Scuola universitaria professionale della Svizzera italianaDipartimento scienze aziendali e socialiCentro competenze tributarie

Novità fiscaliL’attualità del diritto tributario svizzero e internazionale

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N° 2 – Febbraio 2012

Politica fiscale Robin Hood o Alice nel Paese delle meraviglie? 2

Diritto tributario internazionale e dell’UELa cosiddetta “Tobin Tax”: un prelievo possibile? 8

Diritto tributario svizzeroInasprimento della prassi dell’AFC nell’ambito della proceduradi notifica sui dividendi 13

Diritto tributario italianoLa cedolare secca sugli affitti 15

Rassegna di giurisprudenza di diritto tributario svizzeroLe spese legali sostenute da un libero professionistaper avviare un procedimento giudiziario sono deducibili a titolodi spese professionali? 18

Rassegna di giurisprudenza di diritto tributario italianoLa responsabilità penale della società holdingnel processo di internazionalizzazione d’impresa e pianificazionetributaria internazionale 20

Offerta formativaSeminari e corsi di diritto tributario 26

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Miti e realtà delle tasse sulle transazioninei mercati finanziari

1.IntroduzioneLa crisi globale e sistemica che attanaglia molti Paesi occiden-tali, e che ha già attraversato varie fasi dopo lo scoppio, nel 2007, della bolla immobiliare legata ai mutui “subprime” negli Stati Uniti, ha rilanciato la discussione sull’opportunità di pre-levare una tassa sulle transazioni nei mercati finanziari per raggiungere una serie di obiettivi coerenti tra loro sul piano macroeconomico. Vale dunque la pena di considerare la que-stione per quanto riguarda l’insieme del sistema economico, nel quale interagiscono diverse categorie di soggetti (famiglie, imprese, istituzioni finanziarie, enti pubblici e autorità mone-tarie), con riferimento all’etica sociale che dovrebbe indirizzare qualsiasi decisione politica presa nell’interesse generale del si-stema economico cui è applicata.

In questo contributo analizzeremo dapprima il contesto ma-croeconomico nel quale si giustifica il prelievo di una tassa sul-le transazioni finanziarie (di seguito TTF) che potrebbe essere introdotta nell’Unione europea (di seguito UE). Discuteremo poi la proposta di prelevare una tassa sulle transazioni nei mercati valutari con riferimento alla notevole e progressiva rivalutazione del saggio di cambio del franco svizzero dopo lo scoppio della crisi in Eurolandia all’inizio del 2010.

2.Analisi macroeconomica della tassa sulle transazionifinanziarie nell’UELa profonda crisi che sta scuotendo le fondamenta della co-struzione monetaria europea ha fatto risorgere dalle ceneri la proposta, ispirata al pensiero di Tobin (1974), di tassare le tran-sazioni di carattere finanziario attuate all’interno o a cavallo della giurisdizione territoriale considerata. Per la verità, Tobin (1974) caldeggiava il prelievo di una tassa sulle transazioni nei mercati valutari, allo scopo di “gettare un po’ di sabbia negli in-granaggi dei nostri troppo efficienti mercati monetari internazionali” (Tobin 1978, pagina 154, nostra traduzione). La sua proposta era volta a calmare la frenesia che già allora, tendenzialmente, stava crescendo nell’ambito delle transazioni con cui gli ope-

ratori finanziari vendevano e acquistavano, più volte nell’arco di una sola giornata, somme importanti di monete diverse at-traverso il mercato dei cambi, sottoponendo i saggi di cambio alle oscillazioni erratiche che erano (e sono) sia la causa sia la conseguenza delle attività speculative nei mercati valutari.

Contrariamente alla visione della scuola monetarista capeg-giata da Friedman (1953), che considerava le variazioni dei saggi di cambio come la risposta ottimale “del mercato” nella transizione da un equilibrio all’altro per i rapporti valutari con-seguenti ai movimenti di natura commerciale (esportazioni e importazioni di merci e servizi), Tobin (1974; 1978) riconosceva che la libera circolazione dei capitali espressi in monete diverse induce delle oscillazioni nei saggi di cambio che possono esse-re destabilizzanti per l’intero sistema economico – a maggior ragione quando sono di carattere speculativo e non hanno al-cun legame con il commercio internazionale (cfr. Rossi 2009).

Con la liberalizzazione finanziaria e la crescente globalizza-zione delle attività e delle istituzioni nei mercati finanziari di ogni tipo (monete, titoli, materie prime, prodotti derivati, e via dicendo), il numero e il volume delle transazioni di compraven-dita di monete diverse sono aumentati in modo vertiginoso, fino a raggiungere, nel corso del 2010 e secondo le statistiche tenute dalla Banca dei regolamenti internazionali (2010, pagi-na 7), un importo totale giornaliero equivalente a circa 4’000 miliardi di dollari statunitensi, vale a dire che nell’arco di un anno intero (supponendo 240 giorni lavorativi) sui mercati va-lutari sono scambiati degli strumenti finanziari pari a 960’000 miliardi di dollari. Questo importo supera nettamente il pro-dotto mondiale lordo, che nel 2010 era di 74’385 miliardi di dollari statunitensi (valutato in base alla parità dei poteri di ac-quisto) secondo il Fondo monetario internazionale (2011, pa-gina 178). Anche considerando che queste diverse statistiche comportano degli errori e delle omissioni che si rinnovano nel tempo, appare evidente come la maggioranza delle transazio-ni nei mercati valutari siano in realtà totalmente scollegate dai flussi di merci che attraversano le frontiere monetarie.

Le operazioni finanziarie sono preminenti in termini sia di im-porti sia di frequenza non soltanto nel mercato dei cambi, ma pure in quello dei prodotti derivati, il cui valore nozionale ha

Politica fiscaleRobin Hood o Alice nel Paese delle meraviglie?

Sergio RossiProfessore ordinariodi macroeconomia ed economiamonetarianell’Università di Friburgo

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raggiunto, alla fine di giugno 2011, la cifra di 708’000 miliardi di dollari statunitensi secondo la Banca dei regolamenti inter-nazionali (2011, pagina 23).

Questa “finanziarizzazione” dei nostri sistemi economici è indubbiamente una delle cause della crisi globale e sistemi-ca nella quale si trova tuttora il mondo occidentale (Rochon e Rossi 2010). Non stupisce pertanto che gli appelli (non ultimo quello del Papa) e le iniziative istituzionali siano sempre più frequenti per riportare la finanza moderna al proprio ruolo an-cillare rispetto alle attività che producono reddito per l’insieme dell’economia.

È in questo contesto che l’idea di prelevare una modica tassa sulle transazioni finanziarie (la cui aliquota potrebbe essere di 0.01% dell’importo della transazione, con l’eccezione delle operazioni che ne saranno esentate perché servono l’interes-se generale del sistema economico) ha riscosso una crescente adesione negli ambienti politici e della società civile dopo lo scoppio della bolla immobiliare negli Stati Uniti con riferimen-to alla crisi dei mutui “subprime” nel 2007.

Se la società civile è ormai animata dalla consapevolezza che la distribuzione del reddito e della ricchezza è tendenzialmente sempre più iniqua a causa del regime di “finanziarizzazione” che si è imposto a seguito della liberalizzazione, deregolamentazio-ne e globalizzazione delle attività di natura finanziaria, riven-dicando dunque l’introduzione di una tassa “Robin Hood” che consenta di ridistribuire una parte del reddito e della ricchezza dal settore finanziario verso l’economia “reale”, le istituzioni po-litiche sono consapevoli che la stabilità finanziaria è una condi-zione essenziale per promuovere la crescita economica.

Questa stabilità non può essere raggiunta soltanto attraver-so gli strumenti (macro-prudenziali) di cui dovranno disporre rapidamente le banche centrali, ma va resa possibile anche mediante una corretta imposizione fiscale, distribuendo equa-mente il carico fiscale sui redditi da lavoro e su quelli da capi-tale. In questa prospettiva macroeconomica, nasce fra l’altro la proposta della Commissione europea (2011) di istituire sul piano comunitario una TTF che permetta di raggiungere tre obiettivi strettamente legati fra loro:

◆ disincentivare le transazioni nei mercati finanziari che rap-presentano una minaccia per la stabilità di questi mercati e

per l’insieme dell’economia globale; ◆ fare in modo che le istituzioni finanziarie contribuiscano

equamente alla copertura dei costi della crisi indotta dalla “finanziarizzazione” del sistema economico;

◆ evitare la frammentazione del mercato per i servizi finan-ziari all’interno dell’UE, alla luce delle misure di imposizio-ne fiscale adottate unilateralmente in questo ambito da un crescente numero di suoi Paesi membri (Commissione eu-ropea 2011, pagina 2).

Vista l’elevata mobilità dei capitali finanziari (che contrasta con la scarsa mobilità dei lavoratori e l’assoluta immobilità delle costruzioni di ogni tipo), l’imposizione di una TTF an-drebbe coordinata sul piano globale, vale a dire che dovrebbe essere attuata ugualmente nelle principali piattaforme attra-verso cui si svolge la maggior parte delle transazioni finanzia-rie, evitando in questo modo di creare delle distorsioni causate dal dislocamento di queste transazioni verso “paradisi fiscali” veri o presunti tali.

In realtà, il prelievo di una TTF non deve essere necessaria-mente attuato da tutte le maggiori piazze finanziarie né co-ordinato tra di esse: il Paese (o il gruppo di Paesi, nel caso di Eurolandia) che, per primo, introdurrà una TTF calibrata allo scopo di garantire la propria stabilità finanziaria, disporrà di un “vantaggio competitivo” rispetto al resto del mondo, anche quando la situazione macroeconomica globale si sarà stabiliz-zata dopo aver superato definitivamente la crisi attuale. Come la storia (anche recente) ha insegnato a chi ha la volontà di studiarla, non va dimenticato che una situazione apparente-mente stabile è potenzialmente destabilizzante (Minsky 1982, pagina 95). Data la natura essenzialmente instabile dei mer-cati e in particolare dei mercati finanziari, nei quali l’aumento del prezzo di un attivo qualsiasi induce un aumento della do-manda di questo attivo in una spirale autorinforzante (con-trariamente a quanto succede per la maggior parte dei beni e dei servizi non-finanziari, escludendo gli oggetti di lusso o che rappresentano uno “status symbol”), né lo Stato né gli agenti nell’economia privata possono fare affidamento alle appa-renze di stabilità nelle loro scelte di politica economica o di allocazione delle risorse tra usi diversi. Le diverse autorità di sorveglianza e regolamentazione dei mercati finanziari, come pure le autorità monetarie, devono perciò attuare un disposi-tivo per la stabilità macroeconomica e fare uso a questo fine dell’insieme degli strumenti fiscali, monetari e normativi di cui possono disporre – la cui elaborazione deve essere orienta-ta alla creazione di un sistema finanziario resiliente alle crisi di ordine “sistemico” anziché al contenimento dei rischi di varia natura dei prodotti finanziari considerati singolarmente o nel loro insieme, dato che questi prodotti evolvono continuamente e sfuggono pertanto a qualsiasi tentativo di classificazione a scopi regolamentari (cfr. Rossi 2012).

Da questa prospettiva macroeconomica, il prelievo di una TTF all’interno di Eurolandia acquisisce maggiore importanza con-siderando la necessità – evidenziata dalle pressioni in questo senso dei mercati finanziari soprattutto dopo che la crisi del “debito sovrano” si è estesa, nell’estate 2011, a Italia e Francia – di giungere a una maggiore integrazione economico-finan-ziaria nella zona euro. Similmente a una tassa sulle emissioni

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di monossido di carbonio o di un prelievo fiscale per l’uso delle energie di origine fossile o nucleare, una TTF può costituire una fonte importante e fondata eticamente per finanziare il bilancio dell’UE (che oggi rappresenta soltanto circa l’1% del prodotto interno lordo nell’UE). Se la spesa pubblica finanzia-ta da Bruxelles per realizzare le infrastrutture necessarie nel territorio dell’UE (in particolare ma non solo nei suoi Paesi membri periferici) permetterà di rilanciare e sostenere la cre-scita economica e così facendo di ridurre a lungo termine le uscite dei bilanci pubblici nazionali all’interno della zona euro rispetto al prodotto interno lordo (alleggerendo pertanto il carico fiscale che incide negativamente sulle spese di consu-mo delle famiglie europee), gli “spread” e le agenzie di “rating” che dal mese di agosto 2011 hanno mandato in fibrillazione numerosi governi nazionali, la società civile e una variegata moltitudine di operatori finanziari, smetteranno di fungere da “braccio armato” per i vari “mercati” finanziari che, in maniera parossistica, stanno esercitando la loro tirannia sulla politica e sull’economia dei Paesi membri di Eurolandia (cfr. Rossi e Dafflon 2012).

Gli argomenti contrari al prelievo di una TTF, secondo i quali essa ridurrebbe la liquidità e farebbe aumentare la volatilità nei mercati sottoposti a questa tassa, dislocando una quota importante dei contratti di compravendita – e i relativi po-sti di lavoro – verso le giurisdizioni che non prelevano la TTF, possono essere facilmente invalidati attraverso un’accurata definizione del perimetro delle transazioni e degli operatori sottoposti a questa tassa a favore della stabilità finanziaria. Nel caso dell’UE, per esempio, la Commissione europea (2011, pagine 4–5) ha già rilevato le condizioni principali da rispettare per garantire che la TTF sia prelevata in modo efficace e senza danneggiare le attività che riguardano la produzione di beni e servizi non-finanziari:

◆ la base imponibile dovrà includere una gamma molto am-pia di prodotti, contratti, transazioni e operatori finanzia-ri, contemplando pure le operazioni svolte all’interno di un singolo gruppo finanziario e soprattutto nelle istituzioni fi-nanziarie di importanza sistemica sul piano globale;

◆ l’imposizione della TTF dovrà rispettare il principio di resi-denza del soggetto fiscale, anziché considerare il luogo in cui avviene o è registrata la transazione finanziaria su cui è dovuta la tassa;

◆ l’aliquota fiscale per il prelievo della TTF dovrà essere fis-sata a un livello tale da evitare ogni possibile impatto di questa tassa sui costi di finanziamento per gli investimenti produttivi nel sistema economico;

◆ le transazioni sui mercati primari (nei quali i prodotti finan-ziari sono emessi) saranno esentate dalla TTF, affinché né le imprese né le istituzioni pubbliche siano in difficoltà per raccogliere il capitale necessario per i loro investimenti;

◆ le operazioni di credito e deposito che riguardano le fami-glie, le imprese o gli istituti finanziari non dovranno essere soggette alla TTF, al pari delle transazioni finanziarie che concernono la politica monetaria svolta dalla Banca cen-trale europea o dalle banche centrali nazionali.

