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Análisis 6¿Cambio de personas para cambiar la justicia?Cultura jurídica, neoconstitucionalismo y transformación socialPor: Ramiro Ávila Santamaría

Invitado 20La Carta Náutica Ecuatoriana: ratificación de los límites marítimos con el Perú - Una lectura desde el derecho internacional -Por: Raúl Cadena Palacios

Reflexiones 27Entrevista realizada por los docentes de la Universidad Andina Simón Bolívar al profesor Luigi Ferrajoli

Derecho Comparado 36Derecho de los consumidores“¿Qué entendemos por relación de consumo?”(Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor)I PartePor: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky (FORES)

Perfil 46Dr. Jorge Machado Cevallos

Derecho Penal 56La industria del secuestro de personas: un atentado contra los derechos humanosPor: Juan Guaño Costales

Foro 66Prefacio cognitivo del neoconstitucionalismo en EcuadorPor: Gabriel Galán Melo

Destacamos 72Julio 2011

Didáctica 74Las Inversiones productivas en el Ecuador

Contenido

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Comité Editorial:

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Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

Alexis OñaIMPRESORES MYL

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Directora: Eugenia Silva G.

A la Dirección Estimados Novedades Jurídicas:

El Doctor Ricardo Vaca Andrade hace un pormenorizado análisis de

un tema muy polémico “el lavado de dinero y el enriquecimiento injustificado”.

No soy abogado, pero si tengo relación con ins-tituciones financieras y me gustarían que sigan haciendo este tipo de estudios para compren-der de mejor manera las dimensiones de esta problemática y sus posibles consecuencias.

Atentamente,Ma. Sol Armijos

Creo que empieza a dar frutos la vi-gencia de la Constitución de Mon-tecristi, con su novedosa inclusión de amplia gama de derechos.

Así lo ratifica el artículo sobre los derechos de la naturaleza que primaron en una decisión judicial contra un ente estatal. Son pasos importantes especialmente en el ámbito de medio ambiente que debemos considerarlos para darnos cuenta cómo el nuevo orden constitucional a la larga va a rendir los frutos esperados.

Felicito el trabajo que desde hace varios años viene desarrollando el Doctor Mario Melo en pro de los derechos sociales.

SaludosJosé Eduardo Páez

Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

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Carta EditorialNOVEDADES JURÍDICAS, publicación siempre atenta a los temas de actualidad y trascendencia, estuvo cerca de un importante acontecimiento académico, como fue la visita de uno de los filósofos jurídicos más reco-nocidos en los tiempos actuales, el Profesor Luigi Ferra-joli, quien ha desarrollado conceptos fundamentales sobre la democracia y el constitucionalismo. La nueva tendencia neoconstitucionalista se analiza en varios de los artículos que se incluyen en la presente edición.

A propósito de las reuniones organizadas con el Dr. Lui-gi Ferrajoli con los docentes de la Universidad Andina Simón Bolívar, tuvimos acceso a una entrevista, cuya trascripción fue una compleja tarea, por la limitación del idioma español del invitado italiano. Los docentes del mencionado centro académico Dr. Agustín Grijalva y Dr. Ramiro Ávila colaboraron en la edición del intere-sante diálogo.

Cabe destacar la especial y emotiva ceremonia donde el jurista Ferrajoli fue distinguido como Profesor Hono-rario por la Universidad Andina Simón Bolívar. Se inclu-ye el discurso que tuve la oportunidad de pronunciar en ese acto.

El catedrático Ramiro Ávila Santamaría presenta en Análisis, un cuestionamiento particular: ¿cambio de personas para cambiar la justicia?, a propósito de la reforma integral que requiere la administración de justicia. Desde su muy particular perspectiva, reflexio-na en su propia experiencia en la planificación de las reformas, nos comenta su preocupación porque los “espacios de producción de una teoría alternativa a la dominante, lamentablemente no existen o son preca-rios. En cambio, la reproducción de la teoría formal que mantiene el status quo, se difunde y se aprende de me-moria en cada espacio y cada minuto en las facultades de derecho”. Desarrolla su exposición en cuatro par-tes: la relación entre derecho y sociedad; el positivismo, el neoconstitucionalismo y el nominalismo jurídico; el neoconstitucionalismo transformador; y, los retos.

Otro tema actual, constituye la cercanía entre los go-bernantes saliente y entrante del Perú y nuestro pre-sidente. En un lapso de pocos meses han manteni-do importantes reuniones de trabajo y han firmado históricos convenios. El Doctor Raúl Cadena Palacios, presenta una lectura desde el derecho internacional: “la Carta Náutica Ecuatoriana, ratificación de los lími-tes marítimos con el Perú”. El acuerdo tiene enorme

trascendencia, considerando que los tratados vigentes co-rrespondían a los años 1952 y 1954. La dinámica econó-mica-comercial de los mer-cados peruano y ecuatoriano hicieron posible y necesaria la firma de este acuerdo bilateral firmado en mayo pasado.

Una colaboración muy espe-cial ha sido incorporada en su primera parte en Derecho Comparado, donde FORES, una importante ONG argentina a través de tres de sus asociados: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky, desarrollan en materia de Derecho de los consumido-res ¿qué entendemos por relación de consumo? y el ámbito de aplicación de la ley de defensa del consu-midor. Una conclusión para discutir, es la afirmación de que no hay que olvidar que el foco está puesto en la relación de consumo –vínculo jurídico entre el pro-veedor y consumidor o usuario- y que trasciende el concepto tradicional del contrato.

En Derecho Penal, el Dr. Juan Guaño Costales se refiere a un problema contemporáneo y que debe ser tomado en cuenta al momento de discutir las nuevas reformas del Código Penal, esto es “la industria del secuestro de personas: un atentado contra los derechos humanos”. En Foro, el Dr. Gabriel Galán Melo complementa este número dedicado a las nuevas teorías constituciona-les, con su trabajo: “prefacio cognitivo del neoconstitu-cionalismo en Ecuador”.

Con emotividad quiero destacar el homenaje que se presenta en la sección Perfil al Doctor Jorge Ma-chado Cevallos, quien se ha desempeñado como un catedrático preocupado por sus alumnos y por elevar su nivel académico a través del fomento de la investigación y la reflexión. Ha liderado importantes organizaciones profesionales y ha tenido una brillante carrera como Notario Primero del Cantón Quito. Por estas razones, se recomienda la lectura de esta sección para conocer más de la vida y experiencias de este des-tacado abogado.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Análisis

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Introducción

La relación entre cultura jurídi-ca y transformación social me ha parecido siempre importan-te, particularmente en estos tiempos en los que se habla de revolución, cambios profundos y reforma integral a la justi-cia. Sostengo que el cambio de personas en los ámbitos de influencia jurídica, aún siendo o diciéndose de izquierda, no cambian nada si es que la cultu-ra dominante en el derecho si-gue siendo la privatista-formal-inquisitiva. Sólo cambiando la cultura jurídica, podremos cam-biar la relación estrecha entre derecho y status quo.

Sin embargo, lo que se propone en Ecuador es cambiar a las personas como si eso fuera suficiente para cam-biar la administración de justicia. En

el país se ha aprobado mediante refe-réndum (mayo 2011) una pregunta en la que se pretende reformar a fondo la administración de justicia. Durante la campaña el proponente del referén-dum, el Presidente de la República, ha insistido que pondrá gente con lide-razgo para cambiar la justicia. De igual manera, por poner algunos ejemplos semejantes, las personas feministas proponen la integración de mujeres, sin importar el bagaje cultural patriar-cal, en los espacios públicos. También he visto juristas indígenas, que tienen discursos reivindicatorios étnicos, que sostienen tesis derivadas del derecho privado que, aplicadas, afirman siste-mas de exclusión. Finalmente, sin áni-mo de agotar los ejemplos, he podido escuchar a distinguidos juristas de partidos o de movimientos de izquier-da, que quizá sin darse cuenta –o qui-zá profundamente concientes- sos-tienen posiciones jurídicas liberales aún cuando políticamente aparezcan como políticos radicales. Ni personas con liderazgo ni mujeres ni indígenas ni comunistas, cuando están carga-

Doctor en Jurisprudencia PUCE.

Master en Derecho por Columbia University (New York).

Docente Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador, profesor de Constitucionalismo Contemporáneo y Teoría General de los Derechos Humanos. ravila@uasb.edu.ec

Ramiro Ávila S.

¿Cambio de personas para cambiar la justicia?

Cultura jurídica, neoconstitucionalismo ytransformación social

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das de la ideología dominante en el derecho, transformarán la justicia, la discriminación, el patriarcalismo o la opresión, si es que no tienen una teoría alternativa fuerte, a prue-ba de cualquier ataque, capaz de ponerse en práctica y disputar con la ideología formal dominante.

Los espacios de producción de una teoría al-ternativa a la dominante, lamentablemente no existen o son precarios. En cambio, la re-producción de la teoría formal que mantiene el status quo, se difunde y se aprende de me-moria en cada espacio y cada minuto en las facultades de derecho.

Este ensayo, dividido en cuatro partes, re-flexiona sobre la cultura jurídica dominante. En la primera, se establece la estrecha rela-ción que existe entre realidad, estado y dere-cho. En la segunda, se describe al nominalis-mo o formalismo jurídico, que tiene que ver con “positivismo ´light´”, y se caracteriza por ser un derecho privado, burocrático e inqui-sitivo. En la tercera, se dibuja a grandes ras-gos, lo que serían algunas alternativas para el cambio. Finalmente, en una cuarta parte, se señalan los retos para el cambio de cultura jurídica.

I. La relación entre derecho y realidad social

Thomas Pogge, filósofo de la Universidad de Columbia (New York), autor de una exquisi-ta obra titulada Pobreza y derechos humanos, propone una relación interesante entre de-rechos humanos y estado, que la denomina “interrelacional”, que es una teoría distinta

a la institucional.1 A la primera perspectiva también la podemos llamar horizontal y a la segunda vertical.

La perspectiva institucional o vertical sostiene que hay una relación jerár-quica y diferenciada entre estado y ciudadanía. Esta es una forma tradi-cional de ver los derechos humanos, que ha contrapuesto el estado a la ciudadanía. Las luchas y los movi-mientos sociales se han visto como diametralmente contrarios al estado, este último que ha sido caracterizado como el único violador de derechos, al que hay que obligar y limitar para que no cometa excesos. Por su par-te, la ciudadanía siempre está bajo el riesgo del sometimiento, opresión, re-presión por parte del estado. Es decir, hay una tensión innata, medio mani-quea, entre estado y ciudadanía: si es el estado hay que sospechar que es intrínsecamente malo y si es ciudada-nía que es bueno. De alguna manera, cuando fui funcionario público, sen-tí esta sospecha y tensión. De pron-to, para algunas personas, era yo el “malo”, el cargado de obligaciones, el co-responsable por todas las bar-baridades que hacía el gobierno, el perverso que debe estar maquinando el desmantelamiento de los derechos

1 Thomas Pogge, “Los derechos humanos” y “Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos humanos”, en La pobreza en el mundo y los derechos humanos, Paidos, Barcelona, 2005, pp 65-73; pp. 216-226.

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de algunos grupos o atentando con-tra las conquistas históricas de las mujeres.

La perspectiva interrelacional u horizontal, en cambio, reconoce la estrecha relación que existe entre el estado y los ciudadanos. De hecho, no puede existir estado sin ciuda-danos que lo conformen. El estado, en otras palabras, no es más ni menos de lo que es la sociedad. En este sentido, si la sociedad es patriarcal, conservadora, racista, xenófoba, punitivista, lo mismo se debe esperar del estado. Cuando uno es funcionario público lleva consigo todo su bagaje, desde que uno era un chico de barrio en la Magdalena hasta las lecturas más exquisitas de filósofos con-temporáneos, desde los resentimientos por maltrato escolar hasta las ternuras materna-les. El estado es un espacio de la ciudadanía a disputar, que refleja no solo los valores domi-nantes sino también las estructuras sociales de poder.

Desde la primera perspectiva, yo nun-ca soy responsable por lo que pasa en el estado y toda la maldad o bon-dad es por culpa o gracias al estado. Desde la segunda perspectiva, yo soy corresponsable de lo que pasa en el estado, ya por acción, al ser tarde o temprano funcionario público o tener mi consultoría pagada con fondos públicos, o por omisión, por no hacer nada para que el estado cambie.

Las razones que explican la realidad en la que vivimos pueden ser diversas. La perspectiva vertical diría que nuestra realidad es fruto de muchos años de gobiernos irresponsables, insensibles, corruptos, que se embolsicaron la plata del petróleo y que solo gobernaron para su grupo de interés; también, cierta ver-

tiente de esta corriente, diría que así es la vida y que en este valle de lágrimas no nos toca más que sufrir y esperar nuestra recom-pensa eterna.

Desde la lógica interrelacional u hori-zontal, la realidad ha sido construida, de a poquito, por muchas personas y con mucho esfuerzo. Así como se ha-cen las ciudades, así se construye la realidad de un país, con el esfuerzo de todos. Hay veces, pensando en las ciudades, cuando estoy en un mira-dor del tipo Panecillo o las Antenas del Pichincha, o cuando se mira Quito o cualquier ciudad desde una venta-na del avión, siempre se me ocurre pensar en cada ladrillo, teja, pedazo de madera, ventana, paleteada de ce-mento, que implicó poner para hacer una ciudad de millones de habitantes. Todo fue construido, de a poquito, hasta hacer algo grande e impresio-nante. De igual modo la realidad so-cial.

Llevando al extremo la metáfora, para llegar a sociedades con unos índices de pobreza tan grandes, llenas de violencia e inseguri-dad, opresión, discriminación, como suele proyectarse en nuestras ciudades y en las re-laciones entre zonas urbanas y rurales, tuvo que haber habido la contribución, por acción u omisión, de mucha gente. De igual modo, si uno piensa en lo que significaría construir Utopía de Moro, la ciudad de Campanella o un kibutz, uno tiene que imaginar esa ciudad de los sueños, de la solidaridad, de la igual-dad, de la justicia, construida por todos y cada uno de sus miembros, con mucho tiem-po y paciencia.

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Análisis

En esta lógica, ¿juegan algún rol los aboga-dos y la cultura jurídica? Sin duda alguna. Sin ánimo de exaltar mi profesión, tengo que re-conocer que no hay acto público o relación privada con consecuencias económicas, que no haya sido redactada, avalada, promovi-da o exigida por un abogado o abogada. El régimen más dictatorial, genocida, violento, terrorífico, no pudo haber ejercido sus fun-ciones atrofiadas sin la contingencia ni las formas dadas por los juristas. Sin irnos a es-tos extremos, la “naturalización” de socieda-des liberales atrofiadas, que generan pobre-za y acumulación de riqueza en pocas manos, también tiene la garantía de la mano jurídica atrás. Lo mismo se podría predicar de los es-tados socialistas reales del siglo XX que fraca-saron o los estados que lograron establecer un verdadero estado de bienestar. No hay forma, aunque no nos demos cuenta, de ac-tuar sin juristas. De ahí la importancia de en-tender para qué y para quiénes trabajamos. Esta distinción sólo se hace con pensamiento crítico.

Lo que más conviene a un sistema desequili-brado, que favorece a poca gente, es la cultu-ra privatista-formalista-burocrática, que de-nominaré nominalismo jurídico y que paso a describir.

II. El positivismo, el neoconstitucionalismo y el nominalismo jurídico

El nominalismo, como lo llamó Dworkin2, o formalismo jurídico, como lo voy a describir, no es sinónimo de positivismo jurídico. El positivismo jurídico es una escuela de pen-samiento jurídico bastante importante, a la que no se la puede despreciar por haber sido la dominante en el derecho. El positivismo,

en el contexto histórico, ha sido el esfuerzo más importante para evitar la arbitrariedad a la que se puede llegar con un mal entendido iusnaturalismo. De hecho, el iusnaturalismo, como tendencia dominante en la historia, ha sustentado el poder más autoritario, centra-lizado y vertical que uno se pueda imaginar.3 Someter el poder y la autoridad al derecho ha sido, sin duda alguna, un esfuerzo civiliza-torio. El principio de legalidad, que es quizá la conquista más importante del positivismo, puso un freno enorme al poder del estado para juzgar y sancionar de forma discrecio-nal; la división de poderes, el condicionar a procedimientos legislativos y a competen-cias determinadas por normas la validez de las leyes, la institucionalización del principio de la seguridad jurídica basada en reglas pre-vias, generales y abstractas, la igualdad ante la ley, las normas de reconocimiento para sa-ber qué derecho está vigente y debe ser apli-cado… ¡Cómo despreciar estos avances!

Que el positivismo jurídico tiene límites, tam-bién lo demuestra la historia. El sometimien-to a la ley sin cuestionamientos ha generado más de una injusticia. El deber por el deber que pregonaba Kant como un imperativo ca-tegórico, tuvo eco en la forma de concebir las leyes. Las leyes debían cumplirse y la justicia debía presumirse. Es más, Kelsen sostuvo que el análisis de la justicia no debía ser siquiera motivo de estudio por parte de la ciencia ju-rídica.4 Kelsen diría algo así: si usted quiere estudiar y cuestionar la justicia de las leyes, sálgase de la ciencia jurídica y métase en la filosofía, sabiendo que eso no es derecho o hágase político y váyase al parlamento. Las consecuencias de este dogmatismo están a la vista: mediante leyes y su aplicación el es-tado asesinó, en Europa durante la Primera y

2 Ronald Dworkin, Taking Rights Serioulsy, Harvard University Press, 1978, p.15.3 Para Kelsen, por ejemplo, es necesario establecer un derecho positivo en contraposición a un derecho conservador y que ha dado paso a tanta discrecionalidad y arbitrariedad, como es

el iusnaturalismo. Véase Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 4ta Edición, 2003.

4 Véase Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?, México, Fontamara, 2006.

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Segunda Guerra Mundial, y en Latinoamérica durante las guerras contra el enemigo inter-no en los años 60, 70 y 80, a millones de per-sonas. Por el corolario del principio de lega-lidad, los jueces no se podían apartar de la letra de ley. Si lo hacían, prevaricaban; o sea, podían ir a la cárcel. De ahí el respeto y temor reverencial por la letra de la ley, sin importar si esta era justa o no.

La teoría neconstitucional del derecho, que está en construcción y en permanente dis-puta, pretende corregir estos defectos del positivismo con diversos matices.5 Unos más

cercanos al positivismo, como el profesor Ferrajoli, introducen el concepto de validez sustancial distinguiéndolo de la validez for-mal o vigencia.6 Los contenidos de las leyes son importantes y si violan los derechos fun-damentales pueden ser inaplicados por parte de los jueces y hasta expulsarlos del sistema jurídico por parte de las cortes constitucio-nales. Otros más cercanos al iusnaturalismo, como el profesor Nino, Alexy o Dworkin7 , consideran que el análisis de la justicia, que antes era propia de la filosofía, es parte ya del sistema jurídico y, por tanto, de la ciencia del derecho. De cualquier modo, la idea es que

5 La palabra misma “neoconstitucional” no es pacífica. Unos la niegan, como el mismo profesor Ferrajoli, y otros la promueven como un motor esencial de cambios, como Miguel Carbonell.

6 Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 502.

7 Véase Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho; Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales; Ronald Dworkin, El imperio de la justicia.

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el positivismo puro parecería que ya no tie-ne cabida. Sin embargo, los postulados del positivismo siguen siendo importantes. Por ejemplo, la idea de reglas, seguridad jurídica y principio de legalidad siguen siendo pilares del derecho, pero con matices. Los principios, a los que da tanta importancia el neoconsti-tucionalismo, se aplican mediante reglas; la seguridad jurídica implica tener normas pre-decibles y se puede determinar que una nor-ma vigente manifiestamente injusta no será aplicada por ser contraria a valores y princi-pios constitucionales; la mera legalidad, que es el requisito formal para la vigencia de una norma, se torna en estricta legalidad, que es el requisito sustancial para la validez de una

norma.8 El positivismo, en otras palabras, ha evolucionado y se está corrigiendo para estar a la altura de la complejidad de nuestras so-ciedades globalizadas.

Pero el formalismo o nominalismo es otra cosa, al menos como lo vamos a entender, por oposición al positivismo y a cualquier otra escuela del derecho. El formalismo se caracteriza por ser más que una teoría una práctica burocrática, que se manifiesta por la discrecionalidad y arbitrariedad en la toma de decisiones, por transmitirse de forma neu-tra y seguir sin cuestionarse la letra de la ley y, en suma, por aferrarse al sistema inquisiti-vo, que concentra todas estas características.

Análisis

8 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 412.

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El sistema inquisitivo, al igual que el régimen colonial, no es un período en la historia termi-nado ni superado. Se supone, desde la histo-ria tradicional, que el sistema inquisitivo fue la forma de juzgamiento penal propia de las monarquías absolutas que estaban íntima-mente relacionadas con la Iglesia. También se supone que con la Revolución Francesa, con Becaria a la cabeza en términos penales, se superaron todas las formas de juzgamiento penal cruel y arbitrario, mediante la creación de leyes penales proporcionales y humani-zadas. Así mismo se supone que el régimen colonial se terminó con la independencia de España y con la instauración de la república. Pero nada de eso realmente pasó. El sistema inquisitivo en el derecho penal sigue estan-do en las cabezas, el corazón y las prácticas de nuestros operadores judiciales, tal como la colonización política, económica, cultural y social no terminó en 1830.9

El sistema inquisitivo se caracteri-za por ser (a) escrito, (b) secreto, (c) irresponsable y (d) discrecional. No sé si alguna vez alguno de ustedes ha podido estar en los museos de la in-quisición de Lima o México D.F., que conservan lo tétrico del lugar donde se juzgaba a la gente y las terribles formas de sanción, que se basaban en la tortura y en tratos crueles, inhu-manos y degradantes, o si han visto alguna película relacionada con la in-quisición, del tipo El Greco o el Nom-bre de la Rosa. Ahí se ven los folios donde constaba la acusación, todo por escrito, no se podía conocer al acusador ni al juez, algunos de ellos

encapuchados, las terribles salas de investigación, que eran aparatosas máquinas de tortura, las celdas. Todo tétrico, que un despistado observador contemporáneo podría decir, alivia-do, que por suerte todo pasó. Pero da lástima pensar que todos estos pro-cedimientos que acababan en la eje-cución penal pública, ya sea la muerte del condenado o los suplicios, siguen vigentes pero de forma más socapa-da y quizá más cruel y tolerada.

