fiscale kant van de zaak alsnog aan de orde gesteld.6 Dat mocht ook wel verwacht worden van een kantoor dat – zo ontleen ik aan het vonnis – afficheert tevens fiscale diensten aan te bieden.

Zo blijkt dat onderzocht is of de overdracht mogelijk als een overdracht van een algemeenheid van goederen kon kwalificeren7, hetgeen – na overleg met de Belastingdienst – niet het geval bleek.8 Ook werd alsnog aan partijen

voorgelegd of niet moest worden geopteerd voor een BTW-belaste levering, omdat inmiddels wel duidelijk was geworden dat een levering vrij van BTW herziening van afgetrokken BTW bij de verkoper tot gevolg zou hebben. De koper gaf echter aan daar geen trek in te hebben. Her-

1 Rechtbank Roermond 31 augustus 2011, LJN BT1984, bespro-ken in Notamail 23 september 2011-228. Zie ook ‘Notaris aan-sprakelijk door btw herziening bij verkoop niet aan de orde te stellen’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2011 (11) 62.

2 Ik vind deze aanduiding wat merkwaardig. Bij een transactie van commercieel vastgoed tussen niet–consumenten komt de koop door (mondelinge) wilsovereenstemming tot stand. Ik neem aan dat bedoeld wordt een lijst waarop de ‘koopingredi-enten’ worden genoteerd.

3 Blijkens het vonnis staat in het ingevulde formulier niet vermeld of de opgegeven koopprijs in- of exclusief BTW is. Ongewijfeld zal de notaris bij de ‘voorovereenkomst tot koop’ gebruik ma-ken van een bepaald format. Ik weet niet in hoeverre daarin wordt gemeld of over de koopprijs al dan niet BTW is verschul-digd. Wat het vervolgens opgemaakte koopcontract betreft: het zal toch niet zo zijn dat het element ‘opteren voor een BTW-belaste levering’ onnadenkend is geschrapt of, nog erger, dat het model-koopcontract geen fiscale paragraaf bevat?

Blijkens het vonnis was de desbetreffende aankomsttitel gepas-seerd door het notariskantoor dat nu ook de opdracht tot het opmaken van de leveringsakte kreeg.

5 In mijn eerdere artikel: A.H. van Huffelen, ‘Omzetbelasting en overdrachtsbelasting bij onroerend goed-transacties: een ver-kenning’, De Notarisklerk juni 2010, heb ik uitgebreid bespro-ken waarom en wanneer een optie voor een BTW-belaste leve-ring van belang is en welke voorwaarden daarbij gelden.

6 De Notamail vermeldt niet al te veel achtergrondinformatie. Het is daarom zaak om voor een volledig beeld van de ins en outs van de casus kennis van het vonnis zelf te nemen.

7 De notaris maakt melding van dit aspect in een één dag voor de levering aan de verkoper verzonden brief.

8 Artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou de koper qua herzieningstermijn ‘in de voetsporen van de verkoper treden’. Om die reden is het van groot belang om in een dergelijke situatie te bepalen wanneer de herzieningstermijn van de verkoper is aangevangen, hoe het boekjaar van de verkoper loopt en wat de ten aanzien van de verkoper geldende verhouding belast/vrijgesteld gebruik is. Overigens krijg ik de indruk dat deze mogelijkheid (nu een optie te laat aan de orde was gekomen) er aan de haren is bijgesleept ofwel een vorm van damage control.


29A

rtikel

ziening van BTW was het probleem van de verkoper en als koper weigerde hij om met een nieuwe herzieningstermijn van 10 jaar te worden opgescheept. De overdracht van het pand vond vervolgens conform de afspraken van het koop-contract plaats: vrij van BTW, ‘slechts’ belast met over-drachtsbelasting. Het onvermijdelijke gevolg bleef niet uit: nu binnen de herzieningstermijn was overgedragen, kreeg de verkoper een herziening van BTW ten bedrage van een kleine € 100.000,-- voor zijn kiezen. Dat hij daarover not amused was, laat zich verstaan. De verkoper stelde de no-taris aansprakelijk voor de schade, die het gevolg was van de onbelaste levering. Na daadwerkelijk de achteraf blijk-baar ten onrechte in aftrek gebrachte BTW aan de fiscus te hebben (terug)betaald, sprak de verkoper de notaris in een civiele procedure voor de ‘schade’ aan omdat die – althans zijn notarisklerk – verzuimd had bij het opmaken van de koopakte een optie voor een BTW-belaste levering aan de orde te stellen.9 De notaris vond dat zijn kantoor geen verwijtbare fout had gemaakt en wees aansprakelijkheid af. Daarop werd door de verkoper de rechter geadieerd.

2. Het geschilDe verkoper vorderde dat de notaris de schade (ten be-drage van de alsnog verschuldigde BTW) zou voldoen. Waarop baseerde de verkoper zijn vordering?

De verkoper legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een evidente beroepsfout van de notaris: de notaris heeft nagelaten hem voor te lichten over de fiscale gevolgen van de verkoop en in kaart te brengen wat het fiscale belang van de verkoper was.10 De notaris had de verkoper erop moeten wijzen dat deze, nu levering in de herzieningstermijn plaatsvond, tegen een herziening van afgetrokken BTW zou aanlopen als niet zou worden geopteerd voor een BTW-belaste levering. Verkoper moti-veert deze stellingname met een beroep op artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:

1. De notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshan-deling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt.

Een notaris, aldus de verkoper, moet op de hoogte zijn van de fiscale gevolgen bij de levering van een bedrijfspand.

Zeker nu de notaris de verkrijging had verzorgd en dus ‘van de hoed en de rand wist’, had hij moeten beseffen dat een levering in de herzieningstermijn zonder optie de verkoper financiële schade zou berokkenen.

De notaris betwist dat sprake is van een beroepsfout omdat ‘ten aanzien van het opstellen van de onderhandse koopovereenkomst op de notaris in beginsel niet een (zwaarwegende) zorgplicht rust’. Verder voert de notaris aan dat ‘overtreding van de door de verkoper bedoelde gedragsregel niet een grond oplevert voor civielrech-telijke aansprakelijkheid’. De notaris erkent wel dat ‘de notarisklerk moet hebben gezien dat het bedrijfspand uit 2004 was en dat deze in strijd met de instructies en het beleid van de notaris heeft gehandeld door bij het opstellen van de koopovereenkomst niet de problematiek rond de herzieningstermijn met partijen te bespreken’.

3. Het oordeel van de rechterDe beoordeling van de rechter bevat een aantal interes-sante aspecten en gezichtspunten.

3.1. BeroepsfoutTen aanzien van dit aspect vermeldt het vonnis het vol-gende:11

‘4.6. De rechtbank overweegt het volgende. [de Notaris] moet als opdrachtnemer van [de Verkoper] (en [de Koper]) bij haar werkzaamheden handelen zoals een redelijk be-kwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Die zorgplicht dient een notaris als [de Notaris] niet alleen in acht te nemen bij de uitoefening van in de wet aan een notaris opgedragen werkzaamheden, maar bij alle opdrachten die een notaris aanvaardt. Dus ook in het geval partijen zich vrijwillig tot een notaris wenden voor het opstellen van een koopovereenkomst voorafgaand aan een akte van levering van een onroerende zaak. De par-tijen moeten bij de gang naar de notaris niet alleen kun-nen rekenen op een juiste juridische voorlichting, op een adequate vastlegging in een notariële akte, waar dat nodig is, maar ook op een zodanige begeleiding, dat de persoon die bij de notaris komt er op kan rekenen dat zijn belangen voldoende beschermd worden door de begeleiding van de notaris. Bij het uitoefenen van het ambt dient een notaris dan ook de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten en de belangen van alle betrokkenen bij een rechtshande-ling te behartigen. Artikel 4 lid 1 van de Verordening kan in zoverre worden beschouwd als een norm volgens welke een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot te werk zou gaan.’

Een notaris moet dus handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Ook op fiscaal gebied? Ja, zegt de rechter: ‘4.7. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris moet niet alleen de juridische maar ook de fiscale belangen behartigen van de partijen die zich voor de afwikkeling van een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende

9 Het betrof hier een civiele procedure. De notaris (werkgever) is aansprakelijk voor fouten van de notarisklerk (werknemer). In het tuchtrecht is zowel de notaris als de kandidaat-notaris aan te spreken. Zie ook Hof Amsterdam 25 juli 1996, WPNR 1997/6257, p. 117. Een notarisklerk kan niet zelfstandig tucht-rechtelijk worden aangesproken. Zie Hof Amsterdam 9 januari 1992, PW 20054.

10 Zo staat het in het vonnis. Bedoeld zal zijn dat hij niet tijdig, dat wil zeggen reeds in de obligatoire fase, is voorgelicht, nu de fiscale aspecten in een later tijdstip (maar voor de verkoper én de notaris helaas te laat) wel aan de orde zijn gekomen.

11 De in het vonnis genoemde namen van partijen zijn door mij geanonimiseerd en vervangen door neutrale begrippen.


30A

rtik

el

zaak tot hem wenden. Een redelijk bekwaam notaris dient namelijk op de hoogte te zijn van de fiscale gevolgen van een dergelijke transactie. Ten aanzien van [de Notaris] geldt in het bijzonder nog dat zij uitdrukkelijk ook fiscale diensten aanbiedt.’