Senza entrare nei dettagli tecnici, l’imposizione di una TTF dovrebbe essere attuata in maniera inversamente proporzio-

nale alla durata del possesso dei prodotti sottoposti a questa tassa, così da colpire più duramente la speculazione svolta mediante il cosiddetto “trading” algoritmico, vale a dire che avviene a frequenza elevata e in maniera automatica (“high frequency trading”). Come accade in Svizzera per il prelievo di un’imposta sugli utili conseguiti sulla sostanza immobiliare, la cui scala delle aliquote è decrescente con l’aumentare della durata durante la quale il soggetto fiscale è stato proprietario del bene in questione, questo principio può facilmente essere applicato alle transazioni finanziarie in maniera tale da fre-nare la speculazione al rialzo o al ribasso delle quotazioni di mercato o nelle operazioni “over the counter” (cioè quelle tran-sazioni che non sono sottoposte alle regole e ai meccanismi dei mercati nei quali avviene la compravendita di prodotti fi-nanziari standardizzati).

Nell’ottica della Commissione europea (2011, pagina 8), la libertà di movimento dei capitali esige l’esenzione del paga-mento della TTF nelle operazioni sui mercati valutari (assog-gettando tuttavia alla TTF i prodotti derivati che riguardano queste operazioni). Alla luce delle pressioni esorbitanti eser-citate sulla valorizzazione del franco svizzero nel mercato dei cambi, che sono aumentate in modo evidente e progressivo subito dopo lo scoppio della crisi in Eurolandia all’inizio del 2010, la tassa originariamente proposta da Tobin (1974; 1978) potrebbe invece svolgere efficacemente la sua funzione di fre-no all’apprezzamento forte e insostenibile per l’economia sviz-zera della propria moneta nazionale nel mercato dei cambi. Analizziamo questa proposta nella prossima sezione.

3.Una “tassa Tobin” per le transazioni in franchi svizzerinei mercati valutariContrariamente alle affermazioni dei numerosi autori che confondono la “tassa Tobin” con la TTF, la proposta origina-le di Tobin (1974) riguardava esclusivamente le transazioni nei mercati valutari (compravendita di monete diverse). To-bin (1978, pagina 153, nostra traduzione) partiva dalla sua osservazione empirica, che già allora era caratterizzata dalla “eccessiva mobilità internazionale – o, meglio, intervalutaria – del capitale finanziario privato”. Osservando le “serie e frequentemente dolorose conseguenze economiche reali della speculazione sui saggi di cambio, siano esse nella forma di abbondanti trasferimenti di de-biti e riserve ufficiali o nella forma di ampie fluttuazioni nei saggi di cambio” delle monete nazionali, Tobin (1978, pagine 154–155, nostra traduzione) ebbe l’idea di prelevare “una tassa uniforme

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a livello internazionale su tutte le conversioni a contanti di una mo-neta in un’altra moneta, proporzionale all’importo della transazione”.Nelle sue intenzioni, questa tassa “scoraggerebbe in particolare le triangolazioni finanziarie a corto termine aventi per oggetto una de-terminata moneta” (Tobin 1978, pagina 155, nostra traduzione).La “tassa Tobin” avrebbe dunque un impatto minore per le conversioni permanenti nei mercati valutari come pure per le transazioni a lungo termine, riducendo quindi la sua influenza sugli investimenti diretti da e verso l’estero, che sono effettuati per ragioni imprenditoriali anziché per la speculazione (Tobin 1978, pagina 155).

Nell’ottica di Tobin (1978, pagina 159, nostra traduzione), “la tassa sarebbe prelevata su tutti gli acquisti di strumenti finanziari espressi in una moneta straniera – dalle banconote e le monete in metallo fino ai titoli di capitale proprio o di capitale dei terzi”. Allo scopo di evitare che numerose transazioni finanziarie siano svolte sotto la finta copertura di movimenti commerciali, To-bin (1978, pagina 159, nostra traduzione) propose di applicare la medesima tassa anche “a tutti i pagamenti in moneta straniera per i beni, i servizi e gli attivi reali venduti da un residente in una diversa zona monetaria”. Nonostante “le difficoltà di ordine ammi-nistrativo e per l’applicazione” della sua tassa, come pure i costi e le possibili distorsioni derivanti da questo prelievo fiscale, To-bin (1978, pagina 159, nostra traduzione) riteneva che questi aspetti negativi “sono di poco conto se confrontati ai costi ma-croeconomici mondiali del regime [liberale] attuale”, ai quali devono poi essere aggiunti i costi delle diverse misure protezionistiche introdotte in reazione alle conseguenze negative degli choc in-ternazionali causati dal settore finanziario (ibidem).

Come abbiamo osservato per la TTF nella sezione precedente, anche la “tassa Tobin” sulle varie transazioni nei mercati valu-tari può essere attuata unilateralmente da un Paese (o da un gruppo di Paesi) senza temere di subire uno “svantaggio com-petitivo” nei confronti del resto del mondo, quando l’introdu-zione di questo prelievo fiscale è giustificata dalle pressioni (al rialzo o al ribasso) osservate sul saggio di cambio della moneta nazionale. La situazione del franco svizzero dopo lo scoppio della crisi in Eurolandia (inizio 2010) rappresenta un caso si-gnificativo a questo riguardo e merita di essere analizzata in termini macroeconomici.

Senza entrare nei dettagli dell’analisi (cfr. Rossi 2011), il for-te, rapido e notevole apprezzamento del franco svizzero nel mercato dei cambi (in particolare rispetto all’euro e al dolla-ro statunitense) ha suscitato numerose preoccupazioni negli ambienti politici, economici e sindacali in Svizzera e soprattut-to nelle regioni di frontiera (in maniera speciale nel Cantone Ticino), data la concorrenza dei prodotti e dei lavoratori che provengono dai Paesi confinanti o dal resto dell’UE.

Considerando la tradizione liberale della politica economica elvetica come pure i tempi lunghi che caratterizzano i dibattiti parlamentari necessari per decidere delle misure di intervento nel sistema economico nazionale, l’urgenza con cui si è po-sto il problema della valorizzazione del franco nel mercato dei cambi ha indotto la Banca nazionale svizzera (di seguito BNS) a decidere e attuare diverse strategie operative, dapprima per frenare, poi per contrastare, infine per scoraggiare gli acquisti

di svariati miliardi di franchi svizzeri nel mercato dei cambi da parte di soggetti economici residenti in Svizzera o all’estero (i quali cercano un porto sicuro in cui ripararsi dalla tempesta fi-nanziaria o delle occasioni di facile e immediato guadagno con la speculazione valutaria). La BNS ha perciò azzerato il tasso di interesse di riferimento per la propria politica monetaria, pri-ma di iniziare ad acquistare molte decine di miliardi di euro in cambio di franchi svizzeri emessi dalla stessa banca centrale, cercando così di frenare la forza della moneta nazionale nel mercato dei cambi. Visti i risultati insoddisfacenti sul mercato valutario generati con l’aumento (da 30 a 200 miliardi di fran-chi) delle riserve di liquidità di cui possono disporre le banche nei loro conti presso la BNS, quest’ultima ha allora deciso di mostrare ai mercati il “bazooka finanziario” di cui può far uso quando “rien ne va plus” nel suo armamentario convenzionale: il 6 settembre 2011, una data che resterà per sempre nella storia svizzera, il Presidente della Direzione generale della BNS ha dunque dichiarato solennemente che l’autorità monetaria elvetica “è pronta ad acquistare delle monete straniere in quanti-tà illimitata” affinché il saggio di cambio non sia inferiore a un franco e venti per un euro (Hildebrand 2011, pagina 1, nostra traduzione). La BNS ha deciso di mettere in gioco in questo modo la propria credibilità e indipendenza (cfr. Rossi 2010; 2011) nel tentativo di ottenere degli effetti stabilizzatori sulla congiuntura economica svizzera a breve termine, sebbene “i costi associati a tale decisione potrebbero essere molto elevati” nel lungo periodo per l’insieme dell’economia elvetica (Hildebrand 2011, pagina 2, nostra traduzione).

Nonostante gli evidenti benefici di corto termine ottenuti gra-zie alla stabilizzazione del saggio di cambio del franco rispetto alle principali monete straniere, permettendo così di ridurre il grado di incertezza delle imprese svizzere orientate all’espor-tazione (che però continuano a minacciare di licenziare nume-rosi collaboratori se la BNS non innalzerà la soglia minima di cambio del franco a 1.30 o 1.40 con riferimento all’euro), la fis-sazione (arbitraria) di un saggio di cambio minimo per il franco svizzero da parte dell’autorità monetaria elvetica rappresenta un’arma a doppio taglio, i cui effetti negativi per l’economia nazionale potrebbero manifestarsi con due modalità diverse: (i) il “bazooka finanziario” della BNS funzionerebbe come una cerbottana, facendo perdere credibilità all’autorità monetaria elvetica nei mercati finanziari, se la crisi in Eurolandia si aggra-vasse tanto da far aumentare in modo assolutamente inconte-nibile il volume di franchi svizzeri richiesti dagli agenti econo-mici al fine di convertire i loro averi espressi in euro per evitare la dissoluzione dei patrimoni privati e istituzionali (si pensi, per esempio, agli istituti di previdenza professionale); (ii) lo stesso “bazooka finanziario” sarebbe una “arma finanziaria di distru-zione di massa” nel caso in cui la BNS mantenesse a ogni costo la propria promessa di “acquistare delle monete straniere in quan-tità illimitata” (Hildebrand 2011, pagina 1, nostra traduzione) al fine di impedire che il saggio di cambio del franco sia inferiore al livello minimo annunciato il 6 settembre 2011 (o a qualsia-si altro livello che la BNS decidesse di fissare esplicitamente). La “distruzione di massa” avrebbe il proprio epicentro nel mer-cato immobiliare svizzero, che è già in fase di evidente surri-scaldamento nelle principali città elvetiche come pure in di-verse località rinomate sul piano turistico. Dato che, per loro natura, tutti i depositi bancari espressi in franchi svizzeri non

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possono essere altrove che nel sistema bancario elvetico (cfr. Rossi 2007, pagina 100), gli istituti di credito situati in Svizzera, e per i quali i prestiti ipotecari rappresentano un’importan-te fonte di guadagno, sarebbero indotti ad aumentare consi-derevolmente l’importo totale dei mutui che concedono per l’accesso alla proprietà abitativa, con il conseguente rigonfia-mento di una gigantesca bolla immobiliare che coinvolgereb-be rapidamente l’insieme del territorio elvetico, soprattutto dopo che questa bolla si sarà gonfiata al punto tale da scop-piare, provocando allora dei danni enormi tanto nei bilanci del settore finanziario quanto nella cosiddetta economia “reale” della Svizzera.

È in questa prospettiva che la decisione di prelevare una “tas-sa Tobin” sugli acquisti di franchi nel mercato dei cambi per-metterebbe di raggiungere diversi obiettivi minimizzandone i costi sia diretti sia indiretti. Oltre al cosiddetto “effetto di an-nuncio” che, già prima del prelievo di questa tassa sui mercati valutari, potrebbe ridurre la pressione al rialzo sul saggio di cambio del franco svizzero, la “tassa Tobin” eviterebbe: (i) alla BNS di aumentare i rischi finanziari nel proprio bilancio lega-ti alle operazioni con cui acquista delle somme miliardarie di monete straniere e/o dei prodotti finanziari espressi in queste monete; (ii) alle banche di aumentare i rischi di credito indotti dall’espansione eccessiva dei loro prestiti ipotecari; (iii) al mer-cato immobiliare di soffrire per il rigonfiamento e il successivo scoppio di una bolla tale da pregiudicare per numerosi anni la stabilità economica e finanziaria in Svizzera; oltre a evitare (iv) che il settore pubblico elvetico (Confederazione, Cantoni e Comuni) debba ridurre la qualità e/o il volume delle proprie prestazioni a seguito del mancato versamento da parte della BNS della quota di utile netto usata per finanziare una parte di queste prestazioni. A questo riguardo, la “tassa Tobin” per-metterebbe di sostituire una fonte impropria di entrate dello Stato (la politica monetaria non va confusa con la politica fi-scale del settore pubblico per evitare qualsiasi conflitto di inte-resse fra loro) con una fonte di entrate fiscali giustificate tanto dall’etica sociale quanto dall’obiettivo di assicurare la stabilità finanziaria del sistema economico.

Considerando le somme di franchi svizzeri che giornalmente sono scambiate nei mercati valutari – equivalenti a 238 miliar-di di dollari statunitensi, di cui 72 miliardi per la compravendita di franchi in cambio di euro, secondo le statistiche della Banca dei regolamenti internazionali (2010, pagina 46), prima che la crisi in Eurolandia facesse registrare un picco che per la coppia euro/franco fu pari a 247 miliardi di dollari statunitensi in una

singola giornata di transazioni nell’agosto 2011 –, la Confede-razione potrebbe prelevare una “tassa Tobin” con un’aliquo-ta insignificante per gli scambi commerciali (per esempio, un centesimo per ogni 100 franchi acquistati nei mercati valutari) al fine di finanziare un fondo cui potrebbero attingere le im-prese che sono realmente in grave difficoltà a causa della forte rivalutazione del franco svizzero e che rispettano una serie di condizioni a questo riguardo, tra le quali dovrebbero figurare i seguenti requisiti:

◆ la garanzia da parte della direzione dell’impresa di non versare degli stipendi in euro o in altre monete straniere ai propri collaboratori nell’anno durante il quale l’impresa ot-tiene un aiuto da parte dello Stato (nella forma di un sussi-dio o di un incentivo fiscale mirato a questo scopo);

◆ l’assunzione o la permanenza nell’organico dell’impresa di collaboratori formati in Svizzera e con un premio per la quota di lavoratori “senior” (che accompagnano le nuove leve in azienda allo scopo di trasmettere loro il “capitale umano” accumulato dai lavoratori più anziani);

◆ la dimostrazione da parte dell’impresa che ha sviluppato dei materiali, dei prodotti e/o delle tecniche di produzione innovative e favorevoli all’ambiente, con un premio per l’u-so di fonti energetiche rinnovabili e/o per l’approvvigiona-mento di materie prime “a chilometro zero”.

Se, per esempio, la Confederazione avesse prelevato nel 2011 una “tassa Tobin” di 0.01% – ammettendo un importo medio giornaliero di 220 miliardi di franchi scambiati nei mercati va-lutari (cfr. supra) – il gettito annuale (calcolato per 240 gior-ni lavorativi) di questa tassa sarebbe stato di 5.28 miliardi di franchi. Questo importo avrebbe potuto essere diviso in modo tale da: (i) sostituire la parte dell’utile netto che la BNS versa annualmente alla Confederazione e ai Cantoni (ripristinando così durevolmente il versamento di 2.5 miliardi di franchi nelle casse pubbliche); (ii) indennizzare il settore bancario per i costi legati al prelievo di questa “tassa Tobin” (con inoltre la possibi-lità di remunerare questo settore per il servizio reso in questa fattispecie); e (iii) alimentare di anno in anno il suddetto fondo riservato alle imprese bisognose e che soddisfano i requisiti da predisporre a tal fine.

