Nuevas perspectivas sobre la privacidad y confidencialidad ...limaarbitration.net/LAR3-4/Enrique-Chavez-Bardales.pdfreconocimiento, y en los arbitrajes ad-hoc el tema hasta pasa desapercibido

YVES DERAIN S

Enrique Chávez Bardales*

I. Introducción

Cuando se trata de enumerar las principales ventajas del arbitraje comercial, se ha destacado, pacíficamente, que ellas consisten en la especialización de los árbitros, la celeridad en el desarrollo del proceso, la imparcialidad y flexibilidad de su organización. Sin embargo, una creciente dificultad parece surgir en relación a los conceptos de privacidad y confidencialidad, tradicionalmente aceptados como atributos innatos del arbitraje.

Ocurre que hasta finales de la década de los 80´s existía una asunción artificial no escrita e incuestionable: la naturaleza privada del procedimiento arbitral también obligaba a los participantes a mantener la confidencialidad; posición que se tomaba sin indagar en la existencia de un derecho u obligación1. En nuestro medio, De Trazegnies ha destacado recientemente que, mas allá de las normas legales o institucionales, la confidencialidad se observa rigurosamente y sin la menor duda de su obligatoriedad2.

Por el contrario, Eric Schwartz, antiguo secretario general de la Cámara de Comercio Internacional, alegaba, a finales de los 90´s, que había un número creciente de participantes que cuestionaban la idea tradicional de que, simplemente porque es privado, el arbitraje debía ser confidencial. Seguramente,

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Giurista D'Impresa, Universidad de Bologna (Italia). Master en Derecho del Comercio Internacional, Universidad de Liverpool (Inglaterra). Postgrado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda) y en el Washington College of Law (Estados Unidos). Profesor de Derecho del Comercio Internacional y Derecho Internacional Privado. [email protected] Paulsson, J. & Rawding, N.,“The trouble with confidentiality” en Arbitration International Vol. 11, No 3, 1995, p. 303.2 De Trazegnies, Fernando, “La Publicidad en el Arbitraje” en Ius, N° 35, p. 67.

Nuevas perspectivas sobre la privacidad y confidencialidad en el arbitraje comercial internacional

LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 238

NUEVAS PERSPECTIVAS SOBRE LA PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

dice el autor, el arbitraje les da a las partes una oportunidad para estipular la confidencialidad. Sin embargo, no se acepta, universalmente, que ello tenga que ser la regla en todos los casos3.

Lo cierto es que, en la actualidad, somos testigos de un nuevo escenario donde se ha producido una especie de balcanización de la regulación respecto a la privacidad y, más acentuadamente, la confidencialidad. Esta característica se presenta en diversos niveles, de manera que no todos los países los incluyen en sus textos normativos; algunos lo niegan, otros lo regulan pero sin un sentido de uniformidad, los centros arbitrales también difieren en su tratamiento y reconocimiento, y en los arbitrajes ad-hoc el tema hasta pasa desapercibido. Y es que las dificultades surgen a partir del análisis del derecho comparado y de los casos particulares, precisamente cuando se tiene que resolver acerca de su existencia, contenido y, acaso, sus límites.

A saber, en relación a la privacidad, el destacado profesor Julian Lew ha afirmado que4 ella es bienvenida siempre que las partes así lo deseen, pero que para ello debe haber una clara intención de ambas en el sentido de que en efecto así lo han querido. Por otro lado, respecto a la confidencialidad, las posturas negativas se han manifestado en sonados arbitrajes internacionales, siendo el más representativo el caso australiano Esso/BHP5, donde, ante el problema de tener que llegar a una definición precisa del deber de confidencialidad, se concluyó que éste no era una consecuencia natural del arbitraje. Del mismo modo se resolvió en arbitrajes llevados a cabo en Suecia6 y en los Estados Unidos7. Por ejemplo, en este último país se rechazó la existencia de un deber implícito de confidencialidad. Tal fue el desenlace en el caso USA contra Panhandle E. Corp., donde el gobierno federal solicitó a Panhandle (una empresa establecida en los Estados Unidos) la entrega de ciertos documentos presentados en un arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional, llevado a

3 Schwartz, Eric, “The new 1998 ICC rules of arbitration: proceedings of the ICC conference presenting the rules”, ICC Int. Court of Arbit. Bulletin, Nov., 1997, p. 70.4 En Arbitration International, Vol. 11, No 3, 1995, p. 286. En la Legislación Peruana, la ley recientemente derogada (Ley N° 26572) contenía, en sus normas sobre el arbitraje nacional, el principio de la privacidad en el artículo 34 inciso 7, mientras que el artículo 87 disponía la publicación en caso de llegarse a ejecución forzada. En cuanto a las disposiciones sobre arbitraje internacional, la ley no hacía remisión a los artículos 34-7 ni 87; sin embargo, en el artículo 119 se enfatizaba sobre las deliberaciones secretas. En todo caso, nada impedía que las partes, libremente, incorporaran, expresamente, las reglas de confidencialidad y privacidad para los casos de arbitraje comercial internacional.5 Esso Australia Resources Ltda. and Others v. Plowman and Others (1995) 128 p. 391. 6 AI Trade Finance Inc. v. Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd., Supreme Court case 1881-99; sentencia de fecha 27 de Octubre 2000. La Corte Suprema sueca sostuvo que, según el derecho sueco, el procedimiento arbitral no era confidencial, a no ser que las partes mismas lo acordaran, o cuando las reglas de la institución arbitral las hayan adoptado. La corte sostuvo que las reglas de la Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas, bajo cuyas reglas se condujo el procedimiento, no prohibían divulgar el resultado de un proceso arbitral.7 USA U.S. v. Pahandle Eastern Corp. 118 FRD 346 D. Del 1988) donde la Corte Federal negó la aplicación de cualquier principio de confidencialidad en el arbitraje.


ENRIQUE CHÁVEZ BARDALES

9 Publicado el 28 de Junio de 2008.

cabo en Ginebra entre una subsidiaria de Panhandle y Sonatrach, la compañía de petróleos estatal de Argelia. Panhandle se opuso, sosteniendo que el arbitraje era confidencial por naturaleza, y que el destape de la información frustraría la expectativa de las partes. La Corte sostuvo que no existía ninguna confidencialidad inherente y que, si las partes querían, la podían pactar expresamente. Agregó también que las reglas de la Cámara no establecían ninguna obligación al respecto. En tal sentido, respaldó el pedido del gobierno para que fuese entregada la referida documentación8.

En territorio sueco, las circunstancias fueron más dramáticas, principalmente por la solución que se tomó en un primer momento en la City Court para sancionar el incumplimiento del deber de confidencialidad. El arbitraje se llevó en Estocolmo bajo las reglas de Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas. La competencia del tribunal fue cuestionada. Posteriormente, se emitió un laudo confirmando su competencia. El demandado comunicó el laudo a la revista especializada Mealey´s International Arbitration Report y fue publicado. El demandante solicitó al tribunal arbitral una orden para declarar nulo el convenio arbitral, además de cancelar la audiencia final programada para la semana siguiente en razón de la violación a la confidencialidad. El panel rechazó la solicitud del demandante. La audiencia se llevó a cabo y el laudo final se emitió. Luego, el demandante recurrió a la City Court, demandando la invalidez del laudo. La corte consideró que el mero hecho de que algo devenga conocido (en relación al procedimiento arbitral), y que ello ocurriera a través de la cooperación de una parte -independientemente de qué o cómo-, constituía un incumplimiento esencial del acuerdo arbitral, concluyendo que no había un acuerdo válido vigente a la fecha en que el laudo fue emitido, por lo que este mismo fue declarado nulo. Sin embargo, a nivel de la Corte Suprema se sostuvo que no podía deducirse ningún deber de confidencialidad.

En el presente trabajo, dedicado al arbitraje comercial internacional, privacidad y confidencialidad son considerados elementos distintivos y ventajosos del arbitraje. Sin embargo, no puede concluirse en la ilimitada vigencia de los mismos. Por ello es que algunas circunstancias excepcionales pueden admitirse. El estudio se realizará evaluando, por separado, cada uno de los conceptos, haciendo referencia a las disposiciones pertinentes del reciente Decreto Legislativo 1071, norma que regula el arbitraje9 en el Perú, las leyes extranjeras que lo han regulado, los principales reglamentos de los más importantes centros arbitrales internacionales, así como la importante jurisprudencia extranjera. La primera parte se concentrará en los beneficios de la privacidad, estableciendo su significado y natural campo de actuación; mientras que, en la segunda, se señalarán los argumentos

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8 USA U.S. v. Pahandle Eastern Corp. 118 FRD 349-350 D. Del 1988.


a favor de la confidencialidad. El análisis cubrirá los aspectos subjetivos y

objetivos, así como las excepciones que pudieran aplicarse a los principios.

II. Privacidad en el arbitraje

La privacidad, como tal, no venía definida en la anterior Ley General de Arbitraje10. A pesarde ello, dentro de los distintos preceptos que podían darnos alguna pista estaba el artículo 34 numeral 7, que regulaba el denominado procedimiento arbitral supletorio, el cual establecía que los árbitros debían velar para que el proceso arbitral se desarrollara bajo el principio de la privacidad (entre otros). Adicionalmente, los artículos 45 y 119 se limitaban a decir que las deliberaciones del tribunal eran secretas11. Finalmente, el artículo 18 se refería a la absoluta discreción con la que debían desempeñarse los árbitros en el ejercicio del cargo. Sin embargo, De Trazegnies sostiene, acertadamente, que esta última disposición no equivaldría a otra cosa sino a mesura, ausencia de escándalo, pero no alcanza a la prohibición de su difusión12.

Dentro de la novedosa ley peruana de arbitraje, también se incluyen varios artículos relacionados al tema de la privacidad. Destacan, sin embargo, dos disposiciones contenidas en los artículos 39 numeral 4 y el 42 numeral 3. El primero de ellos contempla que, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas; mientras que la segunda norma establece que, salvo acuerdo distinto de las partes o decisión del tribunal arbitral, todas las audiencias y reuniones serán privadas.

