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NUEVOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA PERSONA
INVESTIGADA Y ACUSADA EN EL PROCESO PENAL: INFORMACIÓN Y
ASISTENCIA LETRADA. NOVEDADES EN EL ESTATUTO DE LA
PERSONA DETENIDA
Sumario-.1. Nota introductoria 2. El derecho a recibir información en el
proceso penal 2.1. Titularidad 2.2. Tiempo 2.3. Forma 2.4. Contenidos del
derecho a recibir información 2.4.1. Contenido del derecho a recibir
información sobre los derechos 2.4.2 Contenido del derecho a recibir
información sobre la acusación 2.5. El derecho de acceso a los materiales
del expediente 2.5.1. El derecho de acceso específico de la persona
detenida a los elementos esenciales de las actuaciones 1. Objeto 2.
Titularidad 3. Condiciones temporales de ejercicio 4. Garantías del derecho
al acceso 2.5.2. El derecho de acceso general a la totalidad de las pruebas
materiales 1. Objeto 2. Titularidad 3. Condiciones temporales de ejercicio
4. Garantías del derecho de acceso 2.6. Limitaciones del derecho de acceso
a los materiales del expediente 3. Nuevos contenidos y garantías del
derecho a la asistencia letrada 3.1. La confidencialidad de la relación
defensiva 3.2. La intervención del abogado en el primer interrogatorio 3.3.
La intervención del abogado en la práctica de diligencias de investigación
3.4. Otras novedades del contenido del derecho a la asistencia letrada 4.
Limitaciones del contenido del derecho a la asistencia letrada. Referencia a
los regimenes especiales de detención.
1. Nota introductoria
El derecho de defensa responde a la idea de derecho constitucional fuente
con una evidente proyección paradigmática como parámetro de medición
del adecuado, o no, nivel de compatibilidad del proceso con las exigencias
que se derivan del mandato constitucional y convencional de justicia y
equidad.
El derecho de defensa se traduce, por tanto, en el derecho de las personas
titulares de los intereses que conforman el objeto del proceso a interferir de
forma razonable y efectiva en las tomas de decisiones que les afecten. Y, en
lógica consecuencia, a poder ejercer todos aquellos derechos instrumentales
que le permitan de manera efectiva ejercer dicha expectativa de
interferencia.
Este contenido propio y nuclear debe garantizarse a todas las partes que
intervengan en el proceso. Ahora bien, y de forma específica en el proceso
penal, cabe trazar diferencias de intensidad -de textura-, de contenido
2
reaccional y de extensión a otros derechos instrumentales en función de la
posición que se ocupe en el proceso.
El Tribunal Constitucional ha reconocido un alto nivel de protección al
derecho de las partes acusadoras a interferir en el proceso cuando en el
curso del mismo se han visto privadas de forma esencial e imputable, en
todo caso, a las autoridades públicas del mismo1. Pero ese nivel de
protección del derecho a la acción penal no se ha traducido en proteger la
obtención de lo pretendido incluso frente a motivaciones deficitarias o
incorrectas. No se reconoce protección constitucional por la vía del amparo
a la interferencia sustantiva2.
Pero como apuntábamos el reconocimiento a las partes acusadoras de un
contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa no impone,
ni mucho menos, un mismo nivel de protección constitucional ni de
extensión respecto al derecho de defensa del que son titulares las personas
investigadas o acusadas. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional de
forma explícita, el acusado en el proceso penal goza de un estatuto
constitucional reforzado –STC 112/2015-. Este se proyecta, por ejemplo,
en el establecimiento de estándares de motivación diferenciados cuando la
sentencia es condenatoria a cuando es absolutoria –SSTC 169/2004,
246/2004, 112/2015-; en el diferente alcance del contenido devolutivo de la
apelación si la sentencia apelada es condenatoria –STC 184/2013- o
absolutoria –STC 167/2002-; o en el distinto contenido prestacional del
derecho a la asistencia letrada o de protección del derecho a la prueba o del
derecho a asistir a juicio. Pero, también, en el reconocimiento de derechos
instrumentales específicos como el derecho a conocer la acusación, el
derecho a la correlación entre acusación y condena, el derecho a intervenir
de forma personal en la producción de algunos medios de prueba o el
derecho a la última palabra.
Por Javier Hernández García, magistrado 1 Vid. SSTC 215/94, incongruencia extra petita; 168/2001, estimación de oficio sin
debate contradictorio de falta de legitimación ex artículo 103 LECrim; 138/99,
sentencia de apelación que no tiene en cuenta la impugnación formulada en tiempo
y forma por la acusación; 218/2007, preterición de la acusación particular por no
haberse atendido su petición de nombramiento de abogado y procurador de oficio;
9/2008, denegación indebida de justicia gratuita; 145/2009, respuesta apelativa
incompleta al no responder a uno de los motivos del recurso formulado por la
acusación. 2 Vid. SSTC 21/2000, motivación incorrecta de una decisión de crisis del proceso
pero procesalmente aceptable en términos de suficiencia y congruencia; 170/94 y
78/95, indebida ponderación constitucional de los derechos en conflicto mediante la
absolución del acusado por un delito contra el honor pero que impide por la vía de
amparo dejarla sin efecto; 74/97, aun reconociéndose la injustificada desigualdad,
se rechaza el amparo contra la sentencia que absolvió al acusado por considerar
que el impago de prestaciones económicas a hijos no matrimoniales no estaba
contemplado en el tipo del artículo 487 bis CP, texto de 1973.
3
El objeto de estas líneas es analizar precisamente nuevos contenidos
instrumentales del derecho de defensa que atañen de forma específica y no
transferible a la persona acusada e investigada en el proceso. Nuevos
contenidos normativos que refuerzan su estatuto constitucional de
protección y cuya incorporación viene determinada, de forma principal, por
la trasposición al derecho interno de las Directivas de la Unión Europea
64/2010, 13/2012, 48/2013.
El legislador de la Unión, y en uso de la cláusula de materias compartidas
del artículo 4 TFUE, diseñó, ya en 2000, mediante el Plan de Tempere –
renovado en 2009 por el Plan de Estocolmo- un ambicioso programa de
trabajo para reforzar los derechos procesales de los sospechosos o
acusados en los procesos penales con la explícita finalidad de favorecer el
espacio de cooperación en materia penal –artículo 82.2 TFUE-, uno de los
contenidos más decisivos del tercer pilar –libertad y seguridad- de la Unión.
Precisamente, el establecimiento de estándares mínimos de protección en
todos los Estados miembros es lo que presta fundamento al principio de
confianza mutua, clave de bóveda de todo el sistema de cooperación, muy
en particular de la orden europea de detención.3
La comunitarización del proceso penal, muy en particular de sus
fundamentos axiológicos mediante el fortalecimiento de los derechos y
garantías de las personas acusadas e investigadas, comporta
trascendentales consecuencias:
La primera, y la más importante, el establecimiento de un vínculo de
conexión4 entre la norma procesal nacional y el derecho de la Unión por lo
que las dudas interpretativas de lo dispuesto en la normativa comunitaria
que puedan afectar al sentido y alcance de la norma de trasposición
deberán plantearse al TJUE, como garante máximo de la eficacia y
supremacía del derecho de la Unión –artículo 267 TFUE-.
La segunda, el papel iusfundamental efectivo de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea que en materias reguladas por la Unión
pasa a convertirse, además, en parámetro de validez de las normas
comunitarias5.
3 vid. STJUE de 26 de febrero de 2013, Caso Melloni, que resuelve la Cuestión Prejudicial C-399/2011 planteada por el Tribunal Constitucional mediante Auto 86/2011. 4 vid. SSTJUE, casos Gueye y Salmeron [C-489/2009 y 1/2010] de 15 de septiembre de 2011; caso Pringle [C-370/2012] de 11 de enero de 2013; caso Julián Hernández [C-198/2013] de 10 de julio de 2014. 5 Vid. STJUE, caso Digital Rights Ireland ltd. y otros, asuntos acumulados C-293/2012 y C-594/2012, de 8 de abril de 2014.
4
La tercera, el creciente, y vinculante, rol de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del alcance, contenido y
garantía de los derechos fundamentales de la persona sospechosa o
acusada en el proceso penal reconocidos en las normas derivadas de la
Unión en atención al mandato de incorporación del texto convencional y las
decisiones del Tribunal previsto en el artículo 6.3 TUE.
La cuarta, la necesidad, en todo caso, de autoevaluación de los sistemas
procesales nacionales con la finalidad de identificar el específico nivel de
protección que se otorga a los derechos objeto de regulación comunitaria. Y
todo ello de conformidad al principio de no regresión que consagra el
artículo 53 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)
y que supone que ninguna disposición normativa de la Unión se interpretará
en el sentido de limitar o derogar los derechos o las garantías procesales
que estén reconocidos al amparo de la Carta, del CEDH y de otras
disposiciones pertinentes del Derecho internacional o del Derecho de
cualquier Estado miembro que garantice un nivel de protección más
elevado.
Por tanto, el análisis de algunos de los nuevos contenidos del derecho de
defensa incorporados por la Ley Orgánica 13/2015, de reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal a los que se contrae este trabajo pasa, también,
por la necesidad de dar cuenta, al menos, del grado de correspondencia
entre la norma de la Unión y la norma nacional de trasposición y, desde
luego, de los estándares interpretativos utilizados por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, sin perjuicio, además, de las necesarias referencias
a las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional.