Een notaris dient dus over de nodige fiscale kennis te beschikken. De volgende rechtsoverweging geeft daar in casu vervolgens nadere invulling aan: ‘4.8. Tussen partijen staat vast dat [de Notarisklerk] de BTW problematiek niet heeft besproken met [de Verkoper] en [de Koper] hoewel hij wist althans redelijkerwijs kon weten dat de koopovereenkomst nadelige fiscale gevolgen zou hebben voor [de Verkoper] vanwege de verkoop tijdens de herzieningstermijn. Van [de Notarisklerk] althans [de Nota-ris] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mogen worden dat deze de BTW problematiek met de partijen zou hebben besproken ten einde zich er van te vergewissen of de partijen daarvan op de hoogte waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fiscale gevolgen van de afspraken die zij hadden gemaakt. Door dit nalaten heeft [de Notarisklerk] althans [de Notaris] in strijd gehandeld met de zorgplicht als opdrachtnemer. Dit levert op een aan [de Notaris] toerekenbare tekortkoming, op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de schade die [de Verkoper] daardoor lijdt.’

Dat is stevige, maar ook duidelijke taal!

3.2. Causaal verband Voor het ontstaan van een plicht tot schadevergoeding bij het plegen van een onrechtmatige daad geldt volgens het aansprakelijkheidsrecht een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is dat er sprake dient te zijn van ‘causaal verband’ tussen de onrechtmatige daad (in casu: de be-roepsfout) en de gevorderde schade.12 Ofwel, de schade dient het gevolg te zijn van de gedraging. Uitgangspunt daarbij is: als de schade ook zou zijn ontstaan als de ‘ge-draging’ niet had plaatsgevonden, is er géén sprake van causaal verband.13

Verder is het zo dat in beginsel de benadeelde het cau-sale verband tussen de gedraging en de schade dient te bewijzen.14 Een uitzondering op deze regel kan zich voordoen, wanneer er (i) sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en (ii) dit gevaar zich vervolgens ook verwezenlijkt. Dit wordt ook wel de ‘omkeringsregel’ genoemd.15 De verkoper in dezen stelt zich op het standpunt dat de notaris de stelplicht en bewijslast draagt van het ontbreken van het causaal verband tussen de beroepsfout en de gevorderde schade.16 De notaris meent echter dat de omkeringsregel niet van toepassing is omdat het in deze zaak gaat om schending van een algemene zorgplicht en niet om schending van een specifieke zorgplicht.

Hoe kijkt de rechter hier tegen aan? Het vonnis vermeldt daar het volgende over:

‘4.12. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van [de Notaris] niet juist is en dat in deze zaak wel degelijk de bedoelde omkeringsregel geldt. De door [de Verkoper] gestelde vereisten voor toepassing van de omkeringsregel zijn verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996. De toepassing van de omkeringsregel is in latere arres-ten van de Hoge Raad (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92) als volgt verduidelijkt. Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voor-komen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 4.13. Uit wat hiervoor in rov. 4.8 is overwogen volgt dat vaststaat dat [de Notarisklerk] althans [de Notaris] in strijd met de zorgplicht heeft verzuimd de BTW-problematiek met [de Verkoper] en [de Koper] te bespreken teneinde zich er van te vergewissen of die partijen daarvan op de hoogte waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fis-cale gevolgen voor [de Verkoper] van de afspraken die zij gemaakt hadden. Verder heeft [de Verkoper] aannemelijk gemaakt dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt omdat vaststaat dat [de Verkoper] alsnog de eerder in vooraftrek gebrachte BTW heeft moeten afdragen aan de belastingdienst. Dat betekent dat in beginsel het causaal verband tussen het verzuim en de aldus ontstane schade wordt aangenomen tenzij degene die op grond van dit verzuim wordt aangesproken, dus [de Notaris], bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs

12 Art. 6:162 BW lid 1: ‘Hij die jegens een ander een onrechtma-tige daad pleegt, welke aan hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge (cursivering van mij, AvH) lijdt, te vergoeden.’

13 Met andere woorden: is de bewuste gedraging een zogeheten conditio sine qua non?

14 Art. 150 Rv: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.’

15 Deze omkeringsregel betreft een door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde regel. In de geciteerde rov. 4.12. wordt een aantal in dit verband cruciale arresten vermeld.

16 De verkoper beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996, NJ 1996, 607.

17 Op de voet van het bepaalde in artikel 6:101 BW. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt: ‘Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te ver-delen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de bil-lijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.’


31A

rtikel

voldoende is: aannemelijk maakt (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304) – dat de bedoelde schade ook zonder dit verzuim zou zijn ontstaan.’

3.3. Eigen schuld, dikke bult?

De notaris heeft nog een pijl op haar boog. Zij voert namelijk aan dat de schade van de verkoper voor diens rekening dient te blijven:17 als professionele partij had hij zich bewust dienen te zijn van dit soort BTW problematiek.

De rechtbank kan hier, mijns inziens terecht, niet in mee-gaan:

‘Van een rechtspersoon die een onderneming drijft zoals [de Verkoper] (fabrikant van plaatstaalconstructies; toe-voeging van mij, AvH) mag niet verwacht worden dat deze bekend is met de fiscale gevolgen van transacties betref-fende haar onroerend goed. De rechtbank onderschrijft daarom ook niet het standpunt van [de Notaris] dat het primair op de weg van [de Verkoper] had gelegen om in de onderhandelingen met [de Koper] te onderzoeken of deze wilde opteren voor een BTW-belaste levering en dat [de Verkoper] aan [de Notarisklerk] melding had moeten maken van de lopende herzieningstermijn.’18

Ten slotte brengt de notaris, ter onderbouwing van het beroep op eigen schuld van de verkoper, nog naar voren dat de verkoper geheel vrijwillig heeft ingestemd met de uiteindelijke onbelaste levering. Hij heeft zich er tegen-over de koper niet op beroepen dat tussen partijen geen

wilsovereenstemming bestond over de verschuldigdheid van BTW en heeft ook niet vanwege het misverstand een poging gedaan opnieuw over de prijs te onderhandelen.19 Ook heeft verkoper niet aangedrongen op een uitstel van de levering vanwege de BTW-kwestie. De rechtbank is van oordeel dat het debat tussen partijen op dit onderdeel nog onvoldoende is uitgekristalliseerd en stelt de verkoper alsnog in de gelegenheid daarop te reageren.

4. Nabeschouwing In mijn hiervoor aangehaalde artikel (zie noot 5) merkte ik op dat van het notariaat een adequate fiscale kennis verwacht mag worden en dat aandacht voor de fiscaliteit vanaf het prilste begin een must is. De juistheid van die op-merkingen is door de onderhavige uitspraak weer eens dui-delijk aangetoond. De fiscale kant van een transactie kan eenvoudigweg niet worden genegeerd. De fiscaliteit moet reeds bij het opmaken van het koopcontract serieuze aan-dacht krijgen. Dat daarbij een proactieve rol van de notaris wordt verwacht, is met deze uitspraak eveneens bevestigd. In die zin kan de vraag die de titel boven deze bijdrage vormt, zeker wanneer het omzetbelasting- en overdrachts-belastingvraagstukken bij registergoedtransacties betreft, zonder meer met ‘ja’ worden beantwoord.20 Ontbreekt die kennis dan kan de notaris al snel met aansprakelijkheid voor fiscale schade worden geconfronteerd.21 Booij ver-woordde het aldus: ‘Van een redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht dat hij voldoende kennis dient te hebben van de fiscale aspecten die een rol spelen bij de transactie die hij begeleidt. Dit ziet in het bijzonder op de overdrachtsbelasting’.22

Een notaris en zijn ervaren medewerk(st)ers moeten dus over voldoende kennis op het gebied van omzet- en overdrachtsbelasting beschikken. Niettemin blijft het evengoed waar dat een notaris primair een civilist en (in het algemeen) geen fiscalist is. Kan een notaris zich van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld voor de fiscale gevolgen van een transactie) exonereren? Naar mijn mening wel. Ik meen dat het mogelijk zou moeten zijn dat een notaris voor wat betreft de fiscale advisering ten aanzien van een transactie een heldere en ondubbelzinnige disclaimer in zijn opdrachtbevestiging opneemt en, vanaf het begin of zodra de reikwijdte van een transactie hem duidelijk is, de opdrachtgever adviseert specifiek fiscaal advies in te win-nen. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat de notaris bij ingewikkelde transacties verantwoordelijk is voor de fiscale gevolgen.23 Waaijer stelt dat exoneratie door een notaris niet per definitie is uitgesloten, ook niet voor de wettelijke werkzaamheden en daarmee samenhangende werkzaamheden.24 Wel vindt hij dat exoneratie slechts aanvaard kan worden indien voldoende recht wordt ge-daan aan de positie van de cliënt en dat uitsluiting van aansprakelijkheid mede afhangt van de aard van de ver-langde diensten. Zaman is de mening toegedaan dat een notaris zich in ieder geval niet kan exonereren ten aanzien van de ambtelijke bewijskracht, de authenticiteit van de akte, omdat daarvoor een resultaatsverbintenis (jegens de opdrachtgever) geldt.25 Hij vindt dit anders liggen indien

18 Natuurlijk begrijp ik dat de notaris alles uit de kast haalt om aan schadevergoeding te ontkomen. Als je echter werkelijk van mening bent dat een verkoper in deze branche zelf alert had moeten zijn op het wel of niet opteren voor BTW, moet je wel een plaat voor je hoofd hebben.

19 Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aan-vaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW). Ik interpreteer dit ver-weer als volgt: blijkens de koopakte is niet overeengekomen om te opteren voor een BTW-belaste levering. Door mee te werken aan de levering heeft de verkoper zich blijkbaar neergelegd bij de in het koopcontract vastgelegde afspraken.

20 Als het gaat om de BTW-aspecten, geldt dit ook voor een nota-risklerk. Ik verwijs naar het bepaalde in de hiervoor geciteerde rov. 4.8. uit het vonnis. Het is bovendien niet voor niets dat in de klerkenopleiding substantiële aandacht wordt gegeven aan het fiscale recht.

21 Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Roermond 8 februari 2001, LJN AA9874.

22 J.A. Booij, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris voor belastingschulden’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2007 (6) 36. Zie ook diens artikel ‘De notaris als medepleger fiscaal beboet’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2010 (11) 65.