Ai critici che si opporranno all’introduzione di una “tassa To-bin” sugli acquisti di franchi svizzeri, in base al pretesto che questo prelievo fiscale dislocherebbe una serie importante di transazioni e di attività finanziarie verso il resto del mondo, facendo perdere centinaia (se non migliaia) di posti di lavoro all’insieme dell’economia elvetica, si potrà facilmente obiet-tare facendo rilevare come sia il fondo costituito con i pro-venti della “tassa Tobin”, sia la pressione al ribasso sul saggio di cambio del franco svizzero indotta dal prelievo di questa tassa, permetteranno di sostenere le attività che producono reddito in Svizzera, con degli ovvi benefici anche per l’industria finanziaria nazionale e per il livello di occupazione nell’insie-me dell’economia elvetica. La stabilità finanziaria sarà quindi rafforzata, a tutto vantaggio anche delle finanze pubbliche e della prosperità economica in questo Paese.

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4.ConclusioneIn conclusione, come si evince da questa breve analisi macro-economica, la politica fiscale deve essere considerata (al pari della politica monetaria) senza alcun preconcetto ideologico, per non essere vittima degli errori concettuali e metodologici che si nascondono nelle numerose pieghe dei ragionamenti con cui, da destra come da sinistra nello spettro politico, si cer-ca di invalidare o avvalorare una tesi per dei motivi partigiani o di opportunismo, sottacendo o dimenticando che il pensiero economico deve essere al di sopra delle parti per informare delle scelte politiche capaci di realizzare il bene comune e mi-gliorare così le sorti dell’insieme della popolazione nel rispetto di valori primordiali, quali la coesione sociale e la sostenibilità ambientale. Le raccomandazioni per la gestione delle risorse comuni che sono valse a Elinor Ostrom il “premio Nobel” per l’e-conomia nel 2009, in effetti, si applicano mutatis mutandis anche alla finanza “globalizzata”. In assenza di regole, condivisione delle responsabilità, e coinvolgimento di tutti gli attori econo-mici nei processi di gestione collettiva del settore finanziario, si osserverà inevitabilmente la progressiva riduzione della pos-sibilità di utilizzare questo settore per soddisfare gli interessi di ciascun agente in esso coinvolto. La “tragedia dei comuni” di Hardin (1968) dovrebbe convincere anche gli “integralisti” dei mercati finanziari sulla necessità di trovare una “terza via” fra lo statalismo e il neoliberismo, superando la contrappo-sizione immaginaria tra Robin Hood e Alice nel Paese delle meraviglie. Ne va della perennità del nostro sistema econo-mico – fondato sul capitalismo e la responsabilità personale –, che ha contribuito alla prosperità e al benessere nei “trenta gloriosi” anni dopo la Seconda guerra mondiale, ma che è stato progressivamente sgretolato dal proprio interno con l’avvento e l’esaltazione del regime di crescita economica basata sulla “fi-nanziarizzazione” del sistema e dei propri elementi costitutivi. La crisi epocale in cui versa il mondo occidentale offre una sola alternativa: il ritorno alle origini del capitalismo benigno attra-verso una “terza via” ancora da scoprire e apprezzare, oppure il progressivo sfaldamento delle conquiste sociali e del livello di benessere nel corso del prossimo ventennio. L’UE appare purtroppo sempre più nel secondo caso, a seguito delle mi-sure di austerità draconiane imposte in un contesto recessivo e che continua ad aggravarsi in una dinamica autorinforzante per l’interazione negativa tra il debito sovrano insostenibile, la drastica riduzione della spesa pubblica, l’aumentata disoccu-pazione e il calo dei consumi e degli investimenti privati. Ce n’è abbastanza per far rivoltare il povero James Tobin (1918–2002) nella sua tomba.

Per maggiori informazioni:Banca dei regolamenti internazionali, Triennial Central Bank Survey: Report on Global Foreign Exchange Market Activity, Banca dei regolamenti interna-zionali, Basilea 2010, in:http://www.bis.org/publ/rpfxf10t.pdf [20.02.2012]

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http://tarpley.net/images/Assorted_international_currencies.jpg [20.02.2012]

8 Diritto tributario internazionale e dell’UELa cosiddetta “Tobin Tax”: un prelievo possibile?

Un’analisi del tributo che sta attualmentedividendo l’UE

1.La ratio del tributo sulle transazioni finanziarieL’UE, in data 28 settembre 2011, ha proposto l’introduzione di una nuova misura fiscale, cosiddetta FTT ovvero Financial Transaction Tax, applicabile ad ogni transazione finanziaria rea-lizzata nell’UE, con la finalità ultima non solo di contrastare la speculazione nel breve termine, ma soprattutto di stabilizzare i mercati e, quindi, di colmare il gap esistente tra l’economia reale e quella finanziaria. Tale imposta è stata definita il gri-maldello di una riforma ad ampio respiro che la Commissione europea, di concerto con il Parlamento e il Consiglio dell’Unio-ne, stanno portando avanti con l’obiettivo di arginare la per-durante crisi che sta attanagliando sia l’euro-zona che le realtà nazionali extra-UE. Secondo la Commissione[1], tale imposta contribuirebbe a rinsaldare la stabilità dei mercati finanziari, ossia a ridurne la volatilità e gli effetti nocivi relativi all’assun-zione di eccessivi rischi[2]. Orbene, l’imposizione di uno speci-fico prelievo per il settore finanziario sarebbe giustificato dalla necessità di assicurare le giuste condizioni per una crescita so-stenibile, giacché il gettito ottenuto garantirebbe un parziale risanamento dei conti pubblici, la creazione di risorse ausiliarie e, non da ultimo, una maggiore efficienza economica del si-stema Europa. Inoltre, atteso che la maggior parte dei servizi finanziari nell’UE risulta esente dall’imposta sul valore aggiun-to, il suddetto tributo colmerebbe un “vuoto impositivo” a cui mai si è fatto fronte. Essendo un’imposta di matrice europea, i.e. armonizzata, la FTT avrebbe l’effetto, quindi, non solo di evitare la frammentazione del mercato interno dei servizi fi-nanziari – circostanza che potrebbe verificarsi a seguito del crescente numero di misure fiscali, introdotte dai Paesi mem-bri, tra loro non coordinate – ma anche quello di prevenire ed evitare distorsioni causate da regolamentazioni tributarie promosse unilateralmente dagli Stati membri dell’UE, misure che potrebbero creare possibili fenomeni di doppia imposizio-ne internazionale o, addirittura, di non imposizione.È importante rilevare che tale forma di tassazione non costi-tuisce un’assoluta novità.Lo schema della FTT mutua le proprie linee-guida dal modello della cosiddetta Tobin Tax, ossia quella forma di prelievo fiscale

ideata nel 1972 dal “premio Nobel” per l’economia James Tobin, volta ad incidere esclusivamente sul mercato dei cambi per sco-raggiare le operazioni a brevissimo termine, con effetti destabi-lizzanti per il sistema valutario. In particolare, nel disegno dell’e-conomista di matrice keynesiana, la tassa avrebbe riguardato tutte le transazioni valutarie, scontando queste ultime un’im-posizione con un’aliquota compresa tra lo 0.05 e lo 0.1%, al fine di penalizzare le posizioni a breve, puramente speculative.Della possibile introduzione di una Tobin Tax si era già ampia-mente discusso nel 1992, in occasione dello smembramento del sistema monetario europeo, senza, però, giungere a nes-sun risultato concreto per la mancanza di accordo raggiunto in seno alle Istituzioni europee.Allo stato attuale, il suddetto progetto normativo, oltre ad es-sere al centro di un acceso dibattito politico in seno all’UE, è al vaglio di una commissione tecnica, ma è d’uopo sottolineare che il malcontento e lo scetticismo manifestato da alcuni Pa-esi membri sulla necessità di un’imposizione delle transazioni finanziarie, nonché l’assenza di un provvedimento a carattere internazionale che assicuri un’applicazione globale del tributo, ostano all’attuazione della FTT.

2.L’ambito soggettivo di applicazione della proposta di direttivaLa Commissione europea, con la proposta di direttiva[3] in parola, ha esplicitato gli elementi fondanti il suddetto prelie-vo, anche se non mancano, ad oggi, passaggi normativi poco chiari che lasciano spazio a dubbi ed interrogativi.

Daniele RussettiAvvocatoStudio Marino & Associati, Milano

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Ai sensi dell’articolo 1 della bozza dell’atto europeo, il tributo inciderebbe su tutte le transazioni finanziarie a condizione che (i) almeno una delle parti coinvolte nell’operazione sia stabilita in uno Stato membro dell’UE e che (ii) un ente finanziario sta-bilito sul territorio di uno Stato membro dell’UE sia parte coin-volta nella transazione, agendo per conto proprio o per conto di altri soggetti, ovvero a nome di una delle parti della transa-zione posta in essere. A corredo di questa prima disposizione, il legislatore europeo ha cercato di chiarire due elementi carat-terizzanti la suddetta novella normativa, i.e. la nozione di ente finanziario e quella di stabilimento.L’inciso “ente finanziario” ricomprenderebbe: i) le imprese di investimento; ii) gli enti creditizi; iii) i mercati regolamentati; iv) le imprese di assicurazione e di riassicurazione; v) gli organismi di investimento collettivo nonché i loro gestori; vi) i fondi pen-sioni e i loro gestori; vii) le società di partecipazione; ed infine viii) le società di leasing.Tale elencazione – non tassativa – è compendiata da una clausola di effettività che attribuisce rilevanza all’attività svol-ta in concreto dal soggetto di riferimento, a prescindere dalla definizione giuridica che ne individua il settore economico di appartenenza. In particolare, saranno considerati enti finan-ziari tutte le imprese la cui attività si estrinsecherà: a) nel-la negoziazione di strumenti finanziari; b) in acquisizione di partecipazioni in imprese; c) nella partecipazione di strumenti finanziari o loro emissione; d) nella fornitura di servizi relativi alle attività di cui alla lettera c), “purché tali attività rappresentino una quota significativa della sua attività complessiva, in termini di volume o di valore delle transazioni finanziarie”.Se il commento operato dal legislatore sul punto in que-stione può essere considerato adeguato – sebbene si do-vrà chiarire, da un punto di vista pratico e numerico, quando l’attività realizzata da un’impresa possa rappresentare una quota considerevole del proprio core business –, medesimo giudizio positivo non può esprimersi con riferimento al con-cetto di “stabilimento”.A tal proposito, un ente finanziario sarà considerato stabilito in uno Stato membro dell’UE se, alternativamente: o è stato autorizzato dalle Autorità nazionali ad agire in tale veste per le transazioni incluse nell’autorizzazione; o ivi ha la propria sede legale; ovvero ha il suo indirizzo permanente o la propria re-sidenza abituale in tale Stato membro dell’UE; o quivi detiene una succursale; oppure partecipa, agendo per conto proprio o per conto di altri soggetti o prende parte, a nome di uno dei partecipanti all’operazione, con un altro ente finanziario in tale Stato stabilito, o partecipa con un soggetto che sebbene non sia un ente finanziario risulti, comunque, stabilito nel ter-ritorio di siffatto Paese membro dell’UE.Da quanto riportato emerge, ictu oculi, l’opacità dell’inciso “indirizzo permanente”. Se è vero che la nozione di residen-za abituale potrebbe essere ricollegata al concetto di sede dell’amministrazione, ovvero alla nozione di oggetto prin-cipale caratterizzante l’attività dell’ente, non si comprende che cosa il legislatore abbia voluto intendere con siffatta pe-rifrasi, poiché, senza alcuna delucidazione a riguardo, il sud-detto richiamo, oltre a non assumere una precisa valenza giuridica, potrebbe creare non pochi problemi soprattutto per stabilire se la transazione sia stata conclusa o meno nel territorio dell’UE.

3.L’ambito oggettivo di applicazione della propostadi direttivaIl legislatore ben definisce la dimensione oggettiva dell’im-posizione.In primis, per transazione finanziaria si dovrà intendere ogni operazione economica che si palesa come[4]:

a) acquisto e vendita di uno strumento finanziario prima della compensazione e del regolamento, compresi i contratti di vendita con patto di riacquisto e di acquisto con patto di rivendita, nonché i contratti di concessione e assunzione di titoli in prestito;

b) trasferimento tra entità dello stesso gruppo del diritto di disporre di uno strumento finanziario a titolo di proprieta-rio e qualsiasi operazione equivalente che implica il trasfe-rimento del rischio associato allo strumento, se non sog-getta alla lettera a);

c) stipula o modifica di contratti derivati.

In secondo luogo, le transazioni finanziarie che rileveranno ai fini della richiamata disciplina saranno solo ed esclusivamente quelle realizzate sul cosiddetto mercato secondario[5], ossia quelle relative a strumenti finanziari principali, derivati e strut-turati – come azioni, obbligazioni, quote o azioni di organismi di investimento collettivo (compresi gli Organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari [di seguito OICVM]), contratti swap, contratti future, contratti di opzione, valori mobiliari negoziabili o altri strumenti finanziari offerti tramite cartolarizzazione –, negoziati sia nell’ambito di mercati dei capitali organizzati o regolamentati, sia al di fuori degli stessi, con riferimento, quin-di, ad operazioni fuori borsa. La FTT non troverà applicazio-ne, invece, per tutte quelle operazioni realizzate sul cosiddetto mercato primario[6], nonché per quelle intercorse con soggetti sovranazionali (i.e. la Banca Centrale Europea o il Fondo Mone-tario Internazionale) e con le banche centrali nazionali, al fine di prevenire ed evitare effetti negativi sulle eventuali opera-zioni di rifinanziamento delle istituzioni (finanziarie) nazionali. Tutto ciò premesso, ne consegue che, stante l’esclusione dei mercati primari, la maggior parte delle attività finanziarie quo-tidiane che coinvolgono cittadini ed imprese non rientreranno nel campo di applicazione del tributo. Non sconteranno l’im-posta, quindi, la stipula di contratti assicurativi, i prestiti ipo-tecari, i crediti al consumo, i servizi di pagamento[7], nonché le transazioni su valute sui mercati a pronti. Tuttavia, è d’uopo evidenziare che i contratti derivati basati su transazioni su va-lute rientreranno nel campo di applicazione della FTT, poiché non integrano di fatto transazioni su valute.