(a) Sistema escrito. La mejor forma de garan-tizar el secreto, la irresponsabilidad y la dis-crecionalidad es basar el procedimiento en la escritura. El expediente es lo importante, no las personas que tienen el conflicto social. El expediente tiene que tener carátula, escritos ordenados, foliados, con firmas, fechas y se-llos que lo solemnizan y dan fe de su veraci-dad. No importa, insisto, el conflicto humano que está atrás. Cualquiera de nosotros que alguna vez nos ha tocado hacer un trámite judicial y ver la manera “profesional” como reducen a escrito nuestra petición, demanda, testimonio, audiencia o sentencia. Primero hay que esperar, siempre esperar, como que el tiempo de la burocracia es lo más impor-tante y sirviera para subsistir. Segundo, su versión se traduce a fórmulas legales, repe-tidas día a día, que sacralizan el contenido pero despersonalizan al usuario. Un día fui a hacer una denuncia por el robo de nuestro departamento. Me daba tanta gracia cuando mis palabras, al narrar los hechos, eran gra-ciosamente traducidas por la amanuense. Yo no dije eso, afirmaba. Pero hay que poner así, me decían, para que entiendan que fue un robo. Tercero, le van domesticando al siste-

9 Sobre la colonialidad, véase Catherine Walsh, Interculturalidad, Estado, sociedad. Luchas (de) coloniales de nuestra época, UASB-Abya Yala, Quito, 2009; Aníbal Quijano, “Des/colonialidad del poder. Horizonte alternativo”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez, Plurinacionalidad. Democracia en la diversidad, Abya Yala, 2009.

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Análisis

ma. Finalmente, le despojan de toda huma-nidad al conflicto y se convierte en un núme-ro. Si no tiene influencias o dinero, el caso es condenado a ser arrumado en una pila inter-minable de juicios en trámite y con suerte a ser archivado.

(b) Secreto. Cuando el procedimiento se basa en la escritura, el tiempo y el espacio de ese procedimiento depende de un funcionario burocrático, que puede añadir y quitar hojas, perder o encontrar el expediente, alterar o suprimir palabras, en el más absoluto secreto, sin que nadie, el juez, el acusador, el acusado, pueda controlar. Todo sistema escrito acaba siendo secreto. Esta forma de procedimien-to conspira contra uno de los principios más importantes pregonado por el estado con-temporáneo: la publicidad y la transparencia. Cuando el procedimiento está en manos de un funcionario, ese funcionario puede actuar fuera de audiencia y de los espacios públicos. En el secreto se produce la corrupción, la trai-ción, la infidelidad, el chisme, lo vergonzoso, el delito, la trampa. Si se quiere evitar estos espacios que propician valores inaceptables en democracias constitucionales, se debe evitar el secreto y la escritura.

(c) Irresponsable. La consecuencia de un pro-ceso basado en lo escrito y en el secreto, es que no se puede identificar al responsable. La responsabilidad implica que los funciona-rios públicos deben rendir cuenta de su pro-ceder. Así, quien actúa de forma inadecuada debe tener su correspondiente sanción y quien ejerce la función pública de forma co-rrecta, debe tener estímulos administrativos. Un funcionario público en un estado demo-crático constitucional debe estar sometido

al escrutinio público, por muchas razones: el pago de sus remuneraciones proviene de la ciudadanía a través de los impuestos y de fondos públicos; se espera que esas perso-nas estén al servicio de la comunidad y del interés general, en consecuencia no deben actuar con favoritismos o concediendo pri-vilegios; el principal deber del estado, y por tanto de todas las personas que lo confor-man, es promover el ejercicio y la satisfacción de los derechos fundamentales10; finalmente, se impone el deber de responder pública-mente por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.11

(d) Discrecional. Todo sistema que es discre-cional acaba inevitablemente siendo arbi-trario. Sin duda, en la esfera pública, cuando se ejercen competencias constitucionales y legales, es inevitable el ejercicio de la dis-crecionalidad. Ese margen discrecional es el que ha llevado a personas como Ferrajoli a elaborar teorías que cierren lo más posible el margen de decisionismo, a través de me-canismos tales como leyes claras, argumen-taciones transparentes y contundentes y motivación en cada decisión.12 Sin embargo, no puede existir sistema jurídico en el que la autoridad no tenga la capacidad de denotar (apreciar los hechos) y connotar (apreciar el derecho aplicable) y esto implica sin duda aperturas a la discrecionalidad. Reconocien-do entonces que esta es inevitable, existen sistemas que abren las puertas y otros que la cierran. Los primeros siempre son abier-tamente autoritarios y los segundos son sistemas garantistas. Los sistemas que pro-mueven el sistema escrito están entre los primeros. Aunque esta afirmación tiene matices. Por ejemplo, esto no significa que

10 Constitución, Art. 3 (1) y 11 (9).11 Constitución, Art. 83 (7), (8) y (11).12 Esa es la obsesión de Luigi Ferrajoli en su Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal: reducir al máximo el margen de discrecionalidad, que siempre amenaza a la libertad, y

maximizar el grado de racionalidad, que es la garantía que puede ofrecer un proceso penal que busca verdad y minimizar el dolor que produce el poder punitivo.

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sistemas con tendencias orales no tengan momentos o ciertas prácticas necesarias escritas; tampoco significa necesariamente que el sistema escrito sea siempre arbitra-rio: hay instancias, como la casación y cier-tos recursos judiciales en los que predomina el sistema escrito.

III. El neoconstitucionalismo transformador

El neoconstitucionalismo transformador13 pretende comprender la combinación de tres elementos: (1) la elaboración de una teoría necesaria para el cambio basada en la constitución materializada y con elementos interculturales, (2) la transmisión de esa teo-ría y (3) la aplicación de la teoría, todo con (4) el objetivo de cambiar realidades que son coloniales y excluyentes.

(1) Latinoamérica, como insistía el maestro Roig14, requiere pensar y fuerte. Los problemas no se pueden resolver con la intuición, la indiferen-cia o la práctica irreflexiva. Se requie-re de teoría en muchos sentidos; por ser mi campo de estudio, me limitaré a comentar la perspectiva jurídica. La teoría debe intentar ser la apropiada para nuestra realidad y nuestras ne-cesidades. El hecho de que la teoría deba ser original no significa que no deba nutrirse de todos los pensamien-tos que han pretendido ser emanci-padores, vengan de donde vengan. Desde Europa se ha elaborado una teoría, que sintetiza varios procesos

revolucionarios que se materializa-ron en las constituciones contempo-ráneas, y que intentan evitar graves violaciones a los derechos humanos por parte del Estado y fortalecer el cumplimiento de normas que limiten y vinculen a los poderes. Esta teoría se conoce, con muchos matices y disen-sos, como neoconstitucionalismo. El neoconstitucionalismo tiene muchas virtudes. Quizá la que a mí me pare-ce más atractiva es la centralidad del discurso de los derechos fundamen-tales y la relación con la democracia constitucional. Tiene, además, algu-nos elementos que no fueron consi-derados por otras teorías del dere-cho, tales como la aplicación directa de los derechos fundamentales por parte de cualquier autoridad pública incluidos jueces y juezas, la vincula-ción de los derechos fundamentales a la creación legislativa y normativa, la elaboración de garantías de diver-sa índole para hacer de los derechos una realidad en todo caso de dolor o sufrimiento humano.

La teoría europea tuvo una recepción impor-tante en Latinoamérica y tiene algunos mati-ces que le hacen aún más atractiva a la teoría neconstitucional, que es un conjunto inte-rrelacionado de textos normativos, prácticas jurisprudenciales y elaboraciones doctrina-rias15, y es la ampliación de los derechos, la

13 Sobre los matices, potencialidades y limitaciones de la teoría neoconstitucional y transformadora, véase Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008, UASB-Ecuador y Abya Yala, Quito, 2011.

14 Esta idea de pensar fuerte, en el contexto de una búsqueda de un pensamiento latinoamericano emancipatorio, lo encontramos insistentemente en Arturo Andrés Roig, Ética del poder y moralidad de la protesta, la moral latinoamericana de la emergencia, Corporación Editora Nacional-Universidad Andina Simón Bolívar, Colección Temas, Vol. 10, 2002.

15 Véase las obras compiladas por Miguel Carbonell, publicadas todas por Trotta: Neoconstitucionalismo(s), Teoría Neoconstitucional, El Canon neoconstitucional.

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Análisis

expansión de los controles jurisdiccionales, la participación social en la definición de los derechos (asambleas constituyentes), la crea-tividad en la elaboración jurisprudencial16 y la ampliación de la intervención ciudadana en procesos constitucionales.

Si a estos avances les sumamos el constitucionalismo andino, que se caracteriza por reconocer y valorar los aportes de culturas no occiden-tales, el potencial transformador es mucho mayor. Ecuador y Bolivia, por ejemplo, reconocen el buen vivir, la Pachamama y la Plurinacionalidad, que son rupturas importantes con el constitucionalismo clásico y europeo, y que invitan a pensar y a aplicar un nuevo derecho. Estos tres elementos, a los que se podría incorporar otros de relevancia, tales como el régimen de desarrollo encaminado hacia la equidad o la consideración del esta-do como un garante, medio para el cumplimiento de los derechos, que es el fin primordial del Estado, nos ofre-cen un modelo distinto al capitalismo económico, a la mera democracia re-presentativa, a la moderna organiza-ción nacional política y, en suma, nos proponen una transformación profun-da a nuestra realidad.

Así, por mencionar algunas lecturas de las nuevas propuestas constitucionales andinas, el buen vivir promueve sistemas solidarios,

colectivos, basados en la riqueza de los víncu-los de los seres humanos consigo mismo, con los otros y con la naturaleza, por oposición a un sistema basado en la competencia, el indi-vidualismo, la acumulación y el desecho, que genera soledad. La Pachamama nos propone un sistema de interrelación e interdependen-cia, basado en el mutuo respeto y comple-mentariedad, con la naturaleza; bien enten-dido y aplicado significa una salida al sistema extractivista o de explotación intensiva de la naturaleza, que no ha sido sino un meca-nismo de concentración de riqueza, de con-taminación irreversible del medio ambiente, de fortalecimiento de la pobreza, de ahí que Alberto Acosta denomine a este mecanismo como la “maldición de la abundancia”17. Por su lado, la plurinacional que va de la mano de la interculturalidad es un llamado a recuperar y a crear una utopía nuestra, pre hispánica, a mirar a nuestras raíces profundas y a lo que ha resistido después de tantos años de co-lonización política, cultural, económica y so-cial. Si se toma en serio la plurinacionalidad, la estructura del estado debe ser diferente, la democracia representativa se complementa-ría con la comunitaria, el derecho se inspira-ría, corregiría, se alimentaría, aportaría y más virtudes provenientes de la revalorización de saberes ocultos por el derecho indígena.18

(2) La transmisión de la teoría requiere pro-fundos cambios. Existe mucha resistencia a una teoría que, de ser asumida y aplicada, cambiaría los ejes del poder. De ahí, que se la intente invisibilizar y menospreciar. En el campo del derecho significa el desplazamien-to de una cultura que gira alrededor del dere-cho privado y de su estudio memorístico, casi como si fuera un dogma incuestionable, del

16 Sobre la creatividad judicial, con particular énfasis en los derechos sociales, véase Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2010.

17 Véase Alberto Acosta, La maldición de la abundancia, Abya Yala, Quito, 2009.18 Véase Llasag Fernández, Raúl, “Plurinacionalidad: una propuesta constitucional emancipatoria”, en Ramiro Ávila Santamaría (Editor), Neoconstitucionalismo y sociedad, Serie

Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráficas, Quito, 2008.

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derecho a la propiedad y del ser humano que gira alrededor de ella, como si lo importan-te fueran los bienes y no los sujetos. La en-señanza debe centrarse en las personas, los colectivos y la naturaleza y en ella el derecho privado es una parte y no la más importante.

Las metodologías de enseñanza también tie-nen que cambiar. Si bien los juristas hemos estado con la cabeza en las nubes, es momen-to de tener los pies en la tierra. El derecho debe dejar de ser sólo descrito y por perso-nas neutras, que lo que la dogmática jurídica ha promovido tradicionalmente, comenzar a ser valorado y por personas comprometidas con la transformación. La Constitución y las demás normas jurídicas deben ser interpre-tadas y aplicadas de tal forma que protejan y emancipen a los más débiles de las relaciones jurídicas. Esto implica que los juristas no sólo deben aprender a realizar análisis semánti-cos de las normas sino que deben aprender a mirar y a conocer la realidad, con las múlti-ples metodologías que han desarrollado las ciencias sociales.

La transmisión de la teoría no debe estar desvinculada de la práctica. Como siempre recordaba el maestro Paulo Freire, praxis sin teoría son palos de ciego y teoría sin praxis es inútil. De ahí que las facultades de dere-cho deban producir pensamiento y ofrecer espacios para que realmente se difunda la teoría, y no meros reproductores de normas jurídicas, y crean los espacios para la prácti-ca asistida. Yo siempre he sido un promotor de lo que se ha conocido como “rural de los abogados” que consiste en dos momentos. El uno es que todos los estudiantes de derecho deben brindar servicios jurídicos durante la carrera de jurisprudencia y, al finalizar, deben de trasladarse a lugares donde el acceso a la justicia ha sido denegado por barreras físicas, económicas o sociales. En la primera parte están siendo asistidos por profesores y se en-

frentan a la resolución de casos reales. En la segunda parte deben percibir con sus ojos, mentes y corazones la realidad profunda de nuestro país y mirar las cotidianas y sistemá-ticas violaciones a sus derechos. Alguna vez al dar una charla en una universidad privada, me preguntaban qué es lo que iban a hacer los graduandos si es que en el lugar no ha-bía jueces ni notarios. La pregunta denotaba la idea de que los únicos conflictos jurídicos que pueden captar los abogados se relacio-nan con la aplicación del Código Civil y del derecho a la propiedad. Yo sugería, en la res-puesta, que precisamente de eso se trataba, de poder traducir la realidad a conflictos de derechos fundamentales en los que segura-mente la falta de jueces es una de las viola-ciones, otras se relacionarán con la desnu-trición, la mortalidad infantil, la calidad de la educación, la falta de agua para el riego, la violencia doméstica, la discriminación, la criminalización de la pobreza y mil conflictos más que la gente no los ve como problemas jurídicos simplemente porque no conocen sus derechos.

Un conocimiento aprendido en los libros, los derechos, las entrevistas, en la realidad, sin duda germinará en un Derecho que no deja-rá de transformar. De este modo, cambiando la cultura jurídica, cambia la realidad en lo que toca. Más de un jurista, con una renova-da y crítica cultura jurídica, seguramente no se prestará para dar forma jurídica a actos de carácter arbitrario y que tengan como conse-cuencia la violación de derechos.

Este ideal de enseñanza jurídica no se pue-de seguramente pedir, con el compromiso que el Ecuador demanda, a todas las univer-sidades. Habrá unas, privadas, que legítima-mente promuevan el ejercicio del derecho empresarial, financiero o privado. Pero esta perspectiva es imperdonable en las universi-dades públicas, que reciben fondos del Esta-

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Análisis

do y que deben estar comprometidas con el cambio y con la consideración de que el de-recho es realmente un instrumento de opre-sión o emancipación. Si el derecho sigue tal cual, o sea invisibilizando las graves violacio-nes a los derechos y a sus titulares, este de-recho está oprimiendo. Por el contrario, si el derecho aprende a mirar la dura realidad de nuestras sociedades asimétricas y a servir al más vulnerable, entonces el derecho puede ser un potente instrumento de emancipación y transformación social.19

(3) La aplicación de la teoría tampoco puede ser neutra o avalorativa. En la aplicación de la teoría estamos todos, asesores, litigantes, operadores de justicia, autoridades públi-cas, académicos. Existen personas que por dinero, cumplimiento de un contrato, ejerci-cio de sus funciones burocráticas, ejercen el derecho en función de intereses privados o en función de una práctica inquisitiva y bu-rocrática. Estas personas mantienen el status quo y seguramente su alteración podría sig-nificar cambios sustanciales a sus formas de vida. El constitucionalista transformador está

conciente de lo poderoso que puede ser el derecho para mantener la realidad o para transformarla, conoce la realidad y se inquie-ta, y cuando le toca aplicar la ley, busca las normas más favorables a los derechos, las llena de contenido, interpreta creativamente y ofrece soluciones posibles que tienen que ver con el cambio.

Que estoy soñando no lo dudo. Que sin sue-ños nunca ha habido cambios, tampoco lo dudo. Que la tendencia del derecho es ser conservadora, que alaba el pasado y que está de lado del más poderoso, tampoco lo niego. Que el derecho más de una vez ha sido pro-ducido por procesos profundos de cambio, que las personas y los movimientos sociales tarde o temprano utilizan el derecho para sus conquistas y reivindicaciones, no puede ser dejado de lado. Que la teoría, la transmisión y la aplicación es un espacio de disputa, es una realidad con la que hay que convivir y luchar. Que hay un momento en que la vida nos pone ante un caso que puede ser importante y es donde se mide nuestro saber, compromiso y poder transformador.

19 Véase más detalles sobre estas afirmaciones en Ávila Santamaría Ramiro, ”Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en Santiago Andrade y Luis Ávila, La Transformación de la Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, 2009.

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Siempre me acuerdo algún artículo que leí a propósito de los cincuenta años del caso Brown contra el Board of Education, que en los años sesenta transformó, al menos jurídi-camente, la manera de concebir las relacio-nes entre blancos y afrodescendientes. En ese artículo se decía que no era casual que en ese momento histórico, en que aparente-mente coincidían un demandante inquieto, el Sr. Brown al que le negaron la matrícula de su hijo en una escuela para blancos que queda-ba cerca de su domicilio, un abogado inquie-to, “transformador” diría, que más tarde se convertiría en un prestigioso magistrado de la Corte Suprema de los EEUU, el Sr. Marshall, y un juez que aparentemente comulgaba con los ideales republicanos-conservadores, el Sr. Warren. Tres hombres que, quizá en otras cir-cunstancias pasaban desapercibidos, logra-ron uno de los precedentes más importantes en la jurisprudencia norteamericana que te-nía la intención de cambiar un sistema social basado en la segregación. Lo que quiero de-cir es que la aplicación y las personas a quie-nes les corresponde hacerlo juegan un papel fundamental en el cambio. A más personas sensibles, teorizadas, entrenadas para inter-pretar y aplicar de forma comprometida las normas de derechos fundamentales, sensi-bles ante la realidad de las personas que más sufren, más posibilidades para el cambio.

(4) La teoría, la enseñanza y la aplica-ción del derecho siempre tienen una intencionalidad, aunque a veces no sea explícita. Cuando les pedimos a nuestros juristas que idealicen al le-gislador y a la ley, que se aprendan de memoria las normas y no las cuestio-nen, que apliquen mecánicamente la ley, en el fondo la intencionalidad es

mantener y reproducir la realidad tal cual la vivimos. Ni más ni menos. Me-tidos en nuestra burbuja la realidad no nos afecta ni nosotros alteramos la realidad. Esta forma de comprensión del derecho puede ser muy funcio-nal para la acumulación de riquezas y chances sociales, para evitar sentir culpa cuando realizamos actos corrup-tos, para no complicarnos la vida.

El derecho solo tiene sentido, como enfática-mente lo sostiene Ferrajoli20, si es que es útil para evitar el dolor o aminorarlo. De ahí su obsesión por construir una teoría integrada del derecho con la sociología y la filosofía y un sistema de garantías que sea eficaz para eliminar todas las contradicciones entre los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones democráticas contemporá-neas y la realidad de su incumplimiento. El rol del jurista, en este sentido, es encontrar y denunciar las lagunas que existen entre reali-dad y sistema jurídico, y colmar esas lagunas con garantías.

La intencionalidad entonces debe ser siem-pre crítica, entendiendo por crítica el com-promiso con los más débiles, vulnerables, sometidos, excluidos… en fin, como decía Galeano, con los “nadies, que valen menos que la bala que los mata”, y con la transfor-mación de su realidad.

La realidad no es fácil de comprender en un contexto global y colonial, donde las fuerzas que oprimen a veces son imperceptibles y son transnacionales, de ahí que el esfuerzo por teorizar y por encontrar el mejor y más ade-cuado derecho no sea fácil.

20 Véase Luigi Ferrajoli, “La crisis del paradigma constitucional”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, El canon neoconstitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 145-155.

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Análisis

IV. Los retos

Todo lo anterior tiene sentido para afirmar el título de este ensayo: el cambio de personas no garantiza el cambio de la justicia, como parece apostar la reforma planteada por el gobierno de la revolución ciudadana. Las personas, en este caso los juristas que reemplazarán a los operadores de justicia, vienen cargados de una cultura jurídica nominalista e inquisitiva. De esto estoy seguro porque trabajo en varias uni-versidades del país y no he dejado de dar clases desde los años noventa.

Aprecio tanto a la Constitución del 2008 y a la teoría neoconstitucional que la explica, a pesar de que es un debate no cerrado o una teoría no acabada y hasta contradictoria en muchos aspectos, por-que como nunca antes desde que soy abogado, he podido sentir aires frescos de discusión y debate, interés en la teo-ría, rupturas de esquemas, posibilidades de hacer justicia y sentir que el dere-cho realmente puede transformar. Más de una vez he escuchado a estudiantes, cansados y decepcionados por un dere-cho en burbuja, decir que realmente el derecho puede asociarse con la justicia.