2. El derecho a recibir información en el proceso penal
2.1. Titularidad
La trasposición de la Directiva 2012/13 no ha comportado un cambio
terminológico con relación a las personas que deben ser consideradas como
titulares del derecho a la información, como garantía instrumental del
derecho a la defensa. A diferencia de la Directiva que opta por nominalizar a
la persona titular como “sospechoso o acusado”, el artículo 118.1º LECrim
mantiene casi invariable la fórmula tradicional mucho más sustantiva y
trasversal que pone el acento en el contenido nuclear de la actividad de
imputación: la atribución a cualquier persona de un hecho punible, con
independencia del mecanismo utilizado para ello. La norma nacional
también se muestra particularmente abierta en este extremo. Los derechos
de defensa, y entre ellos el de recibir información, deben activarse desde
que se comunique dicha atribución provisoria de responsabilidad por
cualesquiera de las fuentes admitidas –citación judicial, policial o por el
Ministerio Fiscal como investigado; traslado de denuncia o querella;
5
detención; decisión injerente en los derechos fundamentales de la persona
contra la que se dirige la investigación; procesamiento; o, también, desde
luego, cuando en el curso de un interrogatorio como testigo se ponen de
manifiesto datos o circunstancias que justifican su llamamiento como
imputado o investigado [en este supuesto, deberá activarse un mecanismo
de transformación de la condición de la llamada al proceso y de constitución
del estatus de protección]6.
No cabe duda que en atención al mecanismo utilizado para el traslado de la
provisoria atribución de la responsabilidad penal el efecto de sometimiento
al proceso podrá tener muy diferentes niveles de intensidad7. Pero ello no
implica que no deba reconocerse un núcleo invariable de derechos
defensivos con relación a todas las situaciones imputatorias que puedan
producirse.
Por otro lado, y aun cuando no suponga una trasferencia en la titularidad
del derecho a la información, la jurisprudencia del TEDH impone, como
garantía específica, su extensión a aquellas personas que tengan funciones
de guarda y/o representación de la persona investigada que sufra alguna
situación de vulnerabilidad. Las Directivas 2012/13, en su artículo 3, y la
2013/48, en su artículo 13, contemplan previsiones normativas que obligan
a modalizar, para su mejor garantía, la forma y el lenguaje mediante el que
se trasmite la información sobre los derechos de defensa a las personas
acusadas o sospechosas vulnerables. Previsiones que se proyectan en las
normas de trasposición contenidas en los artículos 118.1, in fine, y 520.4,
ambos, LECrim.
Pero, como apuntábamos, los esfuerzos adaptativos, de competencia
lingüística, no son suficientes. La doctrina del TEDH ha insistido sobre la
necesaria y especial protección que merece el imputado afectado de alguna
discapacidad cognitiva o mental desde la perspectiva del derecho a conocer
la acusación8. En tales supuestos puede ser insuficiente la transmisión de
información al propio inculpado, incluso convenientemente adaptada a su
capacidad mental, si no se informa a su vez a su representante legal o
curador. En el caso Vaudelle, el Tribunal entendió que “la falta de asistencia
por su representante no permitió al demandante ser informado en una
lengua que comprenda (parágrafo 40 de la sentencia)” vulnerándose por
tanto su derecho a conocer la acusación y a participar en el proceso que se
6 Vid. la regulación contenida en el artículo 142 Código Procesal Militar sobre
mutación del estatuto procesal de testigo a investigado, de aplicación integrativa al
proceso penal común-. 7 Vid. sobre las condiciones dinámicas y las distintas intensidades de los estadios
procesales de las personas investigadas, SSTC 123 y 124/2001. 8 vid. SSTEDH, caso Vaudelle c. Francia, de 30 de enero de 2001; caso Z.H c.
Hungría, de 8 de noviembre de 2012; caso L.M c. Eslovenia, de 12 de septiembre
de 2014.
6
seguía en su contra. En opinión de la Corte, la equidad exigía que el
Tribunal Correccional de Tours, donde se sustanció el procedimiento,
hubiera llevado a cabo, antes de pronunciarse, “diligencias complementarias
para asegurar al demandante el goce efectivo de los derechos que el
artículo 6 del convenio le garantiza (parágrafo 59)”. En este orden de cosas,
el Tribunal recuerda “que pueden exigirse garantías especiales procesales
para proteger a los que debido a sus trastornos mentales no son
completamente capaces de obrar por cuenta propia”, lo que en el caso de
autos resultaba particularmente claro pues siete meses antes a la
celebración de la audiencia ante el Tribunal penal, las propias autoridades
nacionales habían considerado que el demandante no era totalmente capaz
de obrar por sí mismo. De ahí que no resulte explicable “cómo y por qué un
individuo declarado no apto para defender sus intereses civiles y que se
beneficia de asistencia para ello, no dispone igualmente de asistencia para
defenderse contra una acusación penal dirigida en su contra (parágrafo
62)”.
El silencio normativo sobre la necesidad de un verdadero y específico
estatuto procesal del investigado vulnerable no debe impedir arbitrar
soluciones proactivas de garantía. Y no solo del derecho a la información
sino también de otros derechos de particular relevancia como el derecho a
la asistencia letrada efectiva -posibilitando el control de su eficacia, en
particular cuando el letrado venga designado de oficio- o el derecho a
participar activamente del proceso, muy en particular el de asistir a juicio -
mediante el conocimiento por parte del representante de las fechas fijadas
para la comparecencia del acusado o investigado vulnerable-. Mecanismo
garantizador que no equivale al espacio de representación procesal que la
ley atribuye al abogado o al procurador en atención a la fase del proceso
alcanzada. La representación procesal obliga a los profesionales a garantizar
los derechos de audiencia de la persona investigada o acusada mediante la
presentación de lo que aquel pueda pretender del tribunal o haciéndole
llegar las decisiones adoptadas por este. Pero el representante procesal no
se subroga en el ejercicio de los derechos de defensa ni menos aún puede
determinar su alcance ni el modo en que el representado puede o debe
ejercerlos mejor. Tampoco el profesional encargado de la defensa técnica
puede asumir funciones de representación material ni de ejercicio
subrogado de algunos de los derechos que ostenta el representado en el
proceso penal. No, desde luego, por ejemplo, el de dirigir y controlar las
condiciones de eficacia de la propia relación defensiva técnica.
El Tribunal Constitucional en la importante STC 77/2014 aborda, por
primera vez, precisamente, desde el estándar Vaudelle las garantías del
derecho de audiencia de personas acusadas con discapacidad. En el caso
analizado aun cuando el acusado recibió de forma personal la información
7
sobre la fecha y lugar de celebración del juicio oral se identificó lesión del
derecho fundamental pues la causa suministraba suficientes datos
precursores de que los trastornos psíquicos que sufría le podrían impedir
entender el alcance de la citación. La celebración del juicio en ausencia
vulneró su derecho fundamental a asistir al juicio en la medida en que las
circunstancias personales del acusado sugerían dudas razonables de que su
ausencia se debiera a una decisión libre e informada.
2.2. Tiempo
La Directiva 2012/13 introduce una cláusula de alcance temporal
imponiendo a las autoridades concernidas que activen los derechos de
defensa y muy en particular el de información con prontitud sin distinguir si
el titular del derecho está o no privado de libertad.
La norma nacional de trasposición ha optado por utilizar cláusulas
lingüísticas distintas pero que responden a la misma finalidad de protección,
incluso con acento intensificador. Así y con relación al supuesto general de
atribución de responsabilidad penal presunta, los derechos de defensa, y el
de información en particular, deben activarse sin demora injustificada
(artículo 118.1, in fine, LECrim) mientras que cuando la persona está
detenida la información que integra el contenido objetivo del derecho
deberá ser trasladada de forma inmediata (artículo 520.2 LECrim).
La primera de las cláusulas sugiere una cuestión particularmente compleja
relativa precisamente al cómputo, valga la expresión, que debe utilizarse
para medir si la constitución del estatus defensivo, en términos temporales,
debe considerarse ajustado al mandato de prontitud. Sabemos que desde
que se atribuya a una persona un hecho punible tiene derecho a defenderse
y a ser informado pero no siempre, ni mucho menos, resulta claro
identificar el momento a quo de dicha atribución. Cuestión que puede
adquirir una decisiva importancia para determinar la regularidad del proceso
inculpatorio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterados pronunciamientos9
ha vuelto a recodar la decisiva importancia que para el derecho a un
proceso justo y equitativo adquiere la pronta garantía de los derechos a la
no autoincriminación y a la asistencia letrada y el riesgo grave de inequidad
que puede derivarse de su arbitraria lesión en la primera comparecencia de
la persona sospechosa. Garantía que aparece directamente vinculada a los
deberes de información por parte de los agentes estatales encargados de la
investigación penal. El Tribunal Constitucional en su importante STC
135/1989 incide en que el haz de garantías defensivas que se derivan de la
Constitución comporta interpretar el artículo 118 LECrim en el sentido que
prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del
9 Vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013.
8
estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como
responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para
interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo.
Pero dicho lo anterior, el propio Tribunal Constitucional en la mencionada
sentencia 135/89 -con invocación de la STC 37/89- reconoce, sin solución
de continuidad, la intensa dificultad que puede concurrir para determinar
desde cuándo una persona puede y debe ser llamada y tratada en el
proceso como imputada -o investigada en la nueva terminología
incorporada a la LECrim por el apartado 21 de la L.O 13/2015-. Recuérdese
que este problema solo tiene un reflejo normativo en el artículo 142.2º de
la Ley Procesal Penal Militar10.
Dificultad que cabe identificar en la realidad de otros modelos como, por
ejemplo, el norteamericano cuya Corte Suprema se pronuncia con cierta
frecuencia, y siempre en condiciones decisionales no particularmente
estables -incluyendo un buen número de opiniones disidentes- desde
cuándo y en qué circunstancias debe activarse la cláusula Miranda sobre
información de derechos contra la autoincriminación de las personas
sometidas a custodia policial11. Decisiones constitucionales cuyo valor
programático trasladable a nuestra realidad reside en la metodología de
análisis empleada: la necesidad analizar con la mayor precisión posible
todas las circunstancias concurrentes desde las temporales, las socio-
culturales de las personas concernidas por la actuación policial. En concreto,
su capacidad de calibrar el sentido y las razones de la diligencia a la que se
someten, las subjetivas-situacionales, tales como el número de agentes que
intervienen en la indagación, como incluso las físicas-espaciales relativas al
lugar y a las condiciones ambientales en las que se realiza el acceso a la
información por parte de los agentes públicos.