No obstante, el carácter supletorio de ambas disposiciones hace pensar en la posible prescindencia de su inclusión como elemento indispensable de todo proceso arbitral. Lo que puede significar, por ejemplo, que las partes puedan confeccionar su propio reglamento, desechando el principio, o quizás valerse de reglas institucionales que le den facultades suficientes al tribunal para decidir en contra de la privacidad. Mientras tanto, ante el silencio de las partes, se la debe proteger.

De esta manera, comparando a simple vista ambos textos normativos, la nueva ley es más completa, al introducir mayores precisiones en cuanto al reconocimiento y alcances del principio. En tal sentido, no se limita a la hipótesis de

10 Ley 26572.11 Nótese que, según el artículo 89, para las reglas del arbitraje internacional no se aplicaba supletoriamente el artículo 34 numeral 7, ni tampoco había una remisión expresa al artículo 18, con lo cual la privacidad, para este tipo de arbitraje, estaba circunscrita solo a las deliberaciones.12 De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 67.Similar postura la comparte Guillermo Lohmann, según lo expuesto en el primer seminario internacional de arbitraje organizado por AMCHAM Perú el 21 y 22 de Agosto último.



la privacidad en las deliberaciones, sino que se extiende a todas las audiencias y reuniones, lo cual es saludable13, en tanto que lo contrario significaría darle un muy reducido espacio de aplicación. Al mismo tiempo, aunque con carácter supletorio, resalta en sentido negativo la hipótesis de la consolidación de dos o más arbitrajes, así como la realización de audiencias conjuntas. El avance es significativo, sobre todo cuando lo contraponemos con el derecho extranjero.En cuanto al derecho comparado, existen precedentes importantes donde también se regula la privacidad. En China, por ejemplo, en la sección tercera el artículo 40 de su ley de arbitraje de 1995, se refiere a la confidencialidad de las audiencias. En Francia, por el contrario, en el escueto artículo 1469 de su Código de Procedimientos Civiles se enfatiza el carácter secreto de las deliberaciones, en tanto que en las reglas arbitrales de UNCITRAL, sobre la privacidad, destaca el artículo 25 numeral 4, señalando que las audiencias se celebrarán a puerta cerrada, a menos que las partes acuerden lo contrario. Añadiendo que el tribunal arbitral podrá exigir el retiro de cualquier testigo o testigos durante la declaración de otros testigos. El tribunal arbitral es libre de decidir la forma en que ha de interrogarse a los testigos.

Entrando al análisis sustentatorio, diríamos que el terreno de la privacidad podría abarcar básicamente dos aspectos. Ella debería concernir tanto al lugar donde el procedimiento se lleva a cabo, como al hecho de que en ese local ninguna persona extraña debe ser admitida.

En efecto, justamente lo contrario se presentó en un antiguo arbitraje, celebrado en público, llevado a cabo en Londres en el siglo 17. El caso, reportado por el profesor Hugh Trevor Roper14, destaca que el tribunal arbitral, compuesto por el alcalde de Londres, el teniente de la torre y otros dignatarios tuvo que determinar (después de una demostración pública hecha por lavanderas) si es que el jabón fabricado por una compañía de hervidores de jabón dejaba la ropa más blanca que el jabón producido por otros fabricantes independientes. El laudo se pronunció en favor de los primeros, el Privy Council promulgó el resultado en una circular dirigida a los Justices of the Peace y, consiguientemente, el pueblo fue alentado a usar el jabón vencedor15. Similar desarrollo tuvo, en 1930, el caso conocido como The Lena Goldfields, cuyas audiencias se celebraron en público, siendo publicado el laudo en un periódico inglés, específicamente The Times16.

13 En el mismo sentido, véase nuestro anterior trabajo, Chávez, Enrique, “Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje en www.servilex.com.pe 14 Hugh Trevor Ruper "Archbishop Land" 1573 - 1645 (1988) 3ra. Edición Mac Millan p. 221-223, 229.15 Otro caso, de inicios del siglo 21, donde se apostó por la publicidad es el que enfrentó al grupo consultor Arthur Andersen bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional. Caso número 9797. Andersen Consulting Business Unit Member Firms and Arthur Andersen Business Unit Member Firms and Andersen Worldwide Société Coopérative.16 The Times, 2 de Setiembre de 1930. El pleito involucró a una empresa inglesa que había celebrado un contrato de la concesión con la Unión Soviética, en 1925, para la explotación de una mina de oro. El caso lo ganó la empresa



Más recientemente, pero en sentido positivo, el principio de privacidad cobró relevancia en el caso inglés17 Oxford Shipping contra Nippon Yusen. Los fundamentos de la decisión, creemos, delinean correctamente los alcances de la privacidad. La disputa sostenida entre los dueños de una embarcación y los fletadores se reflejaba en términos idénticos en el pleito que, posteriormente, mantuvieran dichos fletadores frente a sus respectivos sub-fletadores. Estratégicamente, los primeros fletadores quisieron que ambos procesos arbitrales se acumularan en un solo proceso unitario. A mayor abundamiento de motivos, los mismos árbitros fueron nominados para cada caso. A este punto, los árbitros nominados por los fletadores ordenaron audiencias comunes. Sin embargo, los dueños de la embarcación solicitaron a la Corte que se revocara tal mandato; frente a lo cual, el Justice Leggatt accedió a la petición de los dueños, amparándose en el concepto de privacidad en el arbitraje. Como sustento para su razonamiento, se sostuvo que la esencia de este principio recaía en el hecho de que18 las partes habían acordado someter a arbitraje determinadas disputas surgidas entreellas, y sólo entre ellas (res inter alios acta). En consecuencia, quien no sea parte, o cuya presencia no sea requerida por el árbitro, no puede estar presente en esta etapa del proceso, a no ser que las partes hayan dispuesto lo contrario. Añadiendo en su decisión que es implícito que los extraños estén excluidos de las audiencias y del desarrollo del proceso, y que nadie, ni siquiera el tribunal, podía decidir audiencias abiertas ni consolidadas con otro proceso, a pesar de ser conveniente y estar relacionadas estas disputas.

En este contexto, podría resumirse la decisión en el sentido de que, siendo el arbitraje un contrato para resolver conflictos inter partes que no convoca a terceros, no podría admitirse su ingreso en el desarrollo del proceso, salvo pacto distinto de los contratantes. Adicionalmente, podría justificarse el principio en razón a que, con la exclusión de la prensa, los competidores, proveedores, consumidores, etc., las partes no sólo desean mantener en secreto cierta información estratégica, sino que, fundamentalmente, pueden preservar su imagen y posición en el mercado; no obstante lo sensitivo que pueda ser el objeto del proceso. Total, a la gran mayoría no le gustaría que sus problemas legales sean ventilados a la vista, ni en presencia, del público.

En concreto, la privacidad otorgaría a las partes un adecuado ambiente para resolver sus controversias. A diferencia de las audiencias públicas en los

británica. Posteriormente, se sucedieron décadas de desacatamiento del laudo por la parte perdedora.17 Oxford Shipping Co Ltd v. Nippon Yusen Kaisha (The Eastern Saga) (1984) 3 All ER 835 p. 379.18 Idem. Nótese que el artículo 19.4 de las reglas de la LCIA (London Court of International Arbitration), de 1998, estipulan que "todas las sesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partes acuerden algo distinto, o por escrito, o que el tribunal arbitral disponga de otra manera." Por otro lado, las reglas de arbitraje de la UNCITRAL señalan otro rumbo en el artículo 25.4, al señalar que las audiencias serán realizadas "in camera", salvo acuerdo distinto de las partes.



procedimientos judiciales -que pueden acalorar la discusión-, la privacidad arbitral contribuye a conducir el caso en un espacio impermeable, donde las partes están enteramente libres de factores externos que, incluso, las pueden llevarlas a cometer equivocaciones o, en el caso de los árbitros, ser objeto de presión sobre los mismos. Igualmente, podría decirse, en relación a los testigos, que podrían verse influenciados por el público. Más aun, la ventaja de no verse disturbado o interrumpido le da al proceso la celeridad y continuidad que contribuye a la rectitud de las audiencias. Validando las palabras de Luna y Luca de Tena19, referidas al sacramento de la penitencia, diríamos que lo que se diga en las audiencias ha de ser conciso, concreto, claro, completo y secreto, tal como ocurre en el confesionario -privacidad absoluta-; pero, esta vez, de las instalaciones donde se desarrolla el arbitraje.

Desde un distinto punto de vista, podría, válidamente, cuestionarse si de pronto la privacidad debería ser neutralizada en situaciones donde las disputas involucran materias interconectadas entre diferentes partes, a efectos de celebrar audiencias comunes donde concurran todos los intereses en juego20. Es decir, el hecho de que dos o más procesos tengan materias similares y relevantes, involucrando a los mismos peritos y testigos, podría ser una razón que justifique una solución en función a una conveniencia práctica en relación al tiempo, costo y, sobre todo, coherencia en los resultados21.

En efecto, si este argumento es correcto, no habría necesidad de volver a repetir las mismas etapas en cada proceso y, además, el tribunal podría tener un panorama más claro de los elementos comunes en cada disputa. Justamente parecen apoyarse en este razonamiento las reglas de la London Court of International Arbitration (LCIA), en cuanto conceden una facultad especial al tribunal arbitral, en el sentido de permitir que una o más personas, ajenas al arbitraje, se sumen al mismo como partes en él22.

