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Néstor R. Londoño S. 1 Derecho Internacional Privado 2009 NOTAS PARA LA CLASE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - UPB 2009 1 Objeto, contenido y fuentes del DIP 1.1 Objeto y función del DIP 1.1.1 La situación privada internacional La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto y la función del Derecho internacional privado. Cada Estado cuenta con su propio ordenamiento jurídico. A su vez, los Derechos estatales conviven con regímenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales. De esta forma, una misma conducta social o relación jurídica puede estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. Semejante pluralismo jurídico provoca con frecuencia la concurrencia de reglamentaciones contradictorias de una misma conducta. Se suele denominar “relaciones de tráfico externo” o “situaciones privadas internacionales” a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales. Las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico. Las situaciones privadas internacionales presentan un mayor grado de inseguridad jurídica que las situaciones puramente internas. Su vinculación con distintos ordenamientos jurídicos provoca una mayor dificultad para garantizar su continuidad así como un régimen jurídico predecible y eficaz. La función del Derecho internacional privado consiste en proporcionar respuestas adecuadas a dichas relaciones, procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras. Las situaciones privadas internacionales, o del tráfico externo, se definen, por oposición a las situaciones del tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional.

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Néstor R. Londoño S. 1 Derecho Internacional Privado 2009

NOTAS PARA LA CLASE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - UPB 2009

1 Objeto, contenido y fuentes del DIP

1.1 Objeto y función del DIP 1.1.1 La situación privada internacional

• La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto y la función del Derecho internacional privado.

• Cada Estado cuenta con su propio ordenamiento jurídico. A su vez, los Derechos estatales conviven con regímenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales.

• De esta forma, una misma conducta social o relación jurídica puede estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. Semejante pluralismo jurídico provoca con frecuencia la concurrencia de reglamentaciones contradictorias de una misma conducta.

• Se suele denominar “relaciones de tráfico externo” o “situaciones privadas

internacionales” a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales.

• Las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico.

• Las situaciones privadas internacionales presentan un mayor grado de inseguridad jurídica que las situaciones puramente internas. Su vinculación con distintos ordenamientos jurídicos provoca una mayor dificultad para garantizar su continuidad así como un régimen jurídico predecible y eficaz.

• La función del Derecho internacional privado consiste en proporcionar respuestas adecuadas a dichas relaciones, procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras.

• Las situaciones privadas internacionales, o del tráfico externo, se definen, por

oposición a las situaciones del tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional.

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• La internacionalidad de una situación privada puede venir dada tanto por elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero), como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de Colombia, celebración del negocio en país extranjero, efectos en un mercado extranjero, etc.).

• En principio, todas las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho internacional privado, cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta por la solución legislativa a través, por ejemplo, de la denegación de la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero.

Inspirando esta línea de concepción Werner Goldshmidt: “El objeto del derecho internacional privado es el caso iusprivatista con los elementos extranjeros”, el cual puede ser “personal, real o conductista”. El conductismo se refleja en la autonomía de la voluntad de las partes. DOCTRINA CLASICA (Niboyet): Triple Objeto del DIP: 1. La nacionalidad de las personas, 2. La condición de los extranjeros, 3. El conflicto de leyes respecto de derechos adquiridos. Nacionalidad: “La nacionalidad es el vinculo político y jurídico que relaciona un individuo con un Estado”. Hay Estado sin territorio pero no hay Estado sin individuos. La condición de extranjero: El objeto de la nacionalidad es establecer la separación nacionales – extranjeros. Si se otorga a los extranjeros derechos demasiado amplios, se corre el riesgo de provocar la inmigración excesiva de ellos con gran perjuicio para la vida nacional, ya que nunca se dejarán asimilar por el país de adopción. Si por el contrario, los extranjeros encuentran inconvenientes serios, se decidirán quizás a solicitar la naturalización; a no ser que prefieran dejar el país. El conflicto de leyes: Determinar la ley aplicable al origen (o a la extinción); de los derechos y una vez creados estos derechos, el medio de hacerlos respetar. La necesidad de escoger entre diversas leyes es el objeto del problema del conflicto de leyes. Esto implica reservar un cierto margen para aplicar las leyes de los países extranjeros. En efecto; si se empieza por afirmar que jamás se aplicará en un país una ley

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extranjera, ningún conflicto de leyes puede surgir. Se cortaría el nudo gordiano y se suprimiría uno de los más complicados problemas del Derecho. Pero esta solución, que tan solo en épocas remotas de la Historia podríamos encontrarla, es de realización imposible. Aplicar exclusivamente las leyes internas a todas las cuestiones significaría la supresión del comercio jurídico internacional; lo que también ocurriría si se negase a los extranjeros en cada país el disfrute de un cierto mínimo de derechos. Así tampoco como a los nacionales se les podría exigir que continuasen obedeciendo las leyes de su país a pesar de haber abandonado su territorio. El objeto del conflicto de leyes esta dado por la necesidad de un sistema general, destinado a fijar los limites de aplicación de las leyes respectivas. El problema de la condición de los extranjeros es diferente del conflicto de leyes y siempre el primero precede al segundo. Pues primero se tiene la capacidad de disfrute de un derecho (titularidad) y posteriormente se indaga si tiene capacidad de ejercicio. Subdivisiones del problema del conflicto de leyes: 1. El problema de la adquisición de derechos y 2. El problema del respeto de los derechos adquiridos. Hay ocasiones en que un derecho que no puede adquirirse bajo una legislación extranjera no obstante si se adquiere por la legislación propia, puede ejercitarse en el extranjero. Ej: Juicio de filiación y la ejecución de sentencia pecuniaria en el extranjero. El problema del conflicto de leyes no es otra cosa que la proyección en el espacio, o más exactamente, en las relaciones internacionales, de las diversas instituciones jurídicas del derecho interno. Se ha dicho que el DIP es un microcosmos jurídico. Es un popurrí que contiene elementos de todas las partes del derecho. Los conflictos inter-provinciales (como entre leyes de diferentes Estados de Estados Unidos) se asemejan mucho a un conflicto internacional (aquel que se da entre las leyes de países plenamente soberanos). “Los conflictos de leyes internacionales” designa los conflictos entre leyes de Estados independientes los unos de los otros; es decir, el conflicto de soberanías. No se trata de una lucha de soberanías. Cada soberanía es independiente en su territorio, no permitiendo en él la aplicación de las leyes extranjeras más que en la medida que considere conveniente. Los límites fijados por ella a este respecto están poderosamente influidos por esa doble consideración: 1ª que las leyes de las demás soberanías son para ella leyes extrajeras; 2ª que, no existe una autoridad superior para asegurar en los diversos países una solución uniforme. 1.1.2 Causas de la existencia del DIP

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Como cualquier rama del ordenamiento jurídico, el Derecho internacional privado cumple una función social. Los cambios políticos, económicos y culturales de la sociedad repercuten en la propia evolución del Derecho internacional privado, y para comprender e interpretar adecuadamente las normas de Derecho internacional privado resulta preciso enmarcarlas en un determinado contexto histórico.

1. La naturaleza social del hombre: necesidad del ser humano de establecer contacto con entes o individuos de todo el mundo.

2. El creciente comercio internacional y el fenómeno de la globalización: Así sus consecuencias no solo alcanzan al derecho público – económico, sino que alcanzan al derecho privado especialmente en materia de contratación para proveer soluciones de alcance global.

Grafica OMC: Crecimiento del Producto Interno Bruto Mundial respecto del crecimiento del comercio

de mercancías con posterioridad a la creación del GATT (1947) y luego la OMC (1994).

3. Los movimientos migratorios: razones laborales, económicas, conflicto y turismo. 4. La integración regional (CAN, ALCA, MERCOSUR, UE) y los organismos

internacionales (OEA, ONU, OMC). 5. El desarrollo acelerado de sistemas de transporte más eficientes y rápidos, así

como de sistemas de comunicación instantánea. 6. La diversidad de órdenes jurídicos privados. (Causa de existencia más

importante). El DIP se enfrenta a una diversidad legislativa que es natural, pues cada pueblo se da sus normas de acuerdo a sus necesidades, cultura e historia jurídica.

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1.1.3 Naturaleza y concepto del DIP. El DIP no es:

• Derecho Privado Internacional: Conjunto de normas internacionales que regulan relaciones de derecho privado internacional.

o Derecho Mercantil Internacional: Dentro del cual encontraríamos a la Lex Mercatoria, Tratados Internacionales de Contrato de Compraventa, Transporte, INCOTERMS, Reglas Uniformes de Crédito Documentario etc.

• Derecho Internacional Público: El derecho internacional público rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional.

o Derecho Penal Internacional: Es la rama del Derecho que define los crímenes internacionales y regula el funcionamiento de los tribunales competentes para conocer de los casos en los que los individuos incurran en responsabilidad penal internacional, imponiendo las sanciones que correspondan.

• No es Derecho Comparado: No se trata de la comparación de instituciones jurídicas de países específicos.

Definición del Derecho Internacional Privado en adelante DIP: Niboyet: “El derecho internacional privado es la rama del Derecho público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o la extinción) de los derechos y asegurar, por último, el respeto de estos derechos”. Werner Goldschmidt: “Es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros (personal, real o conductista) y de sus soluciones, por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero”. Álvaro Herrán Medina: “Es un conjunto de normas y principios que tienen por objeto determinar la eficacia de la ley sustancial, privada generalmente, en el espacio cuando una relación o situación jurídica tiene elementos supranacionales”. Alfonso Calvo Caravaca-Luis Carrascosa González: “En sentido estricto, el sector del ordenamiento jurídico que regula las relaciones privadas internacionales, no de manera directa, sino indirecta, mediante la remisión a uno de los ordenamientos estatales”.

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Luis Fernando Álvarez Londoño-Diego Ricardo Galán Barrera: “Es la Rama del Derecho de cada Estado que trata acerca dela regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales”. El DIP plantea el problema más difícil del derecho, su estudio parte de un derecho interno conocido frente a un derecho extranjero potencial desconocido, con sus propias reglas de conflicto e instituciones, de modo que se trata de establecer principios generales de solución aplicables a los casos de conflicto de leyes. NATURALEZA ¿El DIP es una rama del derecho privado o del derecho público? (Niboyet): La nacionalidad es de derecho público, la condición de extranjero es derecho público. Así aunque la nacionalidad tiene efectos en el derecho privado es la más estrecha relación entre el Estado y los individuos. Por su parte las reglas que resuelven los conflictos de leyes, así algunos de estos conflictos sean privados, son siempre reglas de Derecho público. En efecto, su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen en la cuestión, como el de la legislación española frente a la legislación extranjera, separar en cierto modo los Poderes soberanos respectivos, a semejanza de lo que en Derecho interno establecen las leyes constitucionales al separar los diversos poderes del Estado. Cuando una ley extrajera se aplica al matrimonio de un extranjero, es porque el poder soberano español la considera competente en la materia; lo cual equivale a decir que reconoce al poder soberano extranjero calidad para legislar acerca del matrimonio de sus nacionales. Formular una regla semejante de conflicto de leyes es, en realidad, separar los poderes soberanos que intervienen en la cuestión. Inútilmente se pretendería colocar esta regla fuera del Derecho público. (Álvarez – Barrera): Consideramos el DIP como una rama “autónoma” pues debemos reconocer que en su estructuración intervienen antecedentes extranjeros al Derecho Privado propiamente dicho. Pero, no existe una naturaleza idéntica a la del Derecho Público o a la del Derecho Privado en lo que respecta a la vida interna. El DIP debe ser repartido entre estos dos cuadros generales. El DIP es una parte complementaria de nuestro Derecho privado.

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¿El DIP es derecho interno o internacional? (Niboyet): El derecho internacional privado deduce sus reglas de las relaciones entre los Estados por lo cual no puede separársele por completo del Derecho de gentes. A nuestro juicio, el DIP en algunos de sus aspectos, tiene puntos de contacto con el Derecho de gentes, mientras que en otros es un derecho estrictamente nacional. Tanto la nacionalidad como la condición de extranjeros tienen puntos de conexión con el derecho de gentes pero son predominantemente de orden interno. El conflicto de leyes es de derecho interno. Un DIP que fuese verdaderamente una rama del Derecho Internacional tendría que ser común a los diversos países. El derecho internacional privado, en conjunto, está muy lejos de tener ese carácter. Por el momento, es un principio evidente que cada país posee su propio sistema para solucionar los conflictos de leyes (regla del carácter puramente nacional de las soluciones) y que no existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para todos los Estados. Si el conflicto de leyes perteneciese al Derecho de gentes, es indudable que se encontrarían en él sus sanciones habituales, lo cual vemos que no ocurre, excepto en el caso en que la aplicación de la ley extranjera haya sido impuesta por un Tratado. En este caso, el Estado que se ha obligado a someter ciertas relaciones jurídicas a una ley determinada, no puede sin más ni más negarse a ello. Puede incluso afirmarse que un Estado, que sistemáticamente se negase a aplicar leyes extranjeras, se colocaría al margen de la comunidad jurídica internacional. (Álvarez – Barrera): En el caso donde la ley extranjera rechaza la competencia que le es ofrecida. Se admite que no se puede imponer a una ley extranjera una competencia que ella declina. Tal es el problema del reenvío (transferencia de competencia). Además, se reconoce que la ley extranjera puede aplicarse delante de los tribunales colombianos cuando nuestra regla de conflicto le atribuye competencia. Pero, la ley extrajera no es, en este caso, integrada al Derecho colombiano e incluso no se aplica bajo el mismo título que la ley colombiana. Se le considera como un hecho aislado y la CSJ rechaza el control de interpretación. No se puede hablar de analogía total entre el Derecho civil interno y el DIP. No pocas veces, bajo la influencia de las consideraciones internacionales, las soluciones son aún diametralmente opuestas.