23 Ik denk bijvoorbeeld aan de (mogelijk wat gezochte) situatie dat een opdrachtgever geen (extra) kosten voor fiscale advise-ring wil maken en van mening is dat de notaris ook zijn fiscale belangen maar moet behartigen.

24 Melis/Waaijer 2003, p. 377-379.25 D.F.M.M. Zaman, ‘De grenzen van de notariële exoneratie’,

WPNR 2010/6859.


32A

rtik

el

het de inhoud van de notariële werkzaamheid betreft. Naar zijn mening betekent een exoneratie niet dat een notaris zich ontdoet van zijn ‘zorgplicht’. Ik deel de visies van deze schrijvers. Wel meen ik dat een notaris de fiscale consequenties van een transactie dient te begrijpen als hij de keuze maakt de bewuste akte te passeren. De in dit onderwerp geïnteresseerde lezer verwijs ik ten slotte naar een artikel van Kleyn, die enige jurisprudentie ter zake bespreekt en enkele vuistregels aanreikt.26

Ik mijmer nog wat na:

Hoe heeft de in dit artikel besproken situatie kunnen ont-staan? Kwalificeerde de desbetreffende notarisklerk wel voor deze klus? Heeft er wellicht onvoldoende toezicht door de notaris plaatsgevonden? Waren de gebruikte mo-dellen niet toereikend? Vragen waar ik het antwoord niet op weet.

Ten slotte: in de afgelopen jaren hebben heel wat notaris-sen door de recessie noodgedwongen afscheid moeten nemen van gekwalificeerde medewerk(st)ers. De lange lijst met werkzoekenden die steeds in dit blad staat, is daar het wrange bewijs van. Ik hoop maar niet dat het gevolg van dergelijke saneringsoperaties is dat het op notariskantoren aan kundige medewerk(st)ers gaat ontbreken en zaken moeten worden voorbereid en/of behandeld door perso-neel dat het daarvoor aan de vereiste kennis en kunde ontbreekt. Want dan zou ‘goedkoop’ wel eens ‘duurkoop’ kunnen betekenen.

26 W.M. Kleyn, ‘Risico’s verbonden aan adviseren in juridische aan-gelegenheden’, Juridische Berichten voor het Notariaat 2007 (5) 24.


33A

rtikel

Wilsdelegatie:

eeN iNtroDuctie

Mevr. mr. N.V.c.e. BauduinAls promovenda verbonden aan het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen

I Inleiding Familiale vermogensplanning is een belangrijk onder-deel van de alledaagse adviespraktijk. Cliënten zijn zich terdege bewust van de impact van belastingheffingen op opgebouwd familiekapitaal. Het besef dat een deel van het familievermogen bij het overlijden van de cliënt door het belastingwezen wordt opgeslokt, beweegt tot een weloverwogen plan de campagne om voor de nabe-staanden belasting te besparen. Maar niet alleen fiscale motieven zijn drijfveren voor de vermogensplanning, ook (bijvoorbeeld) de zorg voor de voortgang van de onder-neming, de wens om de langstlevende verzorgd achter te laten en het voorkomen van familieruzies kunnen tot een planningsstrategie prikkelen. Een manier om de planning te verwezenlijken is het opstellen van een testament.1

Hierin is een trend gaande die oproept tot zeer flexibele testamenten, waarbij niet wordt geschroomd om een palet aan keuzemogelijkheden voor anderen samen te stel-len. Met deze keuzeverlening wordt mogelijkerwijs het delegatie-terrein betreden. Een terrein waartegen, met name in de literatuur,2 nogal huiverig wordt aangekeken. Bij het horen van het woord delegatie slaat bij menigeen de schrik toe. Dit komt omdat het woord ‘delegatie’ een negatieve lading met zich meedraagt, doordat het vaak in één adem wordt genoemd met het woord ‘ongeoorloofd’. Onterecht mijns inziens. Zonder er besef van te hebben worden thans tal van delegatie-achtige bepalingen in testamenten opgenomen.

In deze bijdrage een introductie met het leerstuk van wils-delegatie.

II De wet van het leven is de verandering Allereerst de vraag waarom de cliënt in zijn testament bepaalde keuzes aan anderen zou willen overlaten. De cli-ent die een testament maakt omdat het wettelijk erfrecht hem niet in zijn wensen contenteert, wordt overrompeld door allerlei onzekerheden: wat is de omvang van mijn vermogen op het moment van mijn overlijden en wanneer vindt dit overlijden plaats? Is er een langstlevende partner en hoe oud wordt deze partner? Zijn er (klein)kinderen, hoe oud zijn deze kinderen op het moment dat ik overlijd en hoe ontwikkelen zij zich in de periode voor en na mijn overlijden? Wat zijn de wensen van de achterblijvende per-sonen? En, vanuit fiscaal oogpunt niet onbelangrijk: blijft de fiscale wetgeving zoals deze op dit moment is of komt er een wetswijziging waardoor het testament een fiscale uitwerking geniet, anders dan mij voor ogen staat?

Deze onzekerheden vloeien voort uit en worden verklaard door het (veelal aanzienlijke) tijdsverloop tussen de dag waarop wordt getesteerd en de dag van het overlijden. Meestal verstrijken er heel wat jaren tussen deze twee momenten. Jaren waarin situaties, al dan niet ingrijpend, veranderen. ‘Change’ is immers ‘the law of life’.3

De keuzes die de cliënt in zijn testament maakt, kunnen zodoende bij het overlijden geheel anders uitpakken dan ten tijde van het testeren werd beoogd. De cliënt heeft per slot van rekening geen vooruitziende blik waarmee een kijkje in de toekomst kan worden genomen. De wet geeft weliswaar de mogelijkheid om in te spelen op gewijzigde en/of onvoorziene omstandigheden door het bepaalde in artikel 4:42 lid 2 BW dat een uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig is te herroepen. Doch, niet uit het oog dient verloren te worden dat dit ‘herroepingsvangnet’ niet altijd zegeviert. Wat immers te doen als ouderdom de cli-ent overmeestert, in die zin dat hij niet meer in staat is zijn wil te bepalen en daardoor een eerder gemaakte beschik-king niet kan herroepen? Dient in zo’n geval vastgehouden te worden aan deze reeds gemaakte keuze, die (door de gewijzigde omstandigheden) alles behalve strookt met de laatste wil van de cliënt?

1 Optimale planning kan geschieden aan de hand van de door B. Schols, W. Burgerhart en F. Schols gelanceerde ‘schijf van vijf’, die bestaat uit: 1. het huwelijksvermogensrecht; 2. het erfrecht; 3. de schenking; 4. de levensverzekering; 5. het buitenland.

2 De hoogstpersoonlijke aard van de uiterste wilsbeschikking zou zich niet goed verenigen met het delegeren van testeerbe-voegdheden. Zie onder anderen Breemhaar (diss. Groningen) 1992, nr. 18, 42, 72 en 74-77; Kleijn, WPNR 1969, 5046-5047 en Kleijn, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 5; F. Schols, Handboek Erf-recht, 2011, par. VI.1.8.; B. Schols (diss.) 2007, p. 432 e.v.; Van Mourik, Erfrecht (Mon. Priv. Deel I), 2008, nr. 46; Asser/Perrick 2009 (4*), nr.115.

3 John F. Kennedy, toespraak in de Paulskirche in Frankfurt am Main op 25 juni 1963.


34A

rtik

el

Waar de cliënt veelal behoefte aan heeft, is een flexibel testament. Een testament waarmee hij zijn keuzes zo lang mogelijk kan uitstellen, zodat ingespeeld kan worden op onvoorziene en veranderde omstandigheden en zijn wen-sen zodoende optimaal tot hun recht komen.

III Flexibel testeren: een nieuwe tendens? De behoefte van de cliënt om flexibel te testeren zal geen tendens zijn van de laatste jaren. Toch zien we de notaris vandaag de dag flexibelere testamenten passeren dan voorheen. Hoe komt dit?

Dat flexibiliteit in het testamentaire erfrecht thans volop aandacht geniet, heeft te maken met het op 1 januari 2003 ingevoerde Boek 4 BW dat veel meer dan voorheen het flexibel testeren toelacht.Onder de vigeur van het oude erfrecht werd de uitvoering van een (creatief) testament namelijk nog vaak doorkruist door de aanspraken van legitimarissen. Deze konden in goederenrechtelijke zin een stokje steken voor de beschik-kingen van de testateur. Inventief en flexibel testeren was zodoende de moeite niet waard. Onder het thans geldende erfrecht hoeft een beroep op de legitieme portie daarentegen amper te worden gevreesd. De werking van de legitieme portie is namelijk getemperd. In plaats van het verwerven van het erfgenaamschap, ver-krijgen de legitimarissen met een beroep op de legitieme nu nog slechts een geldaanspraak op de erfgenamen. Deze geldaanspraak is bovendien vaak geruime tijd niet-opeis-baar op grond van het bepaalde in de artikelen 4:82 en 4:83 BW. De vrijheid om over het vermogen te beschikken voor de periode na het overlijden is hierdoor aanzienlijk verruimd. Want een beroep op de legitieme portie zal de testeervrijheid van de cliënt niet meer in goederenrechte-lijke zin beperken.

Voorts bracht 1 januari 2003 nog een vernieuwing met zich mee. Door art. 4:171 BW werd namelijk de weg gebaand om aan een testamentaire bewindvoerder ruime bevoegd-heden, zoals zelfstandige verdelingsbevoegdheden, toe te kennen. Hierdoor zag onder meer het afwikkelingsbewind het levenslicht (art. 4:155 lid 4 jo. 4:171 BW)4, dat overi-gens zijn kracht weer ontleent aan de tot een verbintenis-rechtelijke aanspraak afgezwakte legitieme.5

Het op 1 januari 2003 ingevoerde erfrecht heeft zodoende, met de afgezwakte legitieme portie en het open stelsel van bewind, de deur voor zeer flexibele testamenten opengezet.