En todo caso, el retraso indebido, la demora injustificada, como se previene
en el artículo 118 LECrim, además de fuente de inequidad del proceso,
puede acarrear la pérdida de información potencialmente probatoria ex
artículo 730 LECrim si al tiempo en que el testigo que no pudo comparecer
al acto del juicio prestó declaración en fase previa debería haberse ofrecido
a la persona investigada la posibilidad de intervención defensiva
contradictoria.12
10
“En el caso de que los méritos para la inculpación resultaren de la propia declaración se suspenderá esta hasta que el declarante sea provisto de asistencia letrada correspondiente”. 11
Vid. las más recientes, J.D.B. v. North Carolina, de 16 de junio de 2011, y Howes v. Fields, de 21 de febrero de 2012. 12 Vid. SSTC 200/96, 49/98, 2/2000 y 12/2002.
9
Con relación al alcance de la otra cláusula temporal -“de forma inmediata”-
en supuestos de investigados detenidos utilizada en el artículo 520.2 LECrim
para la activación de los derechos de defensa y muy en particular el de
información, debe estarse a la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sobre el alcance de la cláusula “en el plazo más breve
posible” que se previene en el artículo 5.2 CEDH como condición temporal
de cumplimiento del deber de información de los motivos de la detención
por las autoridades estatales responsables de la misma.
Así, y sin perjuicio del inevitable casuismo, el TEDH se ha mostrado
particularmente exigente en el mandato de brevedad. El Tribunal admite
que la disociación entre el momento de la detención y el de la información
de los motivos de la misma no lesiona, de forma necesaria, la garantía del
artículo 5.2 CEDH siempre que no supere escasas horas, sugiriendo como
estándar general el de las tres horas13.
El retardo de la información a la que tiene derecho la persona detenida
puede constituir una efectiva lesión del régimen de garantías de la privación
de libertad y justificar, por tanto, una petición de Habeas Corpus a luz de lo
dispuesto en el artículo 1.d) L.O 6/1984.
Por otro lado, tanto la Directiva 2012/13, en su artículo 6.4, como la norma
de trasposición, en su artículo 118 1 a) LECrim, imponen un mandato de
información actualizada a la luz de las circunstancias de desarrollo del
proceso. En especial, cuando se produzca alguna variación fáctica o
normativa que pueda determinar nuevas necesidades de defensa o nuevas
estrategias.
Pero junto al mandato general de actualización la reforma introduce una
regla específica, artículo 775.2, párrafo segundo, LECrim, de alcance
incierto. La norma previene dos mecanismos alternativos de actualización
de la información sobre cambios relevantes en el objeto de la investigación
y de los hechos imputados: uno, la información directa al imputado -sin
precisar el modo en que debe trasmitirse pero sí el tiempo [con prontitud]-;
otro, mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el
ejercicio del derecho de defensa, comunicada por escrito al abogado
defensor del imputado.
13
En el caso Kortesis c. Grecia, de 12 de junio de 2012, consideró vulnerado el
artículo 5.2 CEDH por una tardanza en 29 horas en trasmitir la información que
además se realizó de forma inadecuada mediante la pura lectura de los artículos del
Código Penal sobre los que se fundaba la detención. En el caso, Saadi. c. Reino
Unido, de 29 de enero de 2008, se identifica lesión por el trascurso de 76 horas; en
el caso L.M c. Eslovenia, por 48 horas de retraso; en el caso Malofeyeva c. Rusia,
30 de mayo de 2013, por 72 horas. De particular interés, resulta el supuesto
analizado en la STEDH, caso Gasins c. Letonia, de 19 de julio de 2011.
10
La fórmula, como se apuntaba, genera dudas, alguna de constitucionalidad.
En efecto, no se identifica con facilidad la razón que puede justificar la
ruptura del régimen ordinario de imputación judicial mediante la
comparecencia personal del investigado ante el juez para que este le
informe de los hechos que se le imputan -vid. artículo 775.1. LECrim-.
Sobre todo, si dicho régimen ha sido avalado de forma reiterada por el
Tribunal Constitucional como un mecanismo indispensable en el proceso
penal de adultos para “garantizar la efectividad del derecho a la defensa y
evitar que puedan producirse contra la persona inculpada en una causa
penal, aun en fase de instrucción judicial, situaciones materiales de
indefensión”14.
Los cambios relevantes en el objeto de la investigación y en los hechos
imputados a los que se refiere el precepto deben entenderse no solo
aquellos que pueden comportar modificaciones normativas de alcance
agravatorio sino también los que comporten ampliaciones del propio objeto
mediante la adición de nuevos hechos punibles, conexos o no con los
hechos primigenios. Y si ello es así, no hay razón tampoco sistemática que
justifique por qué en este supuesto puede prescindirse de la comparecencia
personal de neoinculpación, subrogando al abogado en la posición del
investigado.
Por otro lado, tampoco resulta ni aceptable ni comprensible que la
información de imputación suplementaria, novatoria o complementaria
pueda trasladarse mediante un exposición sucinta cuando la Directiva
2012/13, en su artículo 6, y las otras reglas nacionales de trasposición,
artículos 118 y 520, ambas, LECrim, como no podía ser de otra manera,
previenen la exigencia de que la información de imputación sea detallada.
Parece como si el legislador concibiera la cláusula de actualización del
artículo 775.2, párrafo segundo, LECrim como una mera comunicación de
carácter técnico al abogado defensor para facilitarle el ejercicio del derecho
a la defensa -sic-. Lo que explica que la suficiencia de la información
trasmitida se mida precisamente atendiendo solo al grado de utilidad, valga
la expresión, que le ofrezca al profesional que ejerce el derecho a defender.
A nuestro parecer, la desafortunada cláusula olvida que, en todo caso, el
canon de suficiencia de la información trasmitida debe medirse atendiendo a
las necesidades informativas de la persona investigada para garantizar su
derecho de defensa que es que presta sentido, además, al derecho a la
defensa del abogado -STEDH, caso Malefeyava c. Rusia, de 30 de agosto de
2013-.
14
Vid. SSTC 146/2012, 18/2005, 70/2002, 174/2001, 87/2001, 68/2001, 19/2000,
149/1997, 14/1999.
11
En efecto, la regla convencional del art. 6.3 c) CEDH garantiza el derecho
de toda persona a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor
de su elección. Y ello supone que es la persona acusada quien ejerce el
derecho de defensa. El abogado asume una función de asistencia técnica en
el ejercicio de su derecho. Como se afirma en la importantísima STC
91/2000 (f.J 13º) “la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un
Letrado de elección no puede entenderse como renuncia o impedimento
para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que
la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la
autodefensa”.
Merece destacarse, en tal sentido, la STEDH, caso T y V c. Reino Unido, de
16 de diciembre de 1999. En dicha resolución el Tribunal Europeo reafirma
de modo inequívoco que el derecho del acusado a defenderse comporta el
de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados,
sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer
las demás facultades que le son inherentes15.
Sentido y alcance del derecho de defensa y a la defensa que pone
seriamente en entredicho que pueda desplazarse al investigado del papel
central que le corresponde como titular del derecho a conocer de forma
detallada, aun en fase previa, los hechos punibles sobre los que pueda
basarse su acusación. Insistimos, la regla del artículo 775.2 LECrim genera
serias dudas de constitucionalidad.
Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado los
problemas de indefensión que pueden producirse por la variación de los
términos de la acusación tanto con relación a lo que fue objeto de
inculpación en la fase previa como respecto a lo que fue objeto de acusación
provisional proscribiendo las acusaciones sorpresivas16. Aquellas que por su
acentuado alcance novedoso fáctico y/o normativo con relación al objeto del
proceso provisionalmente delimitado no eran previsibles y, por tanto, la
persona acusada no pudo diseñar una previa estrategia de defensa en el
momento procesal correspondiente.
2.3. Forma
Tanto la directiva 2012/13 como las normas de trasposición imponen a
todos los operadores del sistema el deber de utilización de un lenguaje
informativo sencillo y accesible, tanto en las comunicaciones verbales como
escritas. Como se apuntaba con anterioridad, debe realizarse un esfuerzo
15 Vid. SSTEDH, caso Colozza c. Italia, de 28 de agosto de 1991; caso FCB c. Italia, de 23 de noviembre de 1993 ; caso Lala y Pelladoah c. Holanda, de 22 de septiembre 1994; caso Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006. 16
Vid. SSTC 19/2000, 174/2001, 40/2004.
12
de competencia lingüística, en especial cuando el destinatario presenta
factores de vulnerabilidad psíquica, física -por algún déficit sensitivo-, social
o cultural.
El derecho no se satisface porque la información se trasmita al abogado,
aunque esta sea completa17. Es la persona investigada o acusada la titular
primaria del derecho a la información, entendido como instrumento del
derecho de defensa. Y es al Estado al que le corresponde la carga de probar
que trasmitió a la persona investigada la información en condiciones
suficientes, recepticias, temporalmente oportunas y compresibles18.
La Directiva 2012/13 y la norma de trasposición -artículo 520.2 LECrim-
establecen la obligación de que la información de derechos y de las razones
de la detención a la persona privada de libertad lo sea por escrito y en una
lengua que comprenda. En el caso de que no se disponga de formulario
escrito en dicha lengua el mandato de prontitud obliga a informar oralmente
mediante intérprete para después sin demora, precisa, el artículo 520.2, in
fine, LECrim, hacerle entrega de la información por escrito.