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DENOMINACIÓN La expresión DIP se usó por primera vez en 1834 por Story En “Commentaries on the conflict of laws” y posteriormente por Foelix en “Droit international privé”. Se ha difundido la expresión DIP y los intentos por encontrar una expresión mejor han sido inútiles.

- Concurso de leyes. - Colisión de leyes. - Conflicto de leyes. - Derecho del conflicto. - Teoría de los conflictos de leyes.

A pesar de la confusión terminológica, el DIP recibe su nombre no por sus fuentes, sino por su objeto de estudio, que son las situaciones privadas internacionales. 1.1.4 Orígenes y líneas fundamentales de la evolución del DIP

- Antigua Grecia: Tratados entre las ciudades-estado (Atenas, Esparta, Delfos, Efeso, Olimpia). Finaliza en la época helenística (323 ac – 146 ac incio edad Romana).

- Derecho Romano y en especial el Corpus Iuris Civiles no contenida nada acerca del derecho extranjero.

- S. VI-XI Bajo las leyes barbaras, cada uno cargaba con su ley de origen. - S. X las leyes personales fueron sustituidas por la ley nacional (Alemania y

Francia) - Fueron las U. Italianas del siglo XIII (Genova, Pissa, Bolonia, Florencia) donde

nace el DIP, primero en 1228 la Glosa de Acursio (3ª parte del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, los tribunales de Modena deben en ciertos casos aplicar la ley de Bolonia) bajo la Teoría de los Estatutos (Real, Personal). Bartolo de Sassoferrato (1314-1357).

- Luego con la aparición del liberalismo y la democracia en Francia en el S. XVIII, Savigny con su idea de la comunidad internacional y la sistematización de principios, aparece el DIP modernos y que aun rige en muchos lugares.

- Es importante la influencia de Joseph Story, profesor de Harvard y juez de la suprema corte “Commentaries on the Conflict of Law” (1843).

FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRAJERA:

- Teoría de la cortesía internacional.

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Néstor R. Londoño S. 9 Derecho Internacional Privado 2009

- Teoría de la reciprocidad. - Armonía de las leyes. - Protección de los derechos adquiridos. - Teoría de la justicia

Werner Goldschmidt: La verdadera finalidad del DIP consiste en la manifestación del respeto hacia el elemento extranjero y las personas y las comunidades interesadas en el. La finalidad estatuida es la misión general de justicia en su aplicación al caco con elemento extranjero. (DIP es el Derecho de la Tolerancia). Se fundamenta en la necesidad de estar insertado apropiadamente en la comunidad internacional y beneficiarse de hacer parte de esta.

1.2 Contenido del DIP 1.2.1 Materias El objeto del DIP son las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero. 1. Competencia judicial internacional. “Conflicto de jurisdicciones” Trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un Estado –en nuestro caso Colombia- tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. La determinación de la competencia judicial internacional de las autoridades y tribunales españoles constituye, en un plano lógico, la primera cuestión que debe ser resuelta. Si la respuesta a dicha cuestión es negativa, la solución de la controversia jurídica desaparece de la órbita del Derecho internacional privado español, al menos inicialmente. Si, al contrario, se afirma la competencia de los órganos jurisdiccionales o de las autoridades españolas, tiene sentido plantearse –y sólo en este caso- la segunda de las grandes cuestiones, a saber, el Derecho aplicable o régimen de solución del fondo de la controversia. 2. Derecho aplicable. Esta materia se conoce asimismo con el término más tradicional de “conflictos de leyes”, expresión acuñada ya en el siglo XVII. No obstante, la cuestión del Derecho aplicable debe ser entendida en un sentido amplio. Se refiere a las diferentes fórmulas para conseguir una solución de fondo de los litigios o diferencias provocadas por las situaciones privadas internacionales. En ocasiones, pero no siempre, las respuestas de fondo se obtienen mediante la aplicación de un determinado Derecho estatal (lex

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causae), que puede ser tanto el Derecho del tribunal que conoce (lex fori) o un Derecho extranjero. Hablamos, en tal caso, de una solución o técnica conflictual. Pero también es dable que la respuesta de fondo no se obtenga por referencia a un Derecho estatal, sino a través de normas materiales o sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales. 3. Reconocimiento y ejecución de decisiones. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye, sin duda, una de las labores esenciales del Derecho internacional privado, en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional. 1.3 Fuentes del DIP 1.3.1 DIP Estatal

• No son las fuentes las que le otorgan el carácter internacional, sino por su objeto.

• EL DIP se constituye principalmente por normas del legislador colombiano. • No hay una ley única de DIP como la Suiza o la italiana. • La fuente mas importante de derecho interno es la legislación • La costumbre no juega ningún papel, es muy difícil que exista costumbre frente a

los casos iusprivatistas. Por una parte no puede lograrse que sea una costumbre generalizada, y que ella reciba algún tipo de sanción en DI Publico.

• La doctrina y la jurisprudencia juegan un papel muy importante. • Ejemplos: Art. 18-22, 1012, 1053, 1054, 1084-1086 del C.C., 96, 98 y 100 de la CP,

48, 693 a 967 del C.P.C., art 7, 8 y 9 del Co de Co. Ej: ARTICULO 19. <EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY>. Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1o) En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión.

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Néstor R. Londoño S. 11 Derecho Internacional Privado 2009

2o) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior. ARTÍCULO 48. REPRESENTACION DE PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia. Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código. 1.3.2 DIP Convencional

• Surge de los tratados internacionales. • Importante Montevideo 1889 y 1940, Ley 33 de 1992. • Código Bustamante 1928 no firmado por Colombia. (Código de DIP para América) • Han pretendido uniformar las normas de DIP • Su eficacia esta limitada a los países signatarios • Son escasos • Pueden existir normas de DIP en tratados de otras materias Eje: Ley 518 de 1999

Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías

• Generando conflictos de tratados

Artículo 42 Conveción de las Naciones Unidas. 1. El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual: a) En virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o

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b) En cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento. 1.3.3 DIP Institucional

• Aquel que surge de instituciones superiores, comunitarias, que implica la inclusión inmediata en los sistemas jurídicos de los miembros

• En el caso de la CAN no se presenta este fenómeno por su débil comunitarización 1.3.4 DIP Transnacional

• Lex Mercatoria • Su incidencia en el DIP no es muy clara.

Ejercicio Práctico: Caso de Donación Caldera HG (Alemania) dona al Hospital Las Mercedes (Colombia) equipos y dotaciones médicas. Provenientes de una filiar de Caldera HG llamada Caldera Brasil S.A. (Brasil). Varios meses después de realizada la donación el Hospital detecta unos fallos en los equipos que alteran su funcionamiento normal, y solicita que Caldera HG realice la reparación de los mismos, pero alegando que resulta sumamente costosa se niega y solicita que los equipos sean desechados. El hospital había contraído una serie de obligaciones en razón de esa donación. Se pregunta:

1. ¿Qué rama del derecho debe entrar primero a analizar el caso? ¿Por que?

2. Identifique los elementos internaciones en el caso.

3. ¿El DIP determinará si Caldera HG debe reparar o indemnizar al Hospital?

4. ¿Señale lo que se espera que el DIP arroje como resultado. ¿Que materias señalará el DIP?

5. ¿Señale lo que podría esperarse del DPI.

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Néstor R. Londoño S. 13 Derecho Internacional Privado 2009

2 Competencia Judicial Internacional

2.1 Concepto y Autonomía de la Competencia Judicial Internacional

• Quienes están en capacidad de solucionar un conflicto privado? • Fn Judicial es pública, manifestación de la soberanía. • La Fn judicial NO se ve afectada por la aparición de elementos internacionales. • Las normas de competencia judicial internacional determinan y delimitan las

situaciones privadas internacionales de que dichos tribunales pueden conocer • El orden jurídico interno por razones prácticas, de efectividad y de respeto a los

principios del DIP, limita los supuestos internacionales en los que interviene. • La primera cuestión para afrontar frente a una situación privada internacional es

saber quien es el juez competente para conocer de la misma. • Su denominación competencia judicial internacional se debe no a la calidad de la

justicia sino a la naturaleza del conflicto sobre el que se va a ocupar. • Esto afecta profundamente lo que se define posteriormente: el derecho

aplicable. • La competencia judicial internacional está determinada por una serie de

principios, que buscan establecer un contacto más o menos razonable con la situación privada internacional.

2.2 Regulación de la competencia judicial internacional

• El estado de manera unilateral define la Competencia Judicial Internacional: Normas generalmente unilaterales, en ocasiones bilaterales y excepcionalmente institucionales.

• Norma indirecta • Norma diferente de la norma de conflicto • Supuesto de Hecho: la relación jurídica (alimentos, sucesiones, derechos reales,

obligaciones contractuales). • Criterio de Conexión: Foro o Fuero de competencia. (varían según criterio de

cada legislador nacional) “la circunstancia (s) presente en las situaciones privadas internacionales, utilizadas por el legislador para atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos jurisdiccionales”.

o personal (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, etc.)

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Néstor R. Londoño S. 14 Derecho Internacional Privado 2009

o territorial (lugar de situación de un bien inmueble, lugar de ejecución del contrato, lugar donde ha ocurrido un accidente, etc.)

o Criterios flexibles o necesidades concretas: que el litigio posea una vinculación estrecha con el foro, el que hayan determinado las partes en el contrato.

• Definido el foro, la legislación procesal que regulará el avance del proceso será la legislación del juez. Por tanto la ley procesal aplicable será la del foro (Lex Fori): Territorialidad absoluta de la ley procesal. Reconocido en Diversos Tratados: Montevideo 1889 DI Procesal. Razones:

o Deber del Estado y por tanto una atribución de el. o Lidiar con instituciones inexistentes

• Antonio Boggiano: consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. Advierte sobre el “Forum Shopping” cuando la ley aplicable al fondo del asunto será la “Lex Fori”, descarta la aplicación del derecho extranjero, y por tanto es un parámetro inadmisible, tendencia que aun vive en la consecuencia jurídica de los jueces. Se previene a través de la “prorrogatio fori”.

• Cuando no hay un tratado que regule la competencia judicial internacional se acude a la lex fori. (Acudir principalmente a los Códigos de Procedimiento Civil).

• La teoría clásica distingue dos tipos de conflictos de jurisdicciones: o Conflictos Positivos: Varios Jueces Resultan Competentes (+ frecuentes)

Solución: Normalmente se prefiere la ley del país que puede someter a su coacción las personas o los bienes.

o Conflictos Negativos: Ninguno resulta competente. Solución: Se busca que el juez del país que puede ejercer coacción frente a las personas o bienes solucione el problema.

o Buscar la protección por la vía del derecho humano de acceso a la justicia: § Declaración Universal de los Derechos humanos (1948) : Artículo

10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

§ Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950): Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter

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Néstor R. Londoño S. 15 Derecho Internacional Privado 2009

civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

• Sumisión de las partes (acuerdos de prorroga de jurisdicción internacional): Es valido el convenio de las partes para sujetarse a una determinada jurisdicción? Arbitraje internacional está reconocido. Diversos tratados en otros países reconocen la sumisión con algunas excepciones.

o Prorrogatio fori o Derogatio fori o Sumisión tácita o En Colombia será valida: mientras no verse sobre muebles que se

encuentren en Colombia al momento de la demanda, u otros asuntos de competencia exclusiva de los jueces colombianos, no exista proceso en curso o sentencia en Colombia sobre el mismo asunto.

o Se ha reconocido por la jurisprudencia la prorrogatio fori, y la no aplicación del artículo 23 CPC No 5 “Para efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita.”

o Forum non conveniens: un foro que resulta manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para proceder con el caso.

• Litispedencia internacional: No existe, (en la UE aplica solo para miembros) • Sentencias contradictorias: Son posibles. • Criterios básicos para la determinación de la competencia judicial internacional

es el “domicilio del demandado” y “el lugar de los bienes inmuebles”. • Procesos de Extranjeros vs Extranjeros, los Estados pueden asumir tres

posiciones frente a estos procesos: o Dar trato de nacionales. o Limitan a extranjeros residentes. o Incompetencia de los tribunales.

2.3 Arbitraje Internacional

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Néstor R. Londoño S. 16 Derecho Internacional Privado 2009

ó Globalización. ó Desaparición de las barreras del Estado del s. XIX ó Aumento de los flujos migratorios, de bienes y de información. ó Apertura al comercio internacional con iniciativa privada vs. Economía

planificada por el Estado. ó Rompimiento de barreras vs. Ausencia de traslado o creación de soberanía a

instituciones para resolver eficazmente conflictos entre entes privados. ó Arbitraje:

ó Sistema privado de justicia ó Basado en la voluntariedad ó Edificado sobre árbitros, no instituciones

ó Tipos de arbitraje internacional: ó Arbitraje comercial internacional. (New York 58, Ley 39/90) ó Arbitraje de Inversión (Washington 68, Ley 267 /96 + APRIS) ó Arbitraje de la OMC (GATT-OMC, Ley 170/94 ) ó Arbitraje de nombres de dominio ICANN.

ó Relación Arbitraje otros MASC (ADR): ó Negociación (transacción) ó Mediación (conciliación) ó Experto independiente (non-binding arbitration)

2.3.1 Aspectos Fundamentales del Arbitraje ó Proceso por el que una persona privada independiente decide una controversia

definitivamente, con base en el poder que surge de un acuerdo previo o concomitante al litigio entre sus partes.

ó Elementos ó Convenio:

ó En el arbitraje comercial internacional es la clausula arbitral, (compromisoria) el pacto arbitral (compromiso).

ó Suficiente por sí sola para excluir la jurisdicción. ó La clausula:

1. Se debe incluir las disputas derivadas del contrato y aquellas que guarden relación con el contrato.

2. El nombramiento de los árbitros debe estar establecido en el ad-hoc en la cláusula, como se designan, como se remplazan, (ver reglamento arbitraje Ad-Hoc).