IV ‘Wilsdelegatie’ ≠ ‘ongeoorloofd’ Met de hierboven geschetste behoefte aan testamentaire flexibiliteit en de door het thans geldende erfrecht ge-opende mogelijkheden om aan deze behoefte tegemoet te komen, komt een onvermijdelijke vraag op: Hoe flexibel mogen we bij het opstellen van een testament zijn? Mag aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid worden verleend om de nalatenschap naar eigen inzicht te verdelen?6 En mag aan de langstlevende partner de bevoegdheid worden toegekend om de rente op de

vorderingen van de kinderen wegens overbedeling te bepalen? En wat te denken van de geoorloofdheid van keuzelegaten, waarmee de partner van de cliënt het zelf in de hand heeft om te bepalen welke goederen hij of zij uit de nalatenschap verkrijgt. In de testamentenpraktijk doen deze bepalingen niet veel delegatie-stof opwaaien. Aan delegatie wordt soms niet eens gedacht.

De afwikkelingsbewindvoerder die naar eigen inzicht verdeelt, sleutelt immers niet aan de gerechtigheid tot de nalatenschap. Wie verkrijgt en wat verkregen wordt is door de testateur in het testament zelf bepaald. Van wilsdele-gatie is dan ook geen sprake, zo kan worden verdedigd.7 Maar deze gedachte is dan wel enigszins gekleurd. Wils-delegatie wordt kennelijk in enge zin opgevat. Namelijk in die zin dat enkel van wilsdelegatie sprake is indien de gerechtigheid (degene die verkrijgt en/of datgene wat wordt verkregen) door een ander dan de testateur wordt bepaald. Zou wilsdelegatie niet ook ruimer kunnen wor-den opgevat? In die zin dat alle (expliciete of impliciete) bevoegdheids- of keuzeverleningen van de testateur in zijn testament aan anderen waarmee dezen een invulling aan de beschikkingen van de testateur kunnen geven, eronder dienen te worden verstaan.In HR 16 januari 1997, BNB 1996/112 betreffende de geldigheid van de voorwaardelijke ouderlijke boedelverde-ling (de testateur maakte een ouderlijke boedelverdeling

4 Zie B. Schols (diss.) 2007, p. 408. 5 Zo leest men in Kamerstukken II 1981/82, 17 141, nr. 3, p. 62

(MvT); Parl. Gesch. Vast. p. 2050. Zie ook B.M.E.M. Schols, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I)’, WPNR 2004, 6571, p. 226 en ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur-afwik-kelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587’, EstateTip Review 2004-30.

6 Zie over de vraag of dit is toegestaan: W.M. Kleijn, ‘Wat zijn de mogelijkheden voor een afwikkelingsbewindvoerder om zelf te verdelen?’, JBN 2003, nr. 24, p.3-4 en ‘Het nieuwe Erfrecht’, JBN 2003, nr. 29, p. 10; W.G. Huijgen, ‘Verdeling door de executeur-bewindvoerder?’, WPNR 2004, 6587, p. 621; C.A. Kraan, ‘Ver-deling door de bewindvoerder’, WPNR 2003, 6544; M.J.A. van Mourik, ‘Verdeling door de executeur (rechtsvragenrubriek)’, WPNR 2004, 6560; B.M.E.M. Schols,‘L’executeur-testamentair est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker!’, WPNR 1999, 6374, p. 749 en eveneens van zijn hand de artikelen ‘Wederom een Leidse schijnaanval op de ‘driesterrenexecuteur’. Verdeling door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder? Huijgen, WPNR (2004) 6587’, EstateTip Review 2004-30, ‘De quasi-wettelijke verdeling als ‘Teilungsanordnung’ (I en II)’, WPNR 2004, 6571 en 6572, p. 225-232 en 243-250, ‘Vier sterren voor de dries-terrenexecuteur. De afwikkelingsbewindvoerder kan zelfstandig beschikken op grond van de doctrine, de wet, het testament en zijn zorgplicht’, WPNR 2006, 6690 en zijn proefschrift B. Schols 2007, p. 407 e.v.; F.W.J.M. Schols, Testamentair bewind naar nieuw erfrecht, Preadvies KNB 2004, p. 60 e.v.; W.D. Kolkman, ‘Verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder’, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 5; S. Perrick, ‘De boedelnotaris en de bewindvoerder’, WPNR 2006/6672, p. 502-504; W.J.J.G. Speetjens, ‘Het afwik-kelingsbewind’, FTV 2007, nr. 27, p. 29.

7 Zie B. Schols (diss.) 2007, p. 434.


35A

rtikel

en voegde daarin de volgende clausule toe: ‘tenzij mijn echtgenote en mijn afstammelingen in onderling overleg binnen zes maanden na mijn overlijden bij notariële akte te kunnen hebben gegeven een andere verdeling te wensen’) ging AG Moltmaker in zijn conclusie kort in op de vraag of deze clausule een verboden delegatie inhield. Het de-legatievraagstuk werd hier dus in verband gebracht met (eveneens) een verdelingsvraagstuk. De gerechtigheid tot de nalatenschap was niet in het geding. Het gegeven dat de door de testateur gemaakte verdeling afhankelijk werd gesteld van de wil van anderen, zou mijns inziens ook kun-nen worden gezien als een vorm van wilsdelegatie. In casu, zo concludeerde Moltmaker, was evenwel geen sprake van verboden wilsdelegatie. Dat zou volgens hem anders zijn indien de begunstigde volledig naar eigen goeddunken met het verkregene kan handelen. Wordt de vrijheid van de begunstigde daarentegen beperkt tot een duidelijk door de testateur aangegeven beperkt kader, dan is dit toegestaan.

Wordt delegatie in de hierboven genoemde enge zin opgevat, dan zou de bevoegdheid van de langstlevende om van de door de testateur bepaalde rente af te wijken en zelf de rente op de overbedelingsvorderingen van de kinderen vast te stellen, geen wilsdelegatie zijn. Althans, indien wordt verondersteld dat de langstlevende op deze manier geen invloed uitoefent op de gerechtigdheid tot de nalatenschap. Zij kan evenwel met haar bevoegdheid, door bijvoorbeeld een lagere rente vast te stellen, een fictief vruchtgebruik gaan genieten waardoor de vorderingen van de kinderen voor de erfbelasting een lagere contante waarde krijgen. Mijns inziens dient deze bevoegdheidsver-lening aan de langstlevende te worden gezien als een vorm van (ex art. 1 lid 3 SW fiscaal geoorloofde) wilsdelegatie.

Voor wat het keuzelegaat betreft, daarvan kan worden ge-zegd dat het hier net zoveel legaten betreft als goederen en dat een legataris nu eenmaal bevoegd is om het ene legaat te aanvaarden en het andere te verwerpen. Van delegatie is dan geen sprake.8 De bevoegdheid om te aanvaarden en te verwerpen is een bevoegdheid die de legataris sowieso al toekomt, niet een bevoegdheid die de legataris van de testateur verkrijgt. Wat de testateur de legataris in zijn testament niettemin voorschotelt, door alle of bepaalde goederen van de nalatenschap aan hem te legateren, is een vrije keuze waarmee de legataris zelf kan bepalen wat door hem wordt verkregen en waartoe hij is gerechtigd. Ik zou het keuzelegaat dan ook als een vorm van wilsdelegatie willen aanmerken. Een als algemeen, ook door de minister, erkende geoorloofde vorm:

‘Waar een keuzelegaat naar huidig recht algemeen geacht

wordt geen ongeoorloofde delegatie van de laatste wil in te houden (zo ook Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr. 80), zie ik voorts geen reden om aan te nemen dat zulks anders zou zijn onder het nieuwe erfrecht, ook niet als het gaat om een keuzelegaat in combinatie met de wettelijke verdeling. Inderdaad zou de echtgenoot daarbij kunnen bepalen of hij – bij verwerping van de nalatenschap c.q. ongedaan-making van de wettelijke verdeling – alle goederen der nalatenschap als legataris verkrijgt zonder verplichting tot inbreng, dan wel of hij genoegen neemt met de wettelijke verdeling en de bijbehorende vorderingen van de kinde-ren. Echter, ook bij een gewoon (niet-keuze)legaat van de gehele nalatenschap, of bij afzonderlijke legaten van alle afzonderlijke goederen der nalatenschap, kan de echtge-noot door al of niet verwerping daarvan dezelfde gevolgen bereiken.’9

Het besef dat het keuzelegaat is toegestaan, maakt het tot een veel gehanteerde testamentaire planningstech-niek. Dat de delegatie-gedachte hierbij niet uit het oog moet worden verloren, laat een recente tuchtrechtelijke uitspraak van het Hof Amsterdam 21 juni 2011(LJN BR 1599) zien. In het door de testateur opgestelde testament waren vier keuzelegaten ten behoeve van zijn echtgenote opgenomen:

1. keuzelegaat volle eigendom tegen inbreng waarde; 2. keuzelegaat vruchtgebruik tegen inbreng waarde; 3. keuzelegaat volle eigendom vrij van inbreng waarde; 4. keuzelegaat vruchtgebruik vrij van inbreng waarde.

Wie het keuzelegaat beschouwt als het aanvaarden en ver-werpen van allerlei afzonderlijke legaten en bijgevolg geen plek ziet voor de delegatiegedachte, zal in bovenstaand testament niettemin wilsdelegatie bespeuren. Doordat de testateur aan zijn echtgenote de keuze geeft om uit vier keuzelegaten te kiezen, kan de echtgenote zelf bepalen of al dan niet wordt ingebracht. Op de vraag of deze wils-delegatie is toegestaan, ga ik in deze inleidende bijdrage niet in. Ik wil met bovenstaande voorbeelden enkel laten zien dat wilsdelegatie, zonder er erg in te hebben, wellicht vaker aan de orde is dan wordt gedacht en niet per defini-tie ongeoorloofd is. Bovendien kan wilsdelegatie als plan-ningsinstrument goede dienst doen. Zo blijkt bijvoorbeeld ook uit de voorwaardelijke tweetrapserfstelling.