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4.La territorialità dell’imposta, la base imponibilee le aliquote della proposta di direttivaCon riferimento all’esigibilità dell’imposta, atteso che quest’ul-tima troverà applicazione nel momento in cui la transazione sarà posta in essere[8], il momento impositivo si materializze-rà nello Stato membro dell’UE sul cui territorio è stabilito l’ente finanziario che partecipa alla transazione agendo o per conto proprio o per conto di altri soggetti, oppure a nome di una delle parti coinvolte nell’operazione stessa.Ciò detto, si evidenzia che se i luoghi in cui sono stabiliti i di-versi enti finanziari interessati dalla transazione si trovano sul territorio di diversi Stati membri dell’UE, siffatti Paesi avranno la competenza ad assoggettare la transazione all’imposta, ap-plicando le relative aliquote. Inoltre, la bozza di direttiva, pro-prio alla luce della supra menzionata nozione di “stabilimento”, introduce una presunzione di “stabilimento o di residenza” che amplia, di fatto, l’ambito di applicazione dell’atto normativo in questione anche per le operazioni finanziarie che transitano per Paesi extra-UE. Difatti, così come esplicato nella relazio-ne integrativa alla proposta, “se i relativi luoghi di stabilimento sono ubicati sul territorio di uno Stato che non fa parte dell’Unione, la transazione non è assoggettata all’ITF [i.e. FTT, secondo l’acronimo inglese, n.d.r.], a meno che una delle parti coinvolte nella transazione sia stabilita nell’UE e la transazione diventa imponibile nello Stato membro interessato. Le transazioni effettuate in sede di negoziazio-ne al di fuori dell’UE saranno assoggettate all’imposta se il luogo di stabilimento di almeno uno degli enti che effettuano la transazione o vi intervengono si trova nell’UE”. Tale interpretazione, in punto di territorialità dell’imposta, ha un effetto dirompente. Emer-ge, per tabulas, che, grazie all’inciso “a meno che una delle parti coinvolte nella transazione sia stabilita nell’UE”, tutte (o quasi) le transazioni poste in essere saranno attratte nel campo di ap-plicazione della direttiva. Difatti, utilizzando il termine “parti”, si è voluto ricomprendere non solo gli enti finanziari coinvolti, ma anche e soprattutto tutti quei soggetti, i.e. persone fisiche ed imprese, che pongono in essere operazioni di tal genere per il tramite dei suddetti enti. Quindi, nel momento in cui un soggetto diverso da un ente sia stabilito nell’UE e l’operazione materialmente risulti conclusa da enti finanziari collocati al di fuori dell’UE, l’imposta troverà applicazione e sarà prelevata dallo Stato in cui è localizzato il soggetto che ha partecipato all’operazione per il tramite dell’ente, sebbene quest’ultimo ri-sulti stabilito in un territorio extra-UE. Invero, solo nel caso in cui la transazione intercorra tra parti che non possono esse-re individuate, anche indirettamente, nell’euro-zona, il tributo non sarà esigibile.La forza attrattiva della disciplina europea potrebbe essere

contenuta. È proprio lo stesso legislatore che, al paragrafo 3 dell’articolo 3, prova a definire una clausola di esclusione dell’imposta, utilizzando, però, una formulazione che non brilla per chiarezza. Al riguardo, la bozza di direttiva stabilisce che “un ente finanziario non si considera stabilito sul territorio di uno Stato membro […] se il soggetto responsabile del versamento dell’ITF [i.e. FTT, n.d.r.] dimostra che non vi è alcun collegamento tra la sostanza economica della transazione ed il territorio di qual-siasi Stato membro”. Dal dettato normativo si evince che solo l’assenza di un nesso eziologico tra l’operazione realizzata e il territorio europeo potrà garantire l’esenzione dall’imposi-zione, ma nulla è specificato su che cosa si debba intende-re per “sostanza economica della transazione”, né soprattutto si ragguaglia su come la prova dovrà essere fornita per usufruire del suddetto beneficio.

Con riguardo alla base imponibile su cui calcolare l’imposta, sarà necessario distinguere a seconda che la transazione fi-nanziaria abbia avuto ad oggetto un contratto derivato o meno. Per la prima, la base imponibile sarà costituita dall’am-montare nozionale[9] desumibile dal contratto derivato al momento in cui si realizzerà la transazione e, nel caso in cui sia possibile identificare più ammontari, si dovrà prendere in considerazione quello maggiore; per la seconda, la base impo-nibile sarà data dal quantum di corrispettivo pagato o dovuto, a fronte del trasferimento dalla controparte, ovvero dal prez-zo (o valore) di mercato, qualora quest’ultimo sia superiore al suddetto corrispettivo o in caso di operazioni infragruppo.

Altro fondamentale punto del progetto legislativo è quello concernente le aliquote da applicare per ogni singola opera-zione realizzata. Sebbene ciascuno Stato membro UE sia li-bero di decidere le percentuali di tassazione – in ottemperan-za ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità –, tuttavia sono previsti limiti minimi invalicabili. In specie, le transazioni finanziarie relative a strumenti finanziari principali dovranno essere assoggettate ad un’aliquota non inferiore allo 0.1%; di-versamente, le transazioni concernenti i contratti derivati do-vranno essere tassate con un’aliquota minima pari allo 0.01%. Tale differenziazione di rate è stata giustificata in ragione delle peculiarità che differenziano gli strumenti finanziari principali da quelli derivati.È doveroso sottolineare che, rispetto al modello della cosid-detta Tobin Tax del 1972, non è identificata una forbice di mini-mo e di massimo entro cui calibrare la percentuale d’imposta. La scelta di individuare tassativamente solo la soglia minima del tributo trova la propria ratio nell’esigenza di evitare un ec-cessivo livellamento verso il basso dell’imposizione, al fine di non renderla quasi nulla. È evidente che, per evitare distorsioni interne all’UE, si dovrebbe realizzare un livellamento automa-tico delle aliquote d’imposta che i singoli Paesi membri dell’UE potrebbero adottare discrezionalmente.

5.L’assolvimento dell’imposta e gli obblighi proceduralidella proposta di direttivaLa responsabilità del versamento graverà su tutti gli enti finan-ziari coinvolti, ma, nel caso in cui un ente agisca per nome o per conto di un altro ente, solo quest’ultimo sarà responsabile del versamento. Inoltre, è prevista anche una clausola per cui

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i soggetti coinvolti saranno obbligati in solido in caso di man-cato pagamento di quanto dovuto. Difatti, ai sensi dell’articolo 9 paragrafo 3, si precisa che “ogni partecipante a una transazione, compresi i soggetti diversi dagli enti finanziari, è responsabile in so-lido del versamento dell’imposta dovuta da un ente finanziario con riferimento a tale transazione, qualora l’ente finanziario non abbia versato l’imposta dovuta”. Tale disposizione si pone a tutela del tributo: in caso di mancato assolvimento dell’imposta da parte del soggetto obbligato in via principale, i.e. l’ente finanziario, il quantum richiesto sarà, comunque, corrisposto, lasciando ai rispettivi diritti nazionali il compito di disciplinare il diritto di rivalsa tra le parti coinvolte.Infine, la bozza di direttiva lascia piena libertà agli Stati mem-bri dell’UE di definire gli obblighi procedurali di registrazione, di contabilità e di rendicontazione, al fine di assolvere corret-tamente il tributo. In particolare, il soggetto obbligato al ver-samento dovrà rendere edotta l’Amministrazione finanziaria delle transazioni realizzate, attraverso la presentazione di una specifica dichiarazione attestante tutte le informazioni neces-sarie per il calcolo dell’imposta. La suddetta comunicazione dovrà essere inviata con cadenza mensile, ossia entro la prima decade del mese successivo a quello in cui l’imposta è divenuta esigibile.

6.Considerazioni conclusiveIl progetto normativo de quo, qualora definito ed approvato, troverà applicazione a decorrere dal 1. gennaio 2014, ma, ad oggi, sembra particolarmente difficile che quest’imposta pos-sa trovare spazio nell’euro-zona.In primis, sarà necessaria una consistente operazione di mi-glioramento dell’impianto normativo al fine di chiarire le mol-teplici imperfezioni e le zone d’ombra che caratterizzano la suddetta proposta. Inoltre, a livello politico, lo schema di diret-tiva non è pienamente condiviso.Sebbene molti Stati membri dell’UE, su tutti Germania, Francia ed Italia, abbiano espresso il loro consenso all’introduzione del tributo in parola, il Regno Unito, la Svezia e il Lussemburgo, si sono fermamente opposti a questa nuova misura fiscale. In occasione della riunione del Consiglio europeo dell’8-9 di-cembre 2011, se il portavoce dei sostenitori della FTT, i.e. Nico-las Sarkozy, Presidente della Repubblica francese, ha definito il suddetto prelievo “tecnicamente possibile, finanziariamente indi-spensabile, moralmente inaggirabile”, di converso, il Governo in-glese e quello del Granducato del Lussemburgo hanno eviden-ziato che, se la FTT fosse introdotta, questa potrebbe avere,

verosimilmente, il “devastante” effetto di contrarre in manie-ra sensibile il volume delle transazioni finanziarie sui mercati europei, generando un preoccupante fenomeno di delocaliz-zazione delle stesse transazioni verso Paesi non europei. A tal proposito, la Commissione europea ha sottolineato che, per scongiurare tale rischio e per evitare che il suddetto tributo non rimanga un mero progetto legislativo, sarebbe necessa-rio prevederne un’applicazione a livello internazionale e non limitata al mercato finanziario europeo. Solo in questo modo si eviterebbe il fenomeno per cui le transazioni, che finora si sono realizzate sui mercati finanziari europei, si spostino al-trove, con palesi rischi per la stabilità e per il funzionamento dei mercati stessi.

Orbene, proprio la mancanza di un consenso in seno all’UE costituisce il vero problema del progetto di direttiva. Come si evince dalla relazione allegata alla proposta, la Commissione europea individua l’articolo 113 del Trattato sul funzionamen-to dell’UE come base giuridica su cui incardinare il nuovo pre-lievo. Ma dalla lettera del richiamato articolo si comprende, de plano, che, allo stato attuale, non ci potrà essere futuro per la FTT, almeno a livello europeo. La suddetta disposizione nor-mativa, inserita nel Capo 2 – Disposizioni Fiscali del Trattato sul funzionamento dell’UE, stabilisce che “il Consiglio, deliberan-do all’unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa consultazione del Parlamento europeo e del Comitato economico e sociale, adotta le disposizioni che riguardano l’armonizzazione del-le legislazioni nazionali […] nella misura in cui detta armonizzazione sia necessaria per assicurare l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno ed evitare le distorsioni di concorrenza”. Ora, atteso che la direttiva potrà essere promulgata solo con il consenso unanime degli Stati membri dell’UE e che l’auspicato incon-tro di volontà e di interessi nazionali è ben lontano dall’essere raggiunto, quella che comunemente è definita Tobin Tax, diffi-cilmente vedrà la luce. A tal proposito, il Presidente della Re-pubblica francese Nicolas Sarkozy, in occasione della riunione del Consiglio europeo del 30 gennaio 2012, ha annunciato che, a partire dal mese di agosto, sarà introdotta una FTT francese sulle transazioni finanziarie realizzate in Francia, con un’ali-quota pari allo 0.1%. La creazione della suddetta imposta a carattere nazionale sarebbe giustificata dalla necessità di “dare un colpo forte” e trascinare gli altri Paesi europei nella stessa direzione. Sulla scia della Francia, anche il Parlamento italiano, nella sessione del 29 gennaio 2012, ha discusso tre proposte di legge relative alla possibilità di introdurre un’imposta dome-stica sul modello della Tobin Tax. Sebbene tali iniziative nazio-

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[1] COM(2010) 549 definitivo, Bruxelles 7 otto-bre 2010 – Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni: “La tassazione del settore finanziario”, in:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0549:FIN:IT:PDF [20.02.2012][2] In particolare, l’assunzione dei rischi eccessivi da parte del settore finanziario potrebbe essere dovuta a una serie di fattori come la prospettiva di un sostegno statale, effettivo o atteso, le asim-metrie informative e le strutture retributive che insieme agli sviluppi macroeconomici hanno con-tribuito all’attuale crisi.[3] COM(2011) 594 definitivo, Bruxelles 28 set-tembre 2011 – Proposta di direttiva del Consiglio concernente un sistema comune d’imposta sulle

transazioni finanziarie e recante modifica alla Di-rettiva n. 2008/7/CE, in:http://ec.europa.eu/taxation_customs/re-sources/documents/taxation/other_taxes/finan-cial_sector/com(2011)594_en.pdf [20.02.2012][4] Articolo 2 paragrafo 1, rubricato “Definizioni”.[5] Il mercato finanziario secondario è il luogo dove sono scambiati i titoli già in circolazione.[6] Il mercato finanziario primario è il luogo su cui sono trattati gli strumenti finanziari di nuova emissione.[7] Si precisa che la loro successiva negoziazione all’interno dei prodotti strutturati è sempre im-ponibile.[8] Si sottolinea che l’articolo 4, rubricato “Esigi-bilità della FTT” prende in considerazione, per la rilevanza dell’operazione, solo la materiale esecu-

zione della stessa. Difatti, quanto detto è confer-mato dal paragrafo 2 ai sensi del quale “il successivo annullamento o la rettifica di una transazione finanzia-ria non hanno alcun effetto sull’esigibilità, fatti salvi i casi di errori”.[9] L’ammontare nozionale (o nozionale capitale o valore nozionale) su uno strumento finanziario è l’importo nominale o del viso che viene utilizza-to per calcolare i pagamenti effettuati su questo strumento.

nali palesino, da un lato, la ferma intenzione di voler arginare la crisi dei mercati finanziari, dall’altro, invece, sottolineano la difficoltà a livello UE di definire un programma comune di in-tervento che possa condurre tutti gli Stati membri dell’UE al raggiungimento di uno scopo di importanza sostanziale, i.e. la stabilizzazione del settore finanziario, non lasciando spazio a singoli slanci nazionali che potrebbero rivelarsi sterili per il fine in questione.

Alla luce di ciò, sembra estremamente difficile, almeno per ora, che l’imposta sulle transazioni finanziarie possa trovare appli-cazione pratica a livello europeo, rimanendo, dunque, solo un progetto normativo di belle speranze, senza futuro.