El reto es enorme por el cambio de cultura y por suerte tenemos una Constitución que, aún si es para criticarla, ha removido el pensa-miento jurídico anquilosado. Es decir, la teoría neconstitucional está regándose firmemente por las facultades y librerías. Cada vez hay más libros, más foros, más maestrías, más debates. El derecho no es indiferente a la realidad. Sin embargo, todavía estamos en una fase de tran-sición en la que la Corte no ha dado su mejor potencial, los jueces no han hecho las mejores sentencias, los juristas no hemos publicado nuestras inquietudes ni nuestros mejores en-

sayos, los facultades de derecho no han cam-biando sus planes de estudio… Queda mucho por hacer.

Lo cierto es que podría cambiar la justicia sin cambiar a una sola persona (salvo de esta afir-mación a las personas corruptas que en cual-quier sistema, aplicando cualquier teoría, van a preferir el beneficio personal que la justicia sustancial), si es que cambia la cultura jurídica. Cuando en Chile cambiaron el sistema inquisi-tivo por un sistema penal adversarial, la gran mayoría de las personas permanecieron en sus cargos. Es un error pensar que por ser gente joven se tiene una nueva cultura jurídica. Me encantaría equivocarme, y pensar, por ejem-plo, que las personas recién graduadas tienen teorías renovadas, que por el solo cambio de Constitución tenemos herramientas que están siendo implementadas, que solo cambiando personas cambia la justicia, que las personas izquierdistas o “revolucionarias” están com-prometidas y tienen la teoría necesaria para el cambio. Pero, como se dice, “conozco a mi gente”. He visto, como he dicho al principio de este ensayo, gente joven terriblemente conser-vadora, indígenas que detestan y niegan su sis-tema jurídico ancestral, activistas que apuestan por el sistema represivo penal como forma de solución de los conflictos sociales, constitución que no se entiende y rechaza por no tener ca-tegorías conceptuales actuales y adecuadas, izquierdistas y revolucionarios que teniendo ideas de izquierda son profundamente conser-vadores en la concepción del derecho.

El cambio de cultura, que va de la mano con la adecuada interpretación y aplicación de la Constitución, es indispensable si queremos ha-cer transformaciones profundas en la justicia. Sólo así cambia el sistema, de lo contrario, el sistema absorbe a las personas, por revolucio-narias o jóvenes que se crean. Cambiemos la forma de pensar de las personas, no unas per-sonas por otras con el mismo pensamiento

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Invitado

La Ratificación1 de límites marítimos entre Ecuador y Perú a propósito de la última visita oficial del presidente pe-ruano Alan García a Quito, más allá de constituirse en uno de los requisitos de formación de los tratados internaciona-les, permite fundamentalmente valori-zar las relaciones bilaterales de amistad e integración que ulteriormente identi-fican a ambas naciones.

En el contexto internacional, la ratificación implica el someti-miento consentido y voluntario de aprobación al acuerdo escri-to concluido entre estados; en la especie que nos ocupa, la De-claración de Zona Marítima de 1952 suscrita por los gobiernos de Chile, Perú y Ecuador ha sido ratificada por los parlamentos de

estos dos últimos países después de casi sesenta años. Uno de los grandes temas que ocupa la atención del Derecho Internacio-nal constituye precisamente la delimitación marítima, de cuyo tratamiento y estudio se encarga el Derecho Marítimo o Derecho del Mar; esto es, regular la com-petencia de los estados en los espacios marítimos. Pero ¿qué es una Frontera Marítima Inter-nacional? Georges Labrecque2 expresa: “ Es una línea de jure, determinada consensualmente entre dos Estados con fines explí-citos de delimitación de zonas de imbricación, en las que ejercen o quieren ejercer respectivamente

Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE).

Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República (UCE).

Magíster en Relaciones Interna-cionales mención en Economía y Política Internacional (UASB).

Especialista en Administración de Justicia mención Derecho Criminal. Universidad San Ramón, California, Estados Unidos.

Diez años de ejercicio profesio-nal en el área penal.

Docente Universitario.

Raúl Cadena Palacios

La Carta Náutica Ecuatoriana: ratificación de los límites

marítimos con el Perú - Una lectura desde el derecho internacional -

1 El proceso de formación de los acuerdos escritos celebrados entre estados denominados tratados conlleva su negociación, suscripción, ratificación y depósito. Dicho tratamiento se halla constitucionalizado en el Art. 418 y siguientes de nuestra Carta Fundamental. Refiriéndonos a materia territorial o de límites la ratificación de los tratados internacionales requiere de su aprobación por parte de la Asamblea Nacional conforme lo establece el Art. 419 ibídem.

2 Citado por el Consejero Claude Lara Brozzesi, Cónsul General del Ecuador en Montreal en su lectura “El Derecho de la Delimitación Marítima”. http://www.afese.com/img/revistas/revista37/delimitacionmar.pdf Acceso: mayo 2011.

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su soberanía, su jurisdicción exclusiva y/o sus derechos de soberanía más allá de su territorio terrestre y, hasta los lí-mites reconocidos por el derecho inter-nacional”.

1.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA

A.- De la libertad de Mares a su delimitación, soberanía y jurisdicción.-

Es innegable sostener que la tesis Mare Liberum -1609- defendida por Hugo van Groot provocó repercusiones políticas en el comercio inter-nacional del siglo XVII y siguientes en cuanto a las relaciones internacionales entre esta-dos, su economía y la decisión de ampliar sus fronteras “con el fin de conseguir una ventaja económica derivada del nuevo acceso a mer-cados mundiales”3 tesis aquella traducida en la hegemonización de la economía internacional representada por Gran Bretaña antes que en la “imposibilidad de ocupar y delimitar una cosa espacialmente ilimitada como los océanos…”4

Parece ser que la dinámica de la economía mun-dial a través del control e influencia política de Europa especialmente de Gran Bretaña permi-te comprender el motivo por el cual más tarde -1635- se preconizó el dominio de los mares. Luego se conoce que el coterráneo de Grocio, Cornelius van Bynkershoek -1702- envolvió al concepto jurídico de alta mar, las aguas coste-

ras cercanas de un país, las mismas que que-darían sometidas a su soberanía mediante la tesis de la “bala de cañón” que alcanzaría una distancia de tres millas disparada desde tierra. “Esta tesis se inscribió dentro del criterio preva-leciente en esa época de que el dominio de la tierra sobre el mar debía ir hasta donde termi-na el poder de las armas de fuego manejadas por el hombre” 5.

Si bien es cierto que la tesis de las tres millas se generalizó dentro de la práctica comercial in-ternacional, no es menos cierto que dicha fór-mula no fue aceptada unánimemente por las grandes potencias marítimas, Estados Unidos, Gran Bretaña; verbigracia los países escandi-navos -Suecia, Dinamarca, Noruega- quienes invocaron cuatro millas; España y Portugal, seis millas, México, nueve; etc.6 En la práctica aque-llas potencias marítimas tanto de occidente como de Europa impulsaban la libertad de mares gracias a su contingente .

Entrado el siglo XX se evidenció aún la falta de consenso relativo a la extensión del mar terri-torial y “la consiguiente necesidad de regular el ejercicio de las actividades bélicas en los espa-cios marítimos y sus efectos sobre el comercio neutral”7 no obstante de los acuerdos y con-venios celebrados hasta ese entonces en esta materia “…la evolución del derecho de mar ha estado vinculada a los intentos de su codifica-ción, promovidos primero por la Sociedad de

3 James Foreman-Peck. “Historia Económica Mundial. Relaciones económicas internacionales desde 1850”. Segunda Edición. Simon & Schuster International Group. Traducido al Español. 1995 p. 4.

4 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional del Mar”Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p. 15.

5 Rodrigo Borja. “Enciclopedia de la Política”. Fondo de Cultura Económica. 2da Edición. México. 1997. p. 648

6 Nótese el carácter bélico comercial internacional del siglo XVIII cuya hegemonía radicaba en el poderío marítimo –terrestre de Gran Bretaña.

7 Tomás Morales y otros. “Los regímenes convencionales especiales aplicables a los estrechos utilizados para la navegación internacional en el contexto del nuevo derecho del mar”. Universidad Complutense de Madrid. España. 2005. p. 38.

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Naciones (1930) y después por las Naciones Unidas (1958; 1960; 1973-1982). Los resultados no siempre coronados por el éxito, confirman la dificultad de plasmar por escrito normas que, a menudo, determinan la adopción de posturas opuestas por parte de los estados o grupo de estados, a causa de sus intereses divergentes”8. La primera y segunda guerras mundiales cons-tituyen un claro escenario de lo referido, verbi-gracia, el uso de submarinos por parte del Rei-no Unido en su intento de bloquear a Europa continental y a su vez Alemania que buscaba aislar a los británicos del mundo; en el caso de la segunda de ellas 1938-1945, la violación de los derechos de los países neutrales por los beligerantes que buscaban por todos los me-dios la victoria; evidenciaron además, un claro desfase del derecho internacional marítimo y la práctica omisa de las principales potencias que lo desdijeron.

Quizá las Conferencia de Derecho de Mar de las Naciones Unidas celebrada en Ginebra -1958- y la de Bahía Montego -1982- fueron las que me-jor se aproximaron a la nueva utilización de los espacios marítimos frente a otras conferencias y reuniones fallidas; en la primera, se concluyó “con la adopción del texto de cuatro convenios: sobre el mar territorial y la zona contigua; sobre la alta mar; sobre pesca y conservación de los recursos de la alta mar; sobre plataforma con-tinental9; y la segunda en vigor, “constituye un instrumento que de un lado refleja el derecho de mar consuetudinario y, de otro contribuye a su desarrollo progresivo…además contiene los dos elementos más importantes que han carac-terizado la más reciente evolución del derecho de mar: el patrimonio común de la humanidad y la zona económica exclusiva”10.

EL MAR TERRITORIAL.- “Es la porción del mar sobre la cual el Estado ribereño ejerce sobera-nía y, por lo tanto, forma parte integrante de su territorio. La soberanía sobre el mar territorial comprende:

a. Las aguas;

b. El lecho marino;

c. El subsuelo marino

d. El espacio aéreo sobre dichas aguas.”11

Hay que resaltar que en virtud de la Conven-ción de Mar actualmente en vigencia CNUDM o CONVEMAR -1982- el ancho máximo del mar territorial se extiende hasta las 12 millas náuti-cas; es decir, cada Estado ejercerá su soberanía en una distancia de 22,224 kilómetros y com-petencia en nuevas actividades como la inves-tigación marítima y aprovechamiento minero en la zona económica exclusiva que alcanza las 200 millas náuticas o 370,4 Kilómetros.

Ahora bien, ¿cómo opera la delimitación y de-marcación del mar territorial? Rodrigo Borja en su Enciclopedia de la Política, distingue en forma didáctica sus usos, señalando que “la delimitación es el señalamiento de los límites territoriales de un Estado en los mapas y en los documentos mientras que la demarcación es la transferencia de ellos al terreno, o sea el señalamiento físico de los límites por medio de hitos, mojones, cercas, alambradas u otras marcas materiales” sin embargo; no todo terre-no puede ser demarcado precisamente por su dificultad o ausencia de “accidentes geográfi-cos” para este caso, suele aprovecharse de los meridianos y paralelos.

8 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional de Mar”. Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p. 18.

9 Ibid. p. 19.

10 Ibid. p. 21.

11 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 9.

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LA ZONA CONTIGUA.- “Es la franja de agua adyacente al mar territorial, so-bre la cual el Estado ribereño ejerce jurisdicción, para evitar infracciones o sancionarlas…La extensión del mar territorial no puede exceder el total de 12 millas; esto quiere decir que, únicamente los Estados ribereños, que tengan un mar territorial menor de 12 millas, pueden establecer una zona contigua”12. Vale destacar que, en este espacio los Estados no ejercen su sobe-ranía, sino buscan prevenir y sancionar infracciones aduaneras, ora fiscales, y de inmigración.

LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA.- Guarda re-lación a la soberanía y jurisdicción del Estado ribereño desde la línea de base13 hasta una ex-tensión de 200 millas náuticas. “En esta zona, el CNUDM prevé que al Estado ribereño le co-rresponden: a) derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conserva-ción y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, del lecho marino y de su subsuelo, y con respec-to a otras actividades con finalidad económica, como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y vientos; b) jurisdicción en materia de establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras, en materia de investigación científica marina y en materia de protección y preservación del me-dio marino…”14.

LA PLATAFORMA CONTINENTAL.- “Desde el punto de vista jurídico-político, plataforma

continental es la tierra sumergida que se ex-tiende más allá del mar territorial, hasta una extensión máxima de 200 millas, aún cuan-do hubiera concluido el zócalo y apareciera el talud abismal. El Estado ribereño tiene los siguientes derechos exclusivos sobre el suelo y subsuelo de la plataforma continental:

a. Explotación de recursos minerales:

b. Explotación de otros recursos no vivos del lecho y subsuelo sumergidos; y

c. Explotación de organismos vivos de espe-cies sedentarias”15.

Vale decir, que al igual que la Zona Contigua, la Zona Económica Exclusiva, esta, tampoco for-ma parte del dominio territorial de los Estados ribereños.

LA ALTA MAR.- “Comprende todas las masas de agua salada, con exclusión de los mares interio-res, del mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva….Todos los Esta-dos del planeta, sean o no ribereños, gozan, en el alta mar, de las libertades de:

a. Navegación;

b. Sobrevuelo;

c. Tendido de cables o tuberías submarinas;

d. Construcción de islas artificiales, sujetán-dose a lo prescrito en la Convención sobre Derecho del Mar;

e. Pesca; y

f. Investigación Científica”16

Invitado

12 Ibid. p. 42.

13 La línea de base se refiere a los puntos más sobresalientes de las costas que bañan a un país.

14 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional de Mar”. Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p.p. 28-29.

15 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 43.

16 Ibid. p. 44.

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B.- La vigencia de los Tratados de 1952 y 1954

B.1.- La Declaración de Zona Marítima (ZM) -1952-

Frente a la corriente impugnativa de las 200 millas náuticas de parte de las principales po-tencias; en Sudamérica, Ecuador, Chile y Perú la defendieron a través de la suscripción de la De-claración de Santiago el 18 de agosto de 1952, “en la que proclamaron como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referi-das costas”17. La citada Declaración refiere a la figura de la Plataforma Continental descrita an-teriormente y cuyo considerando principal es la de asegurar a sus pueblos los medios y con-

diciones necesarias de subsistencia mediante el aseguramiento y conservación de recursos naturales propios de la costas nacionales.

B.2.- Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima (ZEFM) -1954-

La II Conferencia sobre Explotación y Conserva-ción de las Riquezas marítimas del Pacífico Sur celebrada en Lima el 04 de diciembre de 1954 reguló los conflictos generados en los territo-rios marítimos compartidos entre Ecuador, Chi-le y Perú que derivaban de la pesca artesanal fijando el “paso inocente” como el tránsito ma-rítimo de buques mercantes extranjeros dentro de una “zona especial a partir de las 12 millas de la costa, de 10 millas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países”18 , “el paso inocente debe ser rápido, ininterrumpido y no perjudicial para

17 Rodrigo Borja. Enciclopedia de la Política. Fondo de Cultura Económica. 2da Edición. México. 1997. p. 649.

18 http://www.seguridadregional-fes.org/upload/3977-001_g.pdf. Acceso mayo 2011.

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Invitado

la paz, el buen orden, para la ecología o la segu-ridad del Estado ribereño”19.

Capítulo aparte merece el diferendo marítimo que mantienen hasta la ac-tualidad Perú y Chile, último que des-conoce los dos precitados Tratados como de límites marítimos entre am-bos países, reconociéndolos tan sólo como acuerdos pesqueros; por su parte Chile los acepta como acuerdos limítro-fes. Actualmente, se ventila en la Corte Internacional de Justicia, una demanda de parte del Estado peruano que recla-ma 35.000 Km2 de jurisdicción maríti-ma ahora bajo la soberanía del Estado chileno.

La doctrina internacional ha destacado la exis-tencia de una costumbre marítima regional –Colombia, Ecuador, Perú y Chile- fundados en paralelos geográficos que permiten la delimita-ción territorial de los estados.

2.- ENFOQUE CONSTITUCIONAL

Sin duda que ensayar una definición unifor-me, unívoca y aceptable alrededor del vocablo “territorio” resulta arriesgado tanto más por la complejidad propia que conlleva su alcance, como por la evolución misma del derecho al menos en materia territorial durante los últi-mos tiempos en los que ha sido casi imposible obtener un consenso internacional en torno al territorio marítimo de los estados.

Una breve apreciación de la norma constitucional consagrada en el Art. 4 define al territorio ecuatoriano de la siguiente manera:

“…una unidad geográfica e histórica de di-mensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el es-pacio continental y marítimo, las islas adya-centes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma subma-rina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo…”

Si bien es cierto que el texto constitucional ci-tado envuelve la conceptualización doctrinaria de territorio, me parece que el mismo advierte con mayor énfasis al espacio marítimo precisa-mente por los recursos naturales que subyace de ella. Por otra parte, el inciso final del mismo párrafo señalado establece textualmente que los “límites son los determinados por los tra-tados vigentes” previo su ratificación como lo hemos señalado anteriormente; realmente hu-biese sido importante poner a consideración del pueblo ecuatoriano el pasado 7 de mayo –Referéndum y Consulta Popular- la vigencia de los Tratados internacionales de fijación terri-torial marítima celebrados con Chile y Perú en 1952 y 1954 respectivamente por considerar de trascendencia nacional. Y no me equivoco al manifestar lo dicho, pues la propia Carta Funda-mental en su Art. 420 presenta al Referéndum como una de las alternativas democráticas de participación en concordancia con el Art. 95 y siguientes ibídem.

“Art. 420.- Solicitud para ratificación de tra-tados.- La ratificación de tratados se podrá solicitar por referéndum, por iniciativa ciu-dadana o por la Presidenta o Presidente de la República.

La denuncia de un tratado aprobado corres-ponderá a la Presidenta o Presidente de la República. En caso de denuncia de un trata-do aprobado por la ciudadanía en referén-

19 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 43.

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dum se requerirá el mismo procedimiento que lo aprobó”.

Frente al desconocimiento general del tema que hoy tratamos -la ratificación de los límites marítimos con el Perú- por la gran mayoría del pueblo ecuatoriano conviene indagar las cau-sas que lo inhabilitan ser consultado en temas de interés nacional que desdicen y deslegiti-man lo prescrito en el Art. 416 de nuestra Ley Fundamental que en su parte pertinente tex-tualmente reza: “…Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano…”

APARTADO FINAL

Considero que no se puede dejar de ce-lebrar y encomiar el acuerdo bilateral alcanzado el pasado mes de mayo en-tre nuestro país y el Perú en torno a la ratificación de sus límites marítimos en el marco de la convivencia pacífica de las relaciones internacionales en pon-deración a la dinámica económica-co-mercial de ambos mercados los mismos que permiten consolidar la amistad, confianza e integración entre ambos países.

El acuerdo resulta histórico si tomamos en consideración la suscripción y vigencia de los Tratados de 1952 y 1954 de casi más de medio siglo de existencia que en el actual Régimen de Correa y de García en el Perú han alcanzado “los dos gobiernos hemos logrado en verdad me-tas históricas en estos cinco años, que lamenta-blemente durante los últimos doscientos años no se han hecho20, y si advertimos también la abundante cantidad de problemas de imbrica-ción alrededor del mundo que persisten hasta la actualidad.

Alfredo Luna Tobar, decía que el mar terri-torial constituye la quinta región geográfica del Ecuador, tanto más si atendemos su ex-tensión que supera ampliamente el espacio físico y su desarrollo al menos en la última mitad del presente siglo; es preocupante la escasa doctrina nacional al respecto, por lo que la academia debe asumir un compromi-so de producción local que genere opinión y vincule los temas de trascendencia nacional con la comunidad. He allí un desafío más.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

Conde Pérez, Elena y otros. Los derechos y los deberes de los estados en la regulación jurídi-ca internacional de la investigación científica marina. Universidad Complutense de Madrid, España, 2005.

MORENO Guerra, Luis. Derecho Territorial. Cor-poración Editorial Nacional. Universidad An-dina Simón Bolívar, segunda edición, Quito, Ecuador, 2004.

SCOVAZZI, Tullio. Elementos de Derecho Inter-nacional de Mar. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España, 1995.

MORALES, Tomás y otros. Los regímenes con-vencionales especiales aplicables a los estre-chos utilizados para la navegación internacio-nal en el contexto del nuevo derecho del mar. Universidad Complutense de Madrid, España, 2005.

SÁENZ Sagaseta de Ilúrdoz, Miguel. El sobre-vuelo de los estrechos utilizados para la nave-gación internacional. Universidad Compluten-se de Madrid, España, 2005

20 Declaraciones del Presidente Constitucional del Perú Alan García en una entrevista ante la Televisión Pública del Ecuador. Sábado 28 de mayo de 2011.

Entrevista realizada por los docentes de la Universidad

Andina Simón Bolívar al profesor Luigi Ferrajoli

La enseñanza del derecho en la región, en particular en Ecuador sigue siendo descrip-tiva, acrítica y formalista, ¿de qué manera la teoría del derecho podría contribuir a la en-señanza del derecho para renovar esta cul-tura jurídica?

La idea del carácter descriptivo, avalorativo, acrítico y formalista de la ciencia jurídica es un postulado del método técnico jurídico, que

se ha afirmado en Europa, sobre todo en Ale-mania con la Escuela Histórica del Derecho, que también tiene muchos ascendentes en la idea de la avaloratividad de la ciencia; la idea también es un postulado del viejo positivismo jurídico, idea kelseniana de la doctrina pura. Indebidamente, a mi parecer, pura y formal considerada equivalente a valorativa. El mé-todo técnico jurídico ha sido el método de la ciencia jurídica del siglo XIX y XX, que se ca-

Luigi Ferrajoli es actualmente uno de los teóricos del Derecho más representativos. Sus concepciones sobre las garantías, la democracia y el constitucionalismo han influido en el pensamiento jurídico actual, especialmente en Europa y América Latina.