3. Buscar uniformidad de la clausula en todos los contratos.

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Néstor R. Londoño S. 17 Derecho Internacional Privado 2009

El Acta de misión, contiene las funciones del tribunal, la clausula, el lugar, el derecho aplicable, y se negocia en un documento separado el calendario de arbitraje. Esta permite definir la actuación de los árbitros, las controversias.

ó Procedimiento: ó Similar al proceso judicial, se trata se resguardar el debido proceso ,

especialmente el principio de contradicción. ó Laudo:

ó Equivale a una sentencia, tiene un control limitado por la vía de la anulación y del exequátur, sólo a aspectos procesales y de Orden Público.

ó Clases de arbitraje: ó Nacional / Internacional ó En Derecho / En Equidad ó Institucionales (Administrados) / Ad-hoc

ó Internacionalidad del arbitraje (Ley 315/96): ó ¿Arbitraje internacional por la mera voluntad de las partes? La doctrina y

la Corte Constitucional han rechazado esta posición. ó Domicilios diferentes ó Cumplimiento en otro Estado ó Arbitraje extranjero (declarado condicionalmente exequible, se

exige que al menos una de las partes sea extranjero) ó Vinculación del objeto con otro Estado ó Cuando el objeto afecte el comercio internacional

ó Principio kompetenz kompetenz

2.3.2 Procedimiento (CCI) • Notice of arbitration: Notifica a la institución quien notifica a la parte.

o Datos del demandado o Adjunta el contrato, citando la clausula. o Controversia o Las pretensiones

• Demandado puede contestar o demandar en reconvención. o Excepciones o Si está en rebeldía se puede nombrar arbitro

• Constitución del Tribunal o Uno o tres árbitros, depende hay varios criterios para su elección

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Néstor R. Londoño S. 18 Derecho Internacional Privado 2009

o Luego del nombramiento se puede realizar la recusación o Las dificultades en el nombramiento pueden llevar la nominación al juez,

el cual lo va a elegir aleatoriamente y esto es sumamente riesgoso. • Se realiza el acta de misión.

o No se pueden cambiar las pretensiones salvo que el tribunal lo admita y se permita a la otra parte pronunciarse.

• Se presentan los escritos de fondo, incluyendo las pruebas que se pretenden hacer valer.

• Se decretan las pruebas y se practican. Testimonios y pericias. • Vista o audiencia de conclusiones: alegaciones finales de las partes. • Laudo

2.3.3 Anulación del laudo (Art. 161 y ss Decreto 1818 de 1998) • Recurso: Anulación, naturaleza: sui generis. • Competente: Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del

Tribunal de Arbitramento, el Consejo de Estado si el laudo involucra contratación estatal.

• Término: (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

• Causales: o La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.

Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

o No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

o Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

o Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

o Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

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Néstor R. Londoño S. 19 Derecho Internacional Privado 2009

o Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

o Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

o No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Cuando el laudo es extranjero, debe someterse al exequátur.

2.4 Limites derivados del derecho internacional público

2.4.1 Inmunidad de jurisdicción “Los Tribunales internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de Derecho internacional Público”. Aunque inicialmente era un principio absoluto se ha matizado, cuando el sujeto realiza actividades privadas, o sea no actúa en ejercicio de su autoridad, en ese caso puede someterse a un tribunal estatal extranjero. Ej. Igualmente los Jefes de Estado extranjeros y los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción en materia penal y civil. Esta se extiende a los funcionarios diplomáticos y sus familias que viven bajo un mismo techo. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, no tiene inmunidad cuando:

1) Frente a la demanda de reconvención cuando es demandante. 2) Renuncia expresamente a la inmunidad. 3) El estado acreditante renuncia a la inmunidad diplomática. 4) Actividades ajenas a su función. 5) Acciones sobre inmuebles del estado receptor. 6) Acciones sucesorias donde aparezca como heredero, legatario,

administrador o ejecutor testamentario. Para poderlo ejecutar se requiere la renuncia expresa nuevamente a la inmunidad. 2.5 Tratados internacionales

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Néstor R. Londoño S. 20 Derecho Internacional Privado 2009

LEY 33 DE 1992 Tratado de Montevideo. (Ver anexo) CODIGO BUSTAMANTE (No vigente) Título Segundo COMPETENCIA Capítulo I DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL Art. 318. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación. Art. 319. La sumisión sólo podrá hacerse a juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. Art. 320. En ningún caso podrán las partes someterse expresa o tácitamente para un recurso a juez o tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, según las leyes locales, el que haya conocido en primera instancia. Art. 321. Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez a quien se sometan. Art. 322. Se entenderá hecha la sumisión tácita por el demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía. Art. 323. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación, o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia. Art. 324. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto el de la residencia del demandado.

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Néstor R. Londoño S. 21 Derecho Internacional Privado 2009

Art. 325. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las acciones mixtas de deslinde y división de la comunidad, será juez competente el de la situación de los bienes. Art. 326. Si en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores hubiere bienes situados en más de un Estado contratante podrá acudirse a los jueces de cualquiera de ellos, salvo que lo prohíba para los inmuebles la ley de la situación. Art. 327. En los juicios de testamentaría o ab intestato será juez competente el del lugar en que tuvo el finado su último domicilio. Art. 328. En los concursos de acreedores y en las quiebras, cuando fuere voluntaria la presentación del deudor en ese Estado, será juez competente el de su domicilio. Art. 329. En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, será juez competente el de cualquiera de los lugares que esté conociendo de la reclamación que los motiva, prefiriéndose, caso de estar entre ellos, el del domicilio del deudor, si éste o la mayoría de los acreedores, lo reclamasen. Art. 330. Para los actos de jurisdicción voluntaria y salvo también el caso de sumisión y el derecho local, será competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su domicilio, o en su defecto, la residencia, la persona que los motive. Art. 331. Respecto de los actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio y fuera del caso de sumisión y salvo el derecho local, será competente el juez del lugar en que la obligación deba cumplirse o, en su defecto, el del lugar del hecho que los origine. Art. 332. Dentro de cada Estado contratante, la competencia preferente de los diversos jueces se ajustará a su derecho nacional.

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Néstor R. Londoño S. 22 Derecho Internacional Privado 2009

3 Derecho Aplicable

• Luego de responder a la pregunta ¿Quién es la autoridad competente para resolver un litigio que surge de una situación privada internacional? (Competencia Judicial Internacional), pasamos a la determinación del derecho que resulta aplicable para la solución del litigio.

• Determinado la autoridad que va a resolver el litigio, el resultado de esto es que el derecho aplicable al caso sea o un derecho extranjero o el derecho nacional del juez (lex fori).

• Es importante recordar que la necesidad de adecuada inserción de un país a la comunidad internacional es lo que demanda la aplicación del derecho extranjero. Igualmente la realización de la justicia, al aceptar que existen casos propios y casos extranjeros. Una vez identificado el caso debe dársele el tratamiento que corresponde basándonos en el respeto al elemento extranjero, el cual consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país del derecho que resulta aplicable. La justicia se manifiesta en ese respeto por el elemento extranjero.

3.1 Pluralidad de técnicas de reglamentación

• Con el fin de determinar cual es el derecho aplicable a un litigio derivado de una situación privada internacional, se recurren a varias “técnicas de reglamentación”, o sea el modo en que la norma jurídica determina la ordenación adecuada del hecho o relación social de tráfico privado externo y fija los hechos jurídicos que produce.

• Estos métodos son: o Método directo: Solución específica, inmediata y sustantiva a las

situaciones privadas internacionales, mediante el uso de normas materiales especiales. Ej: El Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías, Ley 518 de 1999. Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional.

o Método indirecto, de norma de conflicto o de norma de colisión: Desde

Savigny (1849) esté ha sido el método predominante, y consiste en localizar la situación privada internacional en un determinado

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Néstor R. Londoño S. 23 Derecho Internacional Privado 2009

ordenamiento jurídico estatal, con el fin de que este suministre la solución de fondo.

3.2 Método Directo

3.2.1 Normas materiales especiales. Las normas materiales especiales o normas de Derecho internacional privado material dan una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Tales normas están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y, en consecuencia, contienen el elemento de extranjería en su supuesto de hecho. Además de esta circunstancia, se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno. Como puede imaginarse, la presencia de semejantes normas en un concreto sistema de Derecho internacional privado optimiza el principio de especialización de las normas de Derecho internacional privado. Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional. La razón fundamental estriba en que sólo por la vía convencional puede alcanzarse un grado adecuado y deseable de armonización o unificación internacional. Las encontramos generalmente dentro del “Derecho Privado Internacional”. Eje: Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje de 23 de septiembre de 1910, Convención de las Naciounes Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. Sin embargo, el método del Derecho material especial ofrece otra valoración en la solución del Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales en un marco de integración. En el marco de la Unión Europea, la necesidad de armonización jurídica y el diseño de políticas comunes aconseja y posibilita reglas materiales especiales uniformes aplicables a las situaciones intracomunitarias, que se ven avaladas por una interpretación uniforme a cargo del TJCE. En cualquier caso, por la naturaleza del proceso de integración, estas normas materiales especiales tienden progresivamente a perder el adjetivo “especiales”, al resultar aplicables sin distinción entre situaciones intracomunitarias y puramente internas. Las normas comunitarias en materia de contratos celebrados por consumidores constituyen un excelente ejemplo en este sentido.

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Néstor R. Londoño S. 24 Derecho Internacional Privado 2009

• La Conveción de Viena

LEY 518 DE 1999 (agosto 4)

Diario Oficial No. 43.656, de 5 de agosto de 1999.

PODER PÚBLICO-RAMA LEGISLATIVA

Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

<Resumen de Notas de Vigencia> PARTE I. AMBITO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES CAPITULO I. Ambito de aplicación ARTICULO 1. 1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

• Caso de Normas Materiales Especiales: Watkins - Johnson Ltd. y el Gobierno Iraní de aplicación del Método directo:

o Watkins debía fabrica, ensamblar, probar y entregar equipos electrónicos de comunicación y proporcionar los servicios relacionados a la Fuerza Aérea Imperial Iraní.

o Watkins vende los productos a otros, alegando que la FAII tardó en hacer el pago, ocasionando perjuicios que se mitigaron con esa venta. Irán alegó que Watkins había vendido cosa ajena, pues estos ya le pertenecían a la FAII y que el código iraní no contempla la formula de la mitigación el daño que permite la venta de propiedad de la otra parte.

o En el contrato existe una clausula que decía que se aplicaba el derecho iraní y el americano, y que en caso de contradicción prevalecía el norteamericano.

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Néstor R. Londoño S. 25 Derecho Internacional Privado 2009

o El Código de Comercio Norteamericano permite la realización de la acción para Watkins, pero el Código Civil iraní prohíbe la venta de cosa ajena.

o El contrato estipulaba el INCOTERM FOB, en el puerto de origen, pero ello nunca sucedió.

o El tribunal descarta la aplicación de la ley iraní, pues la figura de la mitigación del daño no es inconsistente con la ley iraní.

o El tribunal en todo caso aplicó el artículo 88 de la Convención de las UN: “Art. 88: 1. La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los artículos 85 y 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si la otra parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender. 2. Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a conservarlas conforme a los artículos 85 y 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender. 3. La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta. Esa parte deberá abonar el saldo a la otra parte”.

3.3 Determinación indirecta de la ley aplicable. 3.3.1 La norma de conflicto

• Definición: o “Aquella norma de DIP que determina cual de los diferentes

ordenamientos de los Estados concurrentes vinculados con el supuesto, es el idóneo para regular la situación privada internacional”. (Calvo – Carrascosa)

o “La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero”. (Antonio Boggiano)

o • Elementos: Supuesto de Hecho – Factor de Conexión – Consecuencia Jurídica.

o Eje: Art 163: El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndase por

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Néstor R. Londoño S. 26 Derecho Internacional Privado 2009

domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. § Supuesto de Hecho: Divorcio del matrimonio civil celebrado en el

extranjero. § Factor de Conexión: Domicilio conyugal o del cónyuge demandado. § Consecuencia: Se aplicará la ley.

o Complemento: (Norma de Competencia Judicial Internacional): Ley 33 de 1992 (Montevideo) Art 62. El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal.

• Características: o Imperativa: Los particulares no pueden disponer diferente a lo que

establece la norma de conflicto, no obstante hay normas de conflicto que permiten la elección de las partes de la legislación que regulará la situación, especialmente en materia de contratos.

o Indirectas: Técnica de regulación indirecta: no resuelve la cuestión del fondo, sino que nos señala la aplicabilidad de un determinado derecho.

o Generales: Alto grado de generalidad: La norma de conflicto se refiere a categorías generales. Ej: “sucesión por causa de muerte”. Facilitando el reconocimiento o regulación adecuada de institutos jurídicos creados a tenor del Derecho extranjero y de difícil cabida en el Derecho o en las concepciones del foro. Ello no obsta para que el legislador produzca normas de conflicto específicas.

o Rígidas: Normas rígidas: Algunos factores de conexión son dependientes de una categoría fija y un tiempo determinado (último domicilio del causante), pero otros son más flexibles o permiten una interpretación más amplia (lugar donde se encuentra el bien mueble), (residencia habitual, vínculos mas estrechos). El legislador las puede flexibilizar a través de dos métodos: § Normas de Extensión: Extiende la aplicación de una legislación más

allá de lo que indica la norma de conflicto y en razón a la vinculación estrecha de la situación litigiosa con el derecho de que se trata.

§ Clausulas de excepción: Vínculos más estrechos. Ejemplo: Caso Niños Belgas de excursión se pierden llegan a Holanda y allí se ahoga un niño. Se aplicó el derecho Belga y no el holandés (lugar de ocurrencia del hecho), por encontrar que el caso estaba más conectado con el derecho belga.