Continuando el razonamiento, la siguiente duda que surge es si el tribunal podría decidirlo así, a pesar de existir un acuerdo de privacidad. Es fácil notar que en este planteamiento se levanta una cuestión de principios: el hecho de que cada proceso implica un acuerdo independiente y separado, y que las facultades

19 Luna y Luca de Tena, Francisco, La Confesión, 6° edición, Madrid, 2001, Ediciones Palabra, p. 150-178.20 Nótese que es distinto del supuesto recogido en el artículo 7 de las recientes reglas aprobadas por AMCHAM Perú (vigentes a partir de setiembre de 2008) referido a la consolidación: Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la cual ya exista un arbitraje regido por estas reglas y pendiente entre las mismas partes, la Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente, siempre y cuando el Acta de Misión no haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la corte. 21 Piénsese en lo que pasaría si un testigo en un arbitraje da una versión distinta de la que había brindado en uno previo. La importancia de tener una única versión del mismo testigo evitaría situaciones como la descrita, que incluso podrían traer como consecuencia la emisión de laudos contradictorios.22 El artículo 22.1 (h) establece que "salvo que las partes acuerden por escrito lo contrario, el tribunal arbitral tendrá la facultad de, a solicitud de cualquier parte o de oficio, y sólo luego de haber dado a las partes oportunidad razona-ble para manifestar su opinión: permitir, que uno o más terceros formen parte en el arbitraje como



del árbitro se originan o derivan de la decisión de las partes, no puede permitir que se resuelva lo contrario sin que se ponga en riesgo el concepto fundamental de la autonomía privada en el arbitraje. Defender lo contrario significaría decir que un acuerdo inicial de arbitraje, bajo las reglas de privacidad, puede ser modificado por una posterior y unilateral decisión de aquél que, precisamente, debe conducir el proceso, de acuerdo a las reglas efectivamente pactadas por las partes. Considerando que esta incongruencia puede frustrar la decisión de las partes, no obstante su significación práctica, la privacidad no debería ser violada23. Representa una de las razones centrales por la que las partes eligen parapetarse en este medio alternativo de solución de controversias. Consiguientemente, a la luz de las consideraciones expuestas, se puede concluir que la privacidad es un componente deseable en el arbitraje comercial, y como tal debe ser respetado por el tribunal arbitral, salvo decisión distinta de las partes.

III. Confidencialidad en el arbitraje

Cuando Stephen Bond, por muchos años secretario general de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, fue consultado para emitir un informe sobre la confidencialidad en el caso australiano Esso, sostuvo que, a su parecer24, los usuarios del arbitraje comercial internacional -empresas, gobiernos y particulares- ponían la máxima consideración en la confidencialidad como una característica fundamental del arbitraje.

Es más, durante siglos, en Inglaterra se concibió sin dificultad que la privacidad y la confidencialidad eran las dos caras de la misma moneda. No fue sino hacia mediados de los 80´s que el tema mereció un agudo análisis a nivel jurisprudencial, el cual sirvió de mucho para construir los alcances y límites del principio. Asimismo, a pesar de no estar consagrado explícitamente el principio de la confidencialidad en la ley inglesa de arbitraje de 1996, en el report se menciona que no hay duda de que en Inglaterra los usuarios del arbitraje comercial internacional ponen mucha importancia en la privacidad y la confidencialidad como elementos esenciales del arbitraje inglés, afirmación que encuentra respaldo en distintas encuestas que se han realizado entre las principales empresas usuarias25. Esto, se dice, la convierte en una de las plazas preferidas para llevar a cabo los arbitrajes comerciales internacionales.

parte, a condición que tal tercero y el peticionante hayan así consentido por escrito, y consiguientemente emitir un único laudo final o laudos separados respecto de todas las partes así implicadas en el arbitraje”.23 Véase Oxford Shipping Co v. Nippon Yuse Kaisha (1984) 2 Lloyd´s Rep. 373 (QB) p. 379.24 En International Arbitration, Vol. 11, N°3, 1995, p. 273-281.25 Véase la encuesta de usuarios de la LCIA entre los "Fortune 500 US Corporations" realizada por la London Business School en 1992.



Sin embargo, a pesar de tan autorizadas opiniones, la aceptación del principio no ha sido uniforme en el resto del mundo. El caso que creó la gran confusión se presentó en abril de 1995, en la High Court de Australia, el llamado caso Esso. Allí la High Court sostuvo que en el derecho australiano el deber general de confidencialidad no está implícito en un acuerdo de arbitraje, desde que la confidencialidad no es ni un atributo esencial de un arbitraje privado, ni tampoco parte de la naturaleza inherente del contrato y de la relación por él establecida26. Similar fundamento se afirmó en el derecho sueco a propósito del caso Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. (caso Bulbank), resuelto por la Corte Suprema el año 2000. En los Estados Unidos, la Federal Arbitration Act tampoco contiene artículos concretos sobre la confidencialidad27.

En consecuencia, tendríamos que decir que sobre la confidencialidad no hay ningún principio universal: las partes siempre deben tener en cuenta lo que dispone la ley del lugar de la sede arbitral donde se desarrolla el procedimiento, lo que establecen las reglas institucionales (de ser el caso) y las especificaciones que las partes mismas han dado a su convenio arbitral. El hecho cobra mayor relevancia tratándose de una época en donde la intensa internacionalización de las relaciones comerciales lleva a las empresas a mantener vínculos en un sinnúmero de países, donde, ante la eventualidad de enfrentarse a conflictos legales, deberían conocerse las reglas sobre las cuales han de ventilarse sus desavenencias. Si se opta por el arbitraje, su confidencialidad no estará siempre reconocida, por lo que habrá que tomarse las precauciones del caso.

Nosotros creemos que, como principio, la confidencialidad es un elemento que debería estar presente en el arbitraje comercial. Y es aquí donde se puede percibir la repercusión que tiene la privacidad, dado que la naturaleza privada del arbitraje está íntimamente vinculada con el deber de confidencialidad, en el sentido de que la una facilita a la otra. Es decir, la diferencia entre ambas sería hasta quimérica, dado que la privacidad no tendría sentido si, luego de concluida las audiencias, cualquier parte, por propio interés, pudiera hacer de conocimiento público la información relacionada al proceso. Como bien sostiene Portier28, otrora presidente de la LCIA, la privacidad no tiene significado si las partes, a la par que deben llevar el proceso con privacidad de día, pueden ser libres de publicitarlo de noche.

Sin duda alguna, si la difusión a terceras partes fuera libremente aceptada, esto equivaldría a difundir todo lo ocurrido en el "confesionario", o como el Justice

26 Esso Australia Resources Ltd and Others v. Plowman and Others (1995) 128 ALR 401-402.27 Por el contrario, la Uniform Arbitration Act revisada (adoptada en varios estados) sí contiene una disposición concreta: el artículo 17 e) establece que “un árbitro puede dictar una medida cautelar para prevenir la difusión de información privilegiada, información confidencial, secretos comerciales, y otra información protegida contra la publicidad en la medida en que la corte pueda, si la controversia fuera materia de una acción civil en este Estado”.28 Portier , L. Yves , “The occasionally unwarranted assumption of confidenciality” en Arbitration Internacional, Vol. 15, N° 2, 1999 p. 132.



Colman29 dice: sería equivalente a abrir las puertas del despacho arbitral a terceras partes. En otras palabras, información sensible como políticas de precios y

costos, know how, estrategias de competencia y publicidad, etc. podrían estar a disposición de cualquier interesado (por ejemplo los competidores), causando perjuicio a las partes involucradas en el proceso arbitral.

Tema aparte es, luego de reconocer la vigencia y oportunidad del principio, cuál debe ser su tratamiento normativo. Aquí nos enfrentamos a un asunto de política legislativa. Sabido es lo dificultoso que representa para el legislador elaborar una definición legal de una institución jurídica30. Por ejemplo, nadie duda de la importancia del contrato en el derecho privado. No es concebible una sociedad moderna sin él. Pero ello no ha significado que todas las legislaciones del mundo hayan tenido que plasmar en una norma concreta una definición del mismo. Lo mismo puede ocurrir con la confidencialidad. Aquellos países donde se la reconoce, pueden optar o por una regulación específica o por el silencio legislativo. Este último caso sería el británico, a pesar de haberse llevado a cabo un importantísimo desarrollo jurisprudencial. En efecto, el Departmental Advisory Committee, DAC, presidido por Lord Saville, observó que estaba a disposición de las instituciones arbitrales la posibilidad de imponer sus propios principios en sus respectivas reglas. Pero que dada la dificultad de poder arribar a una fórmula legal, a la luz de las numerosísimas excepciones y las calificaciones que podrían ir surgiendo, el DAC concluyó que eran las cortes quienes deberían continuar trabajando las implicancias en un análisis pragmático del caso por caso. En el derecho peruano, se ha decidido por lo contrario.

Los únicos artículos de la antigua Ley Peruana de Arbitraje que regulan el tema de la confidencialidad son el 87 y el 57. En el primero, se dice que el juez ordenará, a instancia de la parte, que solicite la ejecución, la publicación en los diarios y/o revistas que se señale, de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicialpara obtener la ejecución del laudo. Es decir, frente a casos de incumplimiento voluntario de un laudo, la parte vencedora podrá vulnerar la confidencialidad. Sin duda constituye un interesante dispositivo que reverdece la antigua práctica de los primeros gremios de comerciantes de épocas medievales, en donde el agremiado afectado podía publicitar la conducta ilegal del infractor, hiriendo así su reputación que, ante los ojos de los demás

29 Hassneh Insurance Co. of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd´s Rep 243 (QB) p. 247.30 Aquí resultaría pertinente un estudio de la importancia del tipo y del concepto en la elaboración de las categorías jurídicas. El tema, sin embargo, escapa a los propósitos de este trabajo. Para un mayor análisis, véase el primer tomo de nuestro anterior trabajo. Chávez, Enrique M. y Copa, Manuel, La Recepción del Acto de Autonomía Privada: Perfiles Fundamentales para una Construcción Tipológica del Negocio Jurídico, Tesis de bachiller, 1991, Pontificia Universidad Católica del Perú, 3 tomos.31 Nótese que esta triple temática ha sido desarrollada, paulatinamente con anterioridad, por las cortes inglesas; las que, a nuestro parecer, habrían marcado la orientación para la regulación nacional; es decir, lo que en Inglaterra se



agremiados, lo condenaba prácticamente al ostracismo. Adicionalmente, el artículo 57 estaba referido a la protocolización notarial y conservación de las actuaciones, disponiéndose que los notarios sólo podían expedir testimonio o copias simples de la escritura de protocolización, o copias certificadas del expediente, a solicitud de los otorgantes del convenio arbitral, o por mandato judicial. A diferencia de la privacidad, la confidencialidad no estaba consagrada dentro de las reglas del procedimiento supletorio.