El profesor italiano Luigi Ferrajoli realizó una visita académica a la UASB Sede Ecuador del 27 al 29 de Junio del 2011, marco en el cual se realizó esta entrevista.

Reflexiones

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racteriza por una elección anti-iluminista, de ruptura con la vieja tradición filosófica. Los padres del Estado de Derecho han sido filó-sofos de la política, entre ellos Montesquieu y Beccaria. El método técnico jurídico que ha sido afirmado en el siglo XXI rompe ab-solutamente con esta tradición no “contami-nada” por la filosofía política y la sociología. El Derecho como una ciencia pura no pue-de ser sostenido después de esta revolución institucional que ha sido el paradigma del estado constitucional de derecho. ¿Qué sig-nifica este paradigma? Se caracteriza por la positivización de un deber ser en el derecho mismo. Las constituciones rígidas positivi-zan en normas constitucionales derechos y libertades, que no pueden ser violados por el legislador, y derechos sociales que deben ser actuados por el legislador.

Estos cambios constitucionales producen una virtual divergencia entre la validez y la exis-tencia del derecho mismo. Uno de los pos-tulados del positivismo es la identidad entre existencia y validez. La validez de las normas dependen únicamente de su forma de pro-ducción, es decir de quién y de cómo se for-man las decisiones, sin importar el contenido en las normas formadas. Las normas existen y son también válidas. La ciencia del derecho tiene como único rol científico la interpreta-ción de las leyes; la crítica puede ser solamen-te externa. Desde el punto de vista político y moral del interior de la ciencia, no es posible científicamente ninguna crítica al derecho, que es por definición derecho válido. Esta es la teoría del derecho de Kelsen y también fue la de Bobbio.

Kelsen siempre defendió esta equi-valencia entre existencia y validez. Pues bien, esta equivalencia no puede ser actualmente sostenida en el pla-no científico jurídico. La existencia de

normas constitucionales condicionan: regulan no solo el quién y el cómo, sino también el qué cosa, es decir el contenido, la sustancia de las deci-siones. En el Derecho se produce una virtual divergencia entre deber ser ju-rídico constitucional interno y el de-ber ser legislativo que no puede ser ignorado por la ciencia jurídica, que ya no puede limitarse a describir. La ciencia jurídica tiene el rol de aceptar, de pensar, de criticar las antinomias, es decir las normas inválidas. Kelsen consideró las normas inconstituciona-les como no existentes, para evitar un colapso.

Creo que el derecho ilegítimo del poder legis-lativo es una característica de los sistemas jurí-dicos contemporáneos. Existen, por ejemplo, normas que violan la libertad de prensa que deben ser anuladas por la Corte Constitucio-nal.

La ciencia jurídica debe también re-conocer las lagunas. Es decir, si toma-mos los derechos en serio, no solo los derechos de libertad que implican la prohibición de hacer y de producir una ley inválida, sino los derechos socia-les que obligan a introducir garantías primarias. La falta de garantías en el Derecho Internacional es sistemática, porque tenemos muchas cartas con pocas instituciones de garantías, por ejemplo, en derechos como la salud y la educación.

La ciencia jurídica tiene un rol crítico construc-tivo de la democracia. No puede limitarse a ver el derecho en el viejo paradigma. Esto sig-

Reflexiones

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nifica que el deber ser que puede ser violado, debe ser indagado en su efectividad e inefec-tividad por la ciencia jurídica.

Considerando la enseñanza jurídica en el caso de sociedades profundamente desigua-les, como las latinoamericanas, ¿cuál debería ser el rol del derecho?

Los derechos fundamentales establecidos por la Constitución son la madre de la igualdad. El primer artículo de la declaración en 1789 es: “Todos los hombres son iguales en los dere-chos” Se entiende en los derechos fundamen-tales no en los patrimoniales, en los cuales to-dos son desiguales; en éstos cada uno tiene sus derechos reales, sus propios bienes que son excluyentes.

La igualdad en los derechos fundamentales, que son derechos universales no en sentido de universalidad objetiva, de un consenso, sino en un sentido puramente lógico, que son derechos atribuidos a todos. Todos los hom-bres son titulares de los derechos de libertad de prensa, salud, educación.

La igualdad normativa se mide según la cantidad de los derechos estable-cidos por la constitución. La Consti-tución ecuatoriana es una de las más ricas en este sentido, promete una igualdad muy fuerte. El derecho de las constituciones y los derechos fun-damentales no son reflejos de la reali-dad. Los derechos fundamentales con-trastan con la realidad, son leyes del más débil contra las del más fuerte.

Son leyes del más débil: el derecho a la vida, a la integridad, el derecho de los trabajadores, de la mujer, los derechos sociales, el derecho a la salud, a la educación son derechos contra

los fuertes en el plano económico. En este sentido la garantía de los derechos, sobre todo de los sociales, pertenecen a la esfera pública.

Yo creo que la construcción de la democracia es una obra muy compleja que consiste en la construcción de las garantías. El garantismo es la otra cara del constitucionalismo, no es suficiente declarar los derechos. Todos los derechos requieren leyes de actuación. El de-recho a la vida sin el Código Penal, no sería garantizado. Todos los derechos requieren instituciones que provean salud, educación... Los derechos de libertad requieren leyes pro-cesales que limiten los poderes de la policía, jueces, fiscales, etc.

En el Derecho Internacional sucede lo mismo. Los instrumentos internacionales declaran derechos, pero faltan las instituciones de ga-rantías. Esto significa que la obra estatal in-ternacional es de largo periodo, requiere la construcción de instituciones de garantías in-dependientes de los gobiernos. A nivel inter-nacional deben existir instituciones garantis-tas para defender la vida, el medio ambiente, y luchar contra la criminalidad transnacional.

¿La enseñanza de la dogmática jurídica cómo debe relacionarse con la Sociología y la Filosofía del Derecho?

Puede ser útil una clarificación episte-mológica sobre la Teoría del Derecho, la Dogmática Jurídica, la Filosofía del Derecho y la Sociología Jurídica. La Teoría del Derecho, como plantea-ba Bobbio e incluso antes Kelsen, es una teoría formal, es decir una teoría pura. No dice nada sobre el conte-nido de los ordenamientos, ni sobre cómo funcionan de hecho los diversos ordenamientos. La Dogmática elabo-

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ra conceptos y analiza la relación sin-táctica lógica entre estos. Por ejem-plo, en el Derecho Penal se define el robo, el homicidio; en el derecho civil se define el mutuo, el comodato. Las redefiniciones de las palabras tienen vinculación con la función normativa del legislador.

Los conceptos de la Teoría del Derecho, por el contrario, son conceptos artificiales: el dere-cho fundamental, la norma, la validez, el or-denamiento, los derechos fundamentales en los códigos, en las constituciones, son con-ceptos cuyas definiciones son estipulativas, y esto ha llevado a que proliferen los significa-dos. Esta situación exige rigor del lenguaje de la teoría. Si es artificial no solo puede sino debe ser construido de la manera más riguro-sa. Esto lo ofrece el método axiomático, que he adoptado en el desarrollo de mi teoría del derecho. De acuerdo a este método, ningún término puede ser aceptado sino ha sido de-finido por otros términos. Igual sucede con las tesis a partir de definiciones y postulados. En mi teoría del derecho he desarrollado 300 definiciones y postulados. Este método com-porta una coherencia de la teoría respecto a un rigor semántico inevitable que se concre-tan en función de muchos problemas, porque no todas las tesis intuitivas son verdaderas ni todas las tesis verdaderas son intuitivas. Esta es la teoría del derecho que produce una sin-taxis de los niveles normativos y de la rela-ción de grados. La noción de garantías, que son las obligaciones y prohibiciones corres-pondientes a los derechos subjetivos, es una estructura que no dice cuáles son los dere-chos y garantías que pueden ser implantadas y cuya validez depende de su explicación.

Como jurista me han interesado siempre las disciplinas jurídicas. La teoría ha sido cons-truida en relación a su interpretación dog-

mática, con preferencia al Derecho Público italiano y europeo, se hace referencia a las constituciones latinoamericanas y también podría ser útil para analizar la ecuatoriana.

Entre Teoría, Dogmática Jurídica, Filosofía Po-lítica y Filosofía y Sociología del derecho exis-ten distinciones muy fuertes. Las confusiones producen siempre falacias ideológicas. Una falacia normativista es cuando se cree que la realidad se ha descrito en la norma. La falacia realista confunde su valoración con la reali-dad. La confusión del deber ser con el de-recho positivo es la falacia iuspositivista. La falacia ética legalista confunde el deber ser legal con su deber ser constitucional.

Sin embargo no se excluye la relación entre las disciplinas cuando habla-mos de poder, del funcionamiento de instituciones, de los derechos funda-mentales. Es necesario distinguir el nivel del discurso y los otros niveles. Debemos ser concientes que el nivel de la validez debe ser también acom-pañado del nivel crítico del punto de vista político externo de la justicia y del nivel sociológico de la inefec-tividad. No se puede olvidar la total inefectividad de las cartas del Derecho Internacional que no tienen institu-ciones de garantías; no podemos ol-vidar la desigualdad del Ecuador, del Brasil… Pero los diferentes puntos de vista no se pueden confundir para no producir falacias.

Yo creo en los juristas y en su capacidad por

inventar las soluciones garantistas más efica-

ces.

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Reflexiones

Los aportes que el profesor Luigi Ferrajoli ha entregado, en la cátedra universitaria y en sus libros, a la ciencia jurídica son tan ampliamente acreditados y reconocidos, que, en rigor, no sería necesario resaltar en este momento, las razones que tuvo el Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar para solicitar a los órganos de la Universidad, que se le otorgue la distinción de Profesor Honorario. Por cierto que la solicitud fue acogida con gran entusiasmo y aprobada la designación, que motiva el acto de investidura de esta tarde.

Bastaría repetir ahora lo que resalta dicha solici-tud y que ha sido recogido en el correspondien-te documento: el profesor Ferrajoli “ha desarro-llado una importante contribución jurídica a la comprensión de los estados constitucionales de derecho y al garantismo jurídico desde muchas esferas normativas... Su obra ha tenido impacto en la teoría del derecho, en la comprensión de las democracias sustanciales, en el diseño de las garantías de los derechos, en la reducción de la violencia del Estado a través de un derecho penal mínimo, en la fundamentación de los derechos a nivel constitucional”.

Y si a esto agregamos una somera enunciación de sus libros principales, todos ellos de funda-mental trascendencia, Derecho y razón - Teoría del garantismo penal; Derechos y garantías - La ley del más débil; Garantismo - Una discusión so-bre derechos y democracia; Principia Juris - Teoría del derecho y la democracia, encontramos que su pensamiento aborda de una manera exhaustiva temas claves y críticos del derecho, sustancial-mente polémicos y por ello más necesitados de aclaraciones y precisiones; libros de los cuales ningún estudioso puede prescindir, sin correr el riesgo de quedar desvinculado de las corrientes más modernas del pensamiento jurídico.

Y aunque estoy seguro que, para la gran mayoría de los aquí presentes, las opiniones y los análisis del profesor Ferrajoli son suficientemente cono-cidos, permítanme ustedes que escoja dos ám-bitos jurídicos en los que, con lucidez y al mismo tiempo con pasión (pues un jurista debe tenerla), ha expresado sus puntos de vista, sus reflexio-nes, sus diagnósticos y pronósticos; y para todos nosotros sus lecciones magistrales. Estoy seguro que bastarán las breves observaciones que for-mularé para confirmar el acierto innegable de la decisión tomada por la Universidad.

Los aportes del Dr. Luigi Ferrajoli Discurso pronunciado por el Dr. Ernesto Albán G. en el acto mediante el cual la UASB sede Ecuador le

otorgó la distinción de Profesor Honorario.

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En primer término, quisiera referirme a su obra monumental Derecho y razón, que fue la primera de sus obras a la que tuve acceso y que desde hace varios años ha constituido para mí un so-porte fundamental en mis clases de derecho pe-nal. Aunque su reflexión parte del análisis de la situación actual del derecho penal en Italia, sin duda sus comentarios se pueden extender fácil-mente a la situación del derecho penal en países que consideramos democráticos. Y qué decir de la pertinencia de sus observaciones frente a lo que ocurre en nuestro país, en que esta rama del derecho sobrevive bajo la vigencia de una legis-lación obsoleta, que con la expedición de sucesi-vas y dispersas reformas ha devenido en caótica, y en que la práctica judicial, sometida a mil pre-siones desde muy distintos ángulos, languidece próxima al colapso.

Me temo que las frases con las que el Profesor Ferrajoli inicia su reflexión, son particularmente aplicables a la situación ecuatoriana: la “crecien-te anomia del estado contemporáneo generada, de una parte, por la masiva expansión de sus funciones –y de los correlativos espacios de dis-crecionalidad- en la vida social y económica y, de otra, por la reducción de la capacidad regulativa del derecho, la inadecuación y la falta de efectivi-dad de sus técnicas de garantía y por la tenden-cia del poder político a liberarse de los controles jurídicos y a desplazarse a sedes invisibles y extra institucionales”.

Es en este panorama que Ferrajoli propone un derecho penal mínimo y una refundación ga-rantista de la jurisdicción penal, cuya legitimidad depende en todo caso de su racionalidad. Es de-cir, e insisto si se quiere con redundancia, de la eliminación de los numerosos factores de irracio-nalidad, injusticia e invalidez, que permanecen incrustados como lastres de los cuales el sistema no ha podido liberarse.

En esta línea quisiera destacar su propuesta de los diez axiomas del garantismo penal, que no

expresan proposiciones asertivas sino prescrip-tivas; pero “no prescriben lo que ocurre...sino lo que debe ocurrir” y forman una serie secuencial y entrelazada, como las condiciones necesarias para que finalmente se pueda atribuir a alguien una pena, serie que se inicia precisamente con este elemento, punto de partida de cualquier análisis en materia penal. Se trata, a mi modo de ver, de la exposición más directa y hasta podría calificarse de sencilla y a la vez más profunda de las exigencias indispensables para que el siem-pre riesgoso ejercicio del jus puniendi por parte del estado se justifique en el marco de un siste-ma democrático.

Enunciados los axiomas en latín, siguiendo una tradición escolástica, me atreveré con alguna au-dacia, a expresarlos ahora en castellano:

1.- No hay pena sin delito, principio de retribu-ción o sucesividad de la pena respecto del delito;

2.- No hay delito sin ley, principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto;

3.- No hay ley sin necesidad, principio de econo-mía del derecho penal;

4.- No hay necesidad sin injuria, principio de le-sividad o de ofensividad del acto;

5.- No hay injuria sin acto, principio de materia-lidad o exterioridad de la acción;

6.- No hay acto sin culpa, principio de culpabili-dad, o de la responsabilidad personal;

7.- No hay culpa sin juicio, principio de jurisdic-cionalidad, en sentido lato o estricto;

8.- No hay juicio sin acusación, principio acu-satorio o de la separación entre juez y acu-sación;

9.- No hay acusación sin prueba, principio de la carga de la prueba o de verificación;

10.- No hay prueba sin defensa, principio de contradicción de la defensa o de la refuta-ción.

Los diez axiomas implican en definitiva un pro-grama completo, o un modelo, que debe ser

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Reflexiones

seguido por el legislador, y luego por los jueces, para que el derecho penal y el derecho procesal penal cumplan la función que tienen que asumir en una sociedad democrática que, más allá de las declaraciones, garantice verdaderamente el res-peto de los derechos.

Más adelante, Ferrajoli hace una precisión crítica: el derecho penal es en último término una técnica de definición, comprobación y represión de con-ductas desviadas; técnica que “se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos que se sospecha o son condenados como tales... La primera restricción consiste en la prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospecho-so de una violación de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones”.

Todas estas restricciones implican unos costos sociales e individuales que deben ser justificados. Pero a estos costos de la justicia deben agregarse los llamados por el autor costos de la injusticia, que los hay y muy serios y que se deben nece-sariamente contabilizar tanto por la asombrosa cifra negra de la impunidad, como también por la inquietante cifra de los inocentes procesados y en algunos casos condenados.

Frente a tal panorama resulta indispensable justificar la existencia misma del derecho penal y para ello Ferrajoli postula doce cuestiones, di-vididas en tres espacios, que corresponden a la tríada medular: la pena, el delito y el proceso; y, en cada uno de ellos, la formulación de cuatro preguntas: si, por qué, cuándo y cómo castigar; si, por qué, cuándo y cómo prohibir; si, por qué, cuándo y cómo juzgar. El autor da las respuestas a estas preguntas a lo largo de la obra, exami-

nando rigurosamente tanto la forma en que la doctrina penal y las legislaciones se han enfren-tado con estas cuestiones, cuanto los conceptos básicos que deben tomarse en cuenta para que la justificación sea posible y aceptable.

La obra concluye con la formulación de una teo-ría general del garantismo, entendido como un modelo normativo de derecho, como una teoría jurídica y como una filosofía política cuyo objeti-vo central es la tutela de los derechos individua-les frente a las arbitrariedades del poder, como lo señala Norberto Bobbio en el prólogo de la obra. Podríamos decir que se trata de una puesta al día del pensamiento de la Ilustración, tanto más ne-cesaria pues vivimos en una época en que, por múltiples causas y desde tantos lados, la libertad, la igualdad y la dignidad humana están siendo brutalmente sacrificadas.

Vivimos ahora mismo en nuestro país una situa-ción particularmente grave, en que la violencia ha alcanzado cotas elevadas, provocando en la sociedad una seria crisis de inseguridad. Para en-frentar la violencia y la inseguridad, más allá de cualquier reflexión de fondo sobre los orígenes del problemas e ignorando cualquier alternativa, simplemente se postula la necesidad de incre-mentar la respuesta penal, apelando a la peligro-sa y perversa ilusión de que la cárcel es el camino idóneo, si no el único, para enfrentar el fenómeno de la delincuencia. Por eso me parece oportuno traer a ustedes la opinión de nuestro invitado: “La cárcel es una institución al mismo tiempo antili-beral, desigual, atípica, extralegal y extrajudicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e inútilmente aflictiva. Por eso resulta tan justificada la superación o, al menos, una drástica reducción, tanto mínima como máxima, de la pena de privación de la libertad, institución cada vez más carente de sentido, que produce un coste de sufrimiento no compen-sado por apreciables ventajas para nadie”. Ojalá estas palabras nos lleven a pensar, sin apuros ni presiones, sobre estos supuestos remedios.

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Si al referirme al primer tema de alguna mane-ra lo hice por mi preocupación personal por los problemas del derecho penal, al presentar la obra del profesor Ferrajoli no se puede prescin-dir de sus aportes al debate del Derecho Consti-tucional.

No olvidemos que el constitucionalismo se ha ido formando, aquilatándose, consolidándose a lo largo de los siglos, que su desarrollo ha sido particularmente significativo en los últimos cien años, pero que esa historia, que no ha terminado ni mucho menos, no ha sido nada pacífica, pues ha consistido básicamente en una larga lucha contra la resistencia del poder político a ceder competencias, a someterse a alguna regulación. Y en ella se han registrado por cierto algunos episodios sangrientos. Es en este escenario en donde debemos ubicar sus reflexiones.

Ahora no hay duda alguna de que las constitu-ciones, más allá de las declaraciones formales o de los textos doctrinarios, se encuentran ubica-das en la cúspide del sistema jurídico. Más toda-vía: son su razón de ser y su justificación. Tiene toda la razón Ferrajoli al afirmar que el consti-tucionalismo es el legado más importante que nos ha dejado el siglo XX, pero que es además, y principalmente, un programa normativo para el futuro.

Su análisis parte de una comprobación: ha sur-gido “un nuevo modelo de derecho y de demo-cracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho: un cambio, creo, del que la cultura jurídica y política no ha tomado toda-vía suficiente conciencia y del que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegu-rado sus técnicas de garantía”. Pues, agrega, el estado constitucional de derecho “comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de la mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el Estado constitu-

cional de derecho no existen poderes sobera-nos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional”.

“Gracias a la rigidez de las constituciones la lega-lidad ha cambiado su naturaleza: no es más sólo condicionante y reguladora, sino que está ella misma condicionada y regulada por vínculos ju-rídicos no solamente formales sino también sus-tanciales; no es más simplemente un producto del legislador, sino que es también proyección jurídica de la legislación misma, y por tanto lími-te y vínculo al legislador y por ello a las mayorías contingentes de las que es expresión”.

Esta larga cita nos permite llegar a una conclu-sión: el objetivo central de una constitución, en los actuales momentos de la historia de la democracia, consiste en elaborar e imple-mentar las garantías idóneas para asegurar el máximo cumplimiento de los derechos funda-mentales, que son universales, indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y per-sonalísimos.

¿Pero cuáles son esos derechos fundamentales? A esta pregunta, señala Ferrajoli, se pueden dar tres respuestas. La primera la da la teoría del de-recho, que no nos dice cuáles son sino qué son esos derechos; la segunda, la expresa el derecho positivo, es decir la dogmática constitucional e internacional, que los enuncian y catalogan. Pero es la tercera respuesta, que él mismo for-mula, y que proviene de la filosofía política, se sustenta en criterios axiológicos que nos permi-ten identificar a los derechos fundamentales de la manera más exacta.

“Por esto debemos formular, para fundarla racio-nalmente, los criterios meta-éticos y meta polí-ticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, me parece, pueden ser indicados tres criterios axiológicos, sugeridos por la experiencia histó-rica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional”.

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Reflexiones

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz, cuya referencia inicial es el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos de 1948 y que sobrepasa por tanto toda frontera nacional. Es decir son derechos fundamentales cuya garantía es condición nece-saria para la paz: el derecho a la vida y a la inte-gridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad; pero también, dado que vivimos en un mundo “en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial”, los derechos sociales para la supervivencia.

El segundo criterio es el nexo entre derechos e igualdad, que considera es particularmen-te relevante en relación a los derechos de las minorías, ya sea por razones de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales, pero también de desigualdades económicas y sociales.