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Néstor R. Londoño S. 27 Derecho Internacional Privado 2009

o Neutral: La localización del derecho que resolverá el asunto litigioso para nada tiene en cuenta el contenido material del derecho extranjero. Sin embargo esto se ha morigerado en algunos países con el uso de “normas de conflicto materialmente orientadas”, “de carácter sustancial”, o “con finalidad material”. Ej: Un ejemplo de este tipo de norma lo encontramos en los artículos 4 a 6 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, del que es parte España, que disponen la aplicación de la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos; en el caso de que cambiase la residencia habitual del acreedor, será aplicable la ley de la nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio; sin embargo, la ley nacional común se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener los alimentos del deudor en virtud de cualquiera de las leyes anteriores.

o Localiza un conflicto: Lo “nacionaliza”, no obstante no se puede ignorar completamente que el conflicto es internacional. La interpretación, aplicabilidad y actuación sobre ese derecho, deben modularse teniendo en cuenta cómo incide en el caso el elemento internacional. Ej: Despido laboral en Holanda. El juez estimó que la relación laboral se regía por la ley holandesa, como ley del lugar de prestación laboral, legislación que justificaba el despido por incomparecencia voluntaria al trabajo en días laborables. Pero, en un segundo escalón, el juez tuvo en cuenta el elemento internacional del supuesto, en concreto la nacionalidad turca del trabajador y su profesión de la religión islámica. De las circunstancias del caso se deducía que el trabajador había ofrecido la posibilidad de recuperar las horas de trabajo perdidas y que su absentismo durante el día señalado no afectaba a la productividad de la empresa. En estas condiciones, el juez reinterpretó la rigidez del Derecho laboral holandés en atención a los elementos internacionales del supuesto y, en particular, al principio de respeto a la profesión religiosa, declarando nulo el despido.

3.3.2 El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación

• Definición: MERIGGI: “crear la definición-tipo que responda a la concepción universal de determinado fenómeno”.

• La norma de conflicto utiliza una categoría jurídica que es principalmente general, por instituciones jurídicas: Ej: “sucesión por causa de muerte”, “derechos reales”, “obligaciones contractuales”.

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Néstor R. Londoño S. 28 Derecho Internacional Privado 2009

• Es necesaria una previa delimitación o depuración del alcance de tales supuestos, esto es, del ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto.

• Hay supuestos problemáticos: Eje: Art 29 de la Ley 33/92 (T. de Montevideo): Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse. Pues debe determinarse que se entiende en la legislación del foro “que son los derechos creditorios”.

• Principio General: La operación de calificación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley del foro. Razones:

o La norma de conflicto es principalmente de orden interno. o El carácter previo de la calificación: si aun no sabemos cual derecho debe

aplicarse como se interpreta a la luz de ese derecho. • Dificultades del principio general: Calificación de una institución jurídica

desconocida en el foro, ej: la Kafala del derecho islámico, encargo fiduciario para España (trust); su denominación es similar a una institución de la ley del foro pero su contenido es completamente diferente. Entonces se propone un método en dos fases.

o Primera: Determinar frente a que institución estamos con base en el derecho extranjero.

o Segunda: Determina la categoría jurídica que corresponde en razón del foro. Esto es si la situación privada internacional reúne las condiciones para considerarla como subsumible en la categoría jurídica.

• Si la institución es desconocida en el derecho del foro: se buscará la institución que tenga el mayor grado de equivalencia en el derecho del foro, en razón a su función social.

• CASO: Un niño marroquí es entregado a una mujer española en razón de una Kafala, se pretende registrar este hecho en España.

3.3.3 El punto de conexión.

3.3.3.1 Concepto y clasificación del punto de conexión. • Definición. El punto de conexión es aquella parte de la norma de conflicto el cual

consiste en una situación fáctica o jurídica, que permite que el supuesto de hecho pueda atribuirse a una ley definida por el espacio territorial en el cual se enmarca esa situación fáctica o jurídica.

• Dentro de cada sistema jurídico se definen sus criterios de localización, según su tradición histórica y sus necesidades sociales y económicas.

• Clasificación:

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Néstor R. Londoño S. 29 Derecho Internacional Privado 2009

o Con base en su flexibilidad: § Cerrados: Domicilio, residencia, nacionalidad, ubicación de los

bienes. § Flexibles: Autonomía de la Voluntad, Vínculos más estrechos.

o Con base en su naturaleza: § Fácticos: Residencia habitual, ubicación de los bienes. § Jurídicos: Domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del

contrato. o Con base en aquello sobre lo que recae:

§ Subjetivos: Domicilio, nacionalidad, residencia. § Objetivos: lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un

bien. o Agrupación tradicional:

§ Personales: domicilio, residencia, nacionalidad. § Territoriales (reales): ubicación de los bienes, lugar de celebración

del contrato. § Flexibles: Autonomía de la Voluntad, Vínculos más estrechos.

o Cuando una norma indirecta contiene dos o mas conexiones, estas pueden ser: § Alternativas. § Subsidiarias. § Acumulativas.

• Determinación del punto de conexión:

o Fácticos: (residencia, lugar de situación de un bien, lugar donde tienen lugar un accidente, Autonomía de la Voluntad) no plantean más problema de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos a que se refieren.

o Jurídicos: (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato) Debe interpretarse, al igual que las calificaciones, utilizando la lex fori, salvo la nacionalidad, la cual se interpreta a luz de la legislación que la ha otorgado.

3.3.3.2 Conflicto Móvil Los puntos de conexión son mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden conducir a un “conflicto móvil”. Se denomina “conflicto móvil” a la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de residencia, de nacionalidad, de lugar de situación de un bien, etc.). Los puntos de conexión mutables, que pueden modificarse por el

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Néstor R. Londoño S. 30 Derecho Internacional Privado 2009

transcurso del tiempo, requieren una precisión temporal. A menudo, el propio legislador procede a precisar temporalmente la conexión, evitando el conflicto móvil. Así, la ley nacional del causante “en el momento de su fallecimiento”, efectos del matrimonio la ley nacional común de los cónyuges “al tiempo de contraerlo”. Pero, en otros casos, la conexión se formula sin precisión temporal: la ley del lugar donde se hallen los bienes, sin especificar en qué momento: ¿lugar de situación al plantearse el litigio, al adquirirse los derechos reales, al adquirir la propiedad un tercero?

• Tradicionalmente el conflicto móvil se ha resuelto por analogía de la aplicación del derecho en el tiempo: Pero este sistema trae más problemas de los que resuelve.

• La doctrina contemporánea: Buscar una respuesta específica a cada sector concreto del derecho, en función de sus características y de los intereses que se ponen en juego. No hay necesariamente una solución válida para todos los casos de conflicto móvil. Ej: Así, cuando se suscita un problema de ley aplicable a la transferencia de la propiedad en un contrato de compraventa, la precisión temporal del lugar de situación del bien debe responder al objetivo de seguridad jurídica y previsibilidad de la propia conexión, de forma que resulte aplicable la ley del lugar donde estaba el bien en el momento de contratar.

• Antonio Boggiano: Rechaza la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos y señala: “Se trata nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a través de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema mas razonablemente conexo a ella”.

• Para este autor el problema del conflicto móvil es de laguna en la ley, que solo puede ser solucionada por el juez, y el legislador le puede dar al juez ciertos criterios para resolver el problema de la laguna.

3.3.3.3 Alteración del punto de conexión, Fraude a la Ley. Excepción a la aplicación de la ley extranjera. Definición: La alteración premeditada del punto de conexión, con el fin de alterar fraudulentamente la ley aplicable.

• Niboyet: Remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.

• Werner Goldschmidt: Intento de los interesados, de vivir en un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe.

• ARTICULO 6°. Ley 21 de 1981: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las

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Néstor R. Londoño S. 31 Derecho Internacional Privado 2009

autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

Caso clásico: El país que no tiene divorcio, los cónyuges se nacionalizan en otro país, para obtener la sentencia de divorcio. Uno de los fraudes más comunes hoy: Cambio de nacionalidad de las sociedades. ARTICULO 86 CC. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales. Sociedades Extranjeras, artículo 469 y ss del C.Co pretenden eliminar el fraude a la ley. ARTICULO 469. <DEFINICION DE SOCIEDAD EXTRANJERA>. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. ARTICULO 471. <REQUISITOS PARA EMPRENDER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país. Fraude y autonomía de la voluntad: Es claro que no cabe el fraude a la ley cuando el legislador ha permitido que las partes libremente elijan la ley aplicable, como cuando respecto a la autonomía de la voluntad así lo hacen para los contratos internacionales Legislación Colombiana en materia de contratos: ARTICULO 2, LEY 315 de 1996: “…En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio…” LEY 33 de 1992, Tratado de Montevideo: “ARTÍCULO 32. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. ARTÍCULO 33. La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”.

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Elementos: El fraude a la ley exige que se pruebe el hecho subjetivo de la intención de fraude. La intención fraudulenta de las partes debe extraerse de su conducta exterior, así Werner Goldschmidt habla de dos indicios típicos: la expansión espacial de las conductas (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación), y otro es la contracción temporal (las partes obran muy rápidamente). La prueba del fraude a la ley corresponde a quien lo invoca. En todo caso las partes no pueden crear elementos aparentemente internacionales para evadir a la ley o los jueces nacionales en situaciones definitivamente internas. (Sentencia de la Corte sobre Arbitraje Internacional). Consecuencia: El fraude a la ley produce la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes. Por tanto los puntos de conexión logrados para el fraude se reputaran no existentes. Hay quienes niegan la existencia o la autonomía del Fraude a la Ley, por considerarlo un problema de orden público internacional.

3.3.4 Localización del Derecho Aplicable. El DIP plantea una disyuntiva o se aplica la ley del foro o la ley extranjera. Pero como se ha mencionado antes, aunque la elección de la ley recaiga en la del foro, no significa que el tratamiento de la situación privada internacional vaya a ser exactamente el mismo que si se tratara de una situación interna. Como hemos señalado, el intérprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las peculiares circunstancias introducidas por el elemento internacional. Conviene precisar, en primer término, que si bien la mayoría de las normas de conflicto utilizan el término “ley”, la referencia no se circunscribe a la “ley” en sentido formal, sino al ordenamiento o legislación en sentido general. La remisión al derecho extranjero es integral. Debe diferenciarse, asimismo, la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que conllevan su toma en consideración como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las normas de Derecho

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Néstor R. Londoño S. 33 Derecho Internacional Privado 2009

internacional privado del foro. Ej.: El incumplimiento de un contrato por la injerencia de una ley de un tercer país, las normas de tránsito del lugar del accidente. Igualmente el aplicador debe aplicar tanto las normas de derecho privado como de derecho público, aunque posteriormente se verá si es posible aplicar el orden público extranjero.

3.3.4.1 El problema del Fraccionamiento. El fraccionamiento es un problema de técnica legislativa, en que el legislador del DIP divide una situación privada internacional en diferentes partes y a cada parte le asigna un determinado derecho: Así por ejemplo en materia de contratación de conformidad con el Tratado de Montevideo, se rige por el lugar de cumplimiento y en la legislación colombiana por la selección del derecho que las partes hagan en el contrato, sin embargo la capacidad de las partes se rige por la ley de su domicilio, allí tenemos entonces un primer fraccionamiento. El fraccionamiento ha sido ampliamente abordado por la doctrina en el caso de la sucesión, pues en algunos países la legislación aplicable a la sucesión será la del lugar de ubicación de los bienes hereditarios, igual posición del Tratado de Montevideo. Sin embargo en Colombia se ha optado por una formula diferente que es la aplicación del derecho del último domicilio del causante, existiendo un posible fraccionamiento en cuanto a la capacidad, la forma de los actos, y las normas de transferencia de los inmuebles. Se trata de un problema práctico, en donde lo importante es que se haya probado la legislación y la misma se interpreta conforme a los parámetros de cada una, en caso de contradicciones se resolverá como se verá en los problemas de adaptación, con base en la armonía o la solución en equidad.

3.3.5 Cuestión previa. Un supuesto especial de inadaptación puede producirse si existe una “cuestión previa, preliminar o incidental”. La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica que

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Néstor R. Londoño S. 34 Derecho Internacional Privado 2009

presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal. Así, para determinar en qué momento se produce la transferencia de la propiedad con motivo de una compraventa (cuestión principal), es preciso determinar previamente si el contrato es válido (cuestión previa), pues la validez del título es un presupuesto previo para que proceda plantearse siquiera la cuestión de la transferencia de la propiedad. Con carácter general, cada cuestión queda regulada por su propia ley. Así la validez del contrato de compraventa se regirá por la ley prevista en el contrato (lex contractus), mientras que la transferencia de la propiedad exige la aplicación de la ley de su ubicación (lex rei sitae).

3.4 Problemas de adaptación.

3.4.1 Derechos contradictorios. En diversas circunstancias el DIP implica la aplicación de varios ordenamientos jurídicos, que están estructurados de manera diferente y que pueden llegar a ser contradictorias. Para la solución de estos problemas se plantean dos opciones:

1. Una consistiría en jerarquizar las dos o más normas de conflicto que dan lugar a la inadaptación, o bien en derogar pura y simplemente, para el caso concreto, una de ambas normas;

2. La segunda opción resulta de intentar compaginar el tenor de los Derechos

materiales en presencia, extrayendo de su observación una reglamentación ad hoc, una normativa particular que resolviese la inadaptación con base en la equidad.

Ej: En el sistema colombiano, la prescripción de una acción contractual es una cuestión sustantiva que debe determinarse conforme a la ley que rige el contrato (lex contractus), y no es una cuestión procesal que deba regirse por el Derecho colombiano (lex fori). Si, en virtud de esta calificación nos remitimos al Derecho

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Néstor R. Londoño S. 35 Derecho Internacional Privado 2009

de los EE.UU. nos encontraremos con que en dicho sistema la prescripción de acciones es una cuestión procesal, regulada no en las normas del Derecho contractual, sino en las propias del Derecho procesal. Pero, una vez que hemos decidido que se trata de una cuestión contractual, y, aplicando la norma de conflicto, hemos decidido la aplicación del Derecho norteamericano, la búsqueda de las normas materiales sobre la prescripción del contrato dentro del Derecho norteamericano se hará conforme a ese ordenamiento, y tales normas se aplicarán, como lo haría un juez norteamericano, sin tener en cuenta su distinta calificación, y si se encuentran en un código procesal o sustantivo.