V BoerenplaatsjeOp 16 januari 2004 (NJ 2004/487) introduceerde de Hoge Raad de voorwaardelijke tweetrapserfstelling:

‘Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de inwerking-treding per 1 januari 2003 (…) verzet zich tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken. (…) In dat geval is sprake van een fideïcommissaire making onder de voorwaarde dat zij slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde

8 C.A. Kraan, ‘De voorwaardelijke- of alternatieve- ouderlijke boe-delverdeling, WPNR 1989, 5923, p. 428.

9 Kamerstukken I 2001/02, 27 021, nr. 111a, p. 6 (MvA I bezem-wet); Parl. Gesch. Inv. p. 1564.

10 HR 16 januari 2004, NJ 2004/487, r.o. 3.5. Het betrof een testa-ment gemaakt vóór 1 januari 2003, maar blijkens r.o. 3.6 geldt dit ook voor testamenten gemaakt onder het huidige erfrecht.


36A

rtik

el

niet bij uiterste wil over de fideï-commissair vermaakte zaken mocht blijken te hebben beschikt. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken niet langer onder het fideï-commissair verband (curs. NB).’10

In casu betrof het een tweetrapserfstelling waarbij de tes-tateur (de insteller) aan haar echtgenoot (de bezwaarde) de volgende bevoegdheid gaf:

‘Hij [mijn echtgenoot/ de bezwaarde, toev. NB] zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken’.

De echtgenoot (bezwaarde) kon in zijn testament zelf over het na te melden onroerend goed, te weten een Boeren-plaatsje, beschikken. Op die manier kon hij een in begin-sel voorwaardelijke making, voor wat het Boerenplaatsje betreft,11 onvoorwaardelijk maken. Door bij testament over het Boerenplaatsje te beschikken, viel dit onroerend goed niet meer onder de tweetrapserfstelling.

De tweetrapserfstelling, bestaande uit makingen onder een voorwaarde, wordt door zo’n Boerenplaatsje-clausule dus eveneens voorwaardelijk. De bezwaarde bepaalt, met de aan hem toekomende bevoegdheid, overigens niet al-leen of de voorwaarde al dan niet van kracht zal zijn. Hij bepaalt tevens (middellijk) wat al dan niet tot het over-schot behoort. Met zijn bevoegdheid kan hij dus (indirect) ook invloed uitoefenen op de grootte van de verkrijging van de verwachter en de verwachter zodoende, indien hij de bevoegdheid heeft om over alle tot het voorwaardelijk vermogen behorende goederen bij testament te beschik-ken, impliciet buiten spel zetten (wat hij overigens niet kan is bepalen wie als verwachter optreedt). Maar dat is geen doel op zich. De meerwaarde van de Boerenplaatsje-clau-sule is gelegen in de vrijheid die het voor de bezwaarde schept. Deze kan zelf een route uitstippelen die hem en eventueel zijn nabestaanden vanuit civiel en fiscaal oog-punt het meest gewenst voorkomt. En daarmee wordt weer tegemoetgekomen aan de wens van de testateur die deze bevoegdheid graag aan de bezwaarde toekent. Hij weet immers niet hoe situaties zich gaan ontwikkelen (de ver-wachters kunnen het verkeerde pad gaan bewandelen of de bezwaarde kan op familiaal-relationeel vlak een andere

weg inslaan) en of de door hem gemaakte keuze voor een tweetrapserfstelling bij de bezwaarde en de verwachters fiscaalrechtelijk wel zo gewenst was (denk hierbij aan de tariefgroepen in de SW).

VI Tot besluitHet veranderlijke leven brengt een behoefte aan flexibel testeren met zich mee. Een behoefte die onder het huidige erfrecht, met de verbintenisrechtelijke legitieme en het open stelsel van bewind, veel meer dan voorheen kan worden verwezenlijkt. Om het conform de wensen van de testateur meest op-timale testament te maken, dienen evenwel gegevens voorhanden te zijn (zoals de omvang van het vermogen)12 die pas bij het overlijden van de testateur zijn vast te stel-len. Omdat het niet in de macht van de testateur ligt om de toekomst te voorspellen, kan het zijn wens zijn om in het testament niet voor één erfrechtelijk route het anker uit te gooien. Door de definitieve keuze nog niet zelf te nemen, maar deze in het testament aan anderen te delegeren worden meerdere te bevaren routes opengehouden. De testateur dient hierbij evenwel een duidelijk kader, waar-binnen de beslissings-of keuzebevoegdheid kan worden uitgeoefend, aan te geven, zodat de wilsdelegatie geen ongeoorloofd karakter krijgt.Degenen die als gedelegeerden optreden, kunnen dan met de aan hen verleende bevoegdheid en aan de hand van de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van testateurs overlijden de knopen doorhakken. Zo kan de testateur zijn laatste wil optimaliseren: met het door hem geredigeerde testament in de hand kan de (vanuit civiel en fiscaalrechte-lijk oogpunt) meest optimale koers worden gevaren.

11 Getuige de hierboven aangehaalde passage uit het arrest van de Hoge Raad, verzet geen regel van erfrecht zich om deze be-voegdheid te verlenen ten aanzien van alle tot de tweetrap-serfstelling behorende goederen en niet enkel tot een bepaald goed. Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense die niettemin enige voorzichtigheid betracht en opmerkt: ‘Aan het wezenskenmerk van het fideï-commis de residuo wordt door het verlenen van testeerbevoegdheid naar mijn oordeel geen afbreuk gedaan, met name niet in geval de testeerbevoegdheid – zoals in casu – slechts met betrekking tot een deel van de fideï commissaire goederen wordt verleend zodat kan worden gesproken van een fideï-commis de residuo waarbij geldt dat bepaalde goederen slechts onder het fideï-commissaire verband en daarmee onder het residu vallen onder de opschortende voorwaarde dat daarover niet bij testament is beschikt.’

12 Zie ook en voorts de onzekerheden genoemd in paragraaf II.


37receNt VerscheNeN

M.J.A. van Mourik (red.), B.M.E.M. Schols, F.W.J.M. Schols, L.C.A. Verstappen & B.C.M. Waaijer, Handboek Erfrecht, Publicaties vanwege het Centrum voor No-tarieel Recht, nr. 2, Deventer: Kluwer 2011.

Bij Kluwer verscheen de inmiddels al vijfde druk van dit erfrechtelijke handboek waarvan, zoals de redacteur Van Mourik in het voorwoord terecht opmerkt, alle auteurs ondertussen de professorale staat hebben bereikt.

De opzet van het boek is ongewijzigd. Ook in deze druk wordt op systematische wijze het erf- en schenkingsrecht onder loep genomen. Daarbij is de indeling van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek als vertrekpunt genomen. Na de ontstaansgeschiedenis van het huidige Boek 4 komen dan ook eerst de algemene bepalingen, de erfopvolging bij versterf in het algemeen en in het bijzonder de wettelijke verdeling alsmede de wilsrechten aan bod. Vervolgens is de uiterste wilsbeschikking aan de beurt. Na het karakter, vormvoorschriften en nulliteiten zijn de diverse beschik-kingen zelf aan de beurt. Het ‘middenveld’ bestaat uit de ‘genieters’, de tweetrapsmaking, de legitieme portie en de andere wettelijke rechten. Een logische volgende stap is de boedelafwikkeling met aandacht voor aanvaarding

en verwerping van nalatenschappen, de gevolgen van de erfopvolging, executele, testamentair bewind, vereffening en bewind. Het slotakkoord behoort toe aan de schenking.

Net als de vorige drukken is ook deze vijfde druk veel-, zo niet haast alomvattend. Het verbaast niet dat het werk minder geschikt is als eerste kennismaking met de wondere wereld van het erf- en schenkingsrecht, daarvoor staan andere uitgaven ter beschikking. Wel biedt het boek de lezer de kans om zich in alle ter zake relevante vraagstukken te verdiepen. De hoeveelheid literatuur en jurisprudentie maakt het de lezer mogelijk om niet alleen de heersende leer tot zich te nemen, maar ook kennis te nemen van afwijkende opinies. Van een handboek mag ook niet anders worden verwacht.

Kortom, met deze vijfde druk wordt opnieuw bevestigd dat het Handboek Erfrecht een vooraanstaande positie inneemt in de rechtspraktijk en het onderwijs. De auteurs beperken zich gelukkig niet tot Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Daar waar nodig voor een goed begrip van de materie waaieren zij uit naar andere relevante rechtsge-bieden terwijl ook de fiscale aspecten van een en ander allesbehalve vergeten worden.

J.B. Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, Deventer: Kluwer 2011.

Op 5 september 2011 berichtte de Minister van Veilig-heid en Justitie de Eerste Kamer der Staten-Generaal tot de conclusie te zijn gekomen dat de wetsvoorstellen voor de personenvennootschappen onvoldoende aan hun doelstelling voldoen. De wetsvoorstellen zullen worden ingetrokken. In de loop van het wetgevingstraject heeft vooral het onderwijs, maar ook de praktijk, zich in belang-rijke mate geconcentreerd op de nieuwe regeling. Dat ligt thans anders. Onze grotendeels nog uit 1838 stammende wetgeving is actueler dan ooit. In dit boek staan de maat-schap, vennootschap onder firma en commanditaire ven-nootschap centraal. Met de eenmanszaak als vertrekpunt wordt de hele scala van contractuele samenwerkingsvor-men voor de uitoefening van een beroep of bedrijf in kaart gebracht. Het praktisch functioneren van de verschillende rechtsvormen en de juridische complicaties daarbij wor-

den zoveel mogelijk aan de hand van voorbeelden en ju-risprudentie aanschouwelijk gemaakt. Bij de behandeling van genoemde thema’s wordt voortdurend gewezen op de samenhang met algemene privaatrechtelijke leerstukken.