En mi modesta opinión, el aporte de pensa-miento más valioso, no solo por su originalidad, sino por su importancia es el que Ferrajoli define como tercer criterio axiológico: el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. “Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son dere-chos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente”.

La lucha por garantizar el respecto a los dere-chos, a través del constitucionalismo, no ha ter-minado. Se han ganado muchas batallas, se han producido muchos y sustanciales avances, pero no es tarea sencilla el desmantelar los mecanis-mos de poder que se han ido construyendo en

el tiempo, que se han enquistado en las estruc-turas políticas, y que, aun en aquellos casos en que han sido expulsados, encuentran maneras de reinventarse, maneras sutiles a veces, desca-radas en otras ocasiones.

Con mucha razón, en un reciente ensayo, Ferra-joli nos habla de los Poderes salvajes y detecta en este mismo año 2011 la aparición de una cri-sis de la democracia constitucional. En el ensayo se examina en particular la situación que ha vi-vido Italia en los últimos años (que esperamos se revierta pronto, según podemos suponer por los dos últimos resultados electorales). El siste-ma político, nos dice, se ha transformado “en una forma de democracia plebiscitaria, fundada en la explícita pretensión de la omnipotencia de la mayoría y la neutralización del complejo sistema de reglas, separaciones y contrapesos, garantías y funciones e instituciones de garan-tía que constituye la esencia de la democracia constitucional”. Destaco estas palabras porque las considero válidas para alertarnos sobre los riesgos a los que la democracia está constante-mente expuesta.

En el prólogo de ese mismo libro, el profesor Ibáñez rebate alguna opinión que se atreve a calificar a Ferrajoli de ingenuo, pues en sus análisis parece ignorar que existen las reglas no escritas pero bien acreditadas de la real politik. Pero, refuta: Ferrajoli si de algo peca no es de in-genuo, pues no se engaña sobre la realidad ni engaña a sus lectores, pues alumbra esta reali-dad a plenitud clamando precisamente por su sustitución. En efecto, lo que sí es evidente es que Ferrajoli tiene ideales superiores y que hace planteamientos idealistas. Por cierto que la real politik, aunque afirme compartir esos plantea-mientos, no los pone en práctica y los esconde o los olvida, cuando le conviene. Pero ocasiones como ésta, sirven precisamente para rescatar y sostener esos postulados. Y hacerlo será el mejor homenaje que podemos rendir a un pensador insobornable

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Derecho Comparado

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1. Introducción – Constitucionalización del derecho

En esta exposición intentaremos intro-ducir al lector en la cuestión que po-dríamos denominar como “constitucio-nalización del derecho de daños”, que si bien no es una nota novedosa ni origi-nal, pues no es extraña o ajena a la juris-prudencia de nuestro máximo Tribunal la referencia a principios, derechos y garantías constitucionales al fundar sus fallos, por ser la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación el intérprete final de la constitución nacional, cierto es que cada vez con mayor fuerza y trascen-dencia esta orientación viene sucedien-do, ya sea al ensanchar la legitimación activa tradicionalmente conferida al ti-tular -individuo- del derecho subjetivo individual afectado o amenazado; sea al ampliar también la banda de los “in-tereses” protegidos o merecedores de protección; o, finalmente, al afianzar el régimen protectorio del “consumidor y/o usuario”, resguardando al profano frente al experto, y en pos de esa pro-tección, objetivizando el factor de atri-bución de la responsabilidad civil, es-

tableciendo un criterio de legitimación pasivo amplio al establecer la responsa-bilidad solidaria de todas aquellas per-sonas físicas o jurídicas que hayan par-ticipado en la concepción, creación o comercialización del servicio o produc-to, consagrando un verdadero “derecho a la seguridad” y fijando como pauta orientadora el principio protectorio del “consumidor y/o usuario”.

Claro está, que esta descripción es simplemente enunciativa en cuanto a las consecuencias con que se ejemplifica día a día la “constitucionalización del de-recho de daños” y, a la pos-tre, de todo el derecho privado, pues es una pauta orientadora de aplicación para los tribunales inferiores y a nuestro entender también para los abogados, que dialogan con la Magistratura en pos de obtener un mejor y más eficiente sistema de justicia que permita cumplir con el mandato

Foro de Estudios sobre la Adminis-tración de Justicia es una organiza-ción no gubernamental, fundada hace 35 años por un grupo de abo-gados independientes que buscan una justicia eficaz y transparente al servicio del ciudadano.

En esta oportunidad han colabo-rado los Abogados:

Paula Andrea CastroPosgrado en Especialización en Derecho de Alta Tecnología Universidad Católica Argentina. Posgrado en Especialización en Derecho de Daños y Posgrado en Especialización en Administración de Justicia Universidad de Buenos Aires.

Raúl Alejandro FaríasAmplia experiencia en educación y capacitación de profesionales. Probado expertise en Tecnologías de la Información y la Comuni-cación a lo largo de 20 años de formación de otros abogados en este campo.

Nora Alicia CherñavskyAbogada y Procuradora. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.Mediadora inscrita Especializa-ción en “Mediación familiar” en la Escuela de Mediación de la Aso-ciación de Abogados de Buenos Aires”.Docente Universitaria.

FORES - Argentina

Derecho de los consumidores

“¿Qué entendemos por relación de consumo?”

(Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor)

I Parte

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esbozado en el preámbulo de la Cons-titución Nacional que impone “afian-zar la justicia” para todos los habitan-tes del suelo argentino.

Hay un proceso de “constitucionalización del derecho civil”, sella el Juez Lorenzetti, que con-siste en incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arqui-tectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que mira a la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar del vaivén que sufren las legislaciones particula-res.

En tanto no sean normas meramente progra-máticas, y tratándose de temas de derechos humanos, hay una serie de principios que se incorporan al derecho interno, según lo vie-ne diciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pretendemos poner de relieve que el derecho civil, en cuanto protección del in-dividuo, en cuanto tutela de la personalidad, se va constitucionalizando progresivamente y es posible identificar principios que consti-tuyen su armazón1.

Según Sebastián Picasso, no se trata simple-mente del sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, sino de un fenó-meno más específico. Si bien nunca se desco-noció que el derecho privado, como cualquier otra rama jurídica, se encuentra sometido a los principios y normas constitucionales, la dogmática civilista moderna (esto es, la ela-borada a partir de la codificación) prescin-dió en general de vincular directamente sus construcciones con el derecho constitucional;

bastaba con el Código Civil. Este modo de ver las cosas -anclado, a su vez, en una neta dis-tinción entre los campos del derecho público y el privado- parece hallarse en crisis en es-tos días. Hoy es habitual encontrar frecuentes referencias a los textos constitucionales en cualquier abordaje de las grandes cuestiones del derecho privado. La tan mentada “consti-tucionalización” se traduciría entonces, ante todo, en un cambio de mentalidad, un cam-bio de paradigma, si se quiere, consistente en comenzar a pensar los problemas privados en términos de conflictos de derechos funda-mentales2.

Lorenzetti agrega a este concep-to que la “constitucionalización” se ha visto acentuada por importantes cambios en los textos constituciona-les, que pasan de regular cuestiones que hasta ese entonces eran patrimo-nio exclusivo de los códigos civiles. A su vez, el auge de la globalización, y el consiguiente surgimiento de un derecho supranacional cuyas normas se filtran cada vez más dentro de los ordenamientos nacionales, debería también computarse en la cuenta de la “constitucionalización”3.

Sin embargo, entendemos, que la relectura en clave constitucional del sistema de res-ponsabilidad -esencial para estos tiempos- debe ser coherente y equilibrada. Creemos que el Código Civil aún desempeña una fun-ción central en nuestro sistema de derecho privado, puesto que sigue suministrando las claves hermenéuticas con las cuales resolver

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los problemas que, bien empleadas, harían in-necesarias muchas de las regulaciones espe-ciales nacidas coyunturalmente. Así las cosas, sostiene Prevot, este fenómeno (en virtud del cual la Constitución Nacional se ha converti-do en la estrella polar de todas las disciplinas jurídicas y por añadidura del derecho de la responsabilidad civil), no viene a derogar o sustituir disposiciones del Código Civil, sino más bien a duplicar y reforzar la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano4.

2. Evolución de la Responsabilidad Civil al De-recho de Daños

A partir de las últimas décadas del siglo pa-sado, la doctrina clásica ha empezado a evo-lucionar el concepto de la “Responsabilidad Civil” para transformarse en lo que hoy cono-cemos con el nombre “Derecho de Daños” o “Derecho a la Reparación”.

En ese proceso de cambio paradigmá-tico, se han debilitado las nociones de antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad para cobrar un protago-nismo central el concepto de daño in-justamente sufrido5. De esta manera, la teoría del responder, en su actual construcción doctrinaria, cambia la mirada de aquella relación obliga-cional originariamente bipolar -deri-vada del concepto clásico- y al dejar de posar el enfoque en la persona del deudor, la desplaza sobre aquél que sufre el daño, apareciendo así la res-ponsabilidad civil no como una deuda a modo de sanción sino como un cré-dito de indemnización.

La responsabilidad civil o el derecho de da-ños, si se quiere en esta denominación más moderna, tiene una función preventiva y

sancionatoria, a la par de las otras que tra-dicionalmente se le han atribuido. No tiene una única función, como se ha venido soste-niendo -tradicionalmente- hasta ahora; no es compensar o indemnizar su único, ni su más importante cometido. Es decir, la responsabi-lidad civil actual ha reformulado sus finalida-des: ya no es sólo resarcitoria, sino también preventiva. La evolución se ha basado en la mudanza de una serie de paradigmas: “de responsabilidad como deuda a la responsa-bilidad como crédito a la indemnización”, del “daño a la propiedad” al “daño a la persona”, del “daño individual” al “daño colectivo”, de la reparación a la prevención6.

Así, en pos de la protección de la víc-tima, es que se ha elaborado extensa doctrina que predica la función pre-ventiva del daño, cuyo postulado se resume en la famosa y popular frase “es mejor prevenir que curar”. De modo tal, que el principio “alterum non laedere” -rector del Derecho de Daños y de raigambre constitucional- ya no puede traducirse únicamente en “el que causa un daño debe reparar-lo” sino también como “el que teme un daño tiene derecho a exigir la adopción de medidas que lo eviten”.

Es en este orden de ideas que los avances técnicos y científicos, la intensificación y complejización de las relaciones humanas, el desarrollo de los medios de comunicación, la aparición de las relaciones de consumo, la incorporación al mercado de productos ela-borados, entre otros, nos presentan un pano-rama diferente en el que los posibles daños se han ido multiplicando. Los beneficios deri-vados de aquellos avances característicos de la era postmoderna, imponen la asunción de necesarios riesgos y costos, y la posibilidad

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Derecho Comparado

de sufrir alguno de esos “nuevos daños” exi-ge a los operadores jurídicos la labor de en-contrar nuevos caminos para atender a esos problemas7.

Cavanillas Múgica advierte que el desarrollo imparable de la sociedad de la información, de la que Internet es el estandarte principal, propicia -por ejemplo- la aparición de nuevas patologías, es decir, nuevas formas de produ-cir daños, respecto de los cuales debe dirimir-se quién y en qué casos responde8.

Como señala el Juez Lorenzetti, el surgimien-to de la era digital ha suscitado la necesidad de repensar importantes aspectos relativos a la organización social, a la democracia, a la tecnología, a la privacidad, a la libertad y a la libre circulación de la información. En el cam-po de la responsabilidad por daños, el tema es de gran interés por los múltiples aspectos que encierra: la afectación de la libertad de expresión, la ubicación del responsable, la ju-risdicción aplicable, la causalidad, la garantía del crédito de la víctima9.

En los sistemas anteriores, la responsabilidad se ubicaba en el contexto de daños provoca-dos por otras personas o por cosas, en una relación horizontal. Asimismo, sólo los dere-chos reales se ocupaban de los problemas de asignación de bienes. Los conceptos científi-cos se adecuaban fácilmente para atender a la protección de la propiedad y del individuo. La responsabilidad actual, en cambio, se sitúa en el conflicto entre la organización indus-trial y los individuos; es más vertical que ho-rizontal. Los daños no son sólo psicofísicos ni provienen solamente de acciones de cosas o individuos10.

Continúa enseñando Lorenzetti que se notan grandes cambios en planos como el medio ambiente, pues este problema era visto desde los derechos

reales como una “restricción al domi-nio”, en un conflicto entre la propie-dad industrial, la agraria y la indivi-dual, subsidiándose a la primera. En cambio, ahora se lo ve como una le-sión a la persona en un conflicto entre el individuo y la organización postin-dustrial, protegiéndose al primero. La protección jurídica del individuo es trascendida hacia la individualidad. Esta última es un territorio conforta-ble, sano y seguro que la organización social actual no garantiza sin un seña-lamiento jurídico.

Una solución es la de crear normas que pre-vengan el daño. Ya en 1983 Morello-Hitters-Berizonce11 nos enseñaron que “será menes-ter dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible, abriéndo-le paso a una tendencia nueva, publicista (co-lectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos, y se prevenga la reiteración de casos similares”.

El derecho no sólo debe posibilitar a la vícti-ma a que obtenga un resarcimiento adecuado al daño injustamente sufrido, sino que debe proveer los mecanismos para contrarrestar, neutralizar los efectos dañosos y de tal ma-nera también disuadir ulteriores hechos simi-lares12.

En la misma línea Morello y Stiglitz sostienen que “la procedencia del remedio preventi-vo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, de-teniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría

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ser posteriormente causado si la actividad prosiguiera; o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, su raíz13.

En síntesis, y como dice Llamas Pombo, el tremendo desplazamiento que se ha produ-cido en el Derecho de Daños de las últimas décadas, que ya no gira en torno al agente dañador, sino -como hemos señalado- de la víctima, avala antes la prevención que la re-paración14.

3. El Derecho del Consumidor en el ordenamien-to jurídico argentino

La reforma constitucional de 1994 reviste particular importancia en materia de consu-midores y usuarios, pues colocó a esta mate-ria en la cúspide de la pirámide jurídica con la previsión normativa del art. 42 de la Cons-titución Nacional15, y produjo un auténtico “giro copernicano” en el derecho público, en el derecho procesal y fundamentalmente en el derecho privado argentino. Adopta la ex-presión “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia.

En materia contractual, la noción de “relación de consumo” ha atravesa-do la teoría general del contrato, es-tableciendo modalidades propias en materia de consentimiento, forma, efectos del contrato, deberes de las partes, términos abusivos y cláusu-las ineficientes, vicios redhibitorios, obligación de seguridad y responsa-bilidad por daños, entre otras espe-cificaciones. Asimismo, la extensión de los tipos contractuales a los que es aplicable hoy día el régimen del

consumidor, permite afirmar que ya no se trata de un número limitado de contratos, sino que las normas del derecho del consumidor se han “ra-mificado” por la gran mayoría de los contratos típicos civiles y comerciales y en innumerables contratos atípicos legales o con tipicidad social, sean estos onerosos o gratuitos16.

Las modificaciones de la ley 26.361 a la ley 24.240 en cuanto al ámbito de aplicación han atenuado ciertas exigencias definitorias de la “relación de con-sumo”, expandiendo -por un lado- las posibilida-des de emplazamiento en el carácter de consumidor; y por otro, aligerando las notas de la profesionalidad, de modo de ampliar los confines de la relación de consumo. Dicha normativa va tomando una impronta más principista que reglamentaria de los de-rechos específicos de los consumidores17.

Entre las reformas más importantes, Piedeca-sas indica “la ampliación de los efectos del sis-tema tuitivo a personas que no han sido par-te de la relación de consumo; la ampliación del concepto de proveedores; la definición de la relación de consumo; la incorporación del trato digno, receptado ahora en forma concordante con la Constitución Nacional; la rescisión de los servicios a través del mismo medio contratado; la ampliación del término de la garantía legal18.

El texto constitucional, junto con la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (modificada por la ley 26.361), se constituyó un

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Derecho Comparado

verdadero microsistema que tiene la parti-cularidad de establecer un principio pro-pio para determinar la coordinación de sus disposiciones con las del derecho co-mún o los restantes regímenes que pue-dan resultar aplicables en cada caso, que viene a reemplazar a los clásicos criterios de lex posterior y lex specialis: se trata de estar, siempre, a la solución más favorable para el consumidor19.

Es decir que sin dejar de ser un estatuto de aplicación especial -cuya proceden-

cia se encuentra condicionada a que estemos frente a una relación de

consumo-, adquiere el carác-ter de norma general frente

a cualquier sistema legal que regule especialmente

determinados aspectos puntuales relaciona-dos a la protección del consumidor; en tanto que los conflictos “ley especial – ley general” y “ley anterior – ley posterior”, deben ser resueltos tomando en cuenta el rango normativo superior de la ley de Defensa

del Consumidor20 y el carácter inte-

grador previsto en el artículo

3° de la ley.

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Por su parte, la normativa contenida en la ley de Defensa del Consumidor, a tenor de la concreta disposición del Art. 65, en armo-nía con las prescripciones de la carta magna, constituye una regulación de orden público. Claro que la noción del orden público ha ido evolucionando hasta comprender aspectos de carácter económico y social. Dentro de este “orden público económico”, se distingue el llamado orden público de dirección, en vir-tud del cual el Estado fija determinados ob-jetivos económicos, resultando necesario en algunos supuestos, que ciertos actos priva-dos sean autorizados por aquél; y el llamado orden público de protección, que persigue resguardar o tutelar a una de las partes con el objetivo último de proteger el equilibrio interno del contrato.

En esa orientación se enrola la teoría del “abuso de la posición dominante” y que nace en el Derecho de la com-petencia para señalar que ninguna empresa puede tener una situación de predominio sobre otra en el mer-cado, que lesione ese derecho; lo que se sanciona no es la posición econó-mica dentro del mercado sino el abu-so que se hace con ella para eliminar la competencia. Este concepto se ha ido generalizando dentro del derecho privado, pues resulta un correlato del llamado “orden público económico” y así, el Derecho del Consumidor am-para la posición dominante del profe-sional o de la empresa frente al con-sumidor.

La normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mer-cado en el cual el consumidor, a la vez que un sujeto necesitado de tutela, es protago-

nista en el rol de asegurar el funcionamien-to correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de la no-ción elemental de las operaciones económi-cas que se desenvuelven en él: producción, comercialización y consumo. De esta visión tripartita del fenómeno del mercado, es claro advertir que las dos primeras incluyen activi-dades de índole profesional; es decir estruc-turas empresarias (individuales o colectivas), especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determi-na lo que verosímilmente el consumidor pue-de pretender de aquél. Esta especialización se contrapone con el dilema que presenta para el consumidor la elección más favorable a sus intereses: el consumidor construye su conocimiento a partir de la información que recoge de los profesionales; es decir, se infor-ma a partir del mercado21.

Cierta corriente entiende que la doc-trina civilista del contrato ha resigna-do el postulado del respeto absoluto al contrato negociado y de su incon-movible fuerza obligatoria a partir de la autonomía de la voluntad de las partes. Señalan que se trata de buscar que el contrato no sea solo un medio útil de intercambio de bienes, sino que, además, sea justo, pues, en definitiva, el contrato debe ser com-ponedor de la justicia conmutativa. Cuando un acuerdo de voluntades no conduce al verdadero equilibrio de las prestaciones, pierde su esencia, pues las partes contratan libremente para “recibir cada una lo suyo” y la buena fe que debe estar presente en

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Derecho Comparado

el momento de “hacer el contrato” conlleva la necesidad de restablecer la equivalencia de las prestaciones, evitar el abuso, condenar la mala fe. A fin de cuentas, dicen, se trata de hacer prevalecer la equidad sobre la fuerza obligatoria de los contratos. La idea es aplicar una “razonabilidad circunstanciada”, pues ese es el meo-llo de la equidad, un criterio razona-ble de justicia muy plegado a las cir-cunstancias concretas de la situación. La equidad no puede ser extraña al Derecho porque se confunde con otro elemento que no puede ser dejado de lado por la ciencia del Derecho: la justicia. En ese sentido, la equidad integra el ordenamiento jurídico de modo absoluto22.

Se ha dicho que la teoría general del contrato, ante la falta de renovación de sus soluciones en materia de formación de consentimiento, de limitaciones a la autonomía privada en el campo de los contratos predispuestos y en el campo de la extinción, se ha expuesto a un anacronismo que queda de manifiesto ante la tensión generada por distintas directivas en juego: la difusión y regulación del con-trato en el ámbito internacional, la exigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional y la disciplina de sector de la ley 24.24023.

La contratación negociada ha cedido espacio para dejar cada vez más lugar a la negociación a través de cláusulas predispuestas, a la acep-tación de condiciones generales insertas en modelos uniformes. Esta modalidad contrac-tual facilita la celebración de contratos, agili-za la comercialización de bienes y servicios, ahorra costos para las empresas y tiempo para el consumidor, pero al mismo tiempo puede

generar abusos por parte de quienes deten-tan la posibilidad de imponer la aceptación de cláusulas o estipulaciones al contratante que no ha redactado el contrato y, en la mayoría de los casos, sólo puede adherir a un modelo o dejar de contratar.

Rezzónico ha dicho: “Condición general ne-gocial o condiciones generales negociales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, regu-ladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebida con caracteres de gene-ralidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación”24. La contra-tación por adhesión a condiciones generales o a cláusulas predispuestas pone de manifiesto la existencia de una desigualdad formal cuya génesis la hallamos en el predominio contrac-tual (poder de negociación) concentrado en el profesional o experto25.

La lucha contra las cláusulas abusivas en materia contractual tiene susten-to en que su utilización presupone una conducta de mala fe de quien las impone, y que lleva a la ruptura del equilibrio contractual. En definitiva, se trata de respetar la celebración y ejecución del negocio de buena fe, tal como dispone el artículo 1198 del Có-digo Civil.

Sin embargo, en este punto Santarelli sostie-ne que para seleccionar la situación jurídica merecedora de protección se recurre a la idea de “consumo final”26, lo cual alude a una tran-sacción que se da fuera del marco de la activi-dad profesional de la persona. De esta forma, todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están alcanzadas por la normativa tutelar27.