3.5 Localización de las normas materiales

3.5.1 Conflicto internacional transitorio Con esta denominación se conoce en el Derecho internacional privado al problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Es posible, en efecto, que en el Derecho material extranjero se haya operado un cambio legislativo y exista una duda acerca de si procede aplicar la nueva legislación o la antigua. Para resolver esta cuestión transitoria, e identificar las normas materiales del Derecho extranjero que deben ser aplicadas, han de aplicarse las reglas generales y especiales del Derecho transitorio extranjero, y no del Derecho transitorio del foro. No obstante, la regla general aludida puede sufrir alguna excepción puntual, cuando resulte imposible aplicar el Derecho transitorio extranjero, bien porque no haya podido ser probado (imposibilidad material) bien porque sus criterios, en especial en casos de aplicación retroactiva contraria a la seguridad jurídica o a un respeto elemental de los derechos adquiridos, puedan considerarse contrarios al orden público (imposibilidad legal). En ambos casos, lo procedente es decidir la aplicación del Derecho extranjero mediante la aplicación residual del Derecho transitorio del foro.

3.5.2 Remisión a sistemas plurilegislativos. Los sistemas plurilegislativos pueden ser de base territorial o personal. En los primeros, existe una pluralidad de legislaciones en materia de Derecho privado en distintos territorios, Estados federados o provincias (Estados Unidos, Canadá, México, España, Reino Unido, Suiza, Australia, etc.). En los sistemas plurilegislativos de base personal existen distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal

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Néstor R. Londoño S. 36 Derecho Internacional Privado 2009

del sujeto (Grecia, Argelia, Marruecos, Sudán, Egipto, Túnez, Indonesia, India, Pakistán, Siria, Irak, Jordania, Libia, Líbano, etc.). Remisión Indirecta: Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado y si no existe la norma de conflicto, se busca el lugar más estrechamente vinculado con los interesados. Remisión Directa: Este sistema permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa directamente no la ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado. Solo sirve para aquellos factores de conexión de contenido territorial, más no personal. Remisión Mixta: Que es la combinación alternativa o sustitutiva de ambos sistemas de remisión en una solución legislativa. Nada dice la legislación colombiana frente a este tema.

3.6 APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EXTRANJERO: EL REENVÍO

En principio, la remisión al Derecho extranjero se entiende realizada exclusivamente al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto del sistema extranjero. Este principio se contrapone a la técnica del “reenvío”. El reenvío implica una remisión por la norma de conflicto colombiana a un Derecho extranjero y la consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema extranjero. Si dichas normas remiten a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío de retorno o de primer grado; si, al contrario, remite a una tercera ley, se trataría de un reenvío de segundo grado. El reenvío constituye una técnica formalista y que apenas se justifica en la comodidad o interés de facilitar una aplicación preferente de la ley foro, aún cuando haya que traicionar el propio sentido de sus normas de conflicto. En algunos textos, dicha exclusión es expresa; el caso más relevante se da en el Convenio (CEE) de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de

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junio de 1980, toda vez que este texto internacional excluye cualquier posibilidad de reenvío al establecer su artículo 15 que cuando sus normas prescriban “la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado”.

3.7 TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO.

3.7.1 Invocación y prueba del derecho extranjero. • Principio iura novit curia (el juez conoce el derecho) se excepciona. • El derecho extranjero tiene una doble naturaleza, como hecho y una vez

probado se vuelve derecho en sentido puro.

CPC “ARTÍCULO 188. NORMAS JURIDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL Y LEYES EXTRANJERAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 92 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la forma prevista en artículo 259. También podrá ser expedida por el Cónsul de ese país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, ésta podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”. CoCo. ARTICULO 8o. <PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA - ACREDITACION>. La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. CoCo. ARTICULO 9o. <PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL - ACREDITACION>. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se

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Néstor R. Londoño S. 38 Derecho Internacional Privado 2009

probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre. CPC ARTÍCULO 260. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 119 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.

• Si el derecho extranjero no se prueba conforme a lo señalado el juez deberá entonces fallar en derecho nacional, y no por ello desestimar la demanda.

• La duda surge frente a la naturaleza imperativa de la norma de conflicto, pues riñe con la obligatoriedad probatoria.

• Una corriente está comenzando a descartar la pretensión que se sustenta en derecho extranjero si este no se prueba: Señala la Sala de lo Socia del Tribunal Supremo: “lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el art. 12.6º del C.c.. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el Derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en él por ser el Derecho necesariamente aplicable”. La falta de alegación y prueba del Derecho extranjero aplicable a la relación laboral lleva en ambos casos al Tribunal Supremo a desestimar la pretensión a través, claramente, de una decisión sobre el fondo, amparada en la pasividad de una parte que busca privilegiarse indebidamente de la eventual aplicación subsidiaria de la lex fori como ley más favorable (A.P. Abarca Junco y M. Gómez Jene).

• Para algunos autores (Rozas Sanchez y S. Álvarez González), esto resulta inconstitucional pues conculca el principio de tutela judicial efectiva, sin embargo para ellos la aplicación residual del derecho nacional, resulta inadecuada pues ignora la imperatividad de la norma de conflicto, por tanto consideran que el legislador debería establecer un mecanismo para hacer

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Néstor R. Londoño S. 39 Derecho Internacional Privado 2009

prevalecer el derecho extranjero, en casos en que este no es adecuadamente probado.

• En Colombia, el juez tiene la facultad de oficiosamente de probar el derecho extranjero, así Si las partes invocan el Derecho extranjero y aportan un principio de prueba, el juez está obligado a colaborar con las partes en la obtención de dichas pruebas. Si, a pesar de todos los intentos de aplicación del Derecho extranjero por las partes y por la iniciativa del propio juez, éste resulta imposible de probar materialmente, procederá en tal caso una aplicación residual del Derecho del foro, con el objeto de garantizar una respuesta sobre el fondo.

• Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero, creemos que la opción más adecuada es la propuesta por S. Alvarez González: el juez no debe desestimar la pretensión, sino tomar la iniciativa en la obtención de dicha acreditación. Si las partes tienen derecho a invocar y probar el Derecho extranjero, y han de tener en todo caso la posibilidad de debatir en torno a dicha prueba y a su propia aplicación, ello no empece la obligación del juez de aplicar de oficio la norma de conflicto y de garantizar que el litigio sea resuelto conforme al Derecho extranjero reclamado. En este caso, los costes derivados de la prueba se impondrán al demandante pasivo en la correspondiente condena en costas, propiciando una sanción proporcionada a su falta de iniciativa.

• La doctrina de la prueba de la vigencia y contenido de la ley extranjera se resume en la Sent. T.S. de 19 de diciembre de 1935, al decir que “tiene declarado esta Sala más de una vez que para aplicar el Derecho extranjero por los Tribunales españoles es necesario que quien lo invoque acredite en juicio: primero, la existencia de la legislación que solicita; segundo, la vigencia de la misma, y tercero, su aplicación en el caso litigioso...”.

• Frente a la forma de la prueba, cuando se trata de derecho escrito la prueba es documental necesariamente, si se trata de derecho consuetudinario, nuestra legislación establece el concepto de dos abogados del país, cuya condición de abogados de ese país debe igualmente probarse. En cuanto al contenido y la vigencia, puede lograrse igualmente a través de abogados del país extranjero, sea a través de testimonio o prueba documental producida por ellos.

3.7.2 Aplicación extrajudicial del derecho extranjero. Este corresponde al Juez en asuntos de jurisdicción voluntaria, a los notarios en los asuntos que le han sido trasladados de la jurisdicción voluntaria, a las autoridades de

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Néstor R. Londoño S. 40 Derecho Internacional Privado 2009

registro civil, y en general a las autoridades que en virtud de la aplicación imperativa de la norma de conflicto les corresponde dar aplicación a la ley colombiana, y por tanto igualmente obligados a aplicar la ley extranjera.

3.8 Imposibilidad de aplicación

3.8.1 Imposibilidad legal: El Orden público. El orden público puede clasificarse en dos formas:

• Orden Público Internacional: el cual se identifica con las normas materiales imperativas absolutas (imperatividad reforzada), y que se puede definir com el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado, este orden público internacional puede impedir la aplicación del derecho extranjero, cuando este está en oposición con tales principios esenciales.

o Para Niboyet: “El papel que desempeña el orden público es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar”.

o Para Balestra, un ejemplo de Orden Público Internacional es el orden constitucional.

3.8.1.1 Normas materiales imperativas. La neutralidad de la norma de conflicto implica un riesgo evidente: recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas que fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del foro. El concepto de normas materiales imperativas responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del Derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales. Efecto de estas normas: la elusión de la norma de conflicto.

• Son normas que morigeran la aplicación rígida del derecho extranjero en el país del foro.

• Imperatividad más estricta. • Se identifican con el Concepto de Orden Público Internacional, que es diferente

del Orden Público Interno. • Normas de Policía: Derecho Penal, Tributario, Aduanero, Cambiario: Normas de

orden público económico. Obedecen a la creciente intervención de normas de derecho público en el derecho privado. “El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la

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protección de intereses individuales, ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el denominado “orden público económico”, circunstancia que ha contribuido a difuminar los perfiles entre leyes de policía, normas materiales imperativas y orden público en sentido genérico.” Y en el marco de la integración regional, se generan normas de policía supranacionales. Su aplicación depende del grado de conexión que la situación privada internacional tenga con un determinado foro.

• Hay unas normas de imperatividad mayor Normas Materiales Imperativas Absolutas: Un juez colombiano no puede dictar una sentencia en contravía basándose en disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor, por poner sólo tres ejemplos. Y no puede hacerlo siquiera cuando el supuesto tenga escasa vinculación con Colombia.

Orden Público interno: el cual se identifica con las normas materiales imperativas relativas, este último viene conformado por todas las disposiciones o principios imperativos de un sistema jurídico, no derogables por voluntad de las partes, y por ello hacen parte de estas las llamadas normas de policía (tributaria, cambiaria, aduanera, etc). En principio el orden público interno no excluye la aplicación del derecho extranjero, aunque juzgar si una norma de orden público es meramente interna o internacional, puede llegar a ser muy complejo. Así el protocolo adicional al Tratado de Montevideo en su artículo 4º indica:

Art. 4° - Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Ej: Así, las legítimas son una limitación de orden público interno colombiano en materia sucesoria, pues existiendo herederos legítimos, no se puede disponer libremente por testamento de la totalidad de la herencia. Pero si la sucesión se rige por el Derecho inglés, no debe existir inconveniente alguno en aplicar el principio de libertad absoluta de testar de dicho ordenamiento. En consecuencia, las legítimas son un principio de orden público interno, pero no de orden público internacional. Al contrario, el principio de ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, en la medida en que responde a un valor esencial de igualdad de

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sexos, se erige en criterio de orden público interno e internacional, que impide la aplicación en Colombia de una ley que atribuya de forma discriminatoria dicha potestad al padre o a la madre.

El correctivo de orden público se atenúa según el grado de vinculación con el foro del supuesto litigioso. Se afirma la relatividad en el espacio del orden público: a mayor conexión, mayores posibilidades de aplicación del orden público. Por definición, el orden público “económico” requiere, para actuar, una determinada conexión espacial del supuesto con el ordenamiento del foro, pues no tendría sentido utilizarlo si la aplicación de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el mercado nacional. Sin embargo resulta muy difícil que un juez colombiano aplique una norma extranjera que atenta contra los Derechos Humanos, aunque el supuesto tenga una conexión muy débil con el foro colombiano. Requisitos: Para la aplicación de la excepción de orden público se requiere:

1. La ley extranjera ha de implicar una contradicción “manifiesta” con los principios jurídicos fundamentales del foro, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido.

2. El juez debe tener en cuenta exclusivamente los principios y valores esenciales vigentes en el Derecho propio en el momento en que debe dictar sentencia.

Determinación: La determinación de aquellos valores esenciales para una sociedad determinada, solo puede hacerse a posteriori, si bien se pueden a priori, identificar una serie de valores fundamentales que son comunes a la comunidad internacional, no es posible decir lo mismo de todos los valores y principios esenciales de una comunidad nacional, por tanto solo una vez se encuentre el juez en el problema de aplicar o no el derecho extranjero es que deberá determinar si este viola el orden público internacional o no. Debe el juez aplicar el orden público interno extranjero: Como se ha dicho la remisión a un orden jurídico es integral, por tanto el juez deberá aplicar todo este derecho en su conjunto, incluyendo las normas de orden publico del mismo. Control al orden público: La aplicación que el juez nacional haga del derecho extranjero. Exequátur.