La referencia a lengua que comprenda introduce dos cuestiones: una, la
titularidad del derecho a la traducción en este caso no se hace depender de
la nacionalidad del investigado detenido sino de que en efecto no
comprenda o carezca de competencia lingüística suficiente en las lenguas
oficiales españolas que se utilicen en el procedimiento; otra, la autoridad
obligada a ofrecer la información ha de evaluar el conocimiento suficiente
de la lengua por parte del destinatario. Y asume, además, la carga de la
prueba de que la información ha sido efectivamente trasmitida en las
condiciones temporales, de completud, formales y recepticias exigidas.
2.4. Contenidos del derecho a recibir información
La trasposición de la Directiva 2012/13 operada por la Ley Orgánica
13/2015 responde, en esencia, a la misma estructura expositiva y
dispositiva. Se previene, por un lado, un contenido mínimo de información
de derechos comunes para toda persona a quien se atribuya la comisión de
un hecho delictivo y otro específico de derechos a las personas privadas de
libertad. Y, por otro, se precisa el contenido y alcance del derecho a conocer
los fundamentos fácticos y normativos sobre los que se basa la llamada al
proceso como investigado o la detención, en su caso.
2.4.1. Contenido del derecho a recibir información sobre los
derechos
La fórmula enunciativa general del artículo 118.1 LECrim contempla el
derecho de acceso a las actuaciones sobre las que se funda la imputación
con la debida antelación y en todo caso antes de que se le tome de
declaración al investigado; a participar activamente en el proceso; a
17
Vid. STEDH, caso Malefeyava c. Rusia, de 30 de agosto de 2013. 18
Vid. STEDH, caso Musaev c. Turquía, de 21 de octubre de 2014.
13
designar libremente abogado; a solicitar asistencia jurídica gratuita y los
procedimientos para hacerlo y condiciones para obtenerlo; la traducción e
interpretación gratuita, en los propios términos previstos en la ley [materia
que también ha sido objeto de trasposición del derecho de la Unión];
derecho a guardar silencio y a no prestar de declaración si no desea hacerlo
y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen; y
a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.
Como derechos específicos, objeto de información, de la persona detenida,
que además se enriquecen con los contemplados en la Directiva 2013/48
sobre el derecho a la asistencia letrada, se previenen los derechos al
contacto defensivo sin demora con el letrado designado; a la
confidencialidad en el contacto defensivo; al de acceder a los elementos de
las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la
detención o privación de libertad; a la comunicación a un familiar o persona
que desee sin demora injustificada la privación de libertad y el lugar de
custodia, así como a la oficina consular en el caso de extranjeros; a
comunicar con un tercero, sin demora justificada. Esta comunicación se
realizará, no obstante, en condiciones de observación con la presencia de
un funcionario de policía o del funcionario que designen el juez o el fiscal
en su caso; a recibir visitas y a comunicarse y a mantener contactos
postales con las autoridades consulares; a la asistencia gratuita de
intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el
castellano o la lengua oficial de la actuación de la que se trate o de
personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas
con dificultades del lenguaje; a ser reconocido por el médico forense o su
sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre
o por cualquier otro dependiente del Estado o de las otras Administraciones
Públicas; a conocer el plazo máximo legal de duración de la detención hasta
la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por
medio del cual puede impugnar la legalidad de la detención.
Los respectivos enunciados sobre el contenido objetivo del derecho a la
información en materia de derechos reclaman algunas precisiones. La
primera, es que sin perjuicio de las condiciones intransferibles de algunos
de los derechos específicamente previstos para la persona privada de
libertad todos ellos conforman el estatus de protección de la persona
investigada. La segunda, es que el estatus se integra también por las
normas de fijación y de desarrollo de cada uno de los derechos y que
permiten o garantizan sus adecuados niveles de eficacia –por ejemplo, las
normas previstas en los artículos 123 y 127 LECrim sobre qué, cuándo,
dónde y cómo se ejerce el derecho a la interpretación o/y a la traducción; o
las normas sobre las condiciones de eficacia del derecho a la asistencia
jurídica gratuita que se contienen en la legislación sectorial, Ley 1/1996-. La
14
tercera, es que el catálogo de derechos que conforman el contenido objetivo
del derecho a la información en el proceso penal no es cerrado. No excluye
posibilidades ampliatorias derivadas de la identificación por la vía de las
decisiones del TEDH o del Tribunal Constitucional de otras informaciones
que sirvan para proporcionar mayores niveles de protección con relación a
algunos derechos tipificados.
Un buen ejemplo de lo antedicho puede encontrarse en la STEDH, de Gran
Sala, caso Gäfgen c. Alemania de 1 de junio de 2010. La sentencia aborda,
con fundamentos discutibles, entre otros aspectos, la conexión causal y
jurídica de una primera confesión del investigado obtenida en condiciones
no respetuosas con las garantías del artículo 3 CEDH –el Sr. Gägfen,
imputado en los primeros momentos de la investigación por el secuestro de
un niño de once años fue amenazado de tortura por dos policías si no
revelaba dónde se encontraba- con el resto de las fuentes de prueba
derivadas. El Tribunal a la hora de identificar los factores de desconexión
jurídica dio particular relevancia a que antes de prestar nueva declaración
ante la autoridad judicial -la tercera desde que se produjo la primera
confesión bajo coerción moral- fue informado expresamente de las
expectativas anulatorias de las fuentes de prueba que pudieran haberse
obtenido con vulneración de derechos fundamentales y, pese a ello, reiteró
la información suministrada en su primera manifestación ante la policía. El
Tribunal decanta en, y para, estos supuestos un deber de las autoridades de
persecución de información cualificada -qualifrzierte belehrung-. Deber que
se traduce en derecho a recibir esa información como garantía específica del
derecho a la no autoincriminación que forma parte del núcleo duro del
derecho a un proceso equitativo ex artículo 6.1 CEDH.
2.4.2 Contenido del derecho a recibir información sobre la acusación
Como es bien sabido una de las consecuencias que se derivan del principio
acusatorio, como eje rector del modelo procesal, es que la persona
investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación,
debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble
dimensión fáctica y normativa. Dicha información actúa como precondición
para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se
asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa19.
La trasposición por la L.O 13/2015 -y antes con la L.O 5/2015- del
contenido de la Directiva 2012/13 en este punto sugiere alguna duda de
correspondencia.
En efecto, la Directiva, en su artículo 6.1, pone el acento del contenido de la
información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha
19
vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013.
15
cometido o está acusada de haber cometido. Cuando la persona sospechosa
o acusada está detenida la información, además, debe extenderse a los
motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose
en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un
tribunal debe facilitarse información más detallada, incluyendo la que afecta
a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona
acusada.
La Directiva parte de un estándar dinámico, de gradualidad20, en la
configuración del objeto procesal y, por tanto, previene un mandato
progresivo de información cada vez más cualificada y precisa. Ello se
traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y
cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos momentos
del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión
fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se
formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la
imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad
excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el
que de manera gradual permitirá decantar adecuadamente el objeto del
proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a la postre, ejercitar sus
pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle, exigible a la información
deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de
los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la
información transmitida en los primeros instantes de la imputación a las
exigencias de detalle y exhaustividad que impone la Directiva deberá
medirse tomando en cuenta exclusivamente el volumen de datos fácticos de
los que se dispone en dicho momento del proceso, sin perjuicio de las
modificaciones o adiciones que puedan sobrevenir a consecuencia de la
propia actividad investigadora desarrollada.
Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las
exigencias contingentes de información detallada a la persona investigada
ha sido expresamente recibida en diversas resoluciones del Tribunal de
Estrasburgo, en las que se reputan satisfechas las exigencias derivadas del
artículo 6.3 a) del CEDH, respecto a informaciones “prematuras” o de
garantía del imputado en los primeros momentos del proceso, en las que se
20 Vid. Parágrafo 28 de la Directiva 2012/13, “Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.”
16
contenía una sucinta referencia al lugar y fecha de producción del hecho y al
precepto, en su caso, del Código Penal, presuntamente, lesionado21.
Insistir, en todo caso, que el estándar de gradualidad al que responde la
Directiva no disculpa que ya desde el primer momento del proceso la
información sobre la infracción penal se extienda tanto a las razones
fácticas como normativas22, sin perjuicio de que según avance la
investigación se decante de forma más precisa y de la necesidad, en todo
caso, de actualizar la información inculpatoria a la luz de los cambios que
puedan producirse -artículo 6.4 Directiva 2012/13-.
Como apuntábamos, la trasposición sugiere algún problema de
correspondencia. Tanto la fórmula empleada en el artículo 118.1. a) como
en el artículo 520.2, ambos, LECrim insiste en los hechos atribuidos, como
contenido específico de la información de imputación, sin referencia alguna
a la calificación jurídica que pueda recaer sobre estos. Fórmula que se
reitera en la nueva redacción del artículo 775 LECrim.
Pues bien, y sin perjuicio de la deficiente técnica de trasposición, lo cierto es
que no cabe extraer consecuencias reductoras sobre el contenido del
derecho a la información de la persona investigada, de tal modo que se
interprete como no preceptiva la información sobre la dimensión normativa
del hecho. Y ello por dos razones: la primera, y más importante, porque el
alcance extensivo del derecho a la información viene tutelado y garantizado
por el Derecho de la Unión y por la jurisprudencia del TEDH sobre aquel;
segunda, porque, en todo caso, el mandato reforzado de interpretación
conforme obliga a considerar que la referencia a hechos de los artículos
118, 520 y 775, todos ellos, LECrim, equivale, a los efectos informativos, a
hechos punibles -categoría normativa que se emplea en el artículo 779.5
LECrim- y que responde de forma mucho más aproximativa a la categoría
infracción penal empleada en la Directiva.
Al hilo del contenido del derecho a la información sobre la acusación cabe
plantearse si debe extenderse a los presupuestos procesales o
investigativos de la imputación.