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Esta delimitación del campo de apli-cación del sistema protectorio es funcional a su finalidad, permitiendo distinguir situaciones puntuales de abuso, procurando corregir el modo de contratar que la oferta de tal sec-tor impone, mediante normas que excepcionan radicalmente las reglas del derecho común; tal es la lógica del denominado “microsistema”; por ello, aun cuando están fundadas en fines “solidarísticos” cabe descartar las propuestas de hacer del derecho del consumidor “la parte general del contrato”. En efecto, si bien la idea de vulnerabilidad no le atañe sólo al consumidor, sino que existen otras que demandan soluciones específi-cas; la tendencia a la generalización de las normas tuitivas a figuras aje-nas al consumidor y al profesional tienden a una negación de la discipli-na particular, banalizando sus notas protectorias características. Por ello, sostiene, no parece el camino aconse-jable el ensanchamiento del concep-to de consumidor final, sino de un re-conocimiento de normas tuitivas de situaciones vecinas al consumo final.

La norma constitucional del Art. 42 establece el criterio objetivo de configuración del régi-men de protección del consumidor y/o usua-rio, referido no a la calificación de los sujetos intervinientes, sino a la relación de consumo, o sea al contenido que constituye materia de protección. Cuando esta es una relación que configura una desigualdad, entre el que ostenta una posición dominante o profesio-nal con respecto a otro que asume un rol de

sometimiento o de inferioridad, es suficiente para determinar que el sistema protectorio de la ley también debe aplicarse.

El cambio de óptica operado en el derecho ha dado un rol protagónico a la justicia dis-tributiva: la preocupación del legislador y del intérprete es proteger al débil jurídico, al inexperto, a la víctima que ha sufrido un daño en forma injusta.

Desde esta perspectiva, configurada una relación de consumo de la que se origine un daño al consumidor y/o usuario que resulte del vicio o ries-go de la cosa o de la prestación del servicio, corresponde aplicar la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (modificada por ley 26.361). La in-terpretación sistémica de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella, siendo la única eximente válidamen-te esgrimible por el proveedor -en el estadio del nexo causal- el caso for-tuito o fuerza mayor28.

Por otra parte, también de dicha norma, se desprende el ensanchamiento de la legitima-ción pasiva al determinar que todos aquellos que de alguna manera hubieren tenido par-ticipación en la sucesión de personajes que existe en la prestación del servicio responde-rán todos, y solidariamente. No sin dejar de señalar que a partir de aquí pierde trascen-dencia la tradicional separación entre las ór-bitas contractual y extracontractual de la res-ponsabilidad, pues no hay que olvidar que el foco está puesto en la relación de consumo -vínculo jurídico entre el proveedor y consu-midor o usuario- y que trasciende el concep-to tradicional del contrato

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Derecho Comparado

1 Lorenzetti, Ricardo; “Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, LA LEY 1993-D-673, Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 675.

2 Picasso, Sebastián; La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LA LEY 2008-C-562.

3 Lorenzetti, Ricardo L.; “Fundamento constitucional de la reparación de daños”, LA LEY 2003-C-1184.

4 Prevot, Juan Manuel; “La protección del consumidor en la doctrina de la C.S.J.N.”, LA LEY 30/3/2010, 6.

5 Cf. Bianchio, E; “Principales Reformas Introducidas en Materia de Responsabilidad Civil (según proyecto de la Comisión Federal, 1993) en Bueres-Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Ed. Abledo Perrot, Bueno s Aires 2001).

6 Lorenzetti, Ricardo L.; “Fundamento constitucional de la reparación de daños”, LA LEY 2003-C-1184.

7 Leiva, Claudio Fabricio, “Responsabilidad por daños derivados de internet (reparación y prevención de daños)” en www.saij.jus.gov.ar, 2005.

8 Cavanillas Múgica, Santiago, “La Responsabilidad civil de los intermediarios en Internet”, en “Derecho Privado. Homenaje al Dr. Alberto Bueres, Oscar Ameal (director); Buenos Aires, Hammurabi 2001, p. 1719 y ss.

9 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La Responsabilidad por daños en Internet” en “Derecho Privado. Homenaje al Dr. Alberto Bueres, Oscar Ameal (director); Buenos Aires, Hammurabi 2001, p. 1701 y ss.

10 Lorenzetti, Ricardo L.; “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica? publicado en LA LEY 1993-D-1140 – Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Tomo I, p. 73.

11 Morello-Hitters-Berizonce, “La justicia entre dos épocas”, editorial Platense, 1983, p. 234.

12 Brun, Carlos A.; “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador (Especial referencia a los “daños punitivos”)?, DJ 2004-3, 1228.

13 Morello, Augusto y Stiglitz, Gabriel; “Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LA LEY 1987-D-364, citado por Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora, “La responsabilidad civil en la era tecnológica” p. 212, editorial Abeledo Perrot.

14 Llamas Pombo, E.; “La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del Derecho de Daños) en Revista de Responsabilidad Civil y Saeguros, Buenos Aires, 2002, 181).

15 Artículo 42 de la Constitución Nacional: “Derechos del consumidor y del usuario. Servicios públicos. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.

16 Barocelli, Sergio Sebastián; “El comodato y el régimen de defensa del consumidor”, DJ 18/08/2009, 2275.

17 Santarelli, Fulvio Germán; “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LA LEY 07/09/09, 1.

18 Piedecasas, Miguel A.; “La ley 26.361. Reseña General” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Consumidores, Rubinzal – Culzoni editores, p. 81 y ss.

19 Picasso, Sebastián; La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LA LEY 2008-C-562.20 Moeykens, Federico R.. Relación de consume y contrato de seguro: protección jurídica del consumidor de seguros; en “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”,

Picasso-Vázquez Ferreyra (directores), LA LEY, p. 35 y ss.

21 Santarelli, Fulvio Germán; “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LA LEY 07/09/09, 1.

22 Crovi, Luis Daniel. “El Contrato de Consumo: Influencia de su actual regulación en los contratos civiles y comerciales” en Consumidores. 2009-1, pag. 432 y sgtes.

23 Ariza, Ariel; “Más que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado”, Suplementos Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, 01/01/2008, 49.

24 Rezzónico, Juan C.. Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 4.

25 Stiglitz, Rubén S. Contratos civiles y comerciales. Parte general. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1999, t. II, p. 45.

26 Este concepto indica que el producto es retirado de la denominada “cadena de valor”, que supone que un bien o servicio adquiere desde que es concebido, proyectado, diseñado, fabricado, importado o ensamblado, distribuido, y finalmente colocado por el minorista al consumidor, quien ya no lo continúa comercializando sino que lo destina a su uso; ya no alimenta el ciclo del bien, sino que este llega a su fin.

27 Santarelli, Fulvio G.; en Picasso – Vázquez Ferreira (directores); Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Tomo I, editorial LA LEY, p. 30.

28 Picasso, Sebastián; “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C-562.

Perfil

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La reunión con el Doctor Jorge Machado en su despacho de la Notaría Prime-ra del Cantón Quito, donde ha ejercido con solvencia esta dignidad, fue muy amena y llena de recuerdos.

Con añoranza revivimos momentos de la cátedra universitaria donde el Dr. Machado fue exigente docente. Las enseñanzas que trasmitió a sus alumnos - tuve la satisfacción de ser una de ellos - han sido reconocidas en nuestra prác-tica profesional. La armonía familiar es puntal importante en su día a día. Y su pasión por el deporte y el fútbol, primordialmente, le han dado satisfaccio-nes y tristezas; pero en suma, experiencias llenas de profunda emoción.

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Jorge Machado Cevallos

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¿Cuál es su lugar natal, quiénes fueron sus antepasados y cómo se desarrolló su niñez?

Nací en la ciudad de Riobamba, el 10 de Octubre de 1947. Mis padres fueron Luis Alberto Machado Bonilla y Esthela Cevallos Gangotena de Machado, ya fallecidos. Soy el ma-yor de doce hermanos, de los cuales sobrevivimos once. De mi padre guardo el recuerdo de su extraordinaria sim-patía y afabilidad con la gente. Mi madre fue una mujer abnegada y tierna, quien siempre estuvo pendiente de mi formación y educación. Sus enseñanzas y su maternal cui-dado siempre nos prodigó por igual a los 12 hermanos.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secunda-rios?

Todos mis estudios primarios y secundarios los hice en la ciudad de Riobamba, inicié en el Jar-dín de la señorita Rosa Robalino y luego en la Escuela La Salle de los Hermanos Cristianos, en la que fui abanderado en el año 1959. Mis estu-dios secundarios los realicé hasta quinto curso en el Colegio San Felipe y me gradué en el Co-legio Pershing County High School, en Lovelock Nevada Estados Unidos, gracias a una beca con-cedida por el American Field Service.

¿Algún recuerdo que marcó su vida estudiantil?

Un día, probablemente a finales de enero de 1964, apenas empezaba la clase de inglés, el profesor don Aurelio Sama-niego, a quien le tratábamos como Mr. Samaniego, empezó a nombrar a varios estudiantes, entre los que me mencionó a mí, para que fuéramos al Centro Ecuatoriano Norteameri-cano a rendir unas pruebas de inglés y de cultura general, para aplicar a una beca que nos permitiría estudiar el sexto curso en los Estados Unidos, mientras compartiríamos nues-tra vida con una familia americana. Efectivamente acudí con mis compañeros al lugar referido y pese a que mi inglés no

“Mantengamos la fe en los valores trascen-dentales que inspiran

a la humanidad del hombre, y sintámonos

comprometidos con ellos”.

Con Alex Aguinaga

Con sus padres y hermanos

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era más de lo que nos enseñaban en un cole-gio de provincia, pasé tanto la prueba escrita como la prueba oral; a continuación, recuerdo el delegado del AFS Ing. Patricio Izurieta Mora Bowen, me entrevistó sobre cultura general, fundamentalmente algunos aspectos relacio-nados con la política desarrollada por el Pre-sidente Kennedy “Alianza Para el Progreso”, la guerra fría y otros temas de interés nacional. Estimo que de alguna manera mi actitud en la entrevista y mis conocimientos de inglés, fueron suficientes para que me escogiera para que volviera a rendir una nueva prueba por el mes de abril en Quito, quedando a la espera de los resultados. Por el mes de junio recibí la noticia que me habían concedido la beca y que viajaría al Estado de Nevada a vivir con una familia americana en Lovelock, una pe-queña ciudad de 2.000 habitantes, donde na-die hablaba español, excepto el cura párroco, a quien prefería no visitar porque era ocasión para que me confiese. Mi familia americana fue algo excepcional pues me prodigaron, afecto, cariño y fui tratado como un hijo más, de quienes guardo un entrañable recuerdo. El entorno familiar, el ser estudiante extranjero en una pequeña comunidad, la oportunidad de dar a conocer en diferentes charlas la rea-lidad ecuatoriana y mis experiencias perso-nales, fueron robusteciendo mi personalidad. Esta experiencia en los Estados Unidos defini-tivamente cambió mi vida.

¿Cómo nació su inclinación por el Derecho, dón-de realizó sus estudios universitarios?

Verdaderamente, debía haber sido un matemá-tico puro, pero en ese tiempo, una especialidad de esta naturaleza no me ofrecía un futuro pro-misorio, por lo que abandoné el Pre politécnico y me matriculé en la Universidad Central, en la Escuela de Derecho, con el propósito de seguir la carrea diplomática, lo cual nunca ocurrió. Ja-más pensé que hubiera llegado a ser notario.

¿A qué catedráticos admiró y por qué?

Durante mis estudios en la Universidad Cen-tral, tuve varios profesores de enormes méritos y virtudes como José Albán Semanate, Hum-berto García Ortiz, Ricardo Cornejo Rosales, Ju-lio Prado Vallejo, Fabián Guido flores, Francisco Salgado y Celso Olmedo Váscones de quienes guardo especial reconocimiento y gratitud. Por el año 1970 el doctor Velasco Ibarra, clau-suró la Universidad Central y estudié un año, como oyente en la Pontificia Universidad Cató-lica, con el propósito de revalidar mis materias y poder continuar en esta Universidad, sin em-bargo se reabrió la Universidad Central y dado el poco tiempo que me quedaba para egresar retorné para graduarme allí. De mi paso por la Universidad Católica recuerdo con afecto a René Bustamante, Alfonso Troya Cevallos, Salomón Soria Madrid. Podría decir que tuve la fortuna de hacer buenos amigos en las dos promociones de las dos Universidades.

¿Sobre qué tema versó su Tesis Doctoral?

Mi Tesis Doctoral, versó sobre “los Conflictos Colectivos de Trabajo”, en la que desarrollé principalmente el procedimiento del conflicto colectivo y la huelga.

¿Cuándo inició su carrera profesional y cuál fue el ámbito de su especialización?

Después de más de 33 de años de Notario Pú-blico, mi carrera profesional se ha especializado en el Derecho Notarial; sin embargo el haber sido designado profesor accidental primero y luego profesor agregado, mediante concurso de la Cátedra de Derecho Procesal en la Facul-tad de Jurisprudencia de la PUCE, me ha permi-tido dedicarme también al área procesal, de la que siempre tuve inclinación. Desde mi etapa estudiantil, trabajé en el despacho profesional del Dr. Luis Jaramillo Pérez, con quien inicié mi práctica profesional litigando, posteriormente

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Perfil

ingresé a la función judicial y fui por tres años oficial mayor del Juzgado Cuarto Provincial de Pichincha. Una vez graduado, en el año 1974, abrí mi oficina profesional, trabajando a medio tiempo como Jefe del Departamento Legal de la empresa Avilés Alfaro y Cía, hasta que en el año 1978 fui designado Notario Primero de Quito.

¿Cómo se vinculó a la cátedra universitaria y cuá-les han sido sus experiencias más gratificantes en esta actividad?

En el mes de marzo del año 1978, apenas em-pezaba mis actividades como Notario Primero de Quito, recibo una llamada telefónica del doctor Salomón Soria Madrid, quien me invi-taba a que fuera profesor de Derecho Proce-sal, asignándome la cátedra de Procesal II, que comprendía el estudio de Proceso, la Acción, la Jurisdicción, y la Competencia, cátedra que en

la actualidad se denomina Teoría del Proceso. Por el año 1999, el doctor Santiago Andrade Ubidia, compañero de cátedra en la Universi-dad Católica, me pidió que asumiera la cátedra de Resoluciones Judiciales en la Especialidad en Derecho Procesal en la Universidad Andi-na Simón Bolívar, lo cual acepté y ahora me desempeño adicionalmente como profesor de Teoría de la Prueba en la Maestría en De-recho Procesal de la misma Universidad. Debo confesar que mi vocación está en la cátedra, en ella vivo y me realizo tanto en lo científico como en lo humano con enorme compromiso para con mis estudiantes. Cuando veo mis eva-luaciones altamente calificadas experimento una especial emoción. Por otro lado, es enor-memente gratificante cuando en diferentes circunstancias encuentro a mis alumnos des-empeñándose con gran calidad profesional y recibo extraordinarias muestras de afecto y consideración.

Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, sesión anual de incorporación de nuevos miembros,15-05-2008.Quito

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¿En sus treinta y tres años en el ejercicio de Notario, cómo ha sido esta carrera?

Tomé posesión del cargo de Notario Primero de Quito, el 6 de marzo de 1.978 y continuo hasta la presente fecha, esto es, por más de treinta y tres años, luego de haber superado varios concursos de oposición y méritos, al-gunos muy complicados. Fundamentalmente estimo que mi honradez profesional, estudio, dedicación y esmero en mis funciones, hicie-ron que los Magistrados de las distintas Cor-tes Superiores que me designaron valoraran estos méritos. El último concurso fue en el año de 1.998, por un período de cuatro años, por lo que desde el año 2002 hasta la fecha nos encontramos en funciones prorrogadas

en espera de que se expida y regule una nue-va Ley Notarial, como determina la Constitu-ción, y el Consejo de la Judicatura pueda pro-ceder a desarrollar los respectivos concursos de oposición y méritos.

¿Cuál ha sido su situación más compleja en este ejercicio?

Aparte de los juicios que me ha tocado afron-tar por supuestas falsedades alegadas dolosa-mente por personas inescrupulosas que han pretendido impugnar escrituras públicas, in-culpando al notario para justificar sus incum-plimientos e inobservancias contractuales, que me causaron en ocasiones, enorme preocupa-ción, a pesar de haberlos ganado, estimo que

Confederación de Fútbol, Asunción 1988

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Perfil

lo más complejo en la actividad notarial, radica en la confrontación del factor humano con la observancia de la ley, como cuando me veo en la dolorosa situación de no autorizar el otor-gamiento de una escritura pública de compra-venta, en la que se me pide que reciba la hue-lla digital de un anciano, carente de facultades para apreciar su voluntad y consentimiento, a pesar de que sus hijos desesperadamente me insisten que lo haga, pues imperiosamente requieren del producto de la venta para sol-ventar los gastos de atención a su padre. Estas escenas que nos suceden a los notarios, nos pone en el tremendo drama de enfrentar una realidad que golpea el sentimiento humano y la observancia de la ley. Desgraciadamente, un proceso de interdicción y la designación de un Curador, dada la estructura judicial, toma

mucho tiempo. Por ello resulta paradójico, que los notarios tengamos la facultad para desig-nar un curador de los bienes del reo, quienes generalmente no tienen patrimonio o si lo han tenido lo tienen a nombre de algún tercero y no tengamos la facultad de declarar la inter-dicción de un anciano previo dictamen de dos facultativos que determinen su estado men-tal deficiente y así designar un curador que lo represente, simplificando y solucionando un verdadero problema humano.

Presidió la Federación Nacional de Notarios del Ecuador, ¿cuáles fueron los logros conseguidos en su gestión?

Como Presidente de la Federación Ecuatoriana de Notarios me ha correspondido afrontar un

Reunión de la Comisión de Asuntos Americanos, Guanajuato 2010, con su esposa Johanny y el Presidente de la Unión Internacional del Notariado, Jean Paul Decrops

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sinnúmero de situaciones complejas, muchas de ellas superadas con éxito, tales como: lograr en dos reformas a la Ley Notarial la ampliación de facultades de los notarios, trasladando un buen número de actos de jurisdicción volunta-ria al ámbito notarial. Vale la pena mencionar el haber evitado que la Constitución actual re-gule un régimen de sueldo a los notarios, feliz-mente en la Asamblea Constituyente en Mon-tecristi, pudimos advertir su desventaja, tanto para el estado, por su alto costo operativo, así como para el usuario, que es mejor servido me-diante el pago de un derecho regulado oficial-mente por un arancel, en cuyo valor se incluye la obligación del notario de asumir el costo de su despacho notarial, sin generar costo alguno al estado. La obtención de un nuevo arancel notarial que fuera expedido en el año 2007, fue otro logro fundamental para el notariado, luego de ocho años de desregulación de estos servicios. Hemos podido sostener una estabili-dad prorrogada de los notarios del país, pese a los avatares por las que ha atravesado en estos últimos años la Función Judicial, así como pro-piciar la capacitación notarial a través de varias jornadas notariales, sobre diversos temas jurí-dicos.

Actualmente es Miembro de la Academia Notarial Americana, ¿qué implica pertenecer a esta Insti-tución?

La Academia Notarial Americana es un orga-nismo de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado, cuya finalidad es profundizar en los estudios del derecho notarial, del derecho civil y del de-recho registral, propiciando la posibilidad de capacitación de los notarios de América. Para pertenecer a ella, es necesario participar con trabajos de investigación en el área de estas ramas del derecho en las distintas Jornadas y Congresos Notariales Internacionales. Mis in-tervenciones en estas actividades académicas permitieron que desde el año 2006 sea desig-

nado como Miembro de esta Academia. En la actualidad también formo parte del cuerpo docente de la Universidad Notarial Argentina.

Con la experiencia en los anteriores cargos pú-blicos, es uno de los fundadores del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, en el año 2006, ¿cuáles son sus principales objetivos?

El Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal nació por la feliz iniciativa de algunos proce-salistas que asistimos al XXVI Congreso de De-recho Procesal de Colombia, por el año 2005, fundamentalmente hay que reconocer que el gestor de este Instituto fue el Dr. Santiago An-drade Ubidia, quien con enorme entusiasmo nos impulsó a un grupo de abogados de Gua-yaquil, Quito y Cuenca dedicados al área pro-cesal, para que fundáramos en julio del mismo año nuestro Instituto de Derecho Procesal. Sus principales objetivos son el constituir un cen-tro de estudio e investigación en el área del derecho procesal, promover la difusión de esta rama de derecho mediante eventos académi-cos nacionales, propiciar la discusión sobre sentencias que hayan generado controversia, proyectar la publicación de estudios y trabajos sobre temas de interés procesal contribuyen-do de esta manera al crecimiento de la doctri-na procesal ecuatoriana.

¿Cuál es su opinión de las reformas en relación con el Código Orgánico de la Función Judicial?

El Código Orgánico de la Función Judicial in-dudablemente ha constituido un importante aporte para hacer efectivo los derechos funda-mentales que consagra la Constitución Política en el ámbito procesal, tales como el derecho de defensa y la función garantista que el juez debe otorgar a los justiciables como Director del Proceso; sin embargo, el éxito de este códi-go en la organización de la Función Judicial de-penderá que efectivamente se hagan realidad los principios que se enuncian en sus primeros

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Perfil

artículos, vale citar los de independencia, im-parcialidad, autonomía económica, financiera y administrativa, celeridad, probidad, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de los derechos. Todos estos enunciados que nacen justamente de la concepción democrática del estado a través de la división de los poderes, se han mantenido a lo largo del tiempo, ro-bustecidos por los importantes aportes de la doctrina procesal moderna, sobre los cuales se estructura la administración de justicia y se fundamenta el proceso como instrumento de la realización de la justicia. Por otro lado, si no se expide un Código de Procedimiento Civil, que regule la oralidad procesal a través de audiencias, poco será el aporte del Código Orgánico, pues los dos Códigos deben regir en forma simultánea y complementaria, si quere-mos efectivamente una transformación de la justicia.