Elenco delle fonti fotografiche:http://www.france24.com/en/files/imagecache/aef_ct_wire_ima-ge_lightbox/images/afp/photo_1327970453412-1-0.jpg?1327996093 [20.02.2012]

http://www.thelocal.de/articleImages/29501.jpg [20.02.2012]

http://euobserver.com/media/src/308857b654823125d0e2c9116bdf721d.jpg [20.02.2012]

http://static7.businessinsider.com/image/4b8bdf f f 7f8b9aaf410a0400-400-300/implement-a-financial-transaction-tax.jpg [20.02.2012]

http://euobserver.com/media/src/be7afa015eb7b27ea345f74a370b6e41.jpg [20.02.2012]

13Diritto tributario svizzeroInasprimento della prassi dell’AFC nell’ambito della procedura di notifica sui dividendi

Una sentenza del Tribunale federale del 19 gennaio 2011 ha causato un netto inasprimento della prassi dell’AFC nell’ambito della procedura di notifica

1.La procedura di notifica per dividendi all’internodi un gruppoI dividendi versati da una società svizzera, sono assoggetta-ti all’imposta preventiva del 35%. L’imposta deve di principio essere dedotta dai dividendi e versata all’Amministrazione federale delle contribuzioni (di seguito AFC) entro 30 giorni.Per i dividendi distribuiti tra società di un gruppo, l’obbligo ai fini dell’imposta preventiva può essere assolto, a determinate condizioni, con la procedura di notifica. Attraverso la proce-dura di notifica è possibile evitare la trattenuta e il versamen-to dell’imposta all’AFC, con un conseguente importante be-neficio per la liquidità del gruppo.Nel caso di distribuzione di dividendi tra società svizzere la notifica deve essere fatta all’AFC per il tramite del formulario 106. Nel caso di distribuzione di dividendi da una società sviz-zera ad una società estera del gruppo, la procedura di notifica deve essere preventivamente autorizzata dall’AFC (formulari 823/823B/823C) e può poi essere assolta attraverso il formu-lario 108.La notifica all’AFC (formulari 106 e 108) deve avvenire entro 30 giorni dalla scadenza del dividendo.

2.La sentenza del Tribunale federale del 19 gennaio 2011Nell’ambito di una vertenza tra l’AFC ed un contribuente sui requisiti per l’applicazione della notifica, il Tribunale fede-rale ha stabilito che il termine di 30 giorni per l’inoltro del-la notifica è un termine perentorio. In base alla sentenza n. 2C_756/2010, l’AFC ha pertanto modificato la propria prassi.

3.Il cambio di prassi dell’AFCIn passato l’AFC accettava anche notifiche inoltrate in ritardo. Con riferimento alla predetta sentenza del Tribunale federale, nel corso degli ultimi mesi, l’AFC ha iniziato a respingere le notifiche inoltrate dopo il termine dei 30 giorni, richiedendo nel contempo il versamento integrale dell’imposta preven-

tiva e degli interessi di ritardo del 5%. Nel caso di dividendi importanti, gli interessi possono raggiungere facilmente cifre considerevoli.L’applicazione del termine perentorio di 30 giorni appare particolarmente inopportuno, in particolare nei casi dove la procedura di notifica à già stata preventivamente autorizzata dall’AFC (formulari 823/823B/823C).Questo delicato cambiamento di prassi avviene inoltre in un momento economico difficile, durante il quale la liquidità di-sponibile è fondamentale per la continuità di un’azienda.In considerazione degli effetti gravosi sui contribuenti sareb-be inoltre stato auspicabile, da parte dell’AFC, la pubblicazio-ne preventiva del cambiamento di prassi.

4.Come minimizzare il rischio legato alla procedura di notificaCon lo scopo di ridurre i rischi legati alla procedura di notifica si consiglia di:

◆ poter sempre comprovare una data certa di spedizione all’AFC della notifica, in tal caso utilizzando l’invio racco-mandato;

◆ decidere una distribuzione di dividendo ad una società del gruppo estera, solo dopo aver ricevuto la necessaria au-torizzazione preventiva alla notifica, assicurandosi inoltre che l’autorizzazione ricevuta sia ancora valida e che i rap-porti di partecipazione non siano cambiati dopo la data dell’autorizzazione;

◆ assicurarsi che i requisiti per la notifica siano adempiuti, in

Massimo BianchiEsperto fiscale diplomatoTitolare di uno studiodi consulenza fiscale a Luganomassimo.bianchi@bluewin.ch

14 Novità fiscali / n.02 / febbraio 2012

particolare in caso di distribuzioni tra società svizzere, dove l’autorizzazione preventiva da parte dell’AFC non è prevista;

◆ evitare che la data di scadenza del dividendo coincida con la data dell’assemblea generale, prevedendo una scaden-za dopo qualche settimana, così da avere più tempo per redigere il verbale, preparare la modulistica per la notifica e raccogliere le firme legali della società che distribuisce e della società che riceve il dividendo.

5.ConclusioniL’applicazione incondizionata del termine perentorio di 30 giorni da parte dell’AFC può avere conseguenze gravose per le aziende, in particolare in un periodo di crisi.È auspicabile che il legislatore intervenga al fine di (i) annul-lare il termine perentorio stabilito dal Tribunale federale e (ii) ristabilire un termine di 30 giorni solo ordinario, con even-tualmente una multa di lieve entità da comminare ai ritarda-tari, peraltro già prevista dall’articolo 61 lettera b della Legge federale sull’imposta preventiva.

Per maggiori informazioni:Tribunale federale, sentenza del 19 gennaio 2011, n. 2C_756/2010, pubblicata in: ASA 79, pagine 855-862, e in:http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.01.2011_2C_756/2010 [20.02.2012]

Elenco delle fonti fotografiche:http://www.cdt.ch/files/images/s_6ffd0912ce63ba0656bf4258731b4ce4.jpg [20.02.2012]

15Diritto tributario italianoLa cedolare secca sugli affitti

Disciplina e opportunità del nuovo regimeper le locazioni abitative

1.IntroduzioneL’articolo 3 del Decreto legislativo n. 23 del 14 marzo 2011, attuativo del federalismo municipale, ha previsto la facoltà per il contribuente di poter optare per il regime fiscale della cosid-detta “cedolare secca sugli affitti”.L’intento del legislatore è quello di configurare un sistema di tassazione alternativo alla tassazione progressiva del reddito, sottraendo i redditi da locazione immobiliare e sottoponendoli ad una tassazione separata. L’obiettivo di politica fiscale, ne-anche troppo celato dalla stessa Amministrazione finanziaria, è inoltre quello di favorire l’emersione dei contratti di locazio-ne non dichiarati, mirando a bilanciare la perdita di gettito do-vuta all’introduzione della nuova agevolazione con il recupero di imposte (dirette e indirette) connesso all’emersione dei con-tratti cosiddetti “in nero”.

2.La misura della nuova tassazioneIn luogo delle imposte ordinarie – di carattere progressivo – sul cumulo dei redditi imponibili, il nuovo regime opzionale della “cedolare secca” in vigore a partire dal periodo di imposta 2011, prevede un’imposta sostitutiva pari al:

◆ 21% del canone di affitto per i canoni a mercato libero; ◆ 19% per i contratti a canone concordato nelle città ad alta

intensità abitativa.

È espressamente previsto dalla norma istitutiva che l’aliquota della cedolare sostituisce l’Imposta sul Reddito delle Persone Fisiche (di seguito IRPEF) e l’addizionale regionale e comunale, l’imposta di registro e l’imposta di bollo sui contratti di locazione.Non va però dimenticato che, in via preventiva, è opportuno che il contribuente valuti la propria convenienza, in relazione al suo personale profilo reddituale e patrimoniale, eseguendo alcune semplici considerazioni, che vedremo nel seguito.

3.La platea degli interessatiA livello soggettivo, potranno scegliere il regime sostitutivo della citata “cedolare secca” solo le persone fisiche che non agiscono nell’esercizio dell’impresa o della professione.A livello oggettivo, rientrano nell’ambito della cedolare le sole locazioni ad uso abitativo e pertinenze (ad esempio il box) se locate congiuntamente al bene principale.Non vi rientrano pertanto:

◆ le sublocazioni poiché esse danno luogo a redditi diversi e non a redditi fondiari;

◆ le locazioni di immobili a uso abitativo effettuate nell’eser-cizio di attività di impresa, arti o professioni;

◆ le locazioni relative ad immobili strumentali (per esempio uffici, capannoni, eccetera).

4.Il confronto con la tassazione progressiva IRPEFA titolo esemplificativo, onde comprendere a pieno la portata della norma sul piano della misura fiscale, di seguito si riporta una tabella che pone a confronto le imposte dovute con il regi-me ordinario IRPEF con l’aliquota prevista dalla cedolare secca, andandone a valutare gli effetti su un valore ipotizzato di mille euro annui di canone per la durata di quattro anni[1].

Gianluca BolelliDottore Commercialistae Revisore Contabile

Studio Bolelli-Sportelli-De Pietri-Tonelli, Milano

Luca MarinelliDottore Commercialistae Revisore Contabile

Studio Bolelli-Sportelli-De Pietri-Tonelli, Milano

Angela SabatinoDottoressain Economia Aziendale

Studio Bolelli-Sportelli-De Pietri-Tonelli, Milano

16 Novità fiscali / n.02 / febbraio 2012

Dalla tabella emerge che:

◆ per la casistica relativa agli affitti a canone libero, il regime ordinario IRPEF continua ad essere conveniente (seppur di poco) solo per i contribuenti che dichiarano un reddito complessivo fino a 15’000 euro annui;

◆ per la casistica relativa agli affitti a canone concordato, vi è invece un vantaggio fiscale per i contribuenti con un reddi-to superiore ai 28’000 euro annui.

Ai fini del calcolo relativo alla propria convenienza fisca-le, va tenuto ben presente che, optando per l’applicazione della cedolare secca, il contribuente non potrà più utiliz-zare la quota parte del proprio reddito assoggettato a ce-dolare secca per la fruizione di eventuali oneri deducibili e detrazioni di imposta per tutta la durata dell’opzione (per esempio le spese mediche). A tal proposito rimanendo all’interno del regime ordinario, gli oneri deducibili vengono portati a riduzione della base imponibile; invece, con l’e-sercizio dell’opzione per la cedolare secca, tale possibilità di deduzione viene a ridursi, in quanto l’assoggettamento a tassazione separata dei redditi immobiliari rende minore il reddito imponibile complessivo.Ma vi è di più. Condizione per la validità dell’opzione per la cedolare è che il locatore rinunci – per tutta la durata del con-tratto – ad applicare:

◆ qualsivoglia aumento del canone di affitto, anche con rife-rimento ad esempio ad eventuali manutenzioni straordi-narie sull’immobile sostenute dal locatore;

◆ gli adeguamenti annuali ISTAT del canone di locazione.

Pertanto, come visto poc’anzi, la scelta del contribuente tra regime IRPEF ordinario e cedolare secca deve essere sempre il risultato e la sintesi di una serie di calcoli di opportunità che tengono in considerazione molteplici aspetti, presenti e futuri.

5.L’esercizio dell’opzioneL’opzione per la tassazione con il nuovo meccanismo della cedo-lare secca può essere esercitata liberamente dal contribuente-locatore per ogni singola unità locata ad uso abitativo e relative pertinenze. Tutti i contratti relativi ad immobili locati ad uso abitativo registrati, prorogati o risolti nel corso dell’anno 2011 possono essere oggetto di opzione per il nuovo regime della cedolare secca. Come detto, l’applicazione della nuova norma è assolutamente facoltativa. L’opzione deve essere esercitata con riferimento a ciascun contratto, che riveste pertanto ruolo autonomo ai fini dell’applicazione del nuovo regime. L’opzione, pena la sua inefficacia, dovrà essere effettuata mediante let-tera raccomandata A/R da inviare all’inquilino; il locatore che non comunica alcunché al proprio locatario, rimarrà pertanto assoggettato all’attuale regime IRPEF ordinario.Va poi eseguito l’ultimo adempimento procedimentale, di carattere telematico, tramite cui il contribuente effettua la registrazione del contratto e comunica all’Agenzia delle En-trate che ha optato per l’applicazione della cedolare secca. Tale comunicazione si concretizza tramite invio telematico del modello Siria. Oltre al modello appena citato può essere utilizzato anche il modello 69 in alternativa al modello Siria; il modello 69 deve essere presentato in qualunque Ufficio dell’Agenzia delle Entrate dal soggetto che chiede la registra-zione del contratto di locazione. Si ricorda che per i contratti stipulati a partire dal 7 aprile 2011, l’opzione per la cedolare secca deve essere esercitata necessariamente in sede di sti-pula di nuovo contratto o di rinnovo.

6.L’acconto previsto dalla cedolare seccaPer quanto riguarda l’acconto dovuto, se l’importo è inferiore a 257.52 euro, il contribuente ha la facoltà di versarlo in un’unica rata entro il 30 novembre, in sede di secondo acconto IRPEF.Qualora, invece, l’acconto risulti di importo pari o superiore a 257.52 euro, il contribuente è tenuto al versamento:

Fasciadi reddito(in migliaiadi euro)

Regimeattuale

Introito

Regimeattuale

Tasse

Regimeattuale

Introito netto

Cedolare

Introito

Cedolare

Tasse

Cedolare

Introito netto

Differenza

Canonelibero

fino a 15 4’122 911 3’211 4’000 840 3’160 (51)15 – 28 4’122 1’051 3’071 4’000 840 3’160 8928 – 55 4’122 1’437 2’685 4’000 840 3’160 475

55 – 75 4’122 1’542 2’580 4’000 840 3’160 580oltre 75 4’122 1’612 2’510 4’000 840 3’160 650

Canoneconcordato

fino a 15 4’122 642 3’480 4’000 760 3’240 (240)15 – 28 4’122 740 3’382 4’000 760 3’240 (142)28 – 55 4’122 1’010 3’112 4’000 760 3’240 12855 – 75 4’122 1’084 3’038 4’000 760 3’240 202oltre 75 4’122 1’133 2’989 4’000 760 3’240 251

17Novità fiscali / n.02 / febbraio 2012

◆ della prima rata, entro il 6 luglio (ovvero entro il 5 agosto con la maggiorazione dello 0.40% a titolo di interesse) nella misura del 34% (40% dell’85%);

◆ della seconda rata, pari alla nuova misura del 34% (68% meno 34%) del dovuto, entro il 30 novembre in un’unica soluzione.

Il nuovo regime della cedolare prevede per il contribuente l’onere di versare acconti di imposta in misura pari all’85% dell’imposta cedolare dovuta in quel dato periodo di imposta.Il Decreto del Consiglio dei Ministri del 21 novembre 2011 ha previsto la riduzione del 17% della misura degli acconti IRPEF 2012 relativi al 2011. In via di armonizzazione fiscale il co-municato stampa dell’Agenzia delle Entrate del 25 novembre 2011 ha precisato che tale riduzione si applica anche al versa-mento dell’acconto sulla cedolare, che porta pertanto la misu-ra degli acconti dall’originale 85% all’attuale 68%.