Sobre esta cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
mantenido una postura restrictiva. Ya desde la Decisión X. C. Bélgica, de 9
de mayo de 1977, sostuvo que la información en el arranque del proceso
sobre los elementos de prueba sobre los que se funda no forma parte de
manera necesaria del derecho a conocer la acusación en el sentido del
21
Vid. SSTEDH, caso Brozicek c. Italia, de 19 de diciembre de 1989; caso Steel y otros c. Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998 [en este caso, la calificación jurídica de los hechos se limitaba a la sincrética fórmula de alteración contra el orden público, “breach of peace”. 22
Vid. SSTEDH, caso Drassid c. Italia, de 31 de diciembre de 2007; caso Penev c.
Bulgraia, de 7 de enero de 2010.
17
artículo 6.3.a)23. El Tribunal disocia en este punto el contenido del derecho
a la información de las condiciones de efectivo ejercicio del derecho de la
persona acusada a preparar su defensa en condiciones equitativas y a
conocer el contenido del expediente y, por tanto, de las pruebas de las que
dispone la acusación sin perjuicio de las excepcionales limitaciones o
exclusiones que puedan oponerse24. Derecho que se contempla de forma
precisa en el artículo 7 de la Directiva 2012/13.
Ahora bien, la Directiva en su artículo 6.2 y la norma de trasposición en su
artículo 520.2 LECrim, previenen que en relación a la persona detenida la
información debe extenderse, además, a los motivos de la detención, en el
primer caso, y a las razones motivadoras de su privación de libertad, en el
segundo. La adición de contenido sugiere con claridad que este debe ir
referido a las informaciones protoprobatorias que dan fundamento a la
actuación de los agentes públicos. La explícita referencia en la norma de
trasposición al carácter motivador de las razones de la detención sugiere
con fuerza que el contenido de la información se extienda a las fuentes de la
imputación/inculpación.
Por tanto, cabe mantener que sin perjuicio del derecho de acceso a los
materiales del expediente, al que nos referiremos a continuación, el derecho
a conocer la acusación de la persona detenida comprende, a salvo
situaciones de secreto, no sólo el derecho a saber de qué se le acusa sino
también el derecho a conocer quién acusa y por qué, dando cuenta de las
fuentes de pruebas sobre las que se basa la misma.
2.5. El derecho de acceso a los materiales del expediente
La Directiva desdobla el régimen de acceso. Por un lado, previene un
derecho de acceso general al contenido íntegro del expediente, con especial
referencia a la totalidad de las pruebas materiales, a favor o en contra, en
posesión de las autoridades competentes. Por otro, un derecho específico de
acceso a los documentos relacionados con el expediente que resulten
fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad de la
detención o de la privación de libertad -vid. artículo 7.1-.
Las reglas de trasposición han introducido variables semánticas que vuelven
a sugerir problemas de correspondencia. El artículo 118 LECrim se refiere
como contenido del derecho general de acceso el de examinar las
actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de
defensa. Mientras que con relación al derecho específico de la persona
detenida se precisa en el artículo 520.2 d) LECrim respecto a los elementos
de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la decisión.
23
Vid. la más reciente, STEDH, caso Haxhia c. Albania, de 8 de octubre de 2013. 24
Vid. Caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2012; caso Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
18
2.5.1. El derecho de acceso específico de la persona detenida a
los elementos esenciales de las actuaciones
1. Objeto
Sin duda, es el que plantea mayores problemas aplicativos en la medida en
que ni la regulación de la Directiva ni la de la norma de trasposición se
presentan particularmente claras sobre su alcance objetivo.
En todo caso es la categoría “documentos” empleada por la Directiva la que
debe servir para delimitar el alcance mínimo de la expresión “elementos”
utilizada por la norma de trasposición. Y en este sentido, parece que la
misma se refiere a actuaciones documentadas que incorporen fuentes de
prueba, además, de los documentos que puedan calificarse así en sentido
estricto. Alcance que se decanta del Preámbulo de la propia Directiva en
cuyo parágrafo 29 se precisa como contenido del derecho específico de
acceso, “los documentos y, si procede, fotografías y grabaciones de sonido
o de vídeo”. De ahí que la categoría “elementos de las actuaciones”
empleada por la norma de trasposición no pueda interpretarse solo como
documentación de las actuaciones de ordenación procesal o preprocesal
producidas ni como simples resúmenes de las actuaciones investigativas
desarrolladas ni, tampoco, restringida solo a la categoría próxima de piezas
de convicción o efectos del delito. Como elementos de las actuaciones
objeto del derecho de acceso deben considerarse aquellos que incorporan
elementos indiciarios o fuentes de prueba sobre los que se sostiene la
inculpación y la propia privación de libertad siempre y cuando resulten
fundamentales para poder impugnar la detención.
La referencia a fundamentales que utiliza la Directiva resulta más amplia
que la de esenciales incorporada por la norma de trasposición. Si bien
ambas fórmulas permiten excluir a las actuaciones investigativas fútiles o a
las fuentes de prueba que no aporten datos precisos -como, por ejemplo, el
contenido de intervenciones telefónicas en curso que no han arrojado hasta
ese momento datos singularizadores de participación criminal de la persona
detenida o que afectan a otros investigados- como contenido del derecho
específico de acceso, la categoría documentos fundamentales abarca todos
aquellos datos o fuentes de prueba que incorporados a las actuaciones han
servido para fundar la decisión privativa de libertad mientras que la de
esenciales sugiere una graduación reductora entre estos. De nuevo, el
mandato de interpretación conforme obliga a equiparar en alcance a la
norma de trasposición con la norma de la Unión.
2. Titularidad
La Directiva extiende la titularidad del derecho de acceso a los documentos
fundamentales para impugnar la legalidad de la detención a la persona
detenida o a su abogado. Dicha fórmula no puede interpretarse en términos
19
de alternatividad excluyente de tal modo que el ejercicio por uno de los
titulares del derecho excluye la posibilidad de su ejercicio por el otro o que
pueda derivarse una prohibición de acceso para la persona detenida si el
abogado ha accedido a los materiales del expediente25. La persona
investigada, aun detenida, no pierde su rol protagónico en el ejercicio de su
propia defensa de ahí que deba partirse de la idea, mantenida por el TEDH,
de titularidades complementarias.
La norma de trasposición vuelve a sugerir problemas de ajuste con la norma
a trasponer. Ni el artículo 118 ni el artículo 520, ambos, LECrim al delimitar
el estatuto defensivo y las funciones que en el mismo asume el abogado
contemplan que este sea, también, titular del derecho de acceso a los
elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la
legalidad de la detención. Sí se previene, sin embargo, en fase procesal
para impugnar la privación de libertad del imputado (sic)
jurisdiccionalmente ordenada -vid artículo 505.3 LECrim- y en el supuesto
de detención o prisión incomunicada –vid. artículo 527. 1. C)-. Y de nuevo,
el desajuste debe superarse atendiendo al alcance más amplio de la norma
de la Unión, integrando la laguna de la norma de trasposición en el sentido
de que el abogado puede exigir también el acceso personal a los elementos
esenciales para impugnar la detención de su defendido en la fase
preprocesal. Cualquier otra interpretación con alcance reductor colisionaría
no solo con el mandato de incorporación sustancial del derecho de la Unión
sino también con el propio contenido del derecho a la asistencia letrada
eficaz reconocido en el artículo 24 CE26.
3. Condiciones temporales de ejercicio
El derecho de acceso específico se activa desde el momento en que se
produzca el supuesto contemplado en la norma: detención o privación de
libertad y en cualquier momento del proceso. A estos efectos, por proceso
debe entenderse también el espacio policial o previo de investigación donde
se produce la privación de libertad. Y como se previene en el parágrafo 30
del preámbulo de la Directiva 2012/13, los documentos fundamentales o
elementos esenciales deberán ponerse a disposición del investigado o de su
abogado a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial
competente deba decidir sobre la legalidad de la detención o privación de
libertad y, en todo caso, en un momento oportuno para permitir el ejercicio
25
Vid. sobre derecho de acceso de la persona investigada a las pruebas y materiales del expediente, SSTED, caso Kamasinsk c. Austria, de 19 de diciembre de 1988; caso Öcalan c. Turquía, de 12 de marzo de 2003; caso Khodorkovskiy y Lebedev, de 25 de julio de 2013. 26 Vid. SSTC 179/2014, 57/2013.
20
efectivo del derecho a impugnar la legalidad de la detención o privación de
libertad.
4. Garantías del derecho al acceso
El artículo 8 de la Directiva 2012/13 impone la obligación a los Estados de
garantizar que la persona sospechosa o acusada o su abogado, tenga
derecho a impugnar, de conformidad con los procedimientos previstos por la
legislación nacional, el hecho de que las autoridades competentes no le
hayan proporcionado la información de conformidad con la propia directiva
o se hayan negado a hacerlo.
Ello se traduce en que la denegación del derecho de acceso, el acceso
incompleto o inoportuno a documentos o elementos de las actuaciones que
puedan resultar fundamentales para impugnar la detención o la privación de
libertad si se produce en fase preprocesal podrá fundar una solicitud de
Habeas Corpus al afectar a una de las garantías del régimen de detención.
Si la denegación o la limitación se produce en la fase procesal la decisión
podrá ser recurrida en reforma y subsidiaria o alternativamente en
apelación.