Sin embargo, la nueva ley de arbitraje es mucho más prolija e innovadora en la regulación del deber de confidencialidad. Como precepto central, el artículo 51 se dedica, explícitamente, a especificar quiénes están obligados a respetar la confidencialidad, sobre qué material del arbitraje se aplica y las excepciones al principio31. Además, en su tercer numeral, dispone el caso especial en el que el Estado participa como parte en el proceso. En el artículo 61, referido a la conservación de las actuaciones, deja de mencionar la labor protocolizadora de los notarios (como lo hacía la antigua ley), para hacer referencia a las Cámaras de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicios de conservación y archivo de actuaciones arbitrales para su debida custodia. Aparte de ello, ya no aparece una norma que autorice la publicidad en diarios y/o revistas de la ejecución judicial del laudo, tal como lo hacía el antiguo artículo 87. Finalmente, si bien no a través de una norma expresa, a lo largo de sus 78 artículos aparecen dispersas algunas otras circunstancias en donde el principio puede tener relevancia.

En resumen, consideramos destacable que la nueva ley haya reconocido, expresamente, el deber de confidencialidad, cuya existencia, en palabras de De Trazegnies32, estaba tímidamente presente en la ley anterior33. Como hemos visto, en otros países ha existido un gran debate respecto a aceptar su existencia, teniendo que recurrir, en algunos casos, a la idea de que es un elemento inherente, implícito, que no necesita regulación legal expresa. Para nosotros este problema ya estaría superado: aparentemente, la confidencialidad se habría fortalecido.

2.1 Sujetos obligados a la con�dencialidad

Aceptado esto, una importante cuestión que surge es saber sobre quiénes ha de imponerse el respeto al principio de confidencialidad. El artículo 51 de la ley hace una detallada lista de personas obligadas, bajo responsabilidad. Dispone así que,

ha ido desarrollando, a nivel jurisprudencial, en gran parte habría sido codificado en el decreto legislativo 1071. Estaría por verse la fidelidad y conveniencia de esta extrapolación.32 De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 67. A decir verdad, ni siquiera la palabra confidencialidad estaba mencionada.33 Esto no era óbice para que -según De Trazegnies- se acepte, entre los árbitros peruanos, como una verdad, de principio de que el laudo no pueda ser revelado, hecho que se encontraría interiorizado moralmente en cada árbitro peruano. Ibid.



salvo pacto en contrario, es aplicable al tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales; añade que también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales34. La enumeración parece pretender incluir a todos aquellos que han tenido alguna participación directa en algún momento del desarrollo del proceso, desde que éste se inicia, con la solicitud para someter la controversia a arbitraje, hasta la emisión misma del laudo.

De acuerdo a ello, pareciera inconsistente que se excluya de responsabilidad al tribunal y a los administradores, tal como ocurre en las reglas de la Cámara de Comercio Internacional35. A este fin, sería beneficioso crear un sistema específico de sanciones con el propósito de hacer más riguroso y disuasivo el respeto a las reglas de confidencialidad, puesto que de otra manera la información podría ser filtrada impúnemente. La ley nacional simplemente se limita a decir que las partes están obligadas, bajo responsabilidad, sin especificar un régimen especial36.

Por otro lado, la norma nacional es mucho más extensa en cuanto no se limita únicamente a algunos de los intervinientes como sujetos obligados a la confidencialidad, tal como hacen otras reglas arbitrales. Por ejemplo, la ley arbitral de Nueva Zelanda pone énfasis en las partes, estableciendo que, salvo pacto en contra, las partes están prohibidas de difundir la información relativa al procedimiento arbitral y el laudo. Nada impide su publicación, difusión o comunicación a un profesional u otro asesor de una de las partes. De modo diverso, el artículo 34 de las nuevas reglas de la American Arbitration Association37 obligan al árbitro o administrador, disponiendo que la información de carácter confidencial revelada, en el curso del proceso por las partes o por los testigos, no podrá ser divulgada por un árbitro o por el administrador. La ley de arbitraje española de 2003 incluye en su artículo 24 numeral 2 a los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales como sujetos obligados. A nivel local, las nuevas reglas de

34 Véase el artículo 32.5 de las reglas arbitrales de UNCITRAL, que señala que "El laudo puede hacerse público sólo con el consentimiento de ambas partes." Asimismo, el artículo 6 de los estatutos de arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio Internacional dispone que “La actividad de la Corte es de carácter confidencial el cual debe ser respetado por todos los que participen en ella, a cualquier título. La Corte definirá las condiciones bajo las cuales las personas ajenas a la misma pueden asistir a sus reuniones y a sus Comités y tener acceso a los documentos presentados a la Corte y a su Secretaría”.35 Véase el artículo 34 de las reglas de arbitraje de la CCI: "Ni los árbitros, ni la corte, ni sus miembros, ni la CCI y sus empleados, ni los comités nacionales de la CCI serán responsables ante ninguna persona por cualquier acto u omisión en relación con el arbitraje." Compárese, por el contrario, el artículo 18 segundo párrafo de la anterior ley peruana de arbitraje, que señalaba, expresamente, que los árbitros responderán por los daños y perjuicios que ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones respectivas.36 Interesante las disposiciones del anterior reglamento de la AMCHAM Perú (anterior a setiembre de 2008), el cual establecía que el Consejo Directivo podía aplicar una serie de sanciones a los árbitros, que iban desde la pérdida de parte, o del íntegro, de los honorarios del proceso arbitral, la suspensión temporal del árbitro, hasta su expulsión de la lista de árbitros del Centro, etc. 37 Nos referimos a las reglas para arbitrajes internacionales vigentes a partir de Marzo de 2008.



AMCHAM abarcan un universo mayor cuando señalan que, salvo pacto distinto de las partes, éstas, la Corte, el Secretario General y los árbitros mantendrán el carácter confidencial del arbitraje. Como vemos, el decreto legislativo 1071 es mucho más acertado en la lista de obligados; sin embargo, ello per se no garantiza que en la práctica se pueda controlar efectivamente la fuga de información, asunto que dependerá de muchos otros factores38.

2.2 Sobre qué material se aplica el deber de con�dencialidad

En cuanto al contenido del deber de confidencialidad, creemos que debe de distinguirse sobre qué material ha de ser exigible. Por ejemplo, en el caso inglés Hassneh39 se estableció que la confidencialidad en los documentos presentados en el transcurso, o exhibidos con ocasión de un arbitraje, eran -en el derecho inglés anterior a la ley de 1996- un producto del derecho tácito de privacidad. Pero, ¿es únicamente sobre este tipo de documentos que debe de aplicarse el principio? ¿Qué pasaría con toda otra información no documentada a la que uno pueda tener acceso? ¿El laudo estaría incluido en la relación? ¿La información sobre la existencia misma del procedimiento iniciado cae bajo su sombra? El tema exige un análisis diferenciado, porque, creemos, existe una lógica separada según cada situación especial.

El decreto legislativo 1071 expone, en el segundo numeral del artículo 51, que el deber de confidencialidad está referido sobre el curso de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones. Analizaremos estas tres áreas40, no sin antes destacar la variopinta caracterización que se da en el derecho comparado. Así, por ejemplo en las reglas UNCITRAL, el material se limita al laudo, al señalar, en el artículo 32 numeral 5, que podrá hacerse público el laudo sólo con el consentimiento de ambas partes. En la legislación chilena se estatuye que las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados, o al Juez que conozca el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido41. En Nueva Zelanda el material está referido a la información relativa al procedimiento arbitral y el laudo. En España, el artículo 24 numeral 2 se refiere a la información que sea conocida a través de las actuaciones

38 Piénsese tan solo en la internacionalización de los conflictos y en la eventual participación en otro proceso, allende las fronteras de un país, de un sujeto distinto a las partes en conflicto, obligado a guardar la confidencialidad en un arbitraje previo. La dificultad en el monitoreo es evidente.39 Véase nota 29.40 De Trazegnies, dentro de su esquema, añade una cuarta, que sería la confidencialidad sobre la existencia misma de la controversia. De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 62.41 Empero en la ley chilena de arbitraje internacional se guarda silencio.


42 De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p.63.


arbitrales. De otro lado, las reglas AMCHAM se refieren a la confidencialidad del arbitraje, del laudo y, en la medida en que contenga información que no pertenezca al dominio público, de cualquier prueba documental o de otra índole conocida durante el arbitraje.

2.2.1 Con�dencialidad sobre el curso de las actuaciones arbitrales

Las actuaciones arbitrales engloban el desarrollo mismo del proceso. Sin embargo, dentro de la clasificación que propone De Trazegnies parece mezclarse esta área con aquella otra referida a la privacidad. Así, sostiene que aquí las partes “...no quieren que la prensa o los competidores estén siguiendo de cerca el proceso y haciendo presión sobre los árbitros. Por este motivo, esas partes reclaman un arbitraje in camera; es decir, a puerta cerrada, con la presencia únicamente de los árbitros, las partes, los testigos y el personal auxiliar, sin admitirse la concurrencia de periodistas o de público”42.

Lo cierto es que bajo el concepto “curso de las actuaciones arbitrales” pueden surgir dudas respecto a su real significado. En el diccionario de la Real Academia Española se destacan principalmente dos significados a la palabra curso. El primero hace referencia a la “serie de informes, consultas, etc., que preceden a la resolución de un expediente”. El segundo alude a “paso, evolución de algo.” Creemos que pueden seguirse ambas direcciones interpretativas, con lo cual el significado es mucho más amplio.

Si nos referimos al primer significado, la confidencialidad abarcaría a todo material que en sí se haya presentado o elaborado durante las actuaciones, excluido el laudo. Es decir, el texto de la demanda, su contestación, las pruebas presentadas, informe de peritos, resoluciones del tribunal, etc. Todo lo cual, en principio, no podría usarse fuera del proceso. En cuanto al segundo, parece estar más relacionado con la prohibición de informar sobre la secuencia o etapa procesal en la que se está desenvolviendo el proceso.

La segunda acepción del deber de confidencialidad estaría en relación a la filtración de la información sobre lo que está sucediendo, temporalmente hablando. En ese sentido, incluiríamos todo destape noticioso que divulgue el estado procesal del arbitraje; como, por ejemplo, el difundir que se ha presentado una demanda, una contestación, o que se está fijando para determinada fecha la realización de las audiencias, la actuación de pruebas, la presentación de alegatos, que se han designado determinados peritos. Todas aquellas decisiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones, etc.