7.Le sanzioniLa normativa dispone una serie di modifiche al regime sanzio-natorio applicabile alle locazioni immobiliari ad uso abitativo.In particolare, nel caso di mancata indicazione nella dichia-razione dei redditi del locatore del canone di affitto, le san-zioni dovute sono state inasprite, passando dal 200 al 400% dell’imposta non versata.Ancora più elevate sono le sanzioni previste in caso di man-cata registrazione del contratto o di indicazione nello stesso di un canone inferiore a quello reale o ancora di stipulazione di comodati fittizi. In tali ipotesi è previsto un incentivo all’e-mersione dell’indebito da parte del locatario. Se quest’ultimo, infatti, provvede per sua iniziativa alla registrazione del con-tratto (o alla sua integrazione e con i dati economici veritieri) si produrranno i seguenti effetti giuridici:

◆ la durata contrattuale di quattro anni inizia a decorrere dalla data di registrazione, con diritto al rinnovo automati-co per altri quattro anni;

◆ il canone di affitto viene rideterminato in misura pari al tri-plo della rendita catastale (sempre a decorrere dalla regi-strazione), con evidente risparmio da parte del locatario.

◆ Inoltre viene ribadito che i contratti non registrati sono nulli, ai sensi della Legge n. 311/2004.

8.ConclusioniIl nuovo regime della cedolare secca ha sicuramente introdot-to nell’ordinamento fiscale italiano notevoli novità in termini di segmentazione della tassazione IRPEF in capo al singolo con-tribuente. È pregevole il tentativo di semplificazione posto in essere dal Legislatore in ordine alla tassazione dei contratti di locazione immobiliare ad uso abitativo.Tuttavia, i buoni propositi dei disegni di legge susseguitisi nel tempo si sono scontrati in sede attuativa con alcune temati-che legate alla tenuta del gettito erariale pubblico, che hanno imposto l’introduzione di cospicue misure di acconti.Pare pertanto che tale anticipo finanziario, unito alla rinuncia – lungo tutta la durata contrattuale – delle rivalutazioni ISTAT legate al canone e agli aumenti eventualmente riconnessi all’ammodernamento di un parco immobiliare talvolta obso-leto, riservi il beneficio dell’applicazione della nuova norma in esame solo a contribuenti con un livello di reddito imponibile largamente superiore al reddito medio.Tale dinamica rischia di giocare a sfavore del successo della nuova previsione di legge, anche in considerazione del costo degli adempimenti telematici necessari al perfezionamento e alla comunicazione all’Amministrazione finanziaria della scelta effettuata.

Per maggiori informazioni:Agenzia delle Entrate; Circolare n. 26/E del 1. giugno 2011, Cedolare secca sugli affitti – Articolo 3 del Decreto legislativo del 14 marzo 2011, n. 23 (Di-sposizioni in materia di federalismo fiscale municipale) – Primi chiarimenti, in:http://www.agenziaentrate.gov.it/wps/wcm/connect/79052d8047115142a7fbbf3e920074ed/circ+26e+del+1+giugno+2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=79052d8047115142a7fbbf3e920074ed [20.02.2012]

Elenco delle fonti fotografiche:http://www.investireoggi.it/fisco/wp-content/uploads/2011/05/cedola-re-secca-affitti.jpg [20.02.2012]

h t t p : / / w w w . s o l d i e l a v o r o . i t / n e t w o r k / f i s c o - t r i b u t i / f i -

les/2011/05/109164841.jpg [20.02.2012]

[1] L’ultima colonna a destra in tabella indica la differenza tra il reddito netto assicurato dal nuo-vo regime della cedolare secca e quello previsto dalla tassazione progressiva IRPEF al termine dei quattro anni. Tale effetto considera anche il venir meno, qualora si optasse per la cedolare, dell’ade-guamento annuale ISTAT del canone.

18 Rassegna di giurisprudenza di diritto tributario svizzeroLe spese legali sostenute da un libero professionista per avviare un procedimento giudiziario sono deducibili a titolo di spese professionali?

Sentenza della Camera di diritto tributario, del 19 ottobre 2010, numero d’incarto 80.2009.116, in:RtiD I-2011 n. 6t, e in: http://www.sentenze.ti.ch [20.02.2012]

Articoli 27 e 34 lettera a LIFD, 26 e 33 lettera a LT – Reddito dell’attività lucrativa indipendente: spese professionali, costi per un processo penale, legame con attività professionale

1.Considerazioni introduttiveSia secondo l’articolo 24 della Legge tributaria del Cantone Ticino (di seguito LT), sia secondo l’articolo 25 della Legge fe-derale sull’imposta federale diretta (di seguito LIFD), il reddito netto corrisponde ai proventi lordi meno le spese di acquisizio-ne (le cosiddette deduzioni organiche) e le deduzioni generali (le cosiddette deduzioni anorganiche, espressamente previste dagli articoli 32 LT e 33 LIFD). Tra le deduzioni organiche, un posto di rilievo è certamente occupato dalle spese professio-nali dei salariati e degli indipendenti. Le prime sono esaurien-temente disciplinate dagli articoli 25 LT e 26 LIFD, secondo cui sono deducibili, oltre alle spese di trasporto dal domicilio al luogo di lavoro (lettera a) e alle spese per pasti fuori domicilio o in caso di lavoro a turni (lettera b), “le altre spese necessarie per l’esercizio della professione” (lettera c). Le seconde sono disci-plinate dagli articoli 27 LT e 28 LIFD, secondo cui sono dedu-cibili tutte le spese generali giustificate dall’uso commerciale o professionale. Oltre alle spese aziendali in senso proprio, sono per esempio tali anche i costi supplementari sopportati nell’interesse della ditta o della professione per vitto e alloggio fuori casa, per particolari abiti di lavoro, per assicurazioni, per pubblicità oppure ancora per viaggi.In definitiva, così come le spese professionali dei dipendenti, anche le spese degli indipendenti devono essere direttamente imputabili all’attività aziendale. Non a caso l’attuale tendenza è quella di prediligere una concezione omogenea e causale di spe-se generali. Indipendentemente dalla fonte del reddito, sono di principio deducibili non soltanto le spese che il contribuente so-stiene per conseguire tale reddito, ma anche tutte quelle che vengono occasionate dalla sua realizzazione. In questo partico-lare contesto, oggetto di litigio è spesso la qualifica delle spese processuali e dei risarcimenti dei danni. Si tratta di spese profes-sionali necessarie al conseguimento del reddito oppure più sem-

plicemente di spese per il mantenimento del contribuente e della sua famiglia, in quanto tali non deducibili dal reddito imponibile?

In una recente sentenza del 19 ottobre 2010, la Camera di diritto tributario del Tribunale d’appello del Cantone Ticino (di seguito CDT) ha avuto modo di approfondire tale problema-tica, con particolare riguardo ai costi sostenuti da un libero professionista per intentare una causa penale contro un suo socio in affari, nei confronti del quale rivendicava il versamen-to di un cospicuo importo.

2.La fattispecie sotto esameA margine di un’importante operazione immobiliare, l’archi-tetto X., titolare di uno studio di progettazione e direzione la-vori, avviava una causa penale nei confronti del suo socio in affari Y., per titolo di ripetuta appropriazione indebita. Al socio veniva in particolare contestato di avere ripetutamente im-piegato in modo indebito l’utile residuo dell’intera operazione immobiliare, utilizzandolo essenzialmente per scopi personali.Il procedimento penale si concludeva nel 2006, con una sen-tenza di assoluzione dall’imputazione. Contrariamente a quanto sostenuto dal denunciante, i giudici penali non aveva-no potuto appurare l’esistenza di un rapporto di società sem-plice fra i due soci né tanto meno un “affidamento” degli averi patrimoniali conseguiti con la vendita dell’immobile.Nella dichiarazione fiscale del medesimo anno, il contribuente chiedeva comunque di poter dedurre dal reddito della sua atti-vità indipendente tutte le spese processuali sostenute (tasse di giustizia e onorari del legale). A comprova della giustificazione commerciale di questo particolare costo, l’architetto produce-va una dichiarazione scritta del suo legale, nella quale confer-mava lo stretto legame esistente tra la causa penale e la sua attività professionale. Di parere contrario era invece l’autorità di tassazione, che ancora in sede di reclamo sottolineava come tale spesa potesse essere considerata solo indirettamente in rapporto con l’edificazione dello stabile e, più in generale, alla professione di architetto del contribuente. Con tempestivo ri-corso alla CDT, l’architetto sosteneva nuovamente che le pre-stazioni del legale si erano rese necessarie per cercare di ot-tenere il versamento di un importante importo direttamente legato all’operazione immobiliare in discussione.

Rocco FilippiniAvvocato, Master of AdvancedStudies SUPSI in Tax Law

Vicecancelliere della Cameradi diritto tributario del Tribunaled’appello del Cantone Ticino

19Novità fiscali / n.02 / febbraio 2012

3.Il trattamento fiscale delle spese processualiLe spese processuali – tra cui rientrano in particolare le tasse di giustizia e gli onorari versati al proprio difensore – rappre-sentano di principio delle spese per il mantenimento del con-tribuente e della sua famiglia, in quanto tali non deducibili dal reddito imponibile (articoli 33 lettera a LT, 34 lettera a LIFD). Esse possono essere qualificate quali spese generali deducibili solo se esiste uno stretto legame con il reddito professionale che tendono a salvaguardare.La giurisprudenza ha per esempio ammesso in deduzione i co-sti di una procedura intentata da un dipendente nei confronti del suo datore di lavoro per pretese salariali, mentre ha negato la deduzione delle spese legali sostenute da un contribuente per difendere il proprio posto di lavoro. Con particolare riguar-do ai liberi professionisti, il Tribunale federale ha più volte riba-dito che il rischio di incorrere in costi processuali (ma lo stesso discorso vale anche per l’obbligo di risarcire eventuali danni) deve essere così strettamente legato all’attività lucrativa da apparire come un “effetto collaterale” della stessa professione. Deve cioè trattarsi di un rischio d’impresa ordinario, tale da incidere sulla capacità contributiva del soggetto.Nell’ambito della responsabilità civile, un simile nesso di natura professionale viene normalmente negato quando vi è negli-genza grave (colpa grave) o addirittura intenzionalità nell’agire del contribuente. In questi casi, le spese processuali (e soprat-tutto gli eventuali obblighi di risarcimento) non risultano tanto dalla stretta relazione con i rischi della prestazione professio-nale, quanto piuttosto da “difetti personali” del professionista. Medesimo discorso vale a maggior ragione in materia penale: i costi sostenuti in un processo penale possono essere consi-derati spese generali deducibili dal reddito dell’attività lucrati-va – sia essa dipendente oppure indipendente – solo quando il contribuente è stato accusato di un reato commesso per negligenza e che rientra nel rischio d’impresa ordinario. Non sono in nessun caso tali i costi assunti a tutela della propria persona e del proprio patrimonio privato.

4.La critica della dottrinaLa succitata giurisprudenza è invero criticata da una parte del-la dottrina, per la quale il problema non sarebbe tanto da ricer-care nella gravità della colpa dell’atto illecito quanto piuttosto

nel rapporto di causalità esistente tra l’attività professionale e le spese generali rivendicate in deduzione.Sia come sia, ancora recentemente il Tribunale federale ha avuto modo di ribadire che la gravità della colpa costituisce in ogni caso un importante indizio al fine di determinare lo stretto legame delle spese legali e di risarcimento con l’at-tività professionale (cfr. la sentenza del Tribunale federale n. 2C_819/2009 del 28 settembre 2010, in: RDAF 2010 II pa-gina 605 e seguenti). Di fronte ad una violazione grossolana di una disposizione civile o penale, che presuppone se non l’intenzionalità almeno una grave negligenza, appare infatti estremamente difficile sostenere che i costi processuali, così come l’obbligo di risarcire eventuali danni, rientrino ancora nel rischio d’impresa ordinario.

5.Le conclusioni della CDTNel caso in esame, come detto, il contribuente ha avviato una causa penale nei confronti del suo socio in affari, accusandolo sostanzialmente di essersi appropriato indebitamente dell’uti-le residuo di un’importante operazione immobiliare.La semplice constatazione che le pretese rivendicate dal ricor-rente riguardavano la sua partecipazione agli utili dell’opera-zione immobiliare nel suo complesso, e non invece le presta-zioni eseguite nel cantiere come architetto e direzione lavori, già imponeva di negare ai costi processuali da lui assunti il ca-rattere di spese generali deducibili. Come osservato dalla CDT, un architetto non ha infatti nessun diritto alla deduzione delle spese legali sostenute per avviare un procedimento a tutela del proprio patrimonio privato, tanto più se l’epilogo giudizia-rio fa sorgere interrogativi in merito alla legittimità della sua condotta e di quella del suo socio in affari.

Elenco delle fonti fotografiche:http://sullozero.myblog.it/media/02/01/734922217.jpg [20.02.2012]

20 Rassegna di giurisprudenza di diritto tributario italianoLa responsabilità penale della societàholding nel processo di internazionalizzazione d’impresa e pianificazione tributariainternazionale

Cassazione penale, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 24583

La società capogruppo può essere chiamata a rispondere, ai sen-si del Decreto Legislativo n. 231/2001, per il reato commesso nell’ambito dell’attività di una controllata, purché nella consu-mazione concorra una persona fisica che agisca per conto della società holding, perseguendo anche l’interesse di quest’ultima

1.IntroduzioneCon questa sentenza, per la prima volta nella giurispruden-za della Corte di legittimità italiana, vengono delineate ed affermate le condizioni necessarie per estendere alle società holding, la responsabilità amministrativa dell’Ente, prevista dal Decreto Legislativo (di seguito D. Lgs.) n. 231/2001.La sentenza, mostra le due facce della moneta. Evita che detta responsabilità possa essere affermata per generiche presunzioni, ma la riconosce in casi specifici. Pertanto af-ferma l’applicazione della responsabilità “penale” alla società holding, risolvendo a livello interpretativo, il vuoto legislativo previsto nel D. Lgs. n. 231/2001.Questa sentenza è rilevante per la presenza della società holding nelle costruzioni di ingegneria societaria internazio-nale, ove quasi sempre, insieme al processo d’internaziona-lizzazione delle imprese, si persegue anche l’obiettivo della pianificazione fiscale.La responsabilità amministrativa degli enti, “cerbero” del diritto commerciale penale, è l’eccezione che conferma la regola. In gergo viene definita come responsabilità “penale” degli enti e società, ma è essenzialmente una corresponsa-bilità amministrativa dell’ente, a cui vengono applicate delle sanzioni amministrative, piuttosto importanti.Ovviamente deriva dalla commissione di un reato specifi-camente previsto dal D. Lgs. n. 231/2001. Infatti nei principi generali la responsabilità penale è personale, cioè del sog-getto che agisce con “animus crimini”, ristretta alla persona fisica, in grado di intendere e volere, che compie l’azione cri-minosa.Se tale azione è prevista come reato ex D. Lgs. n. 231/2001, il rapporto funzionale di tale soggetto con l’ente, determina la responsabilità “penale” di quest’ultimo, ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

Proprio per la sua natura amministrativa, l’adozione da parte dell’Ente di un codice di comportamento con l’istituzione di un organo di vigilanza per la sua corretta applicazione, pos-sono limitarla.La responsabilità penale degli enti è oggi una realtà giuridica ben precisa, di cui, nonostante gli oltre dieci anni di vigenza in Italia e qualche anno meno in Svizzera, non conosciamo ancora la reale applicazione. Da tempo la giurisprudenza di merito italiana, con argomentazioni varie e presunzioni semplici, non sempre legittime sotto il profilo del diritto, ha esteso tale responsabilità alla capogruppo.Coloro che si occupano di internazionalizzazione d’impresa, in particolare di diritto tributario internazionale, negli ultimi dieci anni hanno assistito ad un complesso e sempre cre-scente sistema di norme tributarie “ultra vires”, emanate dai Paesi dell’area OCSE. Il loro obiettivo, non è solo quello di colpire la capacità contributiva dei propri contribuenti, ma di catturare qualsiasi attività svolta in ambito internazionale, loro presunta, direttamente od indirettamente.