Het boek bevat een heldere beknopte en toegankelijke inleiding in de wereld van de personenvennootschap. In een zestal hoofdstukken komen onder meer de kenmer-ken, de oprichting, de organisatie, en winst en verlies aan de orde. Zeer relevant is de uiteenzetting over de rechten van schuldeisers van de vennootschap. Hetzelfde geldt de continuïteit van de personenvennootschappen; het notariaat is immers bij uitstek een van de ‘plekken’ waar de gevolgen van het ontbreken van rechtspersoonlijkheid zich doen voelen.

Vermeldenswaard is dat de auteur het manuscript tot 1 oktober heeft bijgewerkt, zodat ook aandacht besteed is aan zeer recente ontwikkelingen.


38C

urs

usse

n

Kantoornaam Wel / niet aangesloten bij Netwerk Notarissen

Postadres

Postcode

Plaats

Naam deelnemer 1 m / vIk ben wel / geen lid van de Bond van Medewerkers in het Notariaat E-mailadres

Naam deelnemer 2 m / vIk ben wel / geen lid van de Bond van Medewerkers in het Notariaat

E-mailadres

Schrijft/schrijven zich in voor “Themadag voor notariële medewerkers” op 12-6-2012 te Utrecht:

■ en betaalt € 395,- excl. BTW voor de cursus.■ en betaalt € 350,- excl. BTW voor de cursus aangezien het kantoor is aangesloten bij Netwerk Notarissen.■ en betalen € 350,- excl. BTW p.p. voor de cursus aangezien er ingeschreven wordt door 2 of meer kantoorgenoten.

Datum

Handtekening

Faxen naar: 035 - 6945045, Mailen naar: [email protected], Sturen aan INM: Bastenakenstraat 130, 1066 JG AmsterdamVerhindering: Kosteloos annuleren is mogelijk tot drie weken voor aanvang van de cursus. Daarna bent u de volledige cursusprijs verschuldigd.

U kunt wel iemand anders gebruik laten maken van uw inschrijving. U dient dan uiterlijk een dag tevoren de naam van degene die in uw plaats

komt aan ons door te geven.

Bij aanmelding van 2 of meer kantoorgenoten is de cursusprijs € 350,- per deelnemer.

Indien u aangesloten bent bij Netwerk No-tarissen is de cursusprijs € 350,- voor elke deelnemer.

de verklaring van erfrecht 25 september 2012 van 10.00 – 16.00 uur

docenten prof. mr. dr. W. Burgerhart prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols prof. mr. F.W.J.M. Scholslocatie Hogeschool Domstad

Noteert u vast in uw agenda

Geadviseerd of gepasseerd?De adviserende juridische medewerker en 2012: Actualiteiten Familie-, Onroerendgoed- en Ondernemingsrecht. Adviseren of passeren? Het gaat vanzelfsprekend niet alleen om de vorm maar met name om de inhoud...

Er is weer veel nieuws op de notariële rechtsgebieden. Alle actualiteiten, tips en aandachts-punten op de drie pijlers komen op deze studiedag aan bod, civiel en fi scaal: Familierecht, Onroerendgoed-recht en Ondernemingsrecht. En de dag na de cursus weer geheel up to date en klaar voor het telefoontje naar de vaste relaties...

datum Dinsdag 12 juni 2012, van 9.30 – 17.00 uur met borrellocatie Hogeschool Domstad te Utrechtdocenten prof. mr. dr. Wouter Burgerhart prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols prof. mr. Freek W.J.M. Schols mr. Jonneke Bossers-Cnossen mr.dr. Birgit Snijder-Kuiperscursusprijs € 395,- incl. lunch, borrel, excl. BTW. doelgroep Elke notariële medewerker die zich bezighoudt met de behandeling van dossierspe punten BMN: 6 punten

Cursus 12 juni 2012

themadag voor notariële medewerkers themadag voor notariële medewerkers

Inschrijfformulier

INM A4 adv spread apr2012.indd 2-3 06-04-12 10:48


39C

ursussen

Kantoornaam Wel / niet aangesloten bij Netwerk Notarissen

Postadres

Postcode

Plaats

Naam deelnemer 1 m / vIk ben wel / geen lid van de Bond van Medewerkers in het Notariaat E-mailadres

Naam deelnemer 2 m / vIk ben wel / geen lid van de Bond van Medewerkers in het Notariaat

E-mailadres

Schrijft/schrijven zich in voor “Themadag voor notariële medewerkers” op 12-6-2012 te Utrecht:

■ en betaalt € 395,- excl. BTW voor de cursus.■ en betaalt € 350,- excl. BTW voor de cursus aangezien het kantoor is aangesloten bij Netwerk Notarissen.■ en betalen € 350,- excl. BTW p.p. voor de cursus aangezien er ingeschreven wordt door 2 of meer kantoorgenoten.

Datum

Handtekening

Faxen naar: 035 - 6945045, Mailen naar: [email protected], Sturen aan INM: Bastenakenstraat 130, 1066 JG AmsterdamVerhindering: Kosteloos annuleren is mogelijk tot drie weken voor aanvang van de cursus. Daarna bent u de volledige cursusprijs verschuldigd.

U kunt wel iemand anders gebruik laten maken van uw inschrijving. U dient dan uiterlijk een dag tevoren de naam van degene die in uw plaats

komt aan ons door te geven.

Bij aanmelding van 2 of meer kantoorgenoten is de cursusprijs € 350,- per deelnemer.

Indien u aangesloten bent bij Netwerk No-tarissen is de cursusprijs € 350,- voor elke deelnemer.

de verklaring van erfrecht 25 september 2012 van 10.00 – 16.00 uur

docenten prof. mr. dr. W. Burgerhart prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols prof. mr. F.W.J.M. Scholslocatie Hogeschool Domstad

Noteert u vast in uw agenda

Geadviseerd of gepasseerd?De adviserende juridische medewerker en 2012: Actualiteiten Familie-, Onroerendgoed- en Ondernemingsrecht. Adviseren of passeren? Het gaat vanzelfsprekend niet alleen om de vorm maar met name om de inhoud...

Er is weer veel nieuws op de notariële rechtsgebieden. Alle actualiteiten, tips en aandachts-punten op de drie pijlers komen op deze studiedag aan bod, civiel en fi scaal: Familierecht, Onroerendgoed-recht en Ondernemingsrecht. En de dag na de cursus weer geheel up to date en klaar voor het telefoontje naar de vaste relaties...

datum Dinsdag 12 juni 2012, van 9.30 – 17.00 uur met borrellocatie Hogeschool Domstad te Utrechtdocenten prof. mr. dr. Wouter Burgerhart prof. mr. dr. Bernard M.E.M. Schols prof. mr. Freek W.J.M. Schols mr. Jonneke Bossers-Cnossen mr.dr. Birgit Snijder-Kuiperscursusprijs € 395,- incl. lunch, borrel, excl. BTW. doelgroep Elke notariële medewerker die zich bezighoudt met de behandeling van dossierspe punten BMN: 6 punten

Cursus 12 juni 2012

themadag voor notariële medewerkers themadag voor notariële medewerkers

Inschrijfformulier

INM A4 adv spread apr2012.indd 2-3 06-04-12 10:48


40C

olum

n R

aat w

eet r

aad

Col

umn

Reageren? | [email protected] www.raatnotariaat.nlwww.raatcoaching.nl

Raat weet raad

NeDerlaNDers iN De top Drie VaN Best BetaalDe werkNeMers…

BehalVe Voor elly DaN.

wilbert raat

Nederlandse managers, vakdeskundigen, technici en ondersteunend personeel behoren wereld-wijd tot de top drie van best betaalde werknemers.De goede positie van Nederlandse werknemers geldt voor zowel bruto- als nettosalarissen zo blijkt uit onderzoek van de Loonwijzer/Monsterboard Wage Index. In 2011 zagen de meeste Nederlanders hun salaris nog stijgen zo blijkt verder uit het onderzoek. Productiepersoneel ging er 6,8 % op vooruit, marketingpersoneel 6 %. De salarisstijging is niet van toepassing op financieel personeel, zij zagen een daling van 0,6% op het loonstrookje. Leuk om te lezen… maar wat heb je er aan? Algemene onderzoeken uit een doorsnede van wer-kend Nederland….helaas heb ik sterk de overtuiging dat bovenstaande niet van toepassing is voor notarisklerken. Ik ben eigenlijk wel benieuwd of en wat de salarisverhogingen zijn geweest voor 2010 en 2011. Alleen indexatie of meer of helemaal geen indexatie. Is het salarisvoorstel van de bond (+1,5% voor 2011) gevolgd? Laat me het a.u.b. weten zodat ik u in mijn volgende column hierover kan informeren. Ook via LinkedIN groep “notarisklerk” zal ik een poll uitzetten. We hebben al bijna 200 leden!

*De gemiddelde leeftijd van werknemers is opgelopen. Waren we begin jaren negentig gemid-deld 36 jaar, in 2011 is de gemiddelde leeftijd gestegen tot ruim 41 jaar zo meldt het CBS.Niet alleen de gemiddelde leeftijd is gestegen, ook werken er meer 50- tot 65-jarigen: 35 procent in 1990, 60 procent in 2011. Vooral vrouwen zijn meer gaan werken. Als we ons alleen op de mannen focussen, waren er in 2011 voor het eerst meer werkzame vijftigers dan dertigers. In de toekomst betekent dit dus- bij een gelijk blijvende economie- meer vacatures. De vergrijzing gaat de komende jaren dus flink doorzetten.