2.2.2 Con�dencialidad sobre el laudo

En lo que respecta al laudo, éste tiene la característica de ser una decisión escrita final, concluyente y obligatoria, emitida por el tribunal arbitral, el cual confiere y resuelve todos los asuntos a él sometidos, de manera que derechos y obligaciones son resueltos en su jurisdicción. Tiene el efecto de cosa juzgada y, como reza el artículo 60, las actuaciones arbitrales terminan y el tribunal arbitral cesa en sus funciones con el laudo que resuelve definitivamente la controversia. No obstante ello, también es permitido el laudo parcial, tal como lo establece el artículo 6 literal f, por lo que también entraría dentro de esta categoría del artículo 51.

2.2.3 Con�dencialidad sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones

Este tercer aspecto, para poder diferenciarlo de los anteriores, estaría compuesto por toda información que se pueda utilizar derivada de las actuaciones. Mas no las actuaciones en sí; es decir, ya no los documentos presentados o elaborados, sino la información contenida en ellos. Con ello, la confidencialidad se extendería para todo material que se haya derivado u obtenido con la ayuda de las actuaciones arbitrales. Como ejemplo, mencionaríamos las informaciones que se puedan desprender de los escritos presentados por las partes, la presentación y actuación de pruebas, decisiones o comunicaciones del tribunal arbitral, dictamen pericial, declaraciones, etc. Como puede notarse, el campo de actuación de la confidencialidad, en este terreno, es mucho más amplio que los precedentes.

2.3 Excepciones al deber de con�dencialidad

Sin duda, éste constituye el campo más rico y debatido en la construcción del principio de la confidencialidad. Se trata básicamente de encontrar los límites por donde este actúa, reconociendo que no debe funcionar como un principio absoluto.

La formulación de las excepciones ha sido básicamente desarrollada en la jurisprudencia inglesa. En su paso han ido apareciendo importantísimas justificaciones y ampliaciones del concepto que, al parecer, no han de cesar en el variado mundo de la casuística. Así, como lo apuntamos en párrafos anteriores, los ingleses han preferido dejar a los tribunales el encargo de ir perfilando su contorno, en vez de petrificar las hipótesis en la ley de arbitraje de 1996. En nuestro país, sin embargo, se ha preferido optar por encasillar las excepciones a nivel legislativo, corriendo el riesgo de sucumbir ante nuevas hipótesis que se puedan presentar y que no estén incluidas en la norma.



El Decreto Legislativo 1071 señala que la confidencialidad se respetará, salvo cuando, por exigencia legal, sea necesario hacer públicas las actuaciones o, en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho, o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial. Además indica que, en los arbitrajes en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

2.3.1 Contenido que puede ser exceptuado

Desmenuzando la primera parte de la norma, podríamos decir que, en cuanto al contenido, sólo se permitiría el destape de las actuaciones y el laudo. Con ello, el campo material de las excepciones no coincidiría, necesariamente, con el campo material dedicado al deber de confidencialidad. El resultado sería que no habría posibilidad de utilizar la información que se pueda derivar de las actuaciones, supuesto comentado líneas arriba en la sección 2.2.3.

No sabemos si éste ha sido un defecto de redacción o una conciente protección irrestricta de la confidencialidad en cuanto a este último aspecto. Específicamente, la consecuencia sería que, por ejemplo, si como resultado de las pruebas presentadas en un arbitraje, una parte descubre cómo poder obtener cierta información o documentos (los cuales no pudo conocer de otra manera), no los podría utilizar en otros escenarios, aun cuando dicha información derivada no haga referencia o destape la prueba presentada en el arbitraje43. Aquí parece no haber ninguna distinción. No obstante, podríamos cuestionar qué tan acertada sea esta opción del legislador en casos donde la confidencialidad no necesariamente se ve dañada; a saber, cuando el uso de la información derivada no represente un uso continuado de la información confidencial desplegada con el propósito del arbitraje.

El artículo 73 de las reglas de arbitraje de la OMPI es una muestra de cómo podría entenderse la excepción referida a la información sobre el curso de las actuaciones, específicamente aplicada a la difusión sobre la existencia misma del arbitraje. En dicho artículo incluso se permitiría, bajo determinadas condiciones, la difusión del nombre de las partes y la reparación solicitada.

En lo que respecta al uso excepcional de todo otro material presentado o elaborado en el curso del arbitraje distinto al laudo, así como del laudo en sí, la jurisprudencia inglesa ha ido, poco a poco, esclareciendo las hipótesis. Para ilustrar

43 Queda claro que si su uso, en contextos distintos al arbitraje, pone en evidencia la prueba presentada en el arbitraje, la infracción a la confidencialidad sería palpable. Hipótesis también planteada por Males, quien sostiene como mejor alternativa un análisis casuístico en función al grado de vulneración del principio. Stephen Males. Confidence in arbitration. (1998) LMCLQ p. 249.



los supuestos, recordemos lo que ocurrió en el caso Dolling-Baker44, donde el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y, alternativamente, a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. En lo referido al laudo, en Hassneh45, también un caso de seguros, el demandado era reasegurado del demandante en varios contratos. El reasegurado, paralelamente, inició un juicio ante sus brockers, en caso perdiera ante el reasegurador. Aquí no hubo arbitraje. En el arbitraje se emitió un laudo parcial, perdiendo el reasegurado (demandado), por lo cual prosiguió su caso contra los brockers por negligencia. El reasegurado quiso que el laudo parcial fuera presentado en elproceso judicial contra sus brockers y se reservó para más adelante presentar los demás documentos del arbitraje.

Conocido el material sobre el cual podría operar la excepción al deber de confidencialidad, corresponde ahora examinar los motivos bajo los cuales se los podría emplear.

2.3.2 Motivos en los que pueden operar las excepciones

En lo que respecta a la razón que justifique la excepción al principio de confidencialidad, la ley dice que ella operará cuando exista una exigencia legal necesaria para: a) proteger un derecho; b) hacer cumplir un derecho; c) interponer el recurso de anulación; d) ejecutar el laudo en sede judicial.

Veamos en detalle. Las dos primeras excepciones parecen estar referidas a un uso distinto al margen del procedimiento arbitral en sí; esto es, para proteger un derecho o hacer cumplir un derecho. Por otro lado, las dos últimas estarían diseñadas con ocasión de un uso referido directamente al desarrollo del mismo, específicamente para cuando una de las partes desea interponer un recurso de apelación o ejecutar el laudo en la vía judicial.

Nótese, claramente, que las dos primeras excepciones (proteger o hacer cumplir un derecho) sólo se justificarían cuando medie una exigencia legal necesaria en beneficio de los sujetos obligados a la confidencialidad. Es decir, básicamente para ejercer un derecho, sea activa o pasivamente. Sin embargo, es extraño que no se haya contemplado la hipótesis más sencilla de regular; esto es, cuando sea una exigencia legal necesaria a título de mandato legal que imponga directamente a un sujeto destapar la confidencialidad.

44 Dolling -Baker v. Merrett & Another (1990) 1 WLR 1205.45 Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd´s Rep 243 (QB).46 Reglamento de hechos de importancia, información reservada y otras comunicaciones. Resolución Conasev Nº 107-2002-EF/94.10.



Nuestro ejemplo podría ilustrarse en la existencia de normas de transparencia presentes en el mercado de valores. Específicamente, el reglamento de hechos de importancia de la Conasev46, que exige la comunicación de una serie de sucesos, poniendo énfasis en el carácter meramente enunciativo de los mismos que aparecen en el anexo 1. Claramente se ve bajo el epígrafe “otras circunstancias” un hecho que podría tener vinculación con nuestro tema, el cual está referido a la información sobre la “interposición de demandas judiciales contra el emisor o su grupo, así como su resolución, conclusión de procesos judiciales o administrativos, y sentencias o resoluciones firmes que afecten al patrimonio o a los negocios y actividades del emisor”. Es razonable que dentro del espíritu de la norma no habría motivo para no considerar incluida, en esta relación (no taxativa), a la información sobre el proceso arbitral. Ésta sería una obligación legal, sin duda alguna, pero que no encajaría dentro del reducido ámbito del artículo 51 del decreto legislativo 1071. Así como éste, podríamos válidamente imaginar muchos otros supuestos en los que, por imperio de la ley, se establezca, como obligación y no como derecho, la información sobre el arbitraje47.

2.3.2.1 Proteger un derecho o hacer cumplir un derecho

Se puede observar que el laudo puede servir como un instrumento legal con la finalidad de coadyuvar los derechos legales de una parte en relación a un tercero, sea actuando como demandante o como demandado. Así, podría darse el caso de que el laudo consista en un elemento crucial dentro de la estrategia probatoria de los fundamentos de la demanda, o de la contestación de la misma frente a un proceso distinto.

Las excepciones aquí mencionadas pueden ejemplificarse en casos reales ventilados en jurisdicciones extranjeras.

Como citamos en párrafos precedentes, en el caso Dolling-Baker48, el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y alternativamente a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. Fue entonces que el reasegurador solicitó una orden judicial para que se prohíba al broker exhibir dichos documentos. En la Corte de Apelaciones la solicitud fue concedida, bajo razón de que el demandante no había demostrado que los documentos en discusión eran relevantes para resolver

47 En particular, pudiera ocurrir que el estatuto de una sociedad, los derechos de los accionistas, por nombrar unos casos, contengan disposiciones especiales que concedan la facultad de tener conocimiento de un laudo. Por ejemplo, en el caso australiano Esso una de las disposiciones estatutarias de una de las partes daba a un ministro de Estado un amplio poder para acceder a los documentos. Consecuentemente, en algunos asuntos el deber de confidencialidad tiene que lidiar con disposiciones legales específicas. 48 Dolling -Baker v. Merrett & Another (1990) 1 WLR 1205, p.1213-1214.



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materia alguna en el proceso. Así, la Corte de Apelaciones estableció que, si se demostraba que -no obstante la implícita obligación de Como citamos en párrafos precedentes, en el caso Dolling-Baker, el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y alternativamente a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. Fue entonces que el reasegurador solicitó una orden judicial para que se prohíba al broker exhibir dichos documentos. En la Corte de Apelaciones la solicitud fue concedida, bajo razón de que el demandante no había demostrado que los documentos en discusión eran relevantes para resolver materia alguna en el proceso. Así, la Corte de Apelaciones estableció que, si se demostraba que -no obstante la implícita obligación de confidencialidad- la puesta en conocimiento e inspección eran inevitablemente necesarios para una justa sustentación de la acción, esta consideración debería prevalecer49. Consiguientemente, parece que motivaciones judiciales podrían justificar el destape de la información.