Attraverso ibridi giuridici, come norme antiabuso, o peggio, presunzioni semplici di esterovestizioni, black list, eccetera, accertano presunte evasioni fiscali, che hanno il solo fine di radicare l’imposizione tributaria nel proprio Paese, spesso violando trattati firmati per evitare la doppia imposizione.In alcuni Paesi il reimpiego delle somme evase, che derivano da reati tributari penalmente rilevanti (da frode fiscale od

Michele GentileFiduciario CommercialistaFondatore e Presidentedella G & J System SA,Lugano, Società di consulenza aziendale

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infedele dichiarazione oltre le soglie previste), è considerato reato a monte del riciclaggio, con tutte le conseguenze pe-nali che ne derivano, sia per il cliente sia per il professionista consulente. In Italia la Legge n. 29 del 2006 ha inserito nel D. Lgs. n. 231/2001 i reati di ricettazione e di riciclaggio, rece-pendo la “terza direttiva UE antiriciclaggio”.Così, oggi, quando eseguiamo un progetto d’internazionaliz-zazione d’imprese e pianifichiamo l’imposizione fiscale inter-nazionale, entriamo in un labirinto, la cui via d’uscita appare sempre più complessa e rischiosa, non solo per i nostri clienti, ma anche per noi[1]. Spesso sottovalutiamo questi rischi de-rivanti dall’evoluzione che ha avuto il diritto penale societario, fallimentare e tributario.

In questo contesto l’evoluzione giurisprudenziale in tema di responsabilità amministrativa degli enti, applicati ai gruppi so-cietari ed estesa alla società holding, cassaforte al vertice del gruppo, potrebbe rappresentare l’anello mancante della cate-na per il definitivo azzeramento del progetto o, in caso di sua esecuzione, l’elemento catastrofico di tutto il progetto stesso.In tutto ciò la sentenza in commento è importante poiché esclude la responsabilità in riferimento al generico vincolo di gruppo, così come esclude che l’organo amministrativo della società holding possa essere genericamente considerato am-ministratore di fatto delle controllate[2], e quindi nega la peri-colosa ammissibilità di “scorciatoie” per affermare la responsa-bilità penale della società holding.

Per altro verso vero è che la Suprema Corte, sempre nella sen-tenza in commento, conferma la possibile responsabilità della società holding, però solo qualora sussista un determinato in-teresse o vantaggio della stessa, derivante dalla commissio-ne del reato presupposto, ovviamente, verificate le condizioni previste dal D. Lgs. n. 231/2001. In sostanza per affermare l’assoggettabilità della società holding alle prescrizioni san-zionatorie del D. Lgs. n. 231/2001, il giudice deve accertare in concreto se la società abbia ricevuto una potenziale o effettiva utilità, non necessariamente di carattere patrimoniale. Inoltre deve sussistere un rapporto funzionale fra la capogruppo ed il soggetto che ha agito con “animus crimini”, anche se in concor-so con altri soggetti. Estremamente puntuale e preciso risulta l’esame della Suprema Corte Italiana che, in alcuni passi della sentenza, afferma quanto segue:“Perché si possa affermare la responsabilità di un Ente ai sensi della L. n. 231/2001 sono necessarie alcune condizioni, che debbono ricor-rere congiuntamente. È necessario, infatti, che sia stato commesso uno dei reati di cui al D. Lgs. n. 231/2001; nel caso di specie il rea-to presupposto è il delitto di corruzione contestato al capo 82.e.) e, quindi, si deve ritenere che la prima condizione sia stata soddisfatta. Il secondo elemento necessario è che il reato presupposto sia stato commesso da una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo organizzativo-funzionale; insomma è necessario che l’agente rivesta una posizione qualificata all’interno dell’Ente. In effetti la holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi della L. n. 231, ma è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse con-corra con il soggetto che commette il reato; insomma non è sufficien-te un generico riferimento al gruppo per affermare la responsabilità della società ai sensi della L. n. 231/2001.Vero è, però, che, secondo l’Accusa, sarebbe l’A. G. l’amministratore di fatto anche di tali società e, quindi, sarebbe soddisfatta la condizione

alla quale si è fatto prima riferimento […]. Ma su tale ultimo punto, in verità, il GUP ha posto correttamente in evidenza che non vi era al-cun elemento per ritenere che i soggetti in posizione apicale dell’ente, fossero essi amministratori di fatto o di diritto, avessero agito oltre che nell’interesse proprio o di terzi anche nell’interesse concorrente dell’Ente; ebbene su tale punto di sicuro rilievo appare del tutto ca-rente l’atto di ricorso.Il terzo elemento richiesto è che il reato presupposto sia stato com-messo nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, interesse e vantaggio che debbono essere verificati in concreto, nel senso che la società deve ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorché non neces-sariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato presupposto. È su tale ultimo punto che si è soffermata l’atten-zione del GUP e del Pubblico Ministero. Il GUP ha escluso che fosse ravvisabile un vantaggio delle società per le quali non ha ritenuto di disporre il rinvio a giudizio”.

2.L’elusione fiscale, categoria penalmente rilevante?L’elusione fiscale si colloca fra l’evasione fiscale ed il lecito ri-sparmio d’imposta. L’elusione fiscale, di regola vietata dagli ordinamenti tributari attraverso delle disposizioni generali o specifiche, si sostanzia in un abuso del diritto, generalmente riferito ad un comportamento non giustificato da valide ra-gioni economiche, ma solo dalla riduzione del carico fiscale.Evasione, elusione e lecito risparmio d’imposta sono tre diffe-renti categorie[3].L’evasione fiscale si concretizza in un occultamento del pre-supposto d’imposta, che è l’imponibile, attraverso una vio-lazione diretta di norme fiscali. Il lecito risparmio d’imposta è un comportamento volto ad ottimizzare legittimamente il carico fiscale, senza violare né la legge fiscale né il suo spirito. Nel mezzo si colloca l’elusione fiscale, cioè un comportamento conforme alla legge, ma contrario al suo spirito, volto ad otte-nere esclusivamente un risparmio d’imposta.Uno dei problemi attuali è quello di comprendere se l’elusio-ne fiscale possa causare reati penalmente rilevanti, quali, ad esempio, i reati di natura tributaria a monte del riciclaggio. Cioè, nel caso in cui l’elusione fiscale determini una minore im-posizione, oltre la soglia prevista per la responsabilità penale, può configurarsi come infedele dichiarazione o peggio come frode fiscale?La problematica è aperta a livello europeo, in particolare in Italia, ove una nota sentenza della Cassazione[4], ritiene vi-gente, nell’ordinamento italiano, una clausola generale antie-lusiva non scritta, desunta dai principi costituzionali di capa-

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cità contributiva e progressività dell’imposizione che accosta l’elusione fiscale all’evasione fiscale. La questione è talmente complessa con contrastanti orientamenti, sia da parte della dottrina che dalla giurisprudenza, che potrà essere risolta solo con un intervento del legislatore[5].

A parere di chi scrive l’elusione fiscale non comporta “una di-chiarazione infedele” in quanto l’imponibile è dichiarato inte-gralmente. L’eventuale abuso di diritto consegue all’accerta-mento di un comportamento “antieconomico” sotto il profilo tributario, senza pero alcuna violazione di legge, tantomeno si configura una frode fiscale.Nelle ipotesi di “antieconomicità”, sindacate sotto il profilo fi-scale, non sussistono gli estremi della dichiarazione infedele o della frode penalmente rilevante, ma il compimento di atti eventualmente finalizzati al solo risparmio d’imposta, quale comportamento a monte che, al limite, potrebbe essere anti-giuridico ma non penalmente rilevante.Ovviamente, nel caso in cui sussistono anche valide ragioni economiche, si rientra nel campo del lecito risparmio d’imposta.

3.Il caso deciso dalla sentenza in commentoIl caso che ha dato origine al ricorso per Cassazione da parte del Pubblico ministero nasce da un complesso procedimento, che vedeva coinvolte diverse società controllate da una socie-tà holding, appartenenti al medesimo gruppo. Tutte le società sono state accusate del reato di corruzione e di finanziamento illecito ai partiti.Il Giudice per l’udienza preliminare però stabiliva il rinvio a giu-dizio delle sole società operanti nel settore sanitario, perché avevano tratto vantaggio dalle condotte corruttive poste in essere dal dominus ed amministratore di fatto di tali società. Il Giudice per l’udienza preliminare proscioglieva invece le al-tre società appartenenti al medesimo gruppo, in quanto, non operanti nel settore sanitario e, per le stesse, non era stato di-mostrato che avessero tratto alcun vantaggio dalle condotte delittuose in contestazione.Il Pubblico ministero presentava ricorso per cassazione, dedu-cendo che, proprio nella fase dibattimentale sarebbe emerso il vantaggio e, quindi, l’interesse delle società prosciolte. Inol-tre il Pubblico ministero contestava che il Giudice per l’udienza preliminare aveva erroneamente non considerato che, il domi-nus del gruppo, era amministratore di fatto di tutte le società coinvolte.

La Corte di Cassazione ha ritenuto i motivi di ricorso infondati, poiché non tutti i criteri di attribuzione della responsabilità ex D. Lgs. n. 231/2001 erano soddisfatti. Infatti, sebbene il reato commesso, ovvero il delitto di corruzione, rientrasse tra quelli previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, nel caso di specie mancava l’interesse o il vantaggio e l’agente non rivestiva una posizione qualificata all’interno dell’Ente capogruppo.A quest’ultimo proposito, la Corte di Cassazione ha precisato che la società holding o altre società del gruppo possono ri-spondere, ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, per un reato com-messo da società appartenenti alla medesima aggregazione, ma “è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato”.La Suprema Corte ha quindi rigettato il ricorso, escludendo

la responsabilità della società holding, ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, perché non vi era prova che i soggetti, che avevano agito per conto della capogruppo, avessero concorso con l’au-tore nella commissione dei reati accertati.Coerentemente la sentenza, avendo escluso la ricorrenza dei presupposti per ascrivere la responsabilità da reato alla società holding, non si è soffermata sul tema della compliance di grup-po e del coordinamento degli organismi di vigilanza.

4.Il concetto di gruppo nell’ambito del diritto penalee del diritto societarioLa sentenza della Corte di Cassazione, di cui non risultano precedenti in tal senso, è (forse) la prima che si pronuncia nell’ambito del sistema sanzionatorio degli illeciti amministra-tivi, dipendenti da reato, che riguardano l’ente singolarmente considerato e non nell’accezione di gruppo. Infatti il D. Lgs. n. 231/2001 è silente sul fenomeno dei gruppi societari. Tale ar-gomento è stato tuttavia affrontato dalla dottrina di merito, che ha individuato la problematica[6].Il legislatore della riforma del diritto societario italiano non ha sviluppato il tema dei gruppi societari, ma si è limitato a fornire un’indiretta nozione nell’articolo 2497, comma 1, Codice civi-le che individua il profilo centrale del fenomeno, nell’esisten-za di un’attività di “direzione e coordinamento di società”. Questa attività, oggetto di eterodirezione, deve essere esercitata nel rispetto dei principi della “corretta gestione societaria ed impren-ditoriale delle società”. Secondo la Cassazione, si è in presenza propriamente di gruppo solo quando una pluralità di società sia sottoposta alla guida unitaria che una di queste esercita sulle altre. È altresì, opinione diffusa, sia nella dottrina sia nella giurisprudenza[7], che la veste di società holding, quale sog-getto che in forza della propria partecipazione di controllo, di diritto o di fatto, ovvero in forza di particolari vincoli contrat-tuali, svolge la funzione di guida unitaria, possa essere assunta non soltanto da una persona giuridica (come di regola accade), ma anche da una persona fisica.Occorre anche tener presente che l’attività di direzione e coor-dinamento necessita della presenza di diverse società control-late, che svolgono attività similari e concorrenti fra loro. Per-tanto non esiste una direzione e un coordinamento, nel caso di unica partecipata o di controllate che svolgono attività del tutto differenti (si pensi ad esempio ad una società controllata con un’attività industriale e l’altra con un’attività di gestione immobiliare).

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In sede civile, in presenza di un gruppo sottoposto a direzione e coordinamento, i creditori delle controllate, dopo aver escus-so infruttuosamente il debitore principale, cioè la controllata, possono rivolgersi alla controllante per il soddisfacimento del proprio credito. La mancata pubblicità nel Registro delle im-prese e negli atti della società, dell’attività di direzione e coor-dinamento, prevista dal Codice civile, determina la responsabi-lità degli amministratori nei confronti dei creditori.Il Codice civile prevede una presunzione semplice di direzione e coordinamento, in presenza di partecipazioni di controllo, di di-ritto o anche di fatto. Ne consegue che spesso tale presunzione semplice determini anche la semplice presunzione di gruppo.

La giurisprudenza penale, invece, adotta la nozione del gruppo in modo differente, come unità economica e pluralità giuridica, ovvero come unità meramente economica di regola irrilevante per il diritto, salvo che espresse norme di legge non conferi-scano, eccezionalmente, un rilievo unitario al gruppo.Nella pratica, sovente, si trovano dichiarazioni di direzione e coordinamento che non corrispondono all’effettiva realtà. Per esempio si possono riscontrare che per il semplice fatto che la società controllante detiene il 51% del capitale della società controllata, alla società controllante viene indicata negli atti l’attività di direzione e coordinamento, senza alcuna realtà di eterodirezione. Alcuni professionisti ritengono che tale iscri-zione al Registro delle imprese abbia una mera funzione cau-telativa nei confronti degli amministratori della controllata per gli effetti della responsabilità menzionata.Tale prassi è quanto mai errata, in quanto, dichiarando una direzione e coordinamento non reale, s’ingenera il falso affi-damento nei creditori di poter ricorrere, in caso di negativa escussione della società controllata, alla società controllante. In questa ipotesi, non esistendo alcuna reale attività di direzio-ne e coordinamento, la società controllante facilmente dimo-strerà di non aver alcun obbligo nei confronti dei creditori della partecipata. In tal caso i creditori potranno agire nei confronti degli amministratori per la responsabilità derivante dal falso affidamento derivante da tale pubblicità.Inoltre, l’assoggettamento all’attività di direzione e coordi-namento comporta l’estensione alla società per azioni della normativa prevista in tema di società a responsabilità limita-ta, in ordine ai finanziamenti dei soci, eseguiti, sotto qualsiasi forma, in stato di sottocapitalizzazione della società. Tali fi-nanziamenti sono oggetto di postergazione legale, pertanto potranno essere rimborsati solo dopo aver soddisfatto tutti i creditori. Inoltre, nel caso di restituzione avvenuta entro un anno dalla sentenza di fallimento, sono soggetti a ripetizione.