*In 2011 steeg het aantal burn- outgevallen met 11 procent. Dit blijkt uit een telling van dienstverlener 365 gebaseerd op ruim 1 miljoen werknemers. Dit terwijl het totaal aantal verzuimgevallen in 2011 daalde met 8 procent. In tijden van crisis daalt altijd het verzuim maar dat geldt dus niet voor de uitval door burn-out.

*Elly belde nog, het gaat gelukkig al wat beter met haar. Ze heeft 3 loopbaancoaches gesproken en is met degene waar ze een goede “klik”mee had in zee gegaan. Ze hebben een traject voor 6 gesprekken afgesproken. Ze gaat niet gelijk beginnen met het zoeken naar een andere baan maar eerst gaat ze met haar boosheid en frustratie aan de slag, daarna gaan ze onderzoeken door middel van gesprekken en testen met welke andere beroepen zij affiniteit heeft. Vervolgens gaat ze een goede brief en CV maken en gericht solliciteren en misschien ook wel een meeloop-stage zoeken. Ik ben blij voor haar, ze klink veel positiever nu!


41K

opstudie

Diploma uitreiking in Tilburg op 1 maart 2012 Tweede lichting Kopstudie studenten aan de juridische HogeschoolDeze studenten zijn nu Bachelor of Laws


42H

oofd

best

uur

Mededeling van het hoofdbestuur:

jaarlijkse BoekeNcoNtrole

Oproep aan de bezitters van de akte van bekwaamheid tot notarisklerk

REGISTERNOTARISKLERKDe gediplomeerde notarisklerken kunnen zich laten inschrijven als registernotarisklerk in het register dat door de SOMN in Oudewater wordt bijgehouden.

De website van de SOMN is inmiddels aangepast en gebruiksklaar voor dit register, een initiatief van de BMN en de SOMN.

U dient voor de inschrijving een kopie van uw behaalde diploma, tezamen met uw personalia en een kopie van een geldig legitimatiebewijs, op te sturen aan het bureau van de SOMN, Postbus 14, 3420 DA Oudewater.Bij voorkeur wordt u verzocht deze bescheiden te scannen en per e-mail te zenden aan [email protected] deze inschrijving zijn voor leden van de BMN geen kosten verbonden; voor niet leden van de BMN is een bedrag van E 45,-- verschuldigd.

Notarisklerken die reeds in voorgaande jaren hun gegevens hebben doorgegeven aan de SOMN worden per brief of per mail benaderd om de gegevens eventueel te actualiseren.

is op zoek naar:

klerk / boekhouder (m/v) met enige ervaring Of zij die snel willen leren

Ons landelijk opererende kantoor ligt in Rotterdam, pal aan de A16, naast metro station Kralingse Zoom en is tip top geoutilleerd. Wij zijn de grootste notaris van NL op twitter / facebook en linkedin, zijn zeer ondernemend en staan midden in de maatschappij.

Wij zoeken positief ingestelde personen met een boven gemiddeld denkniveau. Wij zijn een kantoor met een open en informele sfeer waar humor een “must” is. Uitstekende toekomstperspectieven. Goede primaire beloning en secundaire arbeidsvoorwaarden. Verwacht wordt een

creatieve, praktische en doelgerichte instelling. Flexibiliteit en collegialiteit zijn voorts van belang.

Wij zijn een hecht, groeiend, dynamisch team van thans 18 FTE’s en willen dito collega’s. De huidige boekhouder / klerk wil graag ondersteuning.

Sollicitaties graag binnen 10 dagen na het verschijnen van deze advertentie t.a.v. Mr Th. Langerwerf bij wie u tevens informatie kunt inwinnen via 010 – 767.1700 of [email protected]

Bezoekadres: Jan Leentvaarlaan 2, 3065 DC Rotterdam

“Voor ons is het gewoonweg een vereiste dat we één

aanspreekpunt hebben.”

Quantaris stelt de klant centraalEn dat is niet zomaar een loze kreet. We leggen continu ons oor te luister bij u; de notaris. In de huidige markt wil ieder notariskantoor zich immers onderscheiden en dat vraagt om ICT-oplossingen op maat.

Daarbij staat de optimalisatie van uw notariële bedrijfsvoering cen-traal. Uw input vertalen we naar een inzichtelijk en beheersbaar informatiesysteem. Overtuig uzelf en bezoek onze website voor alle relevante informatie.

W W W . Q U A N T A R I S . N L

170-002 adv 195x137 notarisklerk 2.indd 1 06-04-12 08:54

__________________________________________ Personeelsadvertentie ___________________________________________

Nu ook automatisch Naar gegeveNs ‘visseN’ met assyst

Opnieuw heeft DevOOn een nieuwe tijDbesparenDe functiO-

naliteit aan haar sOftwarepakket assyst tOegevOegD. na De

mOgelijkheiD tOt autOmatische inzage en cOntrOle van het

huwelijksgOeDerenregister, is DevOOn er nu OOk, als eerste

partij, in geslaagD Om De verplichte inzage in het verificatie

IdentIfIcatIe SySteem (VIS) geheel geautomatISeerd te laten

verlOpen. het vOOrDeel is DuiDelijk: een flinke tijDbesparing

en fOutlOze Overname van gegevens.

uw prOcessen meester met assystMet assyst automatiseert u alle voorkomende processen binnen uw notariskantoor. Van dossieradministratie en het genereren van akten tot urenregistratie en agendabeheer. Het grootste concurrerende voordeel ten opzichte van andere softwarepakketten is de gebruiksvriendelijkheid van assyst. Als eindgebruiker staat u centraal doordat de werking van de software volledig is afgestemd op de processen en werkzaamheden van een notariskantoor. Het resultaat is dat iedere notarieel medewerker, die overweg kan met een browser, binnen een dag zijn weg vindt in assyst.

autOmatische cOntrOlesVolledig geïntegreerd in assyst kunt u vrijwel alle (verplichte) inzagen en recherches geheel automatisch uit laten voeren en de resultaten direct in het digitaal dossier verwerken. Inmiddels is de lijst van mogelijkheden binnen assyst voor geautomatiseerde bevraging en controles indrukwekkend te noemen. Een kleine greep: huwelijksgoederenregister, het register schuldsanering het insolventie- en curateleregister en sinds kort dus ook het Verificatie Identificatie Systeem.

vOOr en DOOr gebruikersassyst is ontwikkeld in nauwe samenwerking met het notariaat en wordt continu doorontwikkeld. Efficiënt, foutloos en plezierig werken. Dát is het doel. Input van gebruikers leidt hierbij tot vernieuwde, betere versies van de software. Op deze manier blijft Devoon met assyst voorop lopen en goed aansluiten op de notariële praktijk.

De LexxyN groep: ict voor De juriDische praktijkDevoon maakt onderdeel uit van de Lexxyn Groep: een samenwerking tussen bedrijven gespecialiseerd in ICT-dienstverlening voor de juridische markt: de advocatuur, het notariaat en de deurwaar-derspraktijk. Zij leveren procesondersteunende ICT-diensten, zoals kantoorautomatisering, cloud computing, webdiensten en telecommunicatie én speciaal voor advocaten, notarissen en deurwaar-ders ontwikkelde enterprise software.

De gebundelde ervaring van de deelnemers maakt de Lexxyn Groep tot een interessante partner voor kleine, middelgrote én grote ondernemingen in de juridische sector. Bij Lexxyn vinden zij één aan-spreekpunt voor alle benodigde ICT-diensten.

__________________________________________ Advertorial ___________________________________________

in In Nederland lijdt één op de duizend mensen aan Multiple sclerose. MS is een ziekte van

het centrale zenuwstelsel: de hersenen en het ruggenmerg. Het centrale zenuwstelsel kan bepaalde signalen niet goed verwerken doordat de isolatielaag (de myeline) rondom de zenuwbanen is aangetast. Een aantal lichaamsfuncties kan hierdoor niet meer of niet meer optimaal werken. Wereldwijd neemt het aantal mensen met MS nog steeds toe. Het stellen van de diagnose is een zeer complexe zaak. De symptomen zijn vaak verschillend en vaag. Intensief onderzoek moet uiteindelijk leiden tot het vinden van een medicijn dat MS geneest.

Stichting mS research heeft als belangrijkste doel het bevorderen van wetenschappelijk onderzoek naar de ziekte mS. Daarnaast informeert MS Research een breed publiek over de wetenschappelijke, medische en maatschappelijke aspecten van MS, met als doel het creëren van meer begrip voor het leven met MS. Tevens financiert ze het ontwikkelen van kwaliteitsmodellen voor zorg . Sinds de oprichting in 1980 maakt Stichting MS Research door middel van fondsenwerving (voornamelijk particuliere giften) wetenschappelijk onderzoek naar MS

in Nederland mogelijk. Door de investering in wetenschappelijk onderzoek is de diagnose naar MS verbeterd, het verloop van de ziekte beter in kaart gebracht en zijn ook behandeling en kwaliteit van zorg voor mensen met MS vooruitgegaan.

Stichting MS Research ontvangt geen subsidies van de overheid of andere instanties en is dus afhankelijk van particuliere giften. Nalatenschappen zijn dan ook erg belangrijk. 30% van de inkomsten komt voort uit nalatenschappen.

“Wat gebeurt er met mijn bezittingen na mijn overlijden”. Een vraag die veel van uw

cliënten zich zelf hebben gesteld voorafgaand aan het moment dat zij bij u aan tafel aanschuiven.

Het blijkt dat steeds meer mensen het prettig vinden ook iets na te laten aan een goed doel, zodat zij ook na hun overlijden nog iets kunnen betekenen voor toekomstige generaties. Sommigen kiezen ervoor om een deel van hun bezittingen na te laten aan familie en een ander deel te reserveren voor een goed doel. Anderen laten hun hele erfenis na aan één of meerdere goede doelen. Zeker als er geen kinderen zijn of verdere familie, is dit een goede optie (mits uiteraard vastgelegd in een testament).