Otra interesante discusión se presentó hace unos años en el caso Ali Shipping50, el mismo que sirvió de base para ordenar el campo de las excepciones en el derecho inglés. Era una disputa concerniente a un contrato de construcción de naves. El constructor celebró una serie de contratos, autónomos entre sí, con varias empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial, pero cada una de ellas con personería jurídica independiente51. En todos los contratos se incluía una cláusula arbitral. Con el tiempo se presentó un problema de incumplimientos contractuales que se ventiló en vía arbitral contra una de las empresas del grupo. El laudo se pronunció en contra del constructor. Posteriormente, este reactivó una disputa arbitral que mantenía contra otras tres empresas del mismo grupo empresarial del comitente. El constructor quiso apoyarse en documentos presentados y declaraciones brindadas en el primer arbitraje para demostrar inconsistencias del comitente, Ali Shipping, en el segundo. Este último logró que dicha información no se revelara en el segundo arbitraje en razón de la confidencialidad. La Corte de Apelaciones se basó en que no era un material razonablemente necesario y que no estaban afectados los intereses de la justicia, ya que el testimonio en el segundo arbitraje aun no se había brindado. Nótese que ya no se exigió una valla tan alta como la establecida en Dolling-Baker52.

49 Es más, y desde una perspectiva más económica, el Justice Parker enfatizó que debería considerarse si existen otras vías menos costosas para obtener la información.50 Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir (1998) 2 All E.R. 136 (A.A.).51 Un supuesto interesante, que haría atractivo plantear la discusión sobre aplicación de la doctrina del levantamien-to del velo societario. Su análisis lo dejamos para otra oportunidad.52 Recuérdese que en Dolling-Baker se hablaba de “inevitablemente necesario.” Por otro lado, el parámetro de lo razonablemente necesario ya había encontrado justificación en Hassneh, cuando el Justice Colman sostuvo que el



2.3.2.2 Interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial

Naturalmente, estas excepciones son las que no presentan demasiada dificultad en cuanto a su sustentación, en cuanto son consistentes con los principios del proceso judicial peruano. Así, la Constitución política del Perú, en su artículo 139 numeral 4, establece la publicidad de los procesos como principio fundamental de la administración de justicia. Adicionalmente, la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que toda actuación judicial es de carácter pública53.

El mismo Decreto Legislativo 1071 indica, en el artículo 8 numeral 4, que, para conocer del recurso de anulación del laudo, será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje. El artículo 64, segundo numeral, preceptúa que las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original.

En cuanto a la ejecución forzada del laudo, el artículo 8 numeral 3 afirma que será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. Asimismo, el artículo 59, numeral 3, señala que si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda, la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67º. Mientras que el artículo 68, primer numeral, indica que la parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente, acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuadas por el tribunal arbitral54.

laudo podría darse a conocer, siempre que fuera razonablemente necesario para el sustento o protección de los derechos legales de la parte en el arbitraje en relación a un tercero, esto es, para servir de base para su defensa o acción frente a esa persona. Por ende, el deber de confidencialidad no debiera ser considerado vulnerado cuando exista una razón legal y justificable para disponer del mismo de frente a un proceso judicial o arbitral diferente.53 Decreto Supremo 017-93-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 27539, con las modificaciones del Decreto Ley 25869), cuyo artículo 10 establece que toda actuación judicial es pública y que tienen el mismo carácter los registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos, de manera que toda persona puede acceder a ellos.54 Similar efecto podría ocurrir en el caso donde la parte ganadora deba presentar el laudo y el acuerdo arbitral, a efectos de obtener el reconocimiento y la ejecución. No obstante que se dé una discusión ante la corte, ambas situaciones son perfectamente legítimas, considerando el interés de las partes, y el Derecho no podría ser indiferente a ello. Véanse los artículos 8, numerales 5 y 6, y artículos 76 y 77 del Decreto Legislativo 1071. En la antigua ley peruana de arbitraje, artículos 83 y 87 para el arbitraje nacional y artículo 83 y título VIII para el arbitraje internacio-nal.



2.4 Otras posibles excepciones dentro del Decreto Legislativo 1071.

Adicional a los supuestos antes examinados, en el mismo Decreto Legislativo 1071, pueden desprenderse algunos casos excepcionales que destacar. Así, el artículo 3, numeral 1, señala que, en los asuntos que se rijan por dicho Decreto Legislativo, no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.

Uno de esos casos sería el artículo 45, numerales 1 y 2, según los cuales el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda. Añadiéndose que esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente, bajo su exclusiva dirección o en la adopción, por dicha autoridad, de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral.Otro supuesto sería el artículo 48, referido a las medidas cautelares, que pueden no tener la forma de laudo55. En el numeral 1 se dice que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. El segundo numeral señala que en los casos de incumplimiento de la medida cautelar, o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien, por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.

El artículo 47, numeral 4, sería otra situación especial, en donde la publicidad puede ya preceder al arbitraje mismo. Se refiere a las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral, supuesto en el cual se dice que ellas no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él.

2.5 Las excepciones en el derecho comparado

En este punto analizaremos la jurisprudencia extranjera, que ha ido desarrollando el tema de las excepciones al principio de confidencialidad en el arbitraje. Claramente los tribunales ingleses han marcado el sendero que se ha ido consolidando a partir del caso Ali Shipping56.

55 Así lo establece el artículo 47.56 No obstante, han aparecido últimamente algunos cuestionamientos al planteamiento metodológico del juez Potter. En el caso AEGIS, el Privy Council expresó sus reservas al enfoque de Ali Shipping, donde Potter caracterizó



En dicho pleito, la Corte de Apelaciones estableció cuatro posibles excepciones: a) Cuando exista un acuerdo implícito o explícito entre las partes; b) Cuando la corte lo haya autorizado; c) Cuando sea razonablemente necesario para la protección de los legítimos intereses de una de las partes arbitrales y; d) Cuando los intereses de la justicia y/o el interés público requieran el destape.

El primer supuesto no presenta dificultades, en tanto que, al tener un origen contractual el arbitraje, las mismas partes de mutuo acuerdo pueden pactar los casos en los cuales la confidencialidad no sea exigible. Lo mismo podría decirse cuando las partes, al pactar un arbitraje institucional, se someten a las reglas de un centro arbitral donde, por ejemplo, no exista una rigurosa defensa del principio.El segundo caso se refiere a la autorización judicial, que se admite en el derecho inglés, a efectos de que una parte tenga el consentimiento de la corte a efectos de exceptuarse del deber de confidencialidad. Esto podría ilustrarse con lo sucedido en el caso Bankers Trust contra la ciudad de Moscú57. Bankers Trust había demandado a la ciudad de Moscú, reclamando la devolución de un adelanto de fondos con ocasión de un crédito fechado el 24 de octubre de 1997. El pleito se resolvió en un arbitraje celebrado en Londres bajo las reglas de la UNCITRAL, que establecen la privacidad de las audiencias y la confidencialidad del laudo, salvo acuerdo distinto de las partes. Aplicando el derecho ruso, el laudo se pronunció a favor de la ciudad de Moscú, por lo que Bankers Trust apeló ante la corte de apelaciones inglesa. El resultado de dicha apelación tampoco favoreció al banco. Fue entonces que la ciudad de Moscú pretendió difundir el íntegro de la sentencia y el laudo arbitral a efectos de demostrar, a los mercados financieros internacionales, o a la comunidad de inversores, que, habiendo sido objeto de un detallado escrutinio por una corte comercial, ella había sido encontrada libre de toda responsabilidad. Luego de tres meses, la misma corte de apelaciones se pronunció contra la posibilidad de publicar el laudo y la primera sentencia que resolvía el recurso de anulación, al considerar que contenían material altamente sensitivo desde el punto de vista político y comercial. Sin embargo, sí autorizó la publicación de un resumen, previamente elaborado, en una página web, lawtel, en tanto no incluía ningún material sensitivo58.

La tercera excepción tiene un significado delimitado por el criterio de lo que sea razonablemente necesario. En los distintos casos presentados en Inglaterra, se ha demostrado que este requisito se cumple cuando el laudo, u otras

el deber de confidencialidad como un término implícito para luego formular excepciones a las que pudiera ser objeto. Se criticó que tal postura corre el riesgo de equivocarse en distinguir entre diferentes tipos de confidenciali-dad que corresponden a diferentes tipos de documentos.57 Department of Economic Policy and Development of the City of Moscow and The Government of Moscow versus Bankers Trust Company and International Industrial Bank [2004] EWCA Civ 314.58 Nótese que, según el derecho inglés, la regla general es la publicidad de los juicios que se ventilan en sus cortes, pero que por excepción la corte puede disponer la confidencialidad. Consúltese al respecto la regla 62 del CPR.



actuaciones arbitrales, se pretendan emplear para sustentar una demanda o defensa en otro proceso.

Una jurisprudencia reciente puede ejemplificar mejor el supuesto. Se trata del caso AEGIS59, resuelto por el Privy Council inglés, derivado de las cortes de Bermuda. En él, dos disputas surgieron bajo el mismo contrato de reaseguro suscrito entre las mismas partes: AEGIS y European Reinsurance (ER); las mismas que se sometieron a dos distintos tribunales arbitrales. Ambas disputas estaban referidas a la obligación de indemnizar a cargo de ER a favor de AEGIS.

En el primer arbitraje se pactó una estricta confidencialidad. El caso lo ganó ER. Posteriormente, ER se quiso apoyar en este laudo para usarlo en el segundo arbitraje. Ante la intención de ER, AEGIS sostuvo que se violaba la confidencialidad del primer proceso, que estaba contenida en una cláusula que decía expresamente que “el resultado del arbitraje, en todo o en parte, no será revelado en ningún momento a individuo o entidad alguna que no sea una parte en el arbitraje entre AEGIS y ER”.