In questo scenario la sentenza in commento ha il pregio di di-sconoscere, sic e simpliciter, la traslata responsabilità “penale”, dalle società controllate alla società controllante, solo per la presunta esistenza di un gruppo. Ma esige, da parte del giu-dice di merito, l’accertamento di un interesse concorrente con le società controllate, perseguito da un soggetto della società holding agente, identico o in concorso con il soggetto agente della società controllata che commette il reato.Nelle costruzioni tradizionali di internazionalizzazione d’im-presa e conseguente pianificazione tributaria, la società hol-ding rappresenta il pilastro del progetto e della sua fattibilità. Ad ogni modo occorre essere molto attenti alle conseguenze

che certe costruzioni potrebbero causare. Per esempio in Ita-lia, per vincere la presunzione semplice di esterovestizione della società holding[8], da “holding pura” che non esercita alcuna attività commerciale[9], la si trasforma in “holding mi-sta” con un’attività di servizi, regolata dai “famigerati” con-tratti di “management fee”.

Le attività poste a capo della capogruppo devono essere at-tentamente valutate, la sentenza in commento ci offre una valida guida di pensiero. Per esempio la gestione commerciale centralizzata dalla società holding, a favore di diverse società controllate, avente attività analoga o concorrente, determina sicuramente l’attività di direzione e coordinamento. Pertanto, la presenza dei contratti di “management fee”, non solo espone la società holding al rischio di stabilimento d’impresa occul-to nel Paese delle società controllate, e di presunta evasione fiscale di elementi imponibili, così trasferiti in Paesi a mino-re fiscalità, ma inoltre conferma inequivocabilmente l’etero-direzione da parte della società holding stessa. Se poi, come spesso accade, il beneficiario effettivo a monte del mandato fiduciario per l’intestazione delle azioni della società holding è contemporaneamente anche il soggetto agente, sia come dipendente della società holding, che provvede alla direzione della gestione commerciale centralizzata, sia come ammini-stratore delle società controllate o di alcune di esse a cui viene fornito il servizio, non solo si avranno le conseguenze di natura civilistica sopra accennate, ma in caso di reati accertati ai sen-si del D. Lgs. n. 231/2001, sussisterà anche la responsabilità penale (amministrativa) della società holding, con effetti de-vastanti e distruttivi per tutto il gruppo societario. Nell’esem-pio indicato si potrebbe profilare anche il rischio della società holding persona fisica che, attraverso l’abuso della persona-lità giuridica, perde la responsabilità limitata. In questo caso gli effetti traslativi della responsabilità coinvolgono la persona fisica.

5.La responsabilità penale della società holdingsecondo la giurisprudenza di merito e la dottrinadominanteLa responsabilità della società capogruppo per illeciti penali commessi dalle controllate è stata più volte affermata in alcu-ne note pronunce della giurisprudenza di merito. L’estensione della punibilità alla capogruppo trova essenziale fondamento nella controversa nozione dell’interesse di gruppo, avvalendosi di presunzioni non assolute. La traslazione della responsabilità da reato, dalla controllata alla capogruppo, viene giustificata ai sensi dell’articolo 5 D. Lgs. n. 231/2001, ricorrendo alla teoria di un esistente interesse, che prescinde dalle particolari posizioni delle diverse società che compongono il gruppo, per identifi-carsi in un interesse unitario, da riferirsi alla società holding o al raggruppamento d’imprese, complessivamente inteso.La giurisprudenza di merito, per sostenere la punibilità della società holding, ha fatto spesso ricorso a delle argomentazio-ni che la dottrina ha stigmatizzato per la debole sostenibilità in diritto. La sentenza in commento ha il pregio di respingere presunzioni e “scorciatoie” non sostenibili in diritto che spesso la giurisprudenza di merito ed i Pubblici ministeri hanno utiliz-zato per estendere tale responsabilità dalla società controllata alla capogruppo.

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Nelle sentenze di merito si è spesso affermato quanto se-gue[10]: “la holding esercita, in modo mediato, la medesima attività d’impresa che le controllate esercitano in modo immediato e diretto”; “l’oggetto della holding in questo caso non è la gestione di partecipa-zioni azionarie come tali, ma l’esercizio indiretto di attività d’impre-sa”; “le controllanti hanno esercitato, attraverso le controllate, una propria attività d’impresa ed hanno soddisfatto, sempre attraverso le controllate, un proprio interesse”.In tale prospettiva interpretativa, quando una persona fisica che abbia un rapporto qualificato con una società controlla-ta, commette un reato nell’interesse della stessa, l’interesse o il vantaggio si riflettono sulla società holding, in quanto il gruppo è un’unica impresa imputata ad una pluralità di soggetti[11].Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, la nozione di “inte-resse di gruppo” sarebbe ricostruibile attraverso la disciplina dettata dal Codice civile in tema di bilancio consolidato e di responsabilità gestoria della società holding nella direzione e nel coordinamento del gruppo, nonché dagli orientamenti della giurisprudenza commerciale, relativi alla revocatoria falli-mentare delle cessioni gratuite e delle fidejussioni infragruppo.

Inoltre tale orientamento, per sostenere maggiormente la propria tesi, ricorre anche ad un’altra presunzione: la figura dell’amministratore della società holding come amministrato-re di fatto delle società controllate. Proprio nella vicenda di cui alla sentenza in commento[12] si sono ravvisati i gravi indizi di colpevolezza idonei a fondare la responsabilità della control-lante ex D. Lgs. n. 231/2001 nella condotta dell’amministratore di diritto della società holding che aveva, “di fatto”, concorso, con gli amministratori delle società controllate nella corruzio-ne dei funzionari che dovevano assegnare pubblici appalti di servizi alle controllate.In tale ordinanza si ribadisce l’idoneità a fondare la responsa-bilità della capogruppo nell’interesse di gruppo. Il medesimo viene esplicitamente definito quale “interesse di più società, non solo di quelle che hanno ottenuto l’aggiudicazione degli appalti, ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili. L’interesse di gruppo si caratterizza per non essere proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte”.Pertanto il pactum sceleris, pur inteso a far conseguire un’im-mediata utilità alle società controllate, produce i propri effetti anche nell’interesse della capogruppo, che avrebbe beneficia-to dell’attività illecita.

In una successiva pronuncia[13] si è affermato che a fonda-mento della responsabilità della capogruppo vi è l’esistenza di legami o nessi tra gli enti coinvolti che, in considerazione degli “inevitabili riflessi che le condizioni della società controllata riverbe-rano sulla società controllante”, non consentono di ritenere l’ente favorito come “terzo”.Tali tesi sono state considerate inaccettabili dalla dottrina, e la sentenza in commento ne conferma, autorevolmente, l’inso-stenibilità. Se si considera il diritto della società holding azioni-sta di percepire gli utili delle società controllate, come interes-se concorrente al reato, è ovvio che vi sarà sempre, in qualsiasi caso, la responsabilità da reato della capogruppo. Sostenen-do questa tesi, la responsabilità della capogruppo consegue in ogni caso alla mera appartenenza al gruppo della società coinvolta nella commissione del reato.Una nozione così ampia dei criteri ascrittivi, peraltro, deter-mina la propagazione della responsabilità da reato in capo a tutte le società azioniste della società controllata, indipenden-temente dall’esistenza di un rapporto di controllo, o di un’atti-vità di direzione e coordinamento.

La sentenza in commento precisa che l’interesse o il vantag-gio dell’azione criminis, per le altre società del gruppo, è anche legato alla sussistenza di un rapporto qualificato tra la società stessa e la persona fisica che ha posto in essere il reato.Da parte della giurisprudenza di merito si è cercato di eludere detto principio attraverso la presunzione che l’amministratore della società holding sia, per effetto del controllo esercitato, amministratore di fatto delle controllate . Tale asserzione deve essere supportata da prove e fatti concreti. Occorre provare come l’amministratore della società holding, esercitando un vero e proprio dominio sulla società controllata, commetta un’ingerenza continuativa e significativa, che sistematica-mente esautori l’autonomia della controllata, asservendola agli interessi della controllante.Non è condivisibile nemmeno l’asserzione da alcuni fatta che l’amministratore della società holding abbia il dovere e l’obbli-go di impedire che, attraverso le società controllate, venga-no compiuti reati penalmente rilevanti. L’opinione dominante esclude che possa sussistere un tale obbligo in capo all’am-ministratore della società holding. L’articolo 2497 del Codice civile, ispirato a profili di tutela dei soci e dei creditori sociali, non consente di fondare un potere-dovere degli amministra-tori della società holding ad impedire l’attività gestoria, penal-mente illecita dell’amministratore della controllata.Occorre precisare che la direzione unitaria (direzione e coor-dinamento) non elimina l’autonomia gestionale dell’organo amministrativo delle controllate, ma la comprime per ragioni economiche. Detta limitazione trova la propria legittimazio-ne nei vantaggi compensativi che la controllata ottiene dalla stessa direzione unitaria. Pertanto, ciascuna società di cui si compone il gruppo, ha una propria autonomia giuridica. Gli amministratori della società holding, ove venissero a cono-scenza di illeciti commessi nella gestione della controllata, non avrebbero a loro disposizione alcuno specifico strumento giu-ridico per intervenire, diverso da quelli previsti in generale dalla normativa penale.Il dovere di diligenza dell’amministratore della società holding capogruppo si realizza nella compliance di gruppo e del coordi-namento degli organismi di vigilanza.

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6.ConclusioniAnche se una rondine non fa primavera, la sentenza in com-mento rappresenta un primo faro di orientamento per noi operatori del diritto. Seppur non vengano affrontati tutti i pro-blemi legati al fenomeno dei gruppi societari nel diritto puniti-vo degli enti, si rivela estremamente significativa, perché affer-ma la necessità della prova rigorosa di ciascun elemento della fattispecie che compone la responsabilità da reato all’Ente.

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[1] Sono i rischi legali e reputazionali nell’ambito delle prestazioni finanziarie e transfrontaliere. Si veda Bernasconi Paolo, Banche e imprese nel procedimento penale, Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Helbing & Lichtenhahn, volume 28, Lugano 2011. [2] Sulla figura dell’amministratore di fatto si veda: Sandrelli Gian Giacomo, Il soggetto “di fatto” nei reati societari e fallimentari e l’introduzione del “nuovo” art. 2639 c.c., in: Fall., 10/2007, pagina 1169 e seguenti; Alessandri Alberto, Diritto pena-le e attività economiche, Il mulino, Bologna 2010, pagina 233 e seguenti.[3] Tesauro Francesco, Istituzioni di diritto tribu-tario, Parte generale, Torino 2011, pagina 241.[4] Cassazione, 21 aprile 2008, n. 10257 e Id., 17 ottobre 2008, n. 25374. Per un approfondimento si veda Contrino Angelo, Il divieto di abuso del di-ritto fiscale: profili evolutivi, (asseriti) fondamenti giuridici e connotati strutturali, in: Diritto e Pra-tica Tributaria, volume 80, n. 3, 2009, I, pagine 463-491.[5] Il Sole24Ore, Abuso del Diritto in attesa di una Legge, 2 gennaio 2012.[6] Si sono occupati del tema: Alessandri Alberto, Diritto penale e attività economiche, Il mulino, Bologna 2010, pagina 233 e seguenti; Amodio Ennio, Rischio penale di impresa e responsabilità

degli enti nei gruppi multinazionali, in: Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pagine 1287 e seguenti; Scaroina Elisa, Societas delinquere potest. Il problema del gruppo di imprese, Giuffrè, Milano 2006; Corsini Lorenzo, Gruppo d’imprese e responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, in: Rivista Le Società, 2004, pagina 1354 e seguenti; Pistorelli Luca, Brevi osservazioni sull’in-teresse di gruppo quale criterio oggettivo di im-putazione della responsabilità da reato, in: Resp. amm. soc. enti, 1/2006, pagina 11 e seguenti; Santoriello Ciro, Gruppi di società e sistema san-zionatorio del D. Lgs. n. 231/2001, Resp. amm. soc. enti, 4/2007, pagina 41 e seguenti; Astrologo Anna Maria, Reciproca cointeressenza, compar-tecipazioni incrociate e D. Lgs. n. 231/2011, Resp. amm. soc. enti, 4/2007, pagina 87 e seguenti.[7] Ex plurimis: Cass. civ., 9 agosto 2002, n. 12113, in: Giur. comm., 2004, pagina 15 e seguenti, con nota di Giovannini Stefania, La holding persona fisica e l’abuso della personalità giuridica; Cass. civ., 13 marzo 2003, n. 3724, in: Giust. civ., 2003, pagina 1198.[8] Ciò che comporta la riqualificazione del sog-getto estero in soggetto fiscalmente residente.[9] Questo poiché si limita alla detenzione delle partecipazioni con un’attività meramente gestio-nale-finanziaria.

[10] GIP Trib. Milano 20 settembre 2004, in: Gui-da dir., n. 47, 2004, pagina 57 con nota critica di Lunghini Giacomo, Responsabilità amministrativa degli enti: soggetti, interessi infragruppo e requi-siti di idoneità e di attuazione dei modelli, in: Corr. mer., 2005, pagina 89 e seguenti.[11] Tale tesi, propugnata da Galgano Francesco, L’oggetto della holding è dunque l’esercizio me-diato e indiretto dell’impresa di gruppo, in: Contr. e impr., 1990, pagina 401 e seguenti, e successiva-mente ripresa in numerosi scritti, è stata accolta dalla sentenza della Cass. civ., 26 febbraio 1990, n. 1439, Caltagirone, rv. 465537, in: Riv. dir. comm., 1991, pagina 515 e seguenti, con nota di Libonati Berardino, Partecipazione in società ed esercizio di attività economica in forma d’impresa.[12] GIP Trib. Milano 14 dicembre 2004, in: Foro it., 2005, pagina 539.[13] Trib. Milano 20 dicembre 2004, in: Dir. prat. soc., 2005, pagina 69 e seguenti, con nota di Cer-qua Federico, Responsabilità degli enti: I criteri oggettivi di attribuzione del reato.

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