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Caso: FAI (Australia) Vs Agrícola de Seguros S.A. (Colombia), sentencia condenatoria en UK, en contra de Agrícola de Seguros, se llevo en Exequátur a la Corte Suprema, uno de los argumentos defensivos de Agrícola de Seguros en el proceso de Exequátur fue: “La sentencia en cuestión, así como el procedimiento dentro del cual ha sido proferida, violan numerosas normas imperativas de derecho colombiano que tienen en consecuencia la calidad de normas de orden público, entre ellas, las relativas al carácter vinculante del contrato, a la prescripción de las acciones y derechos derivados del contrato de seguro y reaseguro y a la aplicación de la ley colombiana respecto de contratos que deben ser cumplidos en Colombia”. La corte concedió el exequátur con fundamento en que: “En efecto, al hacerse efectiva en Colombia, la condena dineraria impuesta en la sentencia extranjera no se contraría en absoluto norma alguna de dicho linaje, ni tampoco se presenta una solución injusta para Agrícola, quien en la etapa de negociación directa con la parte actora no desconoció la obligación a su cargo ni tuvo en esencia reparos sobre el monto de la reclamación pecuniaria de orden contractual. No es, pues, verdad que dicho fallo extranjero quebrante las disposiciones internas que gobiernan el carácter vinculante del contrato particularmente en aspectos tales como el del arbitramento pactado, o que viole así mismo la prescripción de acciones y derechos derivados de los acuerdos de seguro y reaseguro celebrados, toda vez que, en primer lugar, se trata de convenciones perfeccionadas por fuera del marco de la legislación nacional que involucran partes extranjeras frente a las cuales sería cuando menos discutible la aplicación de la normatividad interna del país, y en segundo lugar, preciso es no perder de vista que teniendo su origen en estipulaciones entre partes, en materia de arbitraje privado internacional rige por norma el principio dispositivo y por lo tanto los efectos de un pacto arbitral previo bajo la modalidad característica de la cláusula compromisoria, pueden desaparecer o perder vigencia ante el abandono tácito que se configurara cuando una demanda es presentada ante la justicia común y el demandado no objeta, con la contundencia necesaria y basado exclusivamente en dicho pacto, la jurisdicción en favor de su derecho a obtener la formalización del arbitraje, el cual en estas condiciones ha de entenderse renunciado”.

3.8.2 Imposibilidad material: No es posible fijar el punto de conexión de la norma de conflicto. El derecho extranjero no contiene una solución al caso. El derecho extranjero no fue probado.

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Néstor R. Londoño S. 44 Derecho Internacional Privado 2009

Solución: La práctica jurisprudencial internacional ha sido la aplicación del derecho del foro como subsidiario.

4 RECONOCIMIENTO DE DECISIONES, ACTOS Y DOCUMENTOS.

4.1 Exequátur. • Es un instrumento a través del cual los Estados reconocen la fuerza jurídica de las

decisiones emitidas por autoridades judiciales extranjeras y por los tribunales arbitrales extranjeros.

• Se trata de una medida judicial de homologación, que lo busca es dar eficacia jurídica bajo el complimiento de requisitos establecidos por el Estado, cuyo objeto específico es el reconocimiento con efectos de cosa juzgada de la decisión extranjera.

• Este está regulado así en el Código de Procedimiento Civil:

ARTÍCULO 693. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS. Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en el exterior. ARTÍCULO 694. REQUISITOS. Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.

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Néstor R. Londoño S. 45 Derecho Internacional Privado 2009

2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento. 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada. 4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos. 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. 6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria. 7. Que se cumpla el requisito del exequatur.

• Es así entonces que en materia de exequátur se debe probar la reciprocidad que

ese estado da a las sentencias colombianas, sea por vía tratado o por la vía de la revisión de la legislación interna, lo cual se debe probar suficientemente y conforme a las reglas vistas para la prueba del derecho extranjero.

• La Corte Suprema, frente a la solicitud de exequátur presentada por DIANA PATRICIA VILLAMARÍN MEDINA, para la sentencia de divorcio de matrimonio civil que con fecha 25 de junio de 1991 profirió el Juzgado Civil Municipal de Bonn (Alemania), MP: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil uno (2.001), Ref: Expediente N° 7592, frente a la falta de prueba de tal reciprocidad negó el exequátur: “En la especie de este trámite, es preciso observar que en el presente asunto quedó demostrado que no existe tratado o convenio internacional alguno que vincule a este país con Alemania en materia de reconocimiento reciproco de los fallos que profieran sus jueces (f. 212); y por petición de la solicitante se exhortó al Cónsul de Colombia en esa Nación para que allegase la legislación de aquél país sobre el particular, remitiendo éste un escrito del Ministerio Federal de Justicia, cuyo texto no ha sido autenticado ni traducido al español, conforme a dos claras exigencias legales. (CPC, art. 259 y 260)”.

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4.2 Reconocimiento de laudos arbitrales Encontramos la “Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958. (Conocida como Convención de Nueva York), ratificada por colombia mediante la Ley 39 de 1990. Es el tratado más exitoso de la historia y ha sido adoptado por la mayoría de países del mundo. Los no miembros más destacados son: Iraq, Taiwan, Corea del Norte y Liechtenstein. Este tratado señala:

ARTICULO V 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido

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sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del tribunal arbitral o procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba; a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

En América contamos con otro tratado, la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, ratificado por la mayoría de países de América, incluido Estados Unidos, Brasil, México, Chile, Argentina, Venezuela, Perú, Bolivia, Ecuador, entre otros. Este ha sido incluido en la legislación colombiana mediante la Ley 44 de 1986.

4.2.1 Procedimiento

ARTÍCULO 695. TRAMITE DEL EXEQUATUR. La demanda sobre exequatur de una sentencia o laudo extranjero, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentará por el interesado a la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro juez, y

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ante ella deberá citarse a la parte afectada por la sentencia o el laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la sentencia o el laudo no esté en castellano, se presentará con la copia del original su traducción en legal forma. Para el exequátur se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. En la demanda deberán pedirse las pruebas que se consideren pertinentes. 2. La corte rechazará la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1. a 4. del artículo precedente <694>; si advierte deficiencia en la prueba de la existencia o de la representación del demandante o de la persona que en aquélla se cita, dará aplicación a lo dispuesto en el inciso final de artículo 85. 3. En el auto admisorio de la demanda se dará traslado a la parte afectada con la sentencia o el laudo y al procurador delegado en lo civil, por cinco días a cada uno, para lo cual se acompañarán las respectivas copias. 4. Dentro del término del traslado, la parte citada y el procurador podrán pedir las pruebas que estimen convenientes. 5. Vencido el traslado, se decretarán las pruebas pedidas y se señalará el término de veinte días para practicarlas, pero para las que deban producirse en el exterior se aplicarán los incisos segundo y tercero del artículo 405. La Corte podrá decretar pruebas de oficio, conforme a las reglas generales. <Notas del Editor> - En criterio del editor, debe tenerse en cuenta que el artículo 405 referenciado es sobre el texto original que trataba sobre el "término para practicar pruebas", en cuyos incisos 2 y 3 se trataba el tema de práctica de pruebas fuera del territorio de la República. Sin embargo con las modificaciones introducidas por el Decreto 2282, el artículo que entra a tratar el tema es el 402 y en este nuevo artículo no se

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incluyeron los incisos que trataban sobre la práctica de pruebas fuera del territorio. 6. Vencido el traslado de la demanda o el término probatorio en su caso, se dará traslado común a las partes por cinco días para que presenten sus alegaciones, transcurrido el cual se dictará sentencia. 7. Si la Corte concede el exequatur y la sentencia o el laudo extranjero requiere ejecución, conocerá de ésta al juez competente conforme a las reglas generales.

4.3 Legalización Documentos expedidos por autoridades extranjeras.

C.P.C. ARTÍCULO 259. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Co Co . ARTICULO 480. <AUTENTICACION DE DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTERIOR>. Los documentos otorgados en el exterior se autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul Colombiano o, a falta de éste, por el de una nación amiga, sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes.

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Al autenticar los documentos a que se refiere este artículo los cónsules harán constar que existe la sociedad y ejerce su objeto conforme a las leyes del respectivo país RESOLUCION NUMERO 2201 DE 22 DE JULIO DE 1997 DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO ARTICULO 4-.- Todo documento público otorgado en el exterior y que vaya a surtir efecto en Colombia deberá ser legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento de lo establecidos en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento civil, y 480 de3l nuevo Código del Comercio, salvo lo que al respecto dispongan los tratados públicos. ARTICULO 5-.- El documento público debe ser autenticado por el Cónsul de Colombia en el país de origen, en cuya circunscripción se produzca el mismo. ARTICULO 6-.- Si el documento público es expedido en un país donde no hay representación Diplomática o Consular Acreditada, su autenticación se llevará a cabo utilizando la línea de un país amigo. EntiÉndase por país amigo aquel que mantiene relaciones con un tercero en el cual nuestra nación no posee Cuerpo Diplomático o Consular acreditado. La línea del país amigo opera de la siguiente manera: Agente Diplomático o Consular del país amigo, Ministerio de Relaciones Exteriores del país amigo, Consulado de Colombia acreditado en el país amigo, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. ARTICULO 7-..- Los documentos públicos vía fax podrán ser legalizados por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores siempre y cuando la situación lo amerite y el documento provenga directamente del Consulado de Colombia y sea recibido en el Ministerio de relaciones Exteriores.

4.4 Apostilla de la Haya LEY 455 DE 1998

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Se aplica a

a) Documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados; b) Documentos administrativos; c) Actos notariales; d) Certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas. Sin embargo, no se aplicará la presente Convención: a) A documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares; b) A documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras.

Requiere que ambos países sean miembros, y deben tener una autoridad nominada para expedir las apostillas, igualmente se están implementando controles en línea para validar las apostillas y existe un proceso para generar apostillas electrónicas. Ejemplo de apostilla expedida en el exterior:

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5 ESTRUCTURA LEGISLATIVA COLOMBIANA ACTUAL EN MATERIA DE DIP

5.1 DERECHO CIVIL

5.1.1 Estado y capacidad. C.C. ARTICULO 19. <EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY>. Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1o) En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión. 2o) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

5.1.2 Bienes C.C ARTICULO 20. <APLICABILIDAD DE LA LEY EN MATERIA DE BIENES>. Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. (lex rei sitae) Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. (lex loci contractus) Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión. (lex loci executionis)

5.1.3 Forma Locus Regit Actum (El lugar de celebración rige el acto) C.C ARTICULO 21. <FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS>. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código judicial de la unión.

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La forma se refiere a las solemnidades externas, a <sic> la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese. C.C ARTICULO 22. <FUNCION PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS>. En los casos en que los códigos o las leyes de la Unión exigiesen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

5.1.4 Contratos No existe una norma expresa colombiana que acepte el pacto de selección de legislación, pero se ha aceptado en virtud de tratados internacionales y ha sido acogido de manera universal en la doctrina del DIP. En Colombia se han buscado diferentes soluciones: Lex Fori, Lex Loci Actum (lugar donde se crea el vínculo obligatorio), Lex Loci Executionis. Co Co. ARTICULO 869. <EJECUCION DE CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTERIOR CON CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA>. La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana. Co Co. ARTICULO 864. <DEFINICION DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

5.1.5 Obligaciones extracontractuales La doctrina ha admitido la lex loci, sin que exista una solución legislativa.

5.1.6 Sucesión por causa de muerte

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C.C ARTICULO 1012. <APERTURA DE LA SUCESION>. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales. Excepciones: Art. 19 CC (Estatuto Personal), Art. 20 CC (Estatuto Real), Sucesión de Extranjeros (Art. 1054 C.C.), forma de los actos (21-22 CC), y las que contengan tratados internacionales. C.C ARTICULO 1054. <SUCESION ABINTESTATO DE EXTRANJEROS>. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio, tendrán los miembros de él, a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes vigentes en el territorio les corresponderían sobre la sucesión intestada de un miembro del territorio. Los miembros del territorio interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero, existentes en el territorio todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará, en caso necesario, a la sucesión de un miembro del territorio que deja bienes en un país extranjero. CC ARTICULO 1084. <TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO SEGUN LEY EXTRANJERA>. Valdrá en los territorios el testamento escrito, otorgado en cualquiera de los Estados o en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades, se hiciere constar su conformidad a las leyes del país o Estado en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. CC ARTICULO 1085. <TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO SEGUN LA LEY COLOMBIANA>. Valdrá, asimismo, en los territorios el testamento otorgado en cualquiera de los Estados o en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1o.) Que el testador sea colombiano, o que si es extranjero, tenga domicilio en el territorio. 2o.) Que sea autorizado por un ministro diplomático de los Estados Unidos de Colombia o de una nación amiga, por un secretario de legación que tenga título de tal, expedido por el presidente de la república, o por un cónsul que tenga patente del mismo; pero no valdrá si el que lo autoriza es un vicecónsul. En el testamento se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente;

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3o.) Que los testigos sean colombianos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4o.) Que se observen en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en los territorios. 5o.) Que el instrumento lleve el sello de la legación o consulado. 6o.) Que el testamento que no haya sido otorgado ante un jefe de legación, lleve el visto bueno de este jefe, si lo hubiere; si el testamento fuere abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la carátula; y que dicho jefe ponga su rúbrica al principio y al fin de cada página cuando el testamento fuere abierto. 7o.) Que en seguida se remita por el jefe de legación, si lo hubiere, y si no directamente por el cónsul, una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al secretario de relaciones exteriores de la república, y que abonando este la firma del jefe de legación, o la del cónsul en su caso, pase la copia al prefecto del territorio respectivo. CC ARTICULO 1086. <PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO>. Siempre que se proceda conforme a lo dispuesto en el anterior artículo, el jefe del territorio pasará la copia al juez del circuito del último domicilio que el difunto tuviera en el territorio, a fin de que dicha copia se incorpore en los protocolos de un notario del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio, en el territorio, el testamento será remitido al prefecto o juez del circuito de la capital del territorio, para su incorporación en los protocolos de la notaría que el mismo juez designe.

5.2 DERECHO DE FAMILIA

5.2.1 Matrimonio Se aplica el Art 19, y aplica en general la Lex Loci Contractus.

5.2.2 Divorcio CC ARTICULO 163. <DIVORCIO DE MATRIMONIO REALIZADO EN EL EXTRANJERO>. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1a. de 1976. El nuevo texto es el siguiente:> El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado.

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CC ARTICULO 164. <DIVORCIO DECRETADO EN EL EXTERIOR>. <Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 1a. de 1976. El nuevo texto es el siguiente:> El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos.