El Privy Council afirmó que era inconcebible una prohibición absoluta de difusión (o lo que es lo mismo una confidencialidad sin límites), dado que aceptar ello implicaría la imposibilidad de cualquier procedimiento de ejecución judicial. Añadiendo que el posterior uso del laudo para otro arbitraje, entre las mismas partes, no causaba daño alguno contra el principio de la confidencialidad. Era obligación de ambas partes reconocer y cumplir con dicho laudo. El primer arbitraje definió el tema y AEGIS no podía desconocer tal decisión en el segundo arbitraje. La confidencialidad es, se dijo, para evitar que terceros se basen en los documentos arbitrales para usarlos contra cualquiera de las partes del proceso arbitral.

De otra parte, la exposición de motivos de la ley inglesa reconoce que puede haber terceros interesados; tales como la empresa matriz, los auditores, un asegurador, un interesado en adquirir una empresa (en ocasión del due diligence); que tendrían interés en conocer, al menos, el resultado de los laudos. Cabe cuestionarse si estos supuestos estarían permitidos en nuestra norma, dado que, estrictamente hablando, esta excepción estaría justificada a propósito de proteger un derecho o hacer cumplir un derecho de una de las partes en el arbitraje.

También el caso Bankers Trust, antes citado, puede ser de utilidad. En él se dio la particularidad de que antes, y durante el proceso arbitral, el banco había informado sobre su existencia a varias instituciones financieras con interés en la transacción. Incluso cuando se emitió el laudo, en su contra, les comunicó que su fracaso se debió a la sorpresiva aplicación del derecho ruso para resolver la controversia. Paralelamente al desarrollo del arbitraje, la misma ciudad de Moscú

59 Associated Electric & Gas Insurance Services v. European Reinsurance of Zurich UKPC 11, 2003 1 WLR 1041.



había hecho una oferta para la emisión de bonos en Europa, donde informó la existencia de un arbitraje con un banco internacional (no mencionó el nombre), afirmando que no había recibido fondo alguno y que sospechaba de la apropiación indebida por parte de un banco ruso (no dio el nombre). Cuando con posterioridad se trató de ver si estas comunicaciones vulneraban la confidencialidad, la corte de apelaciones inglesa sostuvo que, si la comunicación a los inversionistas del resultado, mas no de la sustancia del arbitraje, había sido necesaria, análogamente a la comunicación de un arbitraje a los accionistas de una empresa si es que éste tuviera un impacto material en sus cuentas, no habría violación del deber de confidencialidad al comunicar el hecho del inicio del proceso, la existencia o resultado del arbitraje cuando exista una razón legítima de hacerlo; igualmente, no habría infracción al comunicar la existencia de un recurso contra el laudo, la existencia de un litigio subsiguiente y el resultado del mismo.

La cuarta excepción, planteada en Ali Shipping, alude a los intereses de la justicia y/o el interés público60. Por ejemplo, se puede presentar el caso de cuando un testigo experto brinda cierta información contradictoria en diferentes arbitrajes. El destape se realizaría en interés del litigante afectado y la justicia. Lo resuelto en London & Leeds Estates61 es ilustrativo. Se trataba de un informe presentado por un experto concerniente a las condiciones generales del mercado inmobiliario de Londres, cuyo contenido era supuestamente contrario en dos arbitrajes entre diferentes partes. Se consideró relevante que, en tanto este informe no era inherentemente confidencial, podía destaparse. Lo que se pretendía era demostrar la inconsistencia del informe en el segundo arbitraje, comparándolo con lo sostenido en el primer arbitraje. Se comenta que si hubiera sido material confidencial per se, no se hubiera podido autorizar la divulgación. Sobre este punto, la naturaleza confidencial per se de la información, es interesante comentar las reglas de la WIPO, cuyo artículo 52 es bastante innovador.

Éste regula la hipótesis de que, en el curso del arbitraje, una de las partes se opone a la exhibición de documentos ordenada por el tribunal arbitral, alegando ser secretos industriales. Para esta situación excepcional, surge la figura del asesor de confidencialidad, propuesto por el profesor Jan van den Berg, para evitar que la otra parte, sus asesores y hasta el mismo tribunal, mientras se discute su naturaleza confidencial, puedan acceder a ella contra la voluntad de la otra. Este asesor de confidencialidad tendrá acceso a la información y emitirá su informe declarando si era o no confidencial el material en cuestión y las condiciones de su eventual destape. Jan Paulsson justifica el rol del asesor basándose en dos

60 En verdad, la corte consideró que el concepto de “interés público” era demasiado amplio, por lo que prefirió utilizar el término “interés de la justicia”.61 (1995) 2 E.G. 134.



argumentos: técnicamente hablando, el tribunal no está capacitado para determinar el carácter confidencial de un secreto comercial y, éticamente hablando, dicha parte puede desconfiar del árbitro designado por la contraparte, quien podría ser un filtro indeseado62.

En el más reciente caso inglés sobre la confidencialidad, Wilson contra Emmott63, se demuestra cómo puede funcionar el campo de las excepciones a escala transnacional. El demandante Wilson era una empresa constituida en las Islas Vírgenes y brindaba servicios legales en Kasajistán. Sostuvo que uno de sus abogados contratados, John Emmott, estaba intentando desviarle negocios en franco incumplimiento del contrato e inició un arbitraje en Inglaterra, conforme a una cláusula arbitral en el contrato de prestación de servicios que habían celebrado. Simultáneamente, también inició procesos judiciales sobre la base de hechos similares en Islas Vírgenes y en Nueva Gales del Sur.

El tema en el caso Wilson se refería a si el juez de primera instancia, Flaux, estuvo acertado al autorizar la presentación de documentos generados en el arbitraje inglés para su utilización en los procesos judiciales llevados a cabo en Nueva Gales del Sur y en las Islas Vírgenes. Ello como consecuencia de que Emmot había solicitado una orden judicial para que se le permitiera usar dicha información, argumentando que el arbitraje inglés, donde era parte Wilson, era materialmente inconsistente con lo que se estaba desarrollando en los referidos procesos judiciales (Wilson hizo inicialmente alegaciones de conspiración y fraude en el arbitraje londinense, pero luego las retiró. Por el contrario, en los juicios de ultramar, Wilson no había inicialmente incluido demanda de conspiración y fraude, pero luego modificó su demanda para incluirlas).

En la Corte de Apelaciones, Wilson alegó que la decisión del juez Flaux constituía una invasión injustificada de la confidencialidad en el arbitraje, y dicha decisión iba a traer serias consecuencias para Inglaterra, en cuanto iba a perder atractivo como plaza arbitral internacional.

El Juez Lord Collins reconoció la existencia del implícito deber de confidencialidad, a efectos de que las partes no revelen, o usen para otra finalidad, ningún documento preparado, revelado o creado, en un arbitraje. Dicha obligación no se limitaba a la información comercialmente sensitiva. Pero, añadió que la finalidad de esta obligación dependía del contexto en donde surge y en la naturaleza de la información o documentos respectivos. Señalando luego cuáles eran las circunstancias donde el destape era aceptable, para lo cual volvió a utilizar la lista de cuatro excepciones desarrollada en Ali Shipping, ya comentada. De todas ellas, la Corte se basó en la última categoría. En tal sentido,

62 Opiniones vertidas en la conferencia internacional sobre las reglas institucionales de arbitraje y mediación, llevada a cabo en Ginebra el 20 de enero de 1995.63 Michael Wilson Partners Ltd. v. John Forster Emmott [2008] EWCA Civ 184.



sostuvo que, sin los documentos producidos en el arbitraje inglés, las cortes extranjeras estaban en peligro de emitir sentencias erradas. Añadió que los intereses de la justicia no estaban limitados a los intereses de la justicia en Inglaterra, sino que la dimensión internacional de este caso requería una óptica más amplia.

Por otro lado, el tema del interés público merece un comentario especial. El caso más representativo es, sin duda, el que involucró a la transnacional petrolera Esso en Australia64. Dicho proceso arbitral involucraba a Esso/BHP y a dos empresas de servicios públicos de Victoria (GFC y SEC). GFC y SEC habían contratado con los demandantes el suministro de gas natural desde los campos de Bass Strait. Ambos contratos incluían una cláusula de revisión de precios, según la cual el precio pagable por el suministro tenía que ser ajustado durante la vida del contrato, considerando los cambios relacionados con regalías e impuestos aplicables a la producción o suministro del gas. También se incluía una cláusula arbitral en caso de que los proveedores Esso/BHP y las empresas del gobierno GFC y SEC no se pusieran de acuerdo en el incremento del precio. El arbitraje fue invocado en 1992, cuando los suministrantes perseguían un incremento de precios a consecuencia de la promulgación de un nuevo impuesto a la renta sobre recursos petroleros.

Durante el arbitraje, el ministro de Energía y Minas de Victoria -responsable de GFC y SEC- fijó su interés en exhibir toda la información que había sido dada a conocer por los suministrantes durante el referido arbitraje. El ministro entabló una demanda ante la Corte en tal sentido. La información en discusión incluía material comercialmente sensitivo, relacionado a márgenes de ganancias, costos de producción y reservas estimadas de gas. Bajo el principio del "interés público", la High Court de Australia le dio la razón al ministro. Dentro de sus fundamentos, se cuestionó el "porqué los consumidores y población de Victoria deberían verse privados de conocer lo que acontece en estos arbitrajes, cuyo resultado iba a afectar los precios a pagar por los usuarios".

Podemos agregar que, en lo que respecta al interés público, el análisis debería considerar cuán perjudicial sería para el arbitraje instaurar una excepción de tal índole, si es que se aceptara. En este sentido, es importante recordar lo sucedido en el también caso australiano Cockatoo65.

La isla Cockatoo había sido utilizada como astillero por Australia hasta 1933, fecha en la que es arrendada a la empresa Cockatoo. Cockatoo utilizó los astilleros bajo la modalidad de contratos de léase y trading hasta su resolución en 1991. A dicha fecha, el plazo del último contrato de léase y trading todavía no había

64 Esso Australia Resources Ltd and Others v. Plowman and Others (1995) 128 ALR 391. 65 Commonwealth of Australia v. Cockatoo Dockyard Pty Ltd. (1995) 36 NSWLR.



concluido. El caso fue materia de arbitraje. Uno de los argumentos esgrimidos fueron las alegaciones hechas por Australia, en el sentido de que la empresa Cockatoo había dejado residuos de sustancias industriales en la isla, lo que equivalía a una situación de incumplimiento del último contrato de léase y trading (el llamado "problema de la contaminación"). El asunto fundamental que tenía que resolver la Corte de Apelaciones de New South Wales era si las directivas hechas en el arbitraje, relacionadas al mantenimiento de la confidencialidad sobre documentos preparados con ocasión del arbitraje -o producidos por cada parte para inspección-, eran extralimitaciones del árbitro.