2.5.2. El derecho de acceso general a la totalidad de las pruebas
materiales
1. Objeto
Como apuntábamos, de nuevo se identifica una, aparente, falta de
correspondencia de significantes entre la norma a trasponer y la norma de
trasposición. Sin embargo, en este caso no plantea problemas que afecten
al contenido del derecho. La fórmula empleada por la Directiva -el acceso a
la totalidad de las pruebas materiales- sugiere con claridad una
aproximación regulativa desde los modelos procesales acusatorios puros ya
desde la fase de investigación. En estos, es la autoridad de persecución la
que obtiene, muchas veces en condiciones no contradictorias, las fuentes de
prueba y acumula, valga la expresión, las evidencias sobre las que fundará,
en su caso, la acusación. Y, por tanto, es la que tiene la carga de informar,
comunicar, facilitar el acceso a la persona contra la que se dirigirá
finalmente acusación en un tiempo y momento adecuado del proceso que le
permita, de forma especial, preparar el juicio oral. Lo que en el proceso
norteamericano se conoce como “discovery”27 y en el británico “disclosure” 28: la revelación a la defensa de los materiales probatorios. Constituyendo
una garantía específica del derecho a la igualdad de armas.
27 Federal Rules of Criminal Procedure, IV Arraingment and Preparation for Trial, Rule 16. Discovery and Inspection. 28 Section 3 was amended by section 82 of, and paragraph 7 of Schedule 4 to, the Regulation of Investigatory Powers. Act 2000 and section 32 and section 331 of, and paragraphs 20 and 21 of Schedule 36 to, the Criminal Justice Act 2003. Rule 15.2 The Criminal Procedure Rules, 2015.
21
Sin embargo, en nuestro modelo procesal y ya desde el mismo arranque del
proceso, el juez encargado de la investigación ordena la incorporación al
procedimiento incoado de todas las diligencias practicadas y de sus
resultados -artículos 282, 299, 315, 326, 334, todos ellos, LECrim-. El
procedimiento, por tanto, ya contiene todas las evidencias sobre las que se
decidirá, en su caso, la apertura del juicio oral y las partes acusadoras
formularán acusación. Incluso, las llamadas piezas de convicción o pruebas
materiales deberán ponerse a disposición de todas las partes, también
desde el inicio del proceso. La persona investigada, en consecuencia, y
desde su llamada al proceso, y a salvo que se haya ordenado el secreto
sumarial ex artículo 302 LECrim, tiene a su disposición todas las fuentes de
prueba. De ahí, que la expresión utilizada por la norma de trasposición “a
examinar las actuaciones con la debida antelación” resulte suficiente para
obtener los fines de fortalecimiento del derecho de defensa pues dicho
examen comporta, también, el acceso a las “pruebas materiales”.
Los problemas de acceso en nuestro modelo pueden surgir no tanto
respecto a qué se accede sino sobre cuándo se accede en aquellos
supuestos en los que la causa se encuentra declarada secreta. También,
como apunte, la facultad de aportación de nuevos medios de prueba en el
curso de la comparecencia previa ex artículo 786 LECrim al inicio del juicio
oral puede introducir problemas de defensa. La sorpresa probatoria, valga la
expresión, dificulta, en ocasiones, la preparación contradictoria de la
estrategia defensiva. En este punto, la Directiva impone -artículo 7.3- la
obligación de las autoridades competentes de dar cuenta a la defensa con
suficiente antelación de cualesquiera nuevas pruebas materiales que lleguen
a su poder para que puedan ser estudiadas.29
2. Titularidad
Se plantean los mismos problemas de correspondencia que con relación al
derecho de acceso específico a los elementos esenciales de las actuaciones
para impugnar la detención y, por tanto, mutatis mutandi cabe apuntar la
misma solución: deben reconocerse titularidades complementarias. Tanto la
persona investigada como quien ejerce su defensa técnica tienen derecho al
examen del expediente sin que ello sea incompatible, tampoco, con
mecanismos de ordenación procesal en los que el traslado material de las
29
“Es un aspecto fundamental del derecho a un juicio justo que los procesos
penales deben desarrollarse en condiciones contradictorias y en igualdad de armas
entre la acusación y la defensa. El derecho a un juicio contradictorio significa que
tanto la acusación como la defensa deben tener la oportunidad de conocer y
cuestionar las pruebas presentadas por la otra parte ... Además, el artículo 6 § 1 ...
requiere que las autoridades de encargadas del ejercicio de la acción penal den a
conocer a la defensa todas las pruebas materiales en su poder a favor o en contra
del acusado ...” parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido, de 16 de
febrero de 2000.
22
actuaciones para su examen se realice mediante el representante procesal
de la persona investigada30.
3. Condiciones temporales de ejercicio
La Directiva previene una regla también consecuencia del pluralismo
procesal de los Estados miembros de la Unión y que en todo caso debe
considerarse como norma mínima de garantía. El derecho de acceso general
debe hacerse efectivo desde el momento en que resulte necesario para
asegurar la equidad del proceso y preparar la defensa. Precisando que en
todo caso dicho momento debe ser a más tardar en el momento en que los
motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Lo que
en los modelos anglosajones acusatorios se conoce como pre-trial phase.
Es obvio que la regulación nacional en este punto amplía las condiciones
temporales de eficacia del derecho de acceso -de examen de las
actuaciones, en los términos del artículo 118 LECrim- pues este resulta
eficaz desde el primer momento en que la persona investigada no detenida
es llamada al proceso a salvo que la causa esté declarada secreta. En este
caso, el artículo 302 LECrim previene que la restricción debe levantarse al
menos diez días antes de la finalización de la fase instructora.
El acceso al examen de las actuaciones procesales desde el mismo inicio es
una opción configurativa del legislador nacional del todo compatible con la
arquitectura normativa del Derecho de la Unión y las finalidades de
armonización de sus Directivas. Debe recordarse, una vez más, la cláusula
de no regresión que comporta que los Estados miembros pueden ampliar los
derechos establecidos en aquellas para proporcionar un mayor nivel de
protección, incluso en, o respecto a, situaciones no explícitamente
contempladas. El umbral mínimo indisponible de protección es el que viene
marcado por la normas del CEDH, tal como se interpretan por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
4.Garantías del derecho de acceso
La Directiva previene el derecho de toda persona sospechosa o acusada, o
su abogado, a impugnar, de conformidad a los procedimientos previstos en
la legislación nacional, el hecho de que las autoridades competentes no le
hayan proporcionado las información contemplada o determinados
materiales del expediente o bien se hayan negado a hacerlo. Este derecho
no comporta una obligación suplementaria de prever un mecanismo
específico de recurso o un procedimiento de reclamación aparte. Por tanto,
y con relación al derecho general de acceso a los elementos de las
30 Vid. artículos 627, 651, 652, 784, todos ellos, LECrim; SSTEDH, caso Kamasinsk c. Austria, de 19 de diciembre de 1988; caso Kremzov c. Austria, de 21 de septiembre de 1993; caso Khodorkovsky y Lebedev c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
23
actuaciones, las decisiones denegatorias o limitativas de acceso podrán ser
recurridas en reforma y, o, apelación.
2.6. Limitaciones del derecho de acceso a los materiales del
expediente
En los términos contemplados en la propia Directiva -artículo 7.4- el acceso
a las pruebas materiales puede ser denegado, de conformidad con la
legislación nacional, cuando pueda dar lugar a una amenaza grave para la
vida o los derechos fundamentales de otra persona; cuando la denegación
resulte estrictamente necesaria para defender un interés público
importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una
investigación en curso; o cuando se pueda menoscabar seriamente la
seguridad nacional.
La denegación de dicho acceso debe sopesarse con los derechos de defensa
de la persona sospechosa o acusada, teniendo en cuenta las distintas fases
del proceso penal. Las limitaciones a dicho acceso deben interpretarse de
forma estricta y conforme al principio del derecho a un juicio equitativo, con
arreglo al CEDH y a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la posibilidad de limitación, el Tribunal ha sostenido de forma
reiterada31 “que el derecho a revelar las pruebas pertinentes no es un
derecho absoluto. En todo proceso penal puede haber intereses
contrapuestos, como la seguridad nacional o la necesidad de proteger a los
testigos bajo riesgo de represalias o de mantener bajo reserva métodos
policiales de investigación de algunos delitos, que deben sopesarse con a los
derechos de los acusados ... En algunos casos puede ser necesario no
entregar determinadas pruebas a la defensa con el fin de preservar los
derechos fundamentales de otra persona o para proteger un interés público
importante. Sin embargo, sólo podrán restringirse los derechos de defensa
cuando las restricciones resulten estrictamente necesarias Sin perjuicio,
además, de que la limitación causada la defensa deba ser suficientemente
compensada en el procedimiento seguido por las autoridades judiciales”
[STEDH, caso Donohoe, parágrafos 74 y siguientes].
El TEDH suele reconocer un alto margen de apreciación nacional para
determinar cuándo la limitación está justificada en términos de
proporcionalidad, insistiendo en que el control que le corresponde realizar
es el de si el procedimiento en su conjunto ha respondido a criterios de
equidad y, muy en particular, si el acusado que ha sufrido la limitación ha
gozado de medidas compensatorias en el curso del proceso.
Pese a ello, el TEDH sí se ha pronunciado de forma expresa sobre
limitaciones de acceso a informaciones confidenciales en procesos por
31
Vid. SSTEDH, caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2013; caso
MacKeown c. Reino Unido, de 11 de enero de 2011; Pesukic c. Suiza, de 6 de
diciembre de 2012; Dec. Kelly c. Irlanda, de 4 de diciembre de 2010.
24
delitos de organización criminal o de terrorismo. En el caso Donohoe en el
que el tribunal irlandés disculpó al inspector que dirigió la investigación
revelar sus fuentes confidenciales, el Tribunal de Estrasburgo validó la
decisión a la luz de las exigencias del artículo 6.3 CEDH. Para ello, tomó en
cuenta, por un lado, el alto riesgo objetivo que para la vida y la seguridad
de las personas suponía aportar datos a la policía sobre la organización
terrorista IRA. Y, por otro, que la información confidencial constituía una
herramienta fundamental para la investigación de ese tipo de delitos graves
y complejos. Dadas estas dos condiciones -la necesidad concreta de
protección efectiva de las personas y la seguridad del Estado- el tribunal
consideró que estaba justificado la concesión de privilegio.