5.2.3 Adopción Se aplica la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, que establece que el Juez Competente para conocer el proceso de adopción, será el del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el niño, niña o adolescente. Siendo esta misma la ley aplicable.

5.3 Derecho Comercial

5.3.1 Aplicabilidad de la costumbre mercantil internacional Co de Co ARTICULO 7o. <APLICACION DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE INTERNACIONALES>. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.

5.3.2 Sociedades CC ARTICULO 86. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales. Co de Co ARTICULO 469. <DEFINICION DE SOCIEDAD EXTRANJERA>. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

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Néstor R. Londoño S. 58 Derecho Internacional Privado 2009

5.3.3 Insolvencia transfronteriza Art 85 y ss de la Ley 1116 de 2006 por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. Artículo 86. Casos de insolvencia transfronteriza. Las normas del presente Título serán aplicables a los casos en que: 1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en la República de Colombia en relación con un proceso extranjero, o 2. Sea solicitada la asistencia en un Estado extranjero en relación con un proceso tramitado con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, o 3. Estén tramitándose simultáneamente y respecto de un mismo deudor un proceso extranjero y un proceso en la República de Colombia, o 4. Los acreedores u otras personas interesadas, que estando en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un proceso o en participar en un proceso en curso con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia. Establece una cooperación internacional en la materia.

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6 ANEXO – TRATADOS DIP

LEY 33 DE 1992 (Diciembre 30)

DIARIO OFICIAL No. 40.705 diciembre 31 de 1992, Pág. 3 por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1989. El congreso de Colombia, Vistos los textos del "Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889, que a la letra dicen: «TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Firmado el 12 de febrero de 1889. Su Excelencia el Presidente de la República Argentina; Su Excelencia el Presidente de la República de Bolivia; Su Excelencia el Presidente de la República del Paraguay; Su Excelencia el Presidente de la República del Perú y Su Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, han convenido en celebrar un Tratado sobre Derecho Civil Internacional, por medio de sus respectivos Plenipotenciarios, reunidos en Congreso en la Ciudad de Montevideo, por iniciativa de los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, estando representados: Su Excelencia el Presidente de la República Argentina, por: El señor doctor don Roque Sáenz Peña, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Oriental del Uruguay; y por El señor doctor don Manuel Quintana, Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Su Excelencia el Presidente de la República de Bolivia, por: El señor doctor don Santiago Vaca-Guzmán, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Argentina. Su Excelencia el Presidente de la República del Paraguay, por: El señor doctor don Benjamín Aceval; y por: El señor doctor don José Z. Caminos.

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Néstor R. Londoño S. 60 Derecho Internacional Privado 2009

Su Excelencia el Presidente de la República del Perú, por: El señor doctor don Cesáreo Chacaltana, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por El señor doctor don Manuel María Gálvez, Fiscal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. Su Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, por: El señor doctor don Ildefonso García Lagos, Ministro Secretario de Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores; y por El señor doctor don Gonzálo Ramírez, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Argentina. Quienes, previa exhibición de sus Plenos Poderes, que hallaron en debida forma y después de las conferencias y discusiones del caso, han acordado las estipulaciones siguientes: TITULO I De las personas. Artículo 1o. La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Artículo 2o. El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial. Artículo 3o. El Estado en el carácter de persona jurídica tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último. Artículo 4o. La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. TITULO II Del domicilio. Artículo 5o. La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Artículo 6o. Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.

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Néstor R. Londoño S. 61 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 7o. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. Artículo 8o. El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro. Artículo 9o. Las personas que no tuvieran domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia. TITULO III De la ausencia. Artículo 10. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía. TITULO IV Del matrimonio. Artículo 11. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Artículo 12. Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. Artículo 13. La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

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TITULO V De la patria potestad. Artículo 14. La patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita. Artículo 15. Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados. TITULO VI De la filiación. Artículo 16. La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Artículo 17. Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Artículo 18. Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos: TITULO VII De la tutela y curatela. Artículo 19. El discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Artículo 20. El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios, será reconocido en todos los demás. Artículo 21. La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo. Artículo 22. Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados. Artículo 23. La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella. TITULO VIII Disposiciones comunes a los Títulos IV, V y VII.

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Artículo 24. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores. Artículo 25. La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores y la forma de la misma, se rige y determina por la ley del Estado en el cual fueron discernidos tales cargos. TITULO IX De los bienes. Artículo 26. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Artículo 27. Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula. Artículo 28. Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías. Artículo 29. Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse. Artículo 30. El cambio de situación de los bienes muebles no afectan los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados. Artículo 31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente. TITULO X De los actos jurídicos. Artículo 32. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Artículo 33. La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias;

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f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Artículo 34. En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producir sus efectos; c) Fuera de estos casos por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. Artículo 35. El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio fuese distinto. Artículo 36. Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia. Artículo 37. La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta. Artículo 38. Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. Artículo 39. Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo. TITULO XI De las capitulaciones matrimoniales. Artículo 40. Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. Artículo 41. En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del

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domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. Artículo 42. Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Artículo 43. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. TITULO XII De las sucesiones. Artículo 44. La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás. Artículo 45. La misma ley de la situación rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. Artículo 46. Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Artículo 47. Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales. Artículo 48. Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente. Artículo 49. Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en

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defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante. Artículo 50. La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas. TITULO XIII De la prescripción. Artículo 51. La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas. Artículo 52. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la situación del bien gravado. Artículo 53. Si el bien gravado fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Artículo 54. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados. Artículo 55. Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. TITULO XIV De la jurisdicción. Artículo 56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Artículo 57. La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente. Artículo 58. El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles debe seguirse ante el juez de su domicilio. Artículo 59. Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos, se ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores.

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Artículo 60. Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que esos bienes se hallan situados. Artículo 61. Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o curador son competentes para conocer el juicio de rendición de cuentas. Artículo 62. El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Artículo 63. Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estén ubicados esos bienes. Artículo 64. Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 24. Artículo 65 Los juicios relativos a la existencia y disolución de cualquiera sociedad civil deben seguirse ante los jueces del lugar de su domicilio. Artículo 66. Los juicios a que de lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios. Artículo 67. Las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosas situadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada una de ellas. Disposiciones generales. Artículo 68. No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe, lo comunicará a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 69. Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 70. Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo enviará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 71. El artículo 68 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado.

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En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas lo firman y lo sellan en el número de cinco ejemplares, en Montevideo, a los doce días del mes de febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve. Roque Sáenz Peña, Manuel Quintana, Santiago Vaca-Guzmán, Benjamín Aceval, José Z. Caminos, Cesáreo Chacaltana, Manuel María Gálvez, Ildefonso García Lagos, Gonzálo Ramírez». La suscrita Subsecretaria 044 Grado 11 de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, HACE CONSTAR: Que la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado del "Tratado de Derecho Civil Internacional", firmado en Montevideo, el 12 de febrero de 1889 que reposa en los archivos de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a los veintidós (22) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). La Subsecretaria Jurídica, Clara Inés Vargas de Losada. «TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL Firmado el 12 de febrero de 1889. Su Excelencia el Presidente de la República Argentina; Su Excelencia el Presidente de la República de Bolivia; Su Majestad el Emperador del Brasil; Su Excelencia el Presidente de la República de Chile; Su Excelencia el Presidente de la República del Paraguay; Su Excelencia el Presidente de la República del Perú y Su Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay, han convenido en celebrar un Tratado sobre Derecho Comercial Internacional, por medio de sus respectivos Plenipotenciarios, reunidos en Congreso en la Ciudad de Montevideo, por iniciativa de los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, estando representados: Su Excelencia el Presidente de la República Argentina, por: El señor doctor don Roque Sáenz Peña, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Oriental del Uruguay; y por El señor doctor don Manuel Quintana, Académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Su Excelencia el Presidente de la República de Bolivia, por: El señor doctor don Santiago Vaca-Guzmán, enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Argentina. Su Majestad el Emperador del Brasil, por:

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Néstor R. Londoño S. 69 Derecho Internacional Privado 2009

El señor doctor don Domingos de Andrade Figueira, Consejero de Estado y Diputado a la Asamblea Legislativa. Su Excelencia el Presidente de la República de Chile, por: El señor don Guillermo Matta, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por El señor don Belisario Prats, Ministro de la de la Corte Suprema de Justicia. Su Excelencia el Presidente de la República del Paraguay, por: El señor don Benjamín Aceval; y por El señor doctor don José Z. Caminos. Su Excelencia el Presidente de la República del Perú por: El señor doctor don Cesáreo Chacaltana, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay; y por El señor doctor don Manuel María Gálvez, Fiscal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. Su Excelencia el Presidente de la República Oriental del Uruguay por: El señor doctor don Ildefonso García Lagos, Ministro Secretario de Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores; y por El señor doctor don Gonzálo Ramírez, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario en la República Argentina. Quienes, previa exhibición de sus Plenos Poderes, que hallaron en debida forma y después de las conferencias y discusiones del caso, han acordado las estipulaciones siguientes: TITULO I De los actos de comercio y de los comerciantes. Artículo 1o. Los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del país en que se efectúan. Artículo 2o. El carácter de comerciante de las personas se determina por la ley del país en el cual tienen el asiento de sus negocios. Artículo 3o. Los comerciantes y agentes auxiliares del comercio están sujetos a las leyes comerciales del país en que ejercen su profesión. TITULO II De las sociedades. Artículo 4o. El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.

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Néstor R. Londoño S. 70 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 5o. Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos. Artículo 6o. Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen. Artículo 7o. Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último. TITULO III De los seguros terrestres, marítimos y sobre la vida. Artículo 8o. Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas interiores, se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro en la época de su celebración. Artículo 9o. Los seguros marítimos y sobre la vida se rigen por las leyes del país en que está domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso previsto en el artículo 6o. Artículo 10. Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan contra las sociedades de seguros, los tribunales del país en que dichas sociedades tienen su domicilio legal. Si esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros Estados, regirá lo dispuesto en el artículo 6o. TITULO IV De los choques, abordajes y naufragios.

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Néstor R. Londoño S. 71 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 11. Los choques y abordajes de buques se rigen por la ley del país en cuyas aguas se producen y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales del mismo. Artículo 12. Si los choques y abordajes tienen lugar en aguas no jurisdiccionales, la ley aplicable será de la nación de su matrícula. Si los buques estuviesen matriculados en distintas naciones, regirá la ley del Estado más favorable al demandado. En el caso previsto en el inciso anterior, el conocimiento de la causa corresponderá a los tribunales del país a que primero arriben. Si los buques arriban a puertos situados en distintos países, prevalecerá la competencia de las autoridades que prevengan en el conocimiento del asunto. Artículo 13. En los casos de naufragio serán competentes las autoridades del territorio marítimo en que tiene lugar el siniestro. Si el naufragio ocurre en aguas no jurisdiccionales, conocerán los tribunales del país del pabellón del buque o los del domicilio del demandado, en el momento de la iniciación del juicio, a elección del demandante. TITULO V Del fletamento. Artículo 14. El contrato de fletamento se rige y juzga por las leyes y tribunales del país en que está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el fletador. Si el contrato de fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, será regido por las leyes de éste. Artículo 15. Si la agencia marítima no existiere en la época en que se inicie el litigio, el fletador podrá deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio de cualquiera de los interesados o representantes de aquélla. Si el actor fuese el fletante, podrá entablar su demanda ante los tribunales del Estado en que se encuentre domiciliado el fletador. TITULO VI De los préstamos a la gruesa o a riesgo marítimo. Artículo 16. El contrato de préstamo a la gruesa se rige por la ley del país en que se hace el préstamo. Artículo 17. Las sumas tomadas a la gruesa por las necesidades del último viaje, tienen preferencia en el pago a las deudas contraídas para la construcción o compra del buque y al dinero tomado a la gruesa en un viaje anterior.

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Néstor R. Londoño S. 72 Derecho Internacional Privado 2009

Los préstamos hechos durante el viaje, serán preferidos a los que se hicieren antes de la salida del buque y si fuesen muchos los préstamos tomados en el curso del mismo, se graduará entre ellos la preferencia por el orden contrario de sus fechas, prefiriéndose el que sigue al que precede. Los préstamos contraídos en el mismo puerto de arribada forzosa y durante la misma estancia, entrarán en concurso y serán pagados a prorrata. Artículo 18. Las cuestiones que se susciten entre el dador y el tomador serán sometidas a la jurisdicción de los tribunales donde se encuentren los bienes sobre los cuales se ha realizado el préstamo. En el caso en que el prestamista no pudiese hacer efectivo el cobro de las cantidades prestadas en los bienes afectos al pago, podrá ejercitar su acción ante los tribunales del lugar del contrato o del domicilio del demandado. TITULO VII De la gente de mar. Artículo 19. Los contratos de ajuste de los oficiales y de la gente de mar se rigen por la ley del país en que el contrato se celebra. Artículo 20. Todo lo concerniente al orden interno del buque y a las obligaciones de los oficiales y gente de mar se rige por las leyes del país de su matrícula. TITULO VIII De las averías. Artículo 21. Las averías gruesas o comunes se rigen por la ley del país de la matrícula del buque en que han ocurrido. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si esas averías se han producido en el territorio marítimo de un solo Estado, se regirán por sus leyes. Artículo 22. Las averías particulares se rigen por la ley aplicable al contrato de fletamento de las mercaderías que las sufren. Artículo 23. Son competentes para conocer en los juicios de averías comunes, los jueces del país del puerto en que termina el viaje. Artículo 24. Los juicios de averías se radicarán ante los tribunales del país en que se entregue la carga. Artículo 25. Si el viaje se revoca antes de la partida del buque, o si después de su salida se viere obligado a volver al puerto de la carga, conocerán del juicio de averías los jueces del país a que dicho puerto pertenece.