Entre las directivas, el árbitro ordenaba a que ninguna de las partes podía exhibir o permitir el acceso a: a) cualquier documento u otro material preparado con la finalidad de dicho arbitraje, b) cualquier documento u otro material, sea preparado o no, con la finalidad de ser utilizado en dicho arbitraje, que revele los contenidos de cualquier documento u otro material que haya sido preparado a los fines mismo, c) cualquier documento u otro material presentado para inspección por la otra parte con la finalidad de esos procesos y d) cualquier documento o material conservado como prueba en estos procesos. Se dejaba a salvo el hecho de que una parte pudiera dar a conocer dichos materiales a sus abogados, agentes, expertos y testigos con el propósito de llevar el proceso, y en los términos que dichas personas no dieran a conocer dichos documentos a terceras personas.

La Corte de Apelaciones revocó las directivas a, b y d, declarándolas como fuera de la competencia del árbitro. Se dijo que era urgente, e importante, que el material referido debía darse a conocer -para la protección de la salud pública y restauración del medio ambiente- tanto al Estado, la autoridad pública para la protección ambiental, agencias federales y hasta al público en general. Importante es decir que, a la fecha de la resolución de la Corte de

Apelaciones no se habían producido evidencias de que, en efecto, había residuos tóxicos en la isla.

Lo que hace sensible este asunto es el hecho de que las amplias fronteras del interés público podrían entrar en conflicto con el interés inicial de las partes de mantener el proceso arbitral alejado del dominio público, lo que, como se dijo al inicio, representa una de las mayores ventajas del arbitraje. Por ejemplo, en el caso Cockatoo, se estableció que el interés público, en el contexto de la confidencialidad en el arbitraje, involucraba también intereses morales, políticos y hasta filosóficos. Sin embargo, para balancear el asunto, esto no puede significar que el arbitraje consienta que el proceso se convierta -o aparente ser- un santuario para aquellos que quieran escapar mandatos obligatorios. En consecuencia, parece que cierta relevancia habría de darse a efectos de proteger el interés público. La frontera, sin embargo, no es fácil de establecer.



De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 (b) de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996 ha incorporado el interés público como una limitación de las partes. Hasta hace poco, la opinión británica generalizada no había estado dirigida a reconocer que este principio del interés público pudiera tener una influencia especial en los asuntos de la confidencialidad. Ali Shipping, resuelto en 1998, ha demostrado cómo estas provisiones podían ser interpretadas al punto de incluirse dentro de las limitaciones a la confidencialidad, tal como ha sido reconocido en el caso Esso/BHP.

La siguiente interrogante es saber cómo el interés público puede vincularse con la confidencialidad, a fin de conceder un destape razonable sin que sea dañado el interés legítimo de las partes en el arbitraje. A primera vista, pareciera ser que un derecho absoluto a la publicidad, en función del interés público, debería ser descartado. Esto es porque no todos los documentos e información suministrados tienen la misma relevancia en relación a la preocupación pública. Por ejemplo, el hecho de que un componente de un producto final pueda producir cierta enfermedad, no significa que el proceso de producción entero, o el know how, deba ser de público dominio. Consecuentemente, en el examen de cada caso particular se debe evaluar cuán necesaria es la información para prevenir al público de un, por ejemplo, daño a la salud. De esta manera, el riesgo de una utilización abusiva de esta excepción podría reducirse, independientemente de que la parte solicitante sea, o no, una entidad pública o estatal66.

Las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur incluyen, entre varias excepciones, dos de singular relevancia. La primera funciona cuando, en cumplimiento de las normas de un país, el destape sea obligatorio para la parte involucrada. La segunda cobra vigencia cuando la publicidad sea en cumplimiento de un requerimiento o requisito de un organismo regulatorio u otra autoridad el que, aún cuando no sea obligatorio, podría ser acatado por costumbre por la parte en cuestión.

Un aspecto adicional a considerar sería la posibilidad –no recogida en el decreto legislativo 1071- de publicar el laudo a la comunidad académica y profesional en general, a efectos de ir conociendo las tendencias jurisprudenciales y crear, en cierto modo, un cuerpo homogéneo de criterios que ayuden a difundir el complejo mundo de ramas tan especializadas y discutidas como el derecho comercial internacional. Como defiende De Trazegnies, la publicación y el comentario jurídico de los laudos contribuyen a la construcción de una doctrina coherente sobre la materia y, al mismo tiempo, obligan a los árbitros a ser muy cuidadosos y exigentes en los aspectos jurídicos, porque lo que resuelvan será examinado por profesores y alumnos en las facultades de derecho y

66 Véase lo explicado, a propósito de las reglas de la OMPI, en lo que respecta de las funciones del asesor de confidencialidad.



por otros profesionales que consultarán tales laudos cuando tengan un caso similar. Sería una muy interesante manera de ir conociendo y forjando, empíricamente, la llamada lex mercatoria, aludida en el artículo 57, numeral 4, del decreto legislativo 1071; al señalar que, en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables.

Ciertamente, parece contradictorio defender la confidencialidad y a la vez postular una difusión de los laudos con estos fines. Sin embargo, creemos que, tomando las precauciones del caso, podría disponerse la publicación, ocultando no sólo los nombres de las partes, sino de toda aquella información que los haga reconocibles. Algunos centros arbitrales lo hacen. La famosa publicación67 de la Cámara de Comercio Internacional de la jurisprudencia arbitral, entre los años 1974 y 1982, fue un gran avance; sin embargo, no fue suficiente omitir los nombres de las partes, dado que, por referencia a la materia y a los países involucrados, no era muy difícil, en varios casos, deducir quiénes eran los sujetos involucrados. En cambio si resulta mas cautelosa la regla de la AMCHAM, que dispone que -sin perjuicio de sus normas de confidencialidad contenidas en el artículo 41, numeral uno- el Centro podrá incluir información relativa al arbitraje en toda estadística que aparezca en publicaciones relativas a sus actividades, siempre que esa información no permita la identificación de las partes ni las circunstancias particulares de la controversia68.

IV. Conclusiones

Privacidad es un atributo normalmente presente en los distintos arbitrajes comerciales en el mundo. Por mucho tiempo se ha entendido que, admitida la privacidad, automáticamente se garantiza la confidencialidad; sin embargo, esa tesis no es mundialmente compartida, ni siquiera ha nacido como propuesta a nivel de Ley Modelo. Las discrepantes posturas de las distintas plazas arbitrales demuestran la dificultad de llegar a una solución de consenso. Las discrepancias se evidencian en las distintas reglas arbitrales, desarrolladas por los más importantes centros de arbitraje, a nivel legislativo y jurisprudencial. No obstante, existen razones para justificar su presencia, básicamente por la naturaleza privada de

67 Derains, Yves, Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Madrid, 1995, Fundación Española de Arbitraje. 68 Véase también las reglas de arbitraje internacional de la American Arbitration Association que disponen que, salvo que las partes dispongan lo contrario, el administrador podrá publicar, o hacer accesibles de otro modo para el público, laudos, decisiones y resoluciones seleccionados, que o bien hayan sido editados para ocultar el nombre de las partes y otros datos que permitan su identificación, o bien se hayan hecho públicos durante el proceso de ejecución o de otro modo.


la controversia y el inconveniente comercial que representaría el hecho de permitir la exposición, hacia terceros, de lo que se ventila en el procedimiento. En tal sentido, es un factor adicional para considerar al Perú como una atractiva sede arbitral a nivel internacional.

Dentro de la nueva ley peruana, se ha sistematizado tanto la privacidad, involucrando el lugar y las audiencias donde el proceso se lleva a cabo, como la confidencialidad, determinándose quiénes son los sujetos obligados, el material sobre el que se aplica y los casos excepcionales donde el principio no funciona. Ambos principios podrían ser atemperados por acuerdo entre las partes. Sin embargo, en cuanto a la enumeración de las excepciones al principio de la confidencialidad, la jurisprudencia y el derecho comparado han demostrado la dificultad de congelar los supuestos a nivel de derecho positivo, dado que la casuística nos sorprende, cada vez más, con nuevas justificaciones en función a la naturaleza de los documentos, legitimidad de su uso, la protección de derechos, la existencia de requisitos legales, interés público, entre otros69. Esta podría ser una de las mayores debilidades de la nueva normativa peruana sobre el tema.

En caso sea aplicable alguna de las excepciones, ello no implica, necesariamente, un destape íntegro de la confidencialidad. Para evitar un uso ilimitado de las excepciones, se debería evaluar, en cada caso concreto, la real relevancia de los materiales, a efectos de no producir un ilegítimo perjuicio a las partes70. Finalmente, como lo han demostrado los casos glosados, tanto favorables como desfavorables a los principios de privacidad y confidencialidad, hoy en día nada debería tenerse por seguro71.

69 Véase el artículo 1.4 de las normas internas de la corte de arbitraje de la CCI, que señala una vía en la cual se puede autorizar, bajo ciertos parámetros, a los estudiosos en materia de derecho comercial internacional a tener acceso a los laudos y demás documentos de interés general. Después de todo, cómo no permitir un adecuado uso académico a efectos de difundir la institución del arbitraje.70 La figura del asesor de confidencialidad recogido en las nuevas reglas arbitrales de la OMPI demostrarán, dentro del especial contexto en el que se aplican, si constituyen o no una fórmula adecuada para controlar ese temor de las partes.71 Portier, L. Yves, “The occasionally unwarranted assumption of confidenciality” en Arbitration International, Vol. 15, No 2, 1999, p. 138.



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Nuevas perspectivas sobre la privacidad y confidencialidad ...limaarbitration.net/LAR3-4/Enrique-Chavez-Bardales.pdfreconocimiento, y en los arbitrajes ad-hoc el tema hasta pasa desapercibido