Como Presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal Ecuatoriano, impulsó un nuevo código de procedimiento civil ecuatoriano, ¿qué resultados se obtuvieron?

Trabajamos el Proyecto de Código de Procedi-miento Civil, gracias a un convenio suscrito con Projusticia, unidad que era adscrita a la Presi-dencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de un documento que fuera preparado por un grupo de consultores de enorme valía y prestigio académico. El Instituto integró bajo mi presidencia un grupo de trabajo para este propósito, contando con el enrome aporte brindado por Santiago Andrade Ubidia, Fa-bián Jaramillo Terán, Vanesa Aguirre Guzmán, Néstor Arbito y Rafael Brigante. El Instituto lo que hizo fue estructurar en forma adecuada, ordenada y prolija este anteproyecto, toman-do como referencia el anteproyecto de Código

Con sus hijos: Gabriela Irene, Jorge Mauricio y María Daniela

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Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y otras legislaciones comparadas, para entregarlo completamente depurado al Ministerio de Jus-ticia. Ojalá este proyecto, que es un esfuerzo serio y responsable de quienes trabajaron a nombre del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal entre finalmente a ser discutido en la Asamblea Nacional.

Si pudiera sugerir cambios legislativos, ¿cuáles serían?

Dos fundamentales, la expedición de un nue-vo Código de Procedimiento Civil, en el que se regule la oralidad procesal, que siguiendo las corrientes modernas sea un verdadero auxilio para los operadores de justicia; y, una nueva Ley Notarial, en la que se respete los principios del notariado latino caracterizado por una concepción del notario como un profesional del derecho encargado de una función públi-ca, sujeto al control del Consejo de la Judicatu-ra , organismo al que le compete establecer un proceso de designación a través de concursos diáfanos y transparentes, evaluaciones y esta-bilidad con un régimen regulador de sus ser-vicios a través de un arancel notarial. Pero para ello es indispensable que dentro de la estruc-tura del Consejo de la Judicatura exista una Comisión de Asuntos Notariales, con pleno conocimiento del tema notarial, muy diferente al judicial, para que pueda desarrollar la forma-ción de notarios, efectuar un control adecuado de este servicio y regular el aspecto disciplina-rio así como el proceso de selección.

Ha sido dirigente deportivo a nivel nacional y lo-cal. Así como hincha apasionado del Deportivo Quito, ¿cómo ha combinado su ejercicio profesio-nal con este tema en particular?

La dirigencia deportiva fue una extraordina-ria experiencia que la pude desempeñar sin descuidar mis funciones notariales. Pude en-contrar tiempo y organización cuando tuve la

suerte de Presidir la Comisión de Fútbol del Club Deportivo Quito, del cual soy un apasio-nado hincha y llegar a Copa Libertadores en los años 1985 y 1988. Posteriormente, en el año 1995 fui Presidente del Club por un periodo. Por dos ocasiones estuve vinculado a la Fede-ración Ecuatoriana de Fútbol como Presidente de la Comisión de Selecciones de 1990 a 1993 y como Presidente de la Comisión de Arbitraje de 1998 al 2001. Las experiencias vividas en el ámbito del fútbol son verdaderamente llenas de profunda emoción, así como muy laceran-tes en ocasiones.

¿Puede referirnos su entorno familiar más cer-cano?

De mi anterior matrimonio tengo tres hijos, Gabriela, casada con Joseph Salman, quienes viven en Suecia; Mauricio que está casado con Kathleen Palomo, y que por su profesión de financista vive en New York, y mi hija Danie-la ejecutiva en mercadeo que vive en Quito. Tengo cuatro hermosos nietos: Isabella y Mar-tín de Gabriela; y, Clara y Luciana de Mauricio. Actualmente comparto mi vida con mi esposa Johanny Pinargote y sus dos hijos Luis Antonio y Valentina.

¿Cómo es un día en la vida del Dr. Machado? Mi vida está dedicada al trabajo y a la familia, temprano en la mañana doy lectura a los ma-teriales para la clase del día, escucho noticias y desayuno con mi esposa, luego me dirijo a la Universidad Católica, dicto mis clases, y voy a mi despacho notarial, donde permanezco has-ta cerca de las dos de la tarde. Almuerzo siem-pre en casa y la tarde ya le dedico totalmente al despacho notarial. Generalmente, a la noche estudio y leo algo distinto al Derecho, dialoga-mos mucho con mi esposa mientras tomamos el café. En ocasiones vemos alguna película o escuchamos un poco de música, pues compar-to mucho con ella y así termina el día.

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Perfil

¿Cuál es su entretenimiento favorito y su prefe-rencia musical?

Pienso que el cine, la música, la lectura y el fút-bol, son mis entrenamientos favoritos. Mi pre-ferencia musical son las baladas americanas, los temas musicales de películas y la música clásica. Me gusta armar mis propias carpetas con música mezclada apropiadamente para mi Ipod que es mi compañero permanente. A veces me doy tiempo para gravar CDs para mis parientes y amigos.

Usted ha viajado mucho, ¿a qué lugar volvería y por qué?

Todos los lugares tienen un especial motivo para retornar, pero sin lugar a dudas, siempre retornaría a la Toscana en Italia, volver a visitar Florencia, San Geminiano, Padua, Asís. Aunque Cracovia es un lugar maravilloso.

Esta sección de Perfil es una de las favoritas de los lectores, ¿qué mensaje les daría?

Pienso que en estos momentos en que se ha puesto en riesgo la vigencia del derecho, creando una enorme inseguridad jurídica, con una carencia de técnica legislativa, que a la postre nos entregan leyes oscuras, imprecisas, contradictorias, expedidas sin un severo aná-lisis jurídico y doctrinario, cabría un mensaje muy sustancial, fundamentalmente para los abogados, el de seguir luchando por la justi-cia a fin de que prevalezca como uno de los tesoros más preciados del ser humano, pues en ocasiones, por ser excesivamente legalis-tas, sacrificamos la justicia. Mantengamos la fe en los valores trascendentales que inspiran a la humanidad del hombre, y sintámonos com-prometidos con ellos

Con sus nietos: Clara, Martín, Isabella y Lucía

Derecho Penal

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Introducción.-

Un pavoroso flagelo azota a la región, dejando una estela de tragedia y dolor en muchos hogares. Esta tragedia es uno de los delitos más horrendos, más execrables que se puede cometer con-tra el ser humano; irrumpe con fuerza en nuestra sociedad, atentando contra la libertad personal de los ciudadanos y otros bienes jurídicos protegidos.

Es un delito que actualmente trasciende las fronteras y que se está extendiendo hacia uno de los grupos más vulnerables de la población: los niños y adolescen-tes. Me refiero al delito de plagio o secuestro de personas, que en la actualidad se ha convertido en uno de los negocios obscuros más florecientes y prósperos que genera millonarias ganancias en todo el mundo, algo equiparable al narcotráfico, el tráfico de ar-

mas y la explotación sexual de personas.

¿Qué es la libertad individual?

La libertad individual constituye uno de los derechos inherentes al hombre, es un derecho natural que implica que solo somos libres cuando tenemos el poder de tomar nuestras propias deci-siones, de dirigir nuestra voluntad hacia objetivos específicos y de ser respon-sables de nuestros actos. La libertad es necesaria para la convivencia social e in-dispensable para que una colectividad se desarrolle en el tiempo y alcance sus fines inmediatos y mediatos.

Es indudable que la libertad personal, junto a la vida y a la integridad de las personas, constituyen bienes jurídicos muy preciados por el hombre, y del cual, como una fuente inagotable, se derivan otros derechos civiles y libertades pú-blicas, consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de Dere-chos Humanos.

Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Doctor en Jurispruden-cia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Central del Ecuador.

Magíster en Derecho, Mención Derecho Internacional Económi-co, Universidad Andina Simón Bolívar.

Diplomado Superior en Derecho Constitucional (c), Universidad Central del Ecuador Experiencia laboral Secretario abogado del Juzgado de Coactivas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS Pichincha.

Asesor Jurídico del Tribunal Provincial Electoral de Pichincha.

Asesor Constitucional, posterior-mente Coordinador Constitu-cional Jurisdiccional (Secretaría Técnica Jurisdiccional).

Conferencista en varios eventos jurídicos nacionales.

Juan Guaño Costales

La industria del secuestro de personas: un atentado

contra los derechos humanos

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Protección constitucional de la libertad indivi-dual.-

La Constitución recoge en el capítulo sexto, desde el artículo 66 hasta el 70, losderechos de libertad de la persona, entre los que se incluye el reconocimiento de que todas las personas nacen libres, la prohibición expresa de esclavi-tud, explotación, servidumbre, tráfico y trata de seres humanos, y la adopción por parte del Es-tado de medidas de prevención y erradicación de otras formas de violación de la libertad.

Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su artículo 3 que todo individuo tiene de-recho a la vida, la libertad y a la seguri-dad de su persona. Además, la Conven-ción Americana de Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, sacraliza en su artículo 7 el derecho a la libertad personal, recalcando que nadie puede ser privado de su libertad física ni ser sometido a detención o en-carcelamiento arbitrarios.

La tutela penal de la libertad individual.-

El Código Penal tipifica los delitos contra la li-bertad individual, particularmente en el Art. 188 describe el tipo penal de plagio como aquella conducta que comete quien “apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, con el objeto de venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o ex-tender, entregar o firmar un documento que surta

o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado”.

El Art. 189 ibídem establece las penas para quien comete el delito de plagio, las que pueden ir de prisión de seis me-ses a dos años cuando la víctima es de-vuelta a su libertad de manera espon-tánea por el plagiario, hasta casos más graves de reclusión mayor especial de 16 a 25 años, cuando la víctima no hu-biere recobrado su libertad hasta la fe-cha de la sentencia, debiendo imponer-se el máximo de la pena si antes de la condena la víctima apareciere violada, muerta o falleciere como consecuencia del plagio.

El Art. 190.1 del mismo cuerpo legal señala que se considerarán agravantes del delito de pla-gio, además de las indicadas en el artículo 30, cuando concurran una o más de las circunstan-cias siguientes:

- Prolongar la privación de libertad del plagia-do por un tiempo mayor a quince días.

- Cometer el delito utilizando una orden de de-tención falsa o simulando tenerla o abusando de autoridad en el caso de los miembros de la fuerza pública o jueces. Revisemos a continuación algunas caracterís-ticas del delito de plagio simple que recoge la doctrina penal dentro de la Teoría del Hecho Punible, así tenemos:

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1.- Tipo penal de acción.-

El tratadista colombiano, Alfonso Reyes Echan-día, señala que estos tipos penales “describen un comportamiento positivo que ha de exte-riorizarse mediante actos sensorialmente per-ceptibles” 1.

2.- Tipo penal de sujeto activo indeterminado.-

La figura de delito llamada plagio no exige como requisito que el agente ac-tivo posea alguna condición especial, cualidad o categoría específica.

3.- Tipo penal de conducta permanente.-

La doctrina define a este tipo penal como “de conducta permanente” por cuanto el comporta-miento del plagiario se prolonga en el tiempo. El delito se perpetra y se mantiene la lesión del bien jurídico “libertad individual” mientras la víctima se encuentre bajo poder y control del secuestrador.

En este caso, la lesión del bien jurídico libertad se mantiene hasta que los familiares realicen el pago de rescate de la víctima para que el agen-te ponga fin a su conducta delictiva.

4.- Tipo penal monosubjetivo.-

El tipo penal de plagio describe una conducta antijurídica que puede ser realizada por una sola persona. En la mayoría de los casos, los secuestros son perpetrados por bandas criminales para asegurar el éxito de la operación delictiva.

5.- Tipo penal mono-ofensivo.-

El tipo penal de plagio simple es mono-ofensivo pues busca tutelar un solo bien jurídico llamado libertad in-dividual, mientras que el tipo penal de plagio complejo es pluriofensivo, es decir, busca tutelar varios bienes jurídicos, tales como la libertad per-sonal, la vida y la integridad física, psicológica y sexual del secuestrado. El tipo penal de plagio complejo se encuentra previsto en el artículo 189 del Código Penal en los numerales 4, 5, 6 y 7.

6.- Tipo penal de resultado material permanen-te.-

El jurista ecuatoriano, Dr. Luis Abarca Galeas, in-dica que el delito de plagio “es un tipo de resul-tado material permanente, porque éste se pro-longa en el tiempo junto con la consumación de la conducta de carácter permanente que lo ocasiona y solamente cesa de producirse cuan-do cesa la ejecución de la conducta”2.

El Apoderamiento.-

Elemento de mucha significación dentro de la estructura jurídica del delito de plagio es la pre-sencia del verbo rector o núcleo del tipo penal, que permite identificar la acción del agente del delito. En el caso del plagio, el verbo rector es el apoderamiento de otra persona, lo que signifi-ca que la víctima se encuentra bajo el poder y control de alguien, y en donde la voluntad o aquiescencia del cautivo no tiene ninguna relevancia.

1 ALFONSO REYES ECHANDÍA, Derecho Penal, Editorial Temis S.A., Undécima edición, p. 117, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Año 2000.

2 LUIS ABARCA GALEAS, El Delito de Plagio en el Derecho Positivo Ecuatoriano, p. 32, Edicentro, Riobamba.

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Los medios necesarios para la comisión del delito a través de los cuales el plagiario se puede apoderar de la víctima, pueden ser diversos, entre los que se encuentran los si-guientes:

1.- La violencia.- Es el medio más común para secuestrar a una persona y el más peligroso debido a las con-secuencias nefastas que produce el exceso de fuerza. En algunos casos, el exceso de violencia empleado por los plagiarios al momento de la ejecu-ción del secuestro de la persona, las torturas practicadas durante todo el tiempo de su cautiverio y la negligen-cia del plagiario en la alimentación y salud del plagiado, ha ocasionado la-mentablemente el fallecimiento de la víctima.

2.- Las amenazas.- A través de las cuales se busca presionar de forma psicológica al indi-viduo, atemorizándolo con algún daño futu-ro, a él o a su familia, dominando así su vo-luntad.

3.- La seducción o engaño.- Generalmente empleada para plagiar con mucha facilidad a niños y adolescentes.

El plagio se practica en el Ecuador empleando un verdadero proceso delictivo en sus fases de selección, seguimiento, apoderamiento, cautiverio, negociación y rescate de la perso-na.

Es un delito no cuantificable.-

La cantidad de plagios en el Ecuador es pro-gresiva, sin que la Policía Nacional, a pesar de los denodados esfuerzos de la UNASE (Unidad Antisecuestros y Extorsión), pueda detener

esta conducta abominable que afecta grave-mente los derechos humanos de la gente.

Las víctimas del secuestro son principalmente agricultores, ganaderos, comerciantes y em-presarios, quienes laboran en la frontera con Colombia, los mismos que son interceptados en las calles y caminos o sacados a empello-nes de sus propios hogares y llevados por la fuerza a pueblos y recintos fronterizos, locali-dades donde las autoridades ecuatorianas no tienen jurisdicción ni competencia, dificul-tando las investigaciones policiales y la reco-lección de evidencias del delito perpetrado.

Las llamadas telefónicas amenazantes o men-sajes extorsionadores, la petición familiar de las respectivas pruebas de vida o superviven-cia (cartas, fotos, filmaciones, y en algunos casos graves, la amputación de orejas, dedos de la mano o pie) son fases de un largo y di-fícil proceso de negociación, en el cual si no se procede con mucha prudencia y cuidado, puede terminar con el asesinato de la perso-na cautiva.

Las cifras de secuestros presentadas por las autoridades en los medios de comunicación, muchas veces no reflejan la realidad ya que al igual que en otros delitos, los familiares de la víctima, por temor deciden no denunciar la comisión del delito a las autoridades y bus-cando solucionar independiente el proble-ma.

Al respecto, el Dr. John Almeida Vi-llacís, en su ensayo jurídico titulado: “Proceso Penal y Derechos Humanos” señala que “No debemos olvidar que todo dato estadístico publicado por las ONG’s, la Policía Nacional o cual-quier organismo nacional o interna-cional, sólo hace referencia a la cri-minalidad aparente y no a la real, ya

Derecho Penal

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que existe la cifra negra de la criminalidad, verdadero espa-cio de penumbra en las esta-dísticas delictivas, debido a la cantidad exorbitante de deli-tos no denunciados y registra-dos, y que puede ser mucho mayor que las infracciones conocidas por la colectividad. Es que el delito desco-nocido se manifiesta a través de una criminalidad oculta, invisible para las autoridades, que no consta en los re-gistros policiales y a pesar de su cre-cimiento exponencial, es imposible

de ser cuantificada por parte de los especialistas” 3.

Bandas especializadas y grupos subversivos.-

La elevada conflictividad sociopolítica, la co-rrupción y el agravamiento de los problemas socioeconómicos en el país y en la región, han permitido que cientos de bandas crimi-nales decidan participar en el plagio de per-sonas obteniendo jugosas ganancias en poco tiempo. El negocio es tan lucrativo que ha despertado el interés de grupos subversivos, quienes con mejores recursos humanos, eco-nómicos y materiales, adecuada infraestruc-tura, verdadera logística y la disposición del

3 Almeida Villacís, John, “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Revista Jurídica de Derecho Público No. 1/2009 de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

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Derecho Penal

entorno natural amazónico como refugio de los secuestradores y lugar de cautiverio de los plagiados, ha dinamizado la industria del secuestro de personas, a tal punto que en la actualidad, permite el financiamiento millo-nario de las actividades al margen de la ley a través de la adquisición de armas, municio-nes, y demás pertrechos militares.

Los profundos lazos criminales existentes en-tre bandas delictivas, grupos guerrilleros y narcotráfico, atemorizan a toda la población, facilitan las extorsiones cotidianas, el cobro del rescate y la impunidad.

Cabe indicar que ante la necesidad de seguridad de la población, una in-dustria paralela ha surgido junto al secuestro de personas, una industria

millonaria que tiene como merca-do objetivo a banqueros, petroleros, empresarios, políticos y personas de la clase social alta y media alta. Esta industria es la de seguridad y protec-ción armada, representada a través de empresas especializadas que brin-dan sus servicios profesionales de es-colta o guardaespaldas las 24 horas y ofertan todo un catálogo de servicios de protección y seguridad personal a gusto y bolsillo del cliente.

Otra actividad que está incrementando sus utilidades por el secuestro, es la de las Com-pañías de Seguros, que en determinados paí-ses a través de la utilización de estrategias de marketing y ventas, están ofreciendo nuevos

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productos y servicios, tales como pólizas es-peciales de vida, secuestro y rescate y aseso-ría especializada a la familia de la víctima du-rante todo el proceso de negociación. En este caso, los valores que se pagan por concepto de prima son muy onerosos.

Tipos de Secuestro.-

El secuestro que tiene un móvil económico.-

Es el plagio ordinario, que se realiza de manera cotidiana contra las perso-nas, y que dentro de las estadísticas criminales ocupa los más elevados índices porcentuales al año. El fin del delito es la obtención del pago de al-gún rescate u otro interés de tipo pa-trimonial.

En lo que respecta al plagio extorsivo, el per-petrador del delito vulnera la libertad de la persona, con la finalidad de conseguir un be-neficio pecuniario haciendo uso de coacción contra la víctima.

El secuestro que tiene un móvil político.-

Es el plagio especial, no ordinario, re-lacionado con los problemas sociopo-líticos de un país y cuyo proceso de negociación es más complejo, pues los plagiarios son guerrilleros, terroris-tas, mercenarios y grupos extremistas y religiosos que exigen exageradas prebendas, reivindicaciones sociales o el canje y la liberación inmediata de compañeros de armas que se encuen-tran encarcelados.

En el Ecuador, esta conducta ilícita está tipificada en el artículo 160.1 del Código

Penal como delito de Terrorismo organiza-do.

El proceso de negociación de este tipo de se-cuestros puede demorar muchos años, pues la mayoría de gobiernos en el mundo han to-mado la decisión política de “no negociar con terroristas” sin importar las consecuencias.

SECUESTROS POLÍTICOS FAMOSOS.-

La noche del 17 de diciembre de 1996, 14 guerrilleros del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) comandados por Nés-tor Cerpa Cartolini, irrumpieron de manera violenta a la residencia del embajador de Ja-pón en Lima, Morihisa Aoki, durante una re-cepción por el cumpleaños del Emperador de Japón, Akihito, a la que asistieron más de 800 invitados entre diplomáticos, empresarios, militares y políticos. El móvil del secuestro colectivo era buscar la liberación de los 400 presos por delito de terrorismo que tenía el MRTA en la cárcel.

Durante cuatro meses, el mundo era testigo de un largo y difícil proceso de negociación que amenazaba con empantanarse a pesar de los grandes esfuerzos de la comisión negociado-ra. El gobierno peruano, presidido por Alberto Fujimori, decidió el 22 de abril de 1997 poner fin al cautiverio y emprendió con 140 miembros de sus fuerzas especiales la operación militar “Chavín de Huántar” que culminó con la liberación de 71 de los 72 rehenes que quedaban en poder del MRTA. Los 14 secuestradores fallecieron durante la acción militar.

Un caso más reciente de secuestro individual con fines políticos, es el realizado sobre la

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Derecho Penal

ex-candidata presidencial Ingrid Betancourt, quien junto a políticos, policías y militares, también secuestrados, significaron la princi-pal carta de negociación de las Fuerzas Arma-das Revolucionarias de Colombia (FARC) ante el gobierno de Colombia para realizar un po-sible canje humanitario de aproximadamente 500 guerrilleros. Ingrid Betancourt fue resca-tada el 2 de julio de 2008 en una impresio-nante operación de inteligencia militar (ope-ración jaque) después de permanecer más de 6 años en cautiverio.