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Néstor R. Londoño S. 73 Derecho Internacional Privado 2009

TITULO IX De las letras de cambio. Artículo 26. La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una letra de cambio, se sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos. Artículo 27. Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una letra entre el girador y el beneficiario, se regirán por la ley del lugar en que la letra ha sido girada: Las que resultan entre el girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la ley del domicilio de este último. Artículo 28. Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que puedan favorecerle, se regularán por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación. Artículo 29. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el dosante y el cesionario, dependerán de la ley del lugar en que la letra ha sido negociada o endosada. Artículo 30. La mayor o menor extensión de las obligaciones de los respectivos endosantes no altera los derechos que primitivamente han adquirido el girador y el aceptante. Artículo 31. El aval se rige por la ley aplicable a la obligación garantida. Artículo 32. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del lugar en que el tercero interviene. Artículo 33. Las disposiciones de este Título rigen para los vales, billetes o pagarés de comercio, en cuanto les sean aplicables. Artículo 34. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en la fecha en que se obligaron o del que tengan en el momento de la demanda. TITULO X De las falencias. Artículo 35. Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.

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Néstor R. Londoño S. 74 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 36. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los tribunales de sus respectivos domicilios. Artículo 37. Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior, las medidas preventivas dictadas en ese juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros estados, sin perjuicio del derecho que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales. Artículo 38. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta días avisos en que de a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado. Artículo 39. Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo anterior, a contar desde el día siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado, o concursado civilmente, si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican. Artículo 40. Entiéndese por acreedores locales que corresponden el concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. Artículo 41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, según lo establecido en este Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado será puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos. Artículo 42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo dispuesto en el artículo 35, o por que los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra. Artículo 43. Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda. Artículo 44. Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra.

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Néstor R. Londoño S. 75 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 45. La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado. Artículo 46. En el caso de pluralidad de concursos, el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten personalmente. Artículo 47. La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan. Artículo 48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las sociedades anónimas, cualquiera que sea la forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan los Estados contratantes, en el caso de suspensión de pagos. Disposiciones generales. Artículo 49. No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo aprueba, lo comunicará a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 50. Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 51. Si alguna de las Naciones signatarias creyere conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás, pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 52. El artículo 49 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los doce días del mes de febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve. Roque Sáenz Peña, Manuel Quintana, Santiago Vaca-Guzmán, Domingos de Andrade Figueira, Guillermo Matta, Belisario Prats, Benjamín Aceval, José Z. Caminos, Cesáreo Chacaltana, Manuel María Gálvez, Ildefonso García Lagos, Gonzálo Ramírez. La suscrita Subsecretaria 044 Grado 11 de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, HACE CONSTAR:

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Néstor R. Londoño S. 76 Derecho Internacional Privado 2009

Que la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado del "Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmado en Montevideo, el 12 de febrero de 1889 que reposa en los archivos de la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dada en Santafé de Bogotá, D.C, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). La Subsecretaria Jurídica, Clara Inés Vargas de Losada. RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Santafé de Bogotá, D.C., 19 de diciembre de 1991. Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales. (Fdo.) CESAR GAVIRIA TRUJILLO La Ministra de Relaciones Exteriores, (Fdo.) Noemí Sanín de Rubio». DECRETA: Artículo 1o. Apruébanse el "Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889. Artículo 2o. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación. El Presidente del honorable Senado de la República, JOSE BLACKBURN CORTES. El Secretario General del honorable Senado de la República, Pedro Pumarejo Vega. El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

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Néstor R. Londoño S. 77 Derecho Internacional Privado 2009

CESAR PEREZ GARCIA. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Diego Vivas Tafur. ----- REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL Comuníquese, publíquese y ejecútese. Previa su revisión por parte de la Corte Constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 241-10 de la Constitución Política. Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a 30 de diciembre de 1992. CESAR GAVIRIA TRUJILLO La Viceministra de Relaciones Exteriores encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, Wilma Zafra Turbay. El Ministro de Justicia, Andrés González Díaz

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Néstor R. Londoño S. 78 Derecho Internacional Privado 2009

DIARIO OFICIAL. AÑO CXXVII. N. 39587. 23, NOVIEMBRE, 1990. PAG. 1

LEY 39 DE 1990 (noviembre 20)

por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958.

El Congreso de Colombia,

Visto el texto de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial Internacional del 10 de junio de 1958, que a la letra dice.

CONVENCION SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS

ARTICULO I

1. La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. 2. La expresión "sentencia arbitral" no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. 3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los

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Néstor R. Londoño S. 79 Derecho Internacional Privado 2009

litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

ARTICULO II 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluída en un contrato o un compromiso, firmados por las Partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. 3. El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluído un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

ARTICULO III

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

ARTICULO IV 1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda: a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;

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Néstor R. Londoño S. 80 Derecho Internacional Privado 2009

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad. 2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

ARTICULO V 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del tribunal arbitral o procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

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Néstor R. Londoño S. 81 Derecho Internacional Privado 2009

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba; a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

ARTICULO VI Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas.

ARTICULO VII 1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validéz de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque. 2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

ARTICULO VIII

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Néstor R. Londoño S. 82 Derecho Internacional Privado 2009

1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratifiación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

ARTICULO IX 1. Podrán adherirse a la presente Convención todos los Estados a que se refiere el artículo VIII. 2. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

ARTICULO X 1. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, que la presente Convención se hará extensiva a todos los territorios cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal declaración surtirá efecto a partir del momento en que la Convención entre en vigor para dicho Estado. 2. Posteriormente, esa extensión se hará en cualquier momento por notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtirá efecto a partir del nonagésimo día siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido tal notificación o en la fecha de entrada en vigor de la Convención para tal Estado, si esta última fecha fuere posterior. 3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada Estado interesado examinará la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.

ARTICULO XI

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Néstor R. Londoño S. 83 Derecho Internacional Privado 2009

Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno federal serán, en esta medida, las mismas que las de los Estados Contratantes que no son Estados federales; b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes; c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convención proporcionará, a solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposición de la legislación y de las prácticas vigentes en la federación y en sus entidades constituyentes con respecto a determinada disposición de la Convención, indicando la medida en que por acción legislativa o de otra índole, se haya dado efecto a tal disposición.

ARTICULO XII 1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión. 2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, la presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión.

ARTICULO XIII 1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia

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Néstor R. Londoño S. 84 Derecho Internacional Privado 2009

surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación. 2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación conforme a los previsto en el artículo X, podrá declarar en cualquier momento posterior, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que la Convención dejará de aplicarse al territorio de que se trate un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación. 3. La presente Convención seguirá siendo aplicable a las sentencias arbitrales respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el reconocimiento o la ejecución antes de que entre en vigor la denuncia.

ARTICULO XIV Ningún Estado Contratante podrá invocar las disposiciones de la presente Convención respecto de otros Estados Contratantes más que en la medida en que él mismo esté obligado a aplicar esta Convención.

ARTICULO XV El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados a que se refiere el artículo VIII: a) Las firmas y ratificaciones previstas en el artículo VIII; b) Las adhesiones previstas en el artículo IX; c) Las declaraciones y notificaciones relativas a los artículos I, X y XI; d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convención, en conformidad con el artículo XII; e) Las denuncias y notificaciones previstas en el artículo XIII.

ARTICULO XVI

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Néstor R. Londoño S. 85 Derecho Internacional Privado 2009

1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, inglés, y ruso serán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de las Naciones Unidas. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá una copia certificada de la presente Convención a los Estados a que se refiere el artículo VIII. La suscrita Jefe de la División de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores,

HACE CONSTAR: Que la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado de la "Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Confederación de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial Internacional el 10 de junio de 1958, que reposa en los archivos de la División de Asuntos Jurídicos -Sección Tratados- del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dada en Bogotá, D.E. ; a los veinte (20) días del mes de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Carmelita Ossa Henao, Jefe División de Asuntos Jurídicos Rama Ejecutiva del Poder Público. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Bogotá,D. E., 19 de julio de 1977. Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales. (Fdo.) ALFONSO LOPEZ MICHELSEN El Ministro de Relaciones Exteriores, (Fdo.) Indalecio Liévano Aguirre.

DECRETA :

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Néstor R. Londoño S. 86 Derecho Internacional Privado 2009

Artículo 1o. Apruébase la "Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial Internacional el 10 de junio de 1958. Artículo 2o. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación. Dada en Bogotá, D. E., a los ... El Presidente del honorable Senado de la República, AURELIO IRAGORRI HORMAZA El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, HERNAN BERDUGO BERDUGO El Secretario General del honorable Senado de la República, Crispín Villazón de Armas. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Silverio Salcedo Mosquera. ------ República de Colombia - Gobierno Nacional. Publíquese y ejecútese. Bogotá, D.E., noviembre 20 de 1990. CESAR GAVIRIA TRUJILLO El Ministro de Relaciones Exteriores, Luis Fernando Jaramillo Correa. El Ministro de Justicia, Jaime Giraldo Angel.

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Néstor R. Londoño S. 87 Derecho Internacional Privado 2009

LEY 21 DE 1981 (enero 22)

por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de

1979.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo primero. Apruébase la "Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado", suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de Mayo de 1979, cuyo texto es:

"CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente:

ARTICULO 1°. La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.

ARTICULO 2°. Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

ARTICULO 3°.

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Néstor R. Londoño S. 88 Derecho Internacional Privado 2009

Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.

ARTICULO 4°. Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.

ARTICULO 5°. La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público.

ARTICULO 6°. No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

ARTICULO 7°. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.

ARTICULO 8°. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.

ARTICULO 9°.

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Néstor R. Londoño S. 89 Derecho Internacional Privado 2009

Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

ARTICULO 10. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.

ARTICULO 11. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

ARTICULO 12. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

ARTICULO 13. Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.

ARTICULO 14. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ellas después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

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Néstor R. Londoño S. 90 Derecho Internacional Privado 2009

ARTICULO 15.

Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

ARTICULO 16. La presente Convención regirá indefinidamente pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes.

ARTICULO 17. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el artículo 15 de la presente Convención. En fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. Hecha en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve".

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Néstor R. Londoño S. 91 Derecho Internacional Privado 2009

______ Rama Ejecutiva del Poder Público. Presidencia de la República. Bogotá, D. E., julio de 1980. Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales. JULIO CESAR TURBAY AYALA El Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Uribe Vargas. Es fiel copia del texto certificado de la Convención Interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado, suscrito en Uruguay el 8 de mayo de 1979, que reposa en la División de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Humberto Ruiz Varela, Jefe de la División de Asuntos Jurídicos. Bogotá, D. E., ... Artículo segundo. Esta ley entrará en vigor una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 7a. del 30 de noviembre de 1944, en relación con la Convención que por esta misma ley se aprueba. Dada en Bogotá a los quince días de diciembre de mil novecientos ochenta. El Presidente del honorable Senado, JOSE IGNACIO DIAZ GRANADOS El Presidente de la honorable Cámara, HERNANDO TURBAY TURBAY El Secretario General del honorable Senado, Amaury Guerrero. El Secretario General de la honorable Cámara, Jairo Morera Lizcano. República de Colombia - Gobierno Nacional. Bogotá, D. E., 22 de enero de 1981.

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Néstor R. Londoño S. 92 Derecho Internacional Privado 2009

JULIO CESAR TURBAY AYALA El Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Uribe Vargas. Publíquese y ejecútese.

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Néstor R. Londoño S. 93 Derecho Internacional Privado 2009

LEY 315 DE 1996 (septiembre 12)

Diario Oficial No. 42.878, de 16 de septiembre de 1996 Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 1o. CRITERIOS DETERMINANTES. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 196.> Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: 1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes. 2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. 3. <Numeral 3o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE.> Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral. 4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente. 5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional. PARÁGRAFO. En el evento de que aún existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral.

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Néstor R. Londoño S. 94 Derecho Internacional Privado 2009

ARTÍCULO 2o. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 197.> El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero. ARTÍCULO 3o. LAUDO ARBITRAL EXTRANJERO - CONCEPTO. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 198.> Es extranjero todo laudo arbitral que se profiera por un Tribunal cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional. ARTÍCULO 4o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE.> El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 quedará así: En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional. ARTÍCULO 5o. VIGENCIA. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias. El Presidente del honorable Senado de la República, JULIO CÉSAR GUERRA TULENA El Secretario General del honorable Senado de la República, PEDRO PUMAREJO VEGA El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, RODRIGO RIVERA SALAZAR

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Néstor R. Londoño S. 95 Derecho Internacional Privado 2009

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, DIEGO VIVAS TAFUR REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL Publíquese y ejecútese. Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 12 de septiembre de 1996. ERNESTO SAMPER PIZANO La Ministra de Relaciones Exteriores, MARÍA EMMA MEJÍA VÉLEZ. El Ministro de Justicia y del Derecho, CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERR

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Néstor R. Londoño S. 96 Derecho Internacional Privado 2009

7 Bibliografía FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos/SÁNCHEZ LORENZO, Sixto Derecho Internacional Privado. Editorial: Civitas Ediciones, S.L. 09/2007. 4ª ed. ª Ed. 629 p. BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. 1074 p. ALVAREZ, Luis Fernando. Derecho Internacional Privado, Parte General, U. Pontifica Javeriana, 2001, 330 p. MOJICA GOMEZ, LISETH A. Manual practico derecho internacional privado. Publicado por Universidad del Rosario, Bogotá. 2003, 165 p MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado (1999), Colombia: Temis. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia. 7ª ed. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1990, 849 p. GOMEZ, Alonso / VERDUZCO, Robledo. Temas selectos de derecho internacional. México. Universidad Autónoma de México, 779 p. BALESTRA, Ricardo R. Derecho Internacional Privado, Parte Especial. Ed. Abeledo Perrot, 409 p. ROMERO VALENCIA, Alberto. Conceptos del Derecho Internacional Privado. 2004 50 p. SERRANO MANTILLA, Fernando. Arbitraje Internacional, Tensiones actuales. Ed. Legis. 1ª Ed. 2007. 363 p.