En nuestro modelo procesal, se previene en el artículo 302 LECrim un
régimen especial de limitación al derecho general de acceso a las
actuaciones cuando resulte necesario para evitar un riesgo grave para la
vida, libertad o integridad física de otra persona o para prevenir una
situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la
investigación o el proceso. Pero dicho limitación no puede dudar más de un
mes, debiéndose alzar, en todo caso, diez días antes de que se finalice la
fase previa. Fuera de este espacio de reserva, la norma procesal solo
contempla supuestos de exclusión cuando la información solicitada tenga
carácter de secreta, debiéndose entender la que reúne las condiciones
previstas en la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales, o afecte al deber de
reserva de aquellos que tienen reconocido el derecho al secreto profesional.
No existe, por tanto, una regulación precisa de un régimen de exclusión del
derecho de acceso en los términos sugeridos por la Directiva. En este caso,
el reenvío a la normativa nacional y la cláusula de no regresión impide
utilizar la norma de limitación del artículo 7.4 Directiva como régimen
general de aplicación en el proceso español. Es al legislador nacional al que
le incumbe de forma precisa determinar en qué casos y bajo qué
presupuestos decisionales puede limitarse el derecho de acceso e, incluso,
impedir el discovery de algunas fuentes de prueba más allá del espacio
procesal de secreto.
Precisar, en todo caso, y en los términos contenidos en el preámbulo de la
Directiva -parágrafo 33- que el derecho de acceso a los materiales del
expediente es compatible con las disposiciones nacionales relativas a la
protección de los datos personales y el paradero de testigos protegidos. La
reserva que afecte a estos datos identificativos periféricos no se equipara,
por tanto, a limitación de acceso a las fuentes de prueba en los términos del
artículo 7.4 Directiva. Lo que se traduce en la aplicación de otros estándares
de adecuación y de proporcionalidad32.
32
Vid. Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima; Ley 19/1994, sobre protección de testigos y peritos; artículo 282 bis.2 LECrim, que previene la ocultación de la verdadera identidad del agente infiltrado a la hora de testificar; artículo 762.7º
25
Por último, destacar que el derecho de acceso a los elementos de las
actuaciones que resulten esenciales para impugnar la detención o privación
de libertad no puede ser objeto de limitación en ningún momento o fase del
proceso ni tan siquiera en situación de incomunicación de la persona
detenida. Como apuntábamos con anterioridad, la denegación o el acceso
indebidamente incompleto puede fundar la acción de habeas corpus o los
recursos jurisdiccionales que procedan cuando el gravamen se produce en
fase judicial.
3. Nuevos contenidos y garantías del derecho a la asistencia
letrada
Si partimos de la idea fuerte de que la asistencia técnica de la persona
investigada o acusada constituye un instrumento funcional esencial para el
desarrollo del proceso contradictorio y en una más sustancial igualdad de
armas entre acusación y defensa, debe convenirse en la necesidad de que
dicha asistencia resulte efectiva. Como recuerda el TEDH -Caso Daud cit,
Caso Lanz cit. , entre otros- el Convenio tiene por objetivo proteger
derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos lo que se traduce
en que el simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí la
efectividad de la asistencia que debe procurarse al imputado.
En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a
establecer condiciones que garanticen su efectividad y que vinculan tanto a
los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se
encomienda la asistencia – SSTEDH, Caso Biba contra Grecia, de 26 de
septiembre de 2000; Caso Tripodi contra Italia, de 24 de febrero de 1994-.
Dichas condiciones vienen a constituir un entramado complejo de derechos
y deberes que reclamaría una regulación sistemática en la ley procesal que
a día de hoy todavía no se ha conseguido de forma satisfactoria. La
ausencia de dicha reglamentación sobre el contenido del estatuto del
defensor en el proceso penal obliga a una labor de identificación y de
rastreo de sus rasgos principales que no siempre es sencilla y a la que
siempre le acompaña el riesgo de indeterminación. Aun cuando en nuestro
ordenamiento -a diferencia del italiano o del alemán- no existe una norma
que expresamente transfiera los derechos y facultades del investigado en el
proceso al letrado que le defiende, sin embargo dicha posición de privilegio
debe reconocerse como una consecuencia directa de la relevancia
constitucional del derecho a la asistencia letrada y como presupuesto
LECrim, por el que se establece como mecanismo de identificación de los agentes que testifican en el proceso la sola reseña de su carné profesional.
26
necesario para dotar a las funciones defensivas de adecuadas condiciones
de protección y eficacia .
La Directiva 2013/48 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los
proceso penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención
europea ha venido a establecer determinados contenidos mínimos que
estaban ausentes del fragmentario estatuto procesal interno.
Los más importantes: el fortalecimiento de la garantía de confidencialidad,
la intervención activa en las diligencias de interrogatorio al que sea
sometido, la intervención en al producción de fuentes de prueba, en
especial en aquellas que tengan vocación preconstitutiva.
3.1. La confidencialidad de la relación defensiva
Sin duda, uno de los requisitos básicos del proceso equitativo33 es que se
garantice el derecho del abogado defensor a mantener un coloquio
defensivo con su cliente en condiciones de reserva y en un momento del
proceso en que dicha entrevista permita obtener un adecuado grado de
eficacia y funcionalidad. En los términos empleados por el TEDH en la
sentencia del caso Sakhnovskiy34, si un abogado no pudiera hablar con su
cliente y recibir instrucciones de él en condiciones confidenciales, su
asistencia perdería gran parte de su utilidad.
En íntima conexión con lo anterior, debe asegurarse una eficaz tutela de la
reserva en que debe desarrollarse la relación comunicativa entre el
inculpado y su defensor por lo que no podrá procederse a la intervención o
escucha de las conversaciones mantenidas ni tampoco al registro o
secuestro de cartas o documentos relativos al objeto de la defensa, salvo
que constituyan cuerpo del delito o quepa establecer la participación
criminal en el hecho investigado del propio letrado –vid. sobre limitaciones
en las comunicaciones entre letrado y defendido, STC 106/2001-.
La norma nacional de trasposición ha introducido en el artículo 118.4
LECrim de forma expresa una verdadera regla de prohibición de objeto de
prueba -las conversaciones defensivas entre el investigado o encausado
(sic) y su abogado- pero también de prohibición de incorporación y de
valoración, desde luego, de aquellas que hayan sido captadas o intervenidas
durante la ejecución de alguna de las diligencias injerentes previstas en la
ley. En este caso, el juez debe ordenar la eliminación de los registros de
grabación o la entrega de la correspondencia, dejando constancia de estas
circunstancias en las actuaciones.
El privilegio defensivo plantea, sin embargo, algunos sugerentes problemas.
El primero, relativo al momento en que debe activarse. En efecto, no
cualquier tipo de relación entre un abogado y su cliente justifica el
33
Vid. STDH, Caso Lanz contra Austria, de 31 de enero de 2002; caso Gorbunov y
Gorbachev c. Rusia, de 1 de marzo de 2016. 34
Vid. Caso Sakhnovskiy c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010.
27
privilegio. La misma debe venir marcada y orientada a la asistencia en el
curso de un proceso o ante la inminencia de que el proceso pueda abrirse
contra la persona que requiere dicha asistencia técnica letrada. Es desde
ese momento cuando la relación defensiva se convierte en confidencial, el
abogado asume el deber de secreto y el Estado los deberes de no
interferencia y de garantizar la confidencialidad de forma efectiva. La
relación profesional de asesoramiento jurídico previo al proceso no dispensa
al abogado, por ejemplo, de deberes testificales o de revelar datos que
puedan sugerir la existencia de actividades de blanqueo de capitales u otras
formas de criminalidad35.
El segundo problema surge cuando respecto al abogado existen indicios objetivos de su implicación junto al investigado en el hecho delictivo, objeto
del propio proceso penal en curso o de otra infracción penal. Como se afirma gráficamente en el parágrafo 33 del preámbulo de la Directiva 2013/28 una actividad delictiva del letrado no puede reputarse asistencia
legítima a los sospechosos o acusados. La presunta participación criminal
del abogado extingue, por tanto, el propio privilegio defensivo. Pero la
cuestión más delicada es determinar desde cuándo. Y en concreto si pueden utilizarse como presupuesto objetivo del juicio de participación criminal
datos que se extraen de manera primigenia, precisamente, de la propia comunicación defensiva cuya intervención directa está prohibida y respecto de la que pesa también una prohibición de conservación y aprovechamiento
probatorio de su contenido obtenido en el curso de otras injerencias ordenadas.
En el primer supuesto -la intervención directa de las comunicaciones
defensivas- no cabe duda que la regla de prohibición de objeto de prueba impide toda utilización de lo intervenido. La fuente del conocimiento es radicalmente nula. En el segundo, la intervención indirecta, se plantea un
delicado problema de límites. En efecto, si los datos precursores de participación criminal del abogado defensor se obtienen en el curso de un
contexto comunicativo marcado por la defensa procesal de los intereses del investigado, en mi opinión debe prevalecer el privilegio defensivo y la utilización del contenido comunicado debe descartarse. Solo en el caso de
que la comunicación trascurra en paralelo a la función defensiva podría ser utilizado, como hallazgo casual, el dato comunicado con valor incriminador.
Por tanto, para que el privilegio de confidencialidad desaparezca debe exigirse la existencia de indicios objetivos de participación criminal del abogado altamente prevalentes obtenidos y abocados al proceso por
fuentes probatorias distintas o independientes a la intervención directa o
35 Vid. artículo 2ñ) Ley 10/2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas; y STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de junio de 2007. Asunto C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros contra Conseil des Ministres; y SSTEDH, caso Michaud c. France, de 6 de diciembre de 2012; caso Vinci Constrution et GTM Génie Civil et Services c. Francia, de 15 de abril de 2015.