COOPERACIÓN MUNDIAL CONTRA EL SE-CUESTRO

En procura de salvaguardar los dere-chos de las personas y garantizarlos ante esta actividad ilícita, la comu-nidad internacional aprobó el 2 de febrero de 1971 en Washington, DC, la Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terro-rismo Configurados en Delitos Contra las Personas y la Ex-torsión Conexa cuando estos tengan Trascendencia Interna-cional, que resalta en su artículo 1 la cooperación entre Estados para “prevenir y sancionar los actos de te-rrorismo y en especial el secuestro, el homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial confor-me al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos deli-tos”. En tal sentido, “se consideran delitos comu-nes de trascendencia internacional cualquie-ra que sea su móvil, el secuestro, el homicidio

y otros atentados contra la vida y la integri-dad de las personas a quienes el Estado tie-ne el deber de extender protección especial conforme al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos” (Artícu-lo 2).

El Convenio contra la Toma de Rehenes adop-tada por la Asamblea de las Naciones Unidas el día 17 de diciembre de 1979, suscrita ante la necesidad urgente de fomentar la coopera-ción internacional entre los Estados con el fin de elaborar y adoptar medidas eficaces para la prevención, el enjuiciamiento y sanción penal de todos los actos de toma de rehenes como manifestaciones del terrorismo inter-nacional. EFECTOS PSICOLÓGICOS DEL DELITO DE PLA-GIO.-

Las condiciones infrahumanas y de-plorables, atentatorias a la dig-nidad humana, en las cuales se mantiene a adultos, niños y adoles-centes plagiados, tales como el enca-denamiento, el amordazamiento, las torturas físicas y psicológicas, la vio-lación sexual y el atentado al pudor, la privación de alimentos y medicinas (situación que puede ser mortal en caso de rehenes diabéticos o que pa-decen afecciones cardiacas), el cauti-verio en selvas, montañas, bosques, cuevas, desiertos y lugares inhóspi-tos, en espacios muy cerrados como cisternas vacías, sótanos, buhardillas, bodegas y contenedores, durante semanas, meses y años, originan en la persona rescatada algunas conse-cuencias psicológicas que merecen ser señaladas:

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• Trastornodeestréspostraumático.

• Trastornosdelamemoria

• Trastornosdelapersonalidad

• Angustiayagresividad

• Sentimientodeculpa

• Desconfianza

• Depresiónaguda

• Aparicióndefobias(alasoledad,alu-gares cerrados, a la oscuridad)

• Propensiónalalcoholismoyalasdro-gas.

• En caso de niños y adolescentes, laconversión en personas conflictivas e introvertidas.

Como podemos apreciar, los daños sico-lógicos ocasionados en los secuestrados, especialmente niños y jóvenes, son irre-parables. Es indispensable la asistencia es-pecializada oportuna de sicoterapeutas y el apoyo familiar para el proceso de recupera-ción psicológica y reintegración social de la víctima de plagio. En el caso de niños y ado-lescentes, el tiempo de rehabilitación psico-

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Derecho Penal

lógica dependerá de cada caso en particular, pudiendo demorar varios meses e inclusive algunos años.

EL SÍNDROME DE ESTOCOLMO.-

Se pueden presentar casos extraordi-narios al momento del rescate de re-henes, como el síndrome de Estocol-mo, en que la víctima ha desarrollado profundos sentimientos y una gran preocupación por el secuestrador, identificándose con sus ideas, metas y convicciones, llegando al extremo de defenderlo y no prestar su cola-boración con las investigaciones po-liciales, para evitar que el plagiario sea procesado y condenado. Existen casos en los cuales la relación afec-tiva entre plagiario y víctima ha ter-minado en convivencia y vínculo ma-trimonial.

CONCLUSIÓN.-

Es indispensable la realización de campañas de información y preven-ción para que la ciudadanía tome conciencia de la gravedad de este delito y de su crecimiento en las es-tadísticas policiales. La información y capacitación debe ser oportuna para que los ciudadanos puedan adoptar medidas de cuidado y prevención ante el secuestro de personas, para que las familias sepan como proce-der ante un posible plagio, para que comprendan la peligrosidad de ini-ciar negociaciones privadas con los plagiarios y la conveniencia y urgen-

cia de denunciar a la UNASE (Unidad Antisecuestros y Extorsión) el delito perpetrado.No debemos olvidar que el pago del rescate a los secuestradores no asegura la vida o la integridad física de la persona plagiada.

Bibliografía:

Marchisio, Adrián, Director de la Investiga-ción de la Procuración General de la Nación, “El secuestro extorsivo en la República Ar-gentina”, Konrad-Adenauer-Stiftung, Impren-ta Draft, Montevideo Uruguay, s.f.

Donna, Eduardo y otros, “Delitos contra la propiedad”, Editorial Rubinzal – Culzoni, se-gunda edición , Buenos Aires Argentina, 2008.

Heyck, Ana, “Fundamentos de una petición de medidas cautelares para preservar el de-recho a la vida y a la integridad de los se-cuestrados políticos en Colombia”, Sistema Interamericano de protección de los dere-chos humanos y los países andinos”, Konrad-Adenauer-Stiftung, Comisión Andina de Ju-ristas, Lima Perú, 2006.

Almeida Villacís, John, “Proceso Penal y Dere-chos Humanos”, Revista Jurídica de Derecho Público No. 1/2009 de la Facultad de Juris-prudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Gua-yaquil.

Abarca Galeas, Luis, “El Delito de Plagio en el Derecho Positivo Ecuatoriano”, Edicentro, Riobamba.

Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Edi-torial Temis S.A., Undécima edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000

Foro

66

TEODORO BUSTAMANTE P., prolijo ar-ticulista ecuatoriano de Diario Hoy, hace ostensible y comparte, en su artículo de opinión titulado: NEOCONSTITUCIONA-LISMO Y OBSCENIDAD, su sensación prima (que indica, posteriormente, es errada) que el neoconstitucionalismo no es más que una “majadería adobada con petu-lancia académica” 1; desliz provocado – a decir del articulista – por la sola lectura de la Constitución de la República vi-gente, la cual rotundamente mudó pro-ducto de una confrontación académica conceptual. Concluyendo BUSTAMANTE, finalmente, que el “neoconstitucionalis-mo es… una preocupación, en la cual se trata de revalorar la primacía de cier-tos preceptos éticos básicos por sobre las inconsistencias o contradicciones del andamiaje legal más positivista”2; inclinaciones, estas, contradictorias y co-

munes en el foro académico ecuatoriano que plantean un nuevo reto a la ciencia jurídica: … ¿es el neoconstitucionalismo un nuevo arquetipo jurídico?, ¿qué es el neoconstitucionalismo?, y sobre todo, ¿en nuestro país vivimos el neoconstitu-cionalismo?

Para SANTIAGO SASTRE ARIZA, profesor titular del área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla – La Mancha (España), “la incorporación constitucio-nal de contenidos materiales supone que la teoría jurídica no puede ser in-dependiente o debe incluir también la política del Derecho”3; fenómeno neoconstitucional que es el que cons-truye definitivamente un nuevo para-digma constitucionalista del Derecho, el cual se identifica por su eclecticismo4 caracterizado por: 1) Sus bases filosó-

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado de las Cortes y Tribunales de Justicia por la Pontificia Univer-sidad Católica del Ecuador.

Especialista Superior en Tributa-ción por la Universidad Andina Simón Bolívar; maestrante en la Universidad Andina Simón Bolívar de la Maestría en Derecho con mención especial en Derecho Tributario.

Docente en la Universidad Inter-nacional SEK y ocasionalmente en la Universidad de las Américas (UDLA).

Socio del Estudio Jurídico LEGACY SOLUCIONES LEGALES.

Conferencista y autor de varias publicaciones jurídicas.

Gabriel Galán Melo

Prefacio cognitivo del neoconstitucionalismo

en Ecuador

1 TEODORO BUSTAMANTE P., Neoconstitucionalismo y Obscenidad, artículo publicado en Diario Hoy, el 08 de julio de 2.009, web: www.hoy.com.ec, consulta realizada el 19 de abril de 2.010.

2 Ibíd.3 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, en edición de Miguel Carbonell,

NEOCONSTITUCIONALISMO (S), España, Editorial Trotta, 2.003, p. 245.

4 Eclecticismo, del griego eklegein (escoger), en Filosofía, es la escuela de pensamiento que se caracteriza por escoger (sin principios determinados) concepciones filosóficas, puntos de vista, ideas y valoraciones entre las otras demás escuelas que se asumen que puedan llegar a ser compatibles de forma coherente, combinándolas y mezclándolas aunque el resultado pueda ser a menudo contrapuesto sin llegar a formar un todo orgánico (es.wikipedia.com)

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ficas corresponden a la filosofía analítica y a la hermenéutica; 2) Están presentes en él, elemen-tos del positivismo jurídico, del realismo jurídico y del iusnaturalismo; y, 3) Toma como referencia el diseño institucional del Estado constitucional contemporáneo.5 Es decir, y en términos co-loquiales, este nuevo arquetipo jurídico trata de la inclusión constitucional de principios y derechos, a ponderarse entre sí, que tienen in-dudablemente un carácter moral, y que con-forman normas jurídicas con eficacia directa e inmediata, tuteladas por un Estado democrá-tico y garantista, bajo responsabilidad de su función jurisdiccional.

Tales condicionantes son de notable distintivo en este – aun ignorado – sistema (neoconstitucionalista), que en el Capítulo II, Título II, de la Cons-titución de la República vigente6, se han normativizado los denominados Derechos del Buen Vivir, por inter-medio de los cuales se ha reconocido y se encuentra garantizado el buen vivir o sumak kawsay, el cual constituye, en realidad, un conjunto ancestral de valores originados en la cosmovisión colectiva andina, que aseguran una vida digna, en armonía y equilibrio con el universo y el ser humano7; los cuales por disposición del numeral 3

del artículo 11 de nuestra Carta Mag-na, “serán de directa e inmediata apli-cación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de par-te…”, señalando además que, “Los derechos serán plenamente justicia-bles. No podrá alegarse falta de nor-ma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”

LUIS ROBERTO BARROSO, profesor de Dere-cho Constitucional de la Universidad de Río de Janeiro, de la Escuela de la Magistratura del Estado de Río de Janeiro y de la Fundación Getulio Vargas, ubica el principio de este nue-vo fenómeno constitucional inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial y du-rante la segunda mitad del siglo XX en Europa, en países como Italia, Alemania y España, en los cuales se puso de manifiesto, en común, un nuevo modelo jurídico-constitucional (en oposición al constitucionalismo clásico8) carac-terizado por labrar una Constitución con dos funciones esenciales: la primera, la de limitar constitucionalmente la labor del legislador, y la segunda, la de establecer una serie de prin-cipios fundamentales que deben gobernar a una comunidad, instituyendo, de esta mane-ra, un orden normativo regido por el principio

5 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p.p. 239 a 258.

6 Constitución Política de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre de 2.008.

7 Bibliografía Ref.: ARIRUMA KOWII, El Sumak Kawsay, artículo publicado en: www.dineib.gov.ec, p. 6, consulta realizada el 30 de noviembre de 2.009.

8 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, primera edición: 2.008, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 1.

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del pluralismo jurídico, que finalmente es el que regula y promueve el quehacer democrático del Estado.9 Nuestra Constitución Política de la República hace gala de un ejemplo – in ex-tremis – de lo anotado: garantiza los Derechos particulares de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades a partir de su artículo 56, y re-conoce la Justicia Indígena, en términos de la aplicación de un derecho propio, a partir del artículo 171 del mismo cuerpo constitucional normativo.

En virtud de lo anotado, la afirmación reali-zada por el articulista de opinión cuencano: JUAN MORALES, parece investirse de total franqueza, sensatez y certeza; “En el Ecua-dor el neoconstitucionalismo es una de las importantes líneas de pensamiento que fue considerada en el proceso de elaboración de la Carta Fundamental. Si analizamos la Cons-titución vigente, en su texto, encontraremos con facilidad su influencia.”10 Y dicho influ-jo es visible a plenitud, si auscultamos tres connotaciones que componen los pilares de este nuevo arquetipo jurídico denominado neoconstitucionalismo, en nuestra Constitu-ción Política de la República, la cual define al Ecuador, en su artículo número uno, como un “Estado constitucional de derechos y justi-cia…”, conteniendo en dicho aserto, aquellas particularidades, que a saber son las siguien-tes: 1) la fuerza normativa de la Constitución, 2) la expansión de la jurisdicción constitucio-nal, y 3) la nueva interpretación constitucio-nal.11

BARROSO y SASTRE coinciden en que la fuer-za normativa de la Constitución se materiali-za con el carácter vinculante y obligatorio de las normas constitucionales que dejaron de

representar la función de los cánones decla-rativos clásicos, de inspirar, guiar o enumerar las finalidades comunes del proyecto colecti-vo denominado Estado, para constituirse, for-malmente, como normas jurídicas válidas… como un deber ser coercitivo, a través de la positivización de principios y derechos de apli-cación directa e inmediata, los cuales, a su vez, sirven de límite de la actividad del parlamen-to; estableciéndose un sistema rígido de con-trol constitucional, garantizando a su vez el principio inapelable de supremacía constitu-cional.12 De está manera lo prescribe el artícu-lo 84 de la Constitución Política de la Repúbli-ca: “La Asamblea Nacional y todo órgano con

9 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p.p. 239 a 258.

10 JUAN MORALES, Neoconstitucionalismo, artículo publicado en El Tiempo Diario de Cuenca, el 05 de abril de 2.009.

11 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, p.p. 5 a 17.

12 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 240.

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Foro

potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos pre-vistos en la Constitución y los tratados inter-nacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitu-ción, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”

La expansión de la jurisdicción constitucional, en dicho sentido, es consecuencia directa del principio de supremacía de la Constitución, el cual supone un proceso de constitucionaliza-ción de los derechos fundamentales, dejándo-los por fuera del proceso político mayoritario

de un parlamento o Poder Legislativo, entre-gando, en dicho caso, la responsabilidad res-pecto de su protección al Poder Judicial, mis-mo que se verá fortalecido en su actividad. Al efecto, este nuevo paradigma jurídico prevé la necesaria conformación de un sistema de control constitucional y el fortalecimiento ins-titucional de tribunales o cortes constitucio-nales.13 En nuestra Constitución a partir del ar-tículo 86 se han hecho constar un sinnúmero de garantías constitucionales que conforman precisamente nuestro sistema concreto de control constitucional (al que ha de sumarse el control abstracto contenido trasversalmen-te a lo largo del texto de la Constitución), so-bresaliendo entre aquellas, el Recurso Extraor-dinario de Protección, el cual procede “contra

13 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, p. 8.

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sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se inter-pondrá ante la Corte Constitucional.”14 ; evi-denciando así el poder que se concentra so-bre esta última institución jurisdiccional.

Finalmente, a partir del artículo 10 de la Consti-tución Política de la República, constan los prin-cipios de aplicación de los derechos, los cuales tutelan la ejecución del contenido material de los derechos consagrados en el texto constitu-cional, y es por ello, que en la aplicación de tales contenidos materiales, en caso de conflicto, no nos es suficiente para solucionarlo la subsunción ni los criterios habituales de jerarquía, crono-logía o especialidad de la norma, sino que ne-cesariamente hay que “recurrir a la operación argumentativa de la ponderación.”15; pues, si confrontamos, por ejemplo, el principio de apli-cación de derechos número ocho que reza: “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Es-tado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.”16, resulta que este precepto consti-tucional deja un amplio margen de actuación, por lo que la “función jurisdiccional ya no pue-de responder a un modelo congnoscitivista y deductivista de aplicación de la ley”17 Esta con-cepción es la que conforma la nueva interpreta-ción constitucional.

En conclusión, el neoconstitucionalismo es un nuevo arquetipo o paradigma jurídico que se explica como un eclecticismo de la teorías de la ciencia del Derecho, el cual se manifiesta a lo largo de nuestra Constitución Política de la

República, y al tenor de lo dicho por TEODORO BUSTAMANTE P.: “…el neoconstitucionalismo no es, como algunos torpes repetidores de esa palabra parecerían decir, un anticonstitucio-nalismo, sino un constitucionalismo que quie-re tomarse en serio el tema de los derechos básicos.”18.

Bibliografía:

BARROSO, Luís Roberto, El neoconstituciona-lismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Bra-sil, primera edición: 2.008, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, México.

BUSTAMANTE P., Teodoro, Neoconstitucionalis-mo y Obscenidad, artículo publicado en Diario Hoy, el 08 de julio de 2.009, web: www.hoy.com.ec, consulta realizada el 19 de abril de 2.010.

KOWII, ARIRUMA, El Sumak Kawsay, artículo pu-blicado en: www.dineib.gov.ec, Pág. 6, consulta realizada el 30 de noviembre de 2.009.

MORALES, Juan, Neoconstitucionalismo, artícu-lo publicado en El Tiempo Diario de Cuenca, el 05 de abril de 2.009.

SASTRE ARIZA, Santiago, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, en edición de Miguel Carbonell, NEOCONSTITUCIONALISMO (S), Es-paña, Editorial Trotta, 2.003.

Constitución de la República de Ecuador, publi-cada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de oc-tubre de 2.008

14 Constitución Política de la República de Ecuador, artículo 94.

15 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 242.

16 Constitución Política de la República de Ecuador, artículo 10, numeral 8.

17 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 242.

18 TEODORO BUSTAMANTE P., Neoconstitucionalismo y Obscenidad.

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FLUJOGRAMAS

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FLUJOGRAMAS

Destacamos

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4

Reglamento del régimen especial para el libre aprovechamiento

de materiales de construcción para la obra pública

El Estado, directamente o a través de sus contratis-tas, podrá aprovechar libremente los materiales de construcción para obras públicas en áreas no conce-sionadas o concesionadas.

Decreto No. 797, de la Función Ejecutiva

(R.O. 482, 1-VII-2011)

Se dispone que las sanciones consistentes en la suspensión de los derechos políticos o de participación

afecten única y exclusivamente a los derechos consagrados en el

artículo 61 de la Constitución de la República

Afectarán a los siguientes derechos: elegir y ser elegido, participar en asuntos de interés público, presentar pro-yectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actos del poder público, revocar el man-dato a autoridades de elección popular, desempeñar empleos y funciones públicas, y conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse libremen-te de ellos.

Resolución No. 714-17-06-2011 del

Tribunal Contencioso Electoral(R.O. 484, 5-VII-2011)

Reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público

Se destaca: reglas para el cálculo y devolución de las indemnizaciones y compensaciones económicas.Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización y planes de compra de renuncias obligatorias.

Decreto No. 813, de la Función Ejecutiva

(R.O. 489-S, 12-VII-2011)

Reforma al Reglamento a la Ley de Migración

Se dispone el empadronamiento o censo de extran-jeros inmigrantes y no inmigrantes, que tendrá una validez indefinida y sólo será necesaria la renovación del censo en caso que el extranjero cambie su cali-dad migratoria.

Decreto No. 799, de la Función Ejecutiva

(R.O. 485, 6-VII-2011)

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

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9

Se publican los resultados del Referéndum y Consulta Popular

2011

El Pleno del Consejo Nacional Electoral proclama los re-sultados definitivos del Referéndum y Consulta Popular 2011.

Resolución s/n, del Consejo Nacional Electoral

(R.O. 490-S, 13-VII-2011)

Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial

Se establece la conformación del Consejo de la Judicatu-ra, la estructura funcional; en cuanto al Pleno del Consejo de la Judicatura se determina su integración, el quórum y funciones.

Ley s/n de la Asamblea Nacional,

(R.O. 490-2S, 13-VII-2011)

Se expide la Ley Orgánica para la regulación y control del tabaco

Cuyo objeto es: promover el derecho a la salud de los habitantes de la República del Ecuador, protegiéndo-los de las consecuencias del consumo de productos de tabaco y sus efectos nocivos, estableciendo pro-hibiciones y restricciones en la comercialización y consumo del mismo y sanciones.Con la expedición de esta ley se deroga la Ley Orgá-nica Reformatoria de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor y los artículos 40, 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica de Salud.

Ley s/n, de la Asamblea Nacional,

(R.O. 497, 22-VII-2011)

Reforma al Reglamento sustitutivo del Reglamento general de la

Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de

servicios públicos por parte de la iniciativa privada

Reforma al Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen

Tributario Interno

Se deroga el título tercero correspondiente a “la dele-gación del sector privado”, y se expide el Reglamento de aplicación del régimen excepcional de delegación de servicios públicos de transporte.

Las reformas expedidas afectan a la tributación de las empresas que hayan suscrito con el Estado con-tratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos.

Decreto No. 810, de la Función Ejecutiva,

(R.O. 494, 19-VII-2011)

Decreto No. 825, de la Función Ejecutiva,

(R.O. 498, 25-VII-2011)

JULIO 2011

Didáctica

74

LAS INVERSIONES PRODUCTIVAS EN EL ECUADOR(Art. 13 COPCEI)

Flujo de recursos destinados a producir bienes y servicios, a

ampliar la capacidad productiva y a generar fuentes de trabajo en la

economía.

Las nuevas inversiones no requerirán autorización de

ninguna naturaleza, salvo ciertas excepciones legales.

Excepción: Toda inversión de personas naturales o jurídicas

extranjeras domiciliadas en paraísos fiscales.

Inversión de propiedad o controlada por personas naturales

o jurídicas extranjeras domiciliadas en el extranjero, o

que implique capital no generado en el Ecuador.

Cuando la propiedad de la inversión se origina en el Ecuador, salvo demostración en contrario.

Flujo de recursos destinado a incrementar el acervo de capital de la economía, mediante una inversión efectiva en activos productivos para ampliar la

capacidad productiva futura.

Fomento

El Consejo Sectorial de la Producción será el máximo órgano

de rectoría gubernamental en materia de inversiones.

(Art, 15 COPCEI)

Las modalidades de inversión y sus excepciones se establecerán

en el Reglamento al COPCEI.(Art. 16 COPCEI)

Regulación y Promoción

Inversión Nueva

Inversión Productiva

Clasificación de las Inversiones

Inversión Extranjera

Inversión Nacional

Fuente: Código Orgánico de laProducción Comercio e Inversiones

Por: Laura Barbero Palacios