Ook kan iemand zijn nalatenschap concreet maken, door zelf een bestemming aan te geven waaraan hij als erflater wil schenken. Uw cliënt kan bijvoorbeeld een affiniteit hebben met een bepaald wetenschappelijk onderzoek of hij draagt één van de activiteiten van Stichting MS Research een warm hart toe. Zijn of haar nalatenschap krijgt vervolgens een concrete bestemming.

Stichting mS research kan op verschillende manieren in een testament worden opgenomen: De Stichting kan worden benoemd tot (mede) erfgenaam in de vorm van een erfstelling. Stichting MS Research erft dan een door de erflater bepaald gedeelte van

de nalatenschap. Uiteraard kan Stichting MS Research ook tot enige erfgenaam worden benoemd (als er bijvoorbeeld geen kinderen en/of verdere familie is).Men kan ook een zgn. legaat nalaten (een waardevol bezit of een vastgesteld bedrag cq. percentage van de erfenis).

Stichting MS Research is door de Belastingdienst aangemerkt als “Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI)”. Belangrijk voor uw cliënt is te weten dat nalaten aan een goed doel met ANBI verklaring is vrijgesteld van belastingen. Dit betekent dat over het legaat of erfstelling geen erfbelasting (successierechten) wordt geheven.

Tenslotte; Wetenschappelijk onderzoek naar MS is en blijft belangrijk. Niet alleen om nieuwe medicijnen te ontwikkelen, maar ook om te onderzoeken hoe MS precies ontstaat en wat de oorzaak is. Door onderzoek hebben we al bereikt dat het stellen van de diagnose MS sneller kan gebeuren. Ook zijn er verschillende medicijnen op de markt die het ziekteproces remmen en weten we steeds meer over de schade die MS aanricht aan de zenuwen. Maar we zijn er nog niet. Daarom besteedt Stichting MS Research ieder jaar meer dan 80% van haar fondsen aan wetenschappelijk onderzoek.

Meer dan 100 enthousiaste onderzoekers houden zich dagelijks bezig met onderzoek naar MS. Het Nederlandse onderzoek staat hoog aangeschreven, zelfs in de top 5 van de wereld. Dit moet zo blijven! Stichting MS Research blijft daarom investeren in onderzoeken, maar ook in de onderzoekers van de toekomst.


www.msresearch.nl

__________________________________________ Advertorial ___________________________________________

onderzoek naar mS kost veel geld, inkomsten uit nalatenschappen zijn voor Stichting mS research dan ook van onschatbare waarde.

mS is een ontzettende rotziekte waar veel te veel mensen aan lijden. met ons onderzoek proberen we beter te voorspellen wie mS zal krijgen en hoe het ziektebeloop zal zijn. het zou natuurlijk het mooiste zijn als we uiteindelijk het aantal mensen dat mS krijgt kunnen verkleinen, of het ziektebeloop positief kunnen beïnvloeden. maar daarvoor is nog veel meer onderzoek nodig. daarom is het heel mooi als mensen geld schenken om dit mogelijk te maken.

tessel runia, Onderzoeker ErasMS Rotterdam

stichting ms research heeft als belangrijkste doelstellingen:• Het bevorderen van wetenschappelijk onderzoek naar de ziekte MS• Het informeren van een breed publiek over de wetenschappelijke,

medische en maatschappelijke aspecten van MS• Het verbeteren van de kwaliteit van toegankelijke zorg voor alle

mensen met MS

Accountancy is ons vak

het Notariaat ons specialisme

IN 1987 BEGONNEN ALS PION(IER), IN 2012 GROOTMEESTER!

branche-

de notariële wereld sterk veranderd. En deze verandering zal zich nog verder door-

op uw bedrijfsvoering. Als BNA volgen wij de ontwikkelingen op de voet. Wij

WIJ ONDERSTEUNEN U DAAR, WAAR U HET NODIG HEEFT Daar zijn wij groot mee geworden!

Rosemarie Wielinga-de Winter RA

Pieter den Ouden AA

Oude Utrechtseweg 26-28 3743 KN Baarn

Postbus 1008 3740 BA Baarn

T (035) 693 64 44 F (035) 693 95 55

[email protected] www.deNotarisPraktijk.nl

25 jaar25 jaar

meten is weten

__________________________________________ Advertorial ___________________________________________

Dit artikel is geschreven door Jean-Paul Rijnsburger, werkzaam bij Bureau Notariaat & Advocatuur, de grootste brancheaccountant in het Notariaat. Naast reguliere accountancywerkzaamheden adviseert BNA op het gebied van managementinformatie en procesbeheersing.www.deNotarisPraktijk.nl

Indiening Kwartaalcijfers, niet alleen een lastBureau Notariaat & Advocatuur gebruikt de cijfers die zij namens haar cliënten indient, om een beeld te krijgen van de ontwikkelingen in de branche. U hebt waarschijnlijk een idee hoe uw eigen kantoor draait ten opzichte van eerdere jaren, maar hoe de branche zich ontwikkelt, is vaak onduidelijk. Door de kwartaalvergelijking worden de (resultaat)ontwikkelingen in de branche tastbaar. De cijfers worden genormaliseerd zodat het mogelijk wordt de prestaties van de verschillende kantoren met de gemiddelde cijfers van de branche te vergelijken. Ieder kwartaal brengt BNA een uitgebreid rapport uit met de (resultaat)ontwikkelingen in het notariaat.

Vergelijking met het ‘gemiddelde kantoor’In de kwartaalvergelijking worden de prestaties van een notariskantoor weergegeven in relatie tot de prestaties van het ‘gemiddelde kantoor’. Uiteraard ontbreekt ook een vergelijking met de voorgaande periode en ook het voorgaande jaar niet. Door in de vergelijking niet alleen het meest recente kwartaal te tonen maar ook de voorgaande kwartalen erin te betrekken kunt u goed zien of de ontwikkelingen van uw kantoor in de pas lopen met die van de markt. Discrepantie tussen de eigen cijfers en die van het ‘gemiddelde kantoor’ kunnen een aanwijzing zijn voor verschillen in de kwaliteit van de kantoororganisatie. Hierbij kan gedacht worden aan bezettings- en efficiencyverschillen.

Natuurlijk trekt u als zelfstandig ondernemer vooral uw eigen plan, en zijn de prestaties van uw concurrenten in die zin niet van belang. Het is natuurlijk wel interessant om te zien of uw ondernemersbeslissingen de gewenste resultaten hebben en of u daarmee wellicht een voorsprong neemt op de concurrentie. Daarnaast kunt u een betere inschatting maken waar u nog kosten kunt besparen.

Vraag het uw notariële systeem!Terug naar uw eigen organisatie: Als ondernemer heeft u vanzelfsprekend niet genoeg aan slechts éénmaal per kwartaal een inzicht in uw financiële situatie. Ook zijn er meer aspecten dan alleen de financiële situatie. Hoe staat het met de doorlooptijd van uw dossiers, hoeveel declarabele uren maken uw medewerkers en wat kost die hypotheekakte u nu eigenlijk om te maken? Belangrijke vragen die in de huidige tijd met steeds verder gaande automatisering gelukkig steeds makkelijker zijn om te beantwoorden. Uw kaartenbak heeft op meer vragen antwoord dan u denkt. Het is alleen zaak om de juiste “vraag” aan uw systeem te stellen. Het kost soms alleen even moeite om de informatie te vertalen naar een beslissing. Eén ding is duidelijk: Meten is weten!

Indien u daarover meer informatie wenst, of overweegt om deel te nemen aan de kwartaalbenchmark kunt u contact opnemen met BNA op telefoonnummer 035 693 64 44.

ondernemen in het notariaat is tegenwoordig topsport. het is voor u als notaris daarom nodig om te allen tijde een goed en volledig beeld te hebben van de financiële situatie van uw kantoor. het Bureau financieel toezicht verlangt elk kwartaal cijfers van uw kantoor om zo eventuele zaken die voor het toezicht van belang zijn, vroegtijdig te kunnen signaleren.

Hoofdvestiging Basicweg 19a, 3821 BR Amersfoort T 088 002 84 82 / F 084 831 77 35

www.ict-concept.nl

veilig bij u op kantoor of net zo veilig in de cloud. alles voor elkaar.

ICT Concept biedt een

totaalpakket aan maatwerk

op het gebied van ICT.

Binnen één van onze

concepten treft u

altijd een perfect

aansluitende oplossing.

Een maatoplossing die

functioneert als een stille

held op de werkvloer;

eenmaal gewend, wil je niet

meer zonder.

Alles voor elkaar.

Amersfoort Amsterdam Den Hout Eindhoven Joure Rotterdam

Alle gegevens staan 100%

veilig op onze eigen server.

Houtse Pad 4, 4911 AS Den Hout, Telefoon 088 - 002 84 50

Hoe ver gaan juristen bij het beschermen van

hun cliëntgegevens?

Een overtuigend

pleidooi vindt u op

www.sshned.nl/pleidooi.

LEXXYN.NL

LEXXYN.NL

slimme software voor de notariële praktijk

leuker, beter, slimmer, makkelijkeralles is mogelijkmet assyst

Recente overstappers: Connect Notarissen, VenloSchepers en van Nunen Netwerk Notarissen, UdenKAeP Notaris, Utrecht

Wat nog meer kan met assyst? Lees het op onze website: www.devoon.nlDevoon BV | Reeuwijkse Poort 305a | 2811 NV Reeuwijk | Telefoon +31 182 39 99 94 | [email protected]

Notarisklerk Devoon-ICT-SSH apr2012.indd 1 10-04-2012 11:57:32

Documents

Notarisklerk Nr2 1