28
indirecta de las comunicaciones propias de la relación defensiva. Lo contrario, relativizar por la vía del hallazgo casual la regla de prohibición de
aprovechamiento probatorio de las comunicaciones mantenidas entre investigado y abogado defensor introduce un alto riesgo de vaciamiento del contenido esencial del derecho. Para la ruptura del privilegio, por razones
de estricta proporcionalidad entre el interés público a proteger y el grado de lesión del derecho fundamental individual que se produce, deben aplicarse
estándares muy exigentes en la identificación de datos precursores de participación criminal del abogado.
Por otro lado, la ley guarda un clamoroso y grave silencio sobre las consecuencias que deben derivarse de la ruptura del privilegio. Muy en
particular, sobre el propio mantenimiento de la relación defensiva entre el investigado primigenio y su abogado que se convierte, también, en investigado. No parece constitucionalmente aceptable que identificados
indicios objetivos de participación criminal del abogado puedan ordenarse diligencias injerentes cuyo objeto sea precisamente la intervención de las
comunicaciones también defensivas con su cliente. Los fines de persecución criminal no pueden justificar en todo caso una lesión estructural del derecho a la asistencia letrada eficaz. En estos supuestos, debería promoverse un
incidente de remoción que, no cabe duda, entraña dificultades, ni escasas ni fáciles, de diseño y de ejecución que solo pueden ser razonablemente
abordadas por una intervención precisa del legislador. La regulación contenida en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 era un buen ejemplo de lo antedicho36.
3.2. La intervención del abogado en el primer interrogatorio
La norma de trasposición -la Ley 13/2015- incorpora uno de los contenidos mínimos de la Directiva de los que era deficitario el estatuto de la defensa
en el proceso penal español. No solo se garantiza, como hasta ahora, la presencia del abogado durante el interrogatorio de la persona privada de libertad, en cualesquiera de las
fases del proceso en que este se produzca, con la facultad de intervenir con
36
Vid. Artículo 38 Anteproyecto de Código rocesal enal de 20111. El abogado defensor podrá ser apartado de su función cuando, en el curso del procedimiento a) existan elementos objetivos suficientes para afirmar que ha participado en la comisión del delito que constituye el objeto del procedimiento o en un delito de encubrimiento, receptación o blanqueo, u otro delito conexo, siempre que exista un conflicto de intereses entre ambas defensas, b) abuse de las comunicaciones con el defendido que esté privado de libertad para facilitar la comisión de infracciones penales o para poner en riesgo la seguridad del centro penitenciario, c) pueda considerarse que su conducta procesal es constitutiva de un delito de obstrucción a la justicia. 2. Cuando la causa tenga por objeto las actividades de una organización criminal, también podrá acordarse la exclusión del letrado defensor cuando se diri a contra él otro procedimiento por pertenecer a la misma organización o colaborar con ella.
29
finalidades indagatorias defensivas -mediante la declaración o ampliación de extremos que considere convenientes (sic), una vez concluida la indagación
policial, del Ministerio Fiscal o del juez- sino también, con un alto valor garantizador de la eficacia de la asistencia letrada, la entrevista previa y reservada antes del inicio de la diligencia.
La ampliación de contenidos defensivos materiales, como la entrevista reservada, reduce el exclusivo acento inquisitivo del primer interrogatorio
de la persona investigada, sobre todo de la privada de libertad, posibilitando que pueda convertirse, también, en un instrumento activo de defensa efectiva.
3.3. La intervención del abogado en la práctica de diligencias de
investigación
La Directiva -artículo 3.c)- si bien reenvía a la normativa de cada Estado
establece un estatuto mínimo por el que debe garantizarse que la persona
investigada contará con la presencia del letrado al menos durante la
práctica de las ruedas de reconocimiento, en las que un sospechoso o
acusado figura entre otras personas con el fin de poder ser identificado por
una víctima o un testigo; los careos, en los que se confronta a un
sospechoso o acusado con uno o más testigos o víctimas cuando hay
desacuerdo entre ellos respecto de hechos o cuestiones importantes; y las
reconstrucciones de los hechos con el fin de comprender mejor la forma y
las circunstancias en las que se cometió un delito y estar en condiciones de
hacer preguntas concretas al sospechoso o acusado.
Las normas de trasposición -artículos 118 y 520, ambos, LECrim- recogen
sustancialmente dicho estatuto mínimo de intervención preceptiva.
Por otro lado, la reforma operada por la Ley 13/2015 introduce como
contenido específico de la función defensiva del abogado -artículo 520.6 c)-
informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de
consentimiento para la práctica de diligencias que se soliciten y que la
norma no precisa. Si bien cabe identificar entre otras, la diligencia para la
obtención de material biológico para la identificación de marcadores de
ADN; la de entrada y registro en el domicilio sin autorización judicial; o
cualquiera otra de naturaleza injerente que afecte al espacio de intimidad o
privacidad protegido por el artículo 18.1º CE y que el consentimiento pueda
servir de título legitimante. Información en garantía de la libertad del
consentimiento que pueda otorgarse por el investigado detenido y que se
convierte, por tanto, en condición procesal de validez en la obtención de las
fuentes de prueba37.
37
Vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014, sobre la preceptiva presencia de abogado en la toma de muestras del investigado detenido para la determinación de ADN. Destacar que en las mismas fechas, la STC 135/2014 cuestionaba precisamente la preceptiva intervención de letrado como garantía constitucional de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados con dicha diligencia.
30
3.4. Otras novedades del contenido del derecho a la asistencia
letrada
La necesidad de asegurar sin demora injustificada -artículo 2 c) Directiva
2013/48- la efectiva asistencia letrada después de producida la detención
sirve de fundamento a la reducción del plazo de presentación del letrado
para prestar asistencia, ya sea por designación del investigado o por
nombramiento de oficio, que pasa de ocho horas a tres horas. El plazo, no
obstante, puede resultar excesivamente breve en el supuesto de que se
ejerza el derecho a la designación. De forma muy confusa, se regulan los
supuestos en los que el abogado designado no fuere hallado, rehúse o el
investigado detenido no ejerciera su derecho. Para todos los supuestos se
previene que el Colegio de Abogados procederá de inmediato al
nombramiento de un abogado del turno de oficio quien deberá acudir al
centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo
máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Parece claro que el
plazo de tres horas, como marco temporal en el que debe activarse como
máximo la presencia efectiva del letrado empieza a correr desde que este
reciba el mandato de asistencia. Por tanto, si con carácter previo se hubiera
designado a un abogado que finalmente rehúsa o no es localizado, el
tiempo trascurrido no debe computar, valga la expresión, en el plazo del
que puede disponer desde que sea nombrado el abogado de oficio para
acudir al centro de detención.
En todo caso, la posibilidad de plazos consecutivos no superiores cada uno a
tres horas no comporta ninguna consecuencia sobre el régimen general de
asistencia letrada de la persona detenida. El legislador nacional, en uso de
la cláusula de mayor protección respecto a los contendidos mínimos de la
Directiva, ha suprimido la posibilidad que contemplaba el artículo 520
LECrim antes de la reforma de practicar la diligencia de interrogatorio con el
consentimiento la persona detenida cuando trascurrido el término de ocho
horas el abogado designado o nombrado no compareciera sin causa
justificada.
Por tanto, y con independencia del régimen de detención solo puede
practicarse el interrogatorio del investigado detenido en presencia del
abogado que le asista. La única excepción es el supuesto de renuncia pero
esta solo cabe en supuestos en los que la imputación sea por delitos
relacionados contra la seguridad del tráfico.
En este punto, debe destacarse que el umbral de protección del derecho a
la asistencia letrada en nuestro modelo procesal es muy superior al que se
previene, como estatuto mínimo, en la Directiva. Estatuto mínimo que
ampara regulaciones de cláusulas de renuncia de alcance general, con
independencia de la gravedad del título de imputación que funda la
detención, e incluso excepciones al propio reconocimiento sin demora del
31
derecho a ser asistido por un abogado antes de ser interrogado y a que esté
presente en la diligencia de interrogatorio -artículo 3.6-38.
Por otro lado, se introduce también en el artículo 520.2d) la posibilidad de
asistencia letrada a distancia en aquello supuestos en que debido a la
lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado. En
este caso, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por
videoconferencia, salvo que dicha comunicación sea imposible. La regla que
viene a trasponer no con excesivo acierto la previsión del artículo 3.5
Directiva 2013/48 debe ser interpretada de manera restrictiva y en todo
caso de conformidad a los fines de protección.
El TEDH se ha pronunciado sobre la compatibilidad, prima facie, de esta
forma de participación mediante señal de video con las exigencias de
equidad del proceso pero deben asegurarse que las condiciones técnicas de
escucha mutua son las adecuadas, que se dispone del tiempo suficiente
para preparar la defensa y que se garantiza la confidencialidad. Pero no
solo eso. Las autoridades tienen la carga de acreditar cumplidas razones
que hagan muy difícil garantizar sin demora la asistencia defensiva
mediante la comparencia personal del abogado en el lugar de la
detención39.
Y en todo caso debe valorarse que la asistencia letrada efectiva no se limita
al contacto defensivo con el investigado detenido sino que se extiende a la
intervención en la diligencia de interrogatorio y a la práctica, al menos, de
las diligencias de reconocimiento en rueda y reconstrucción de hechos. Por
tanto, si la comunicación a distancia no permitiera cubrir todas las
necesidades defensivas deberá arbitrarse el mecanismo de designación o
nombramiento de abogado que lo permita.
38
Vid. STEDH, caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 16 de diciembre de 2014. El
Tribunal consideró compatible con las exigencias del artículo 6.3 CEDH, el retraso
por varias horas del nombramiento de abogado para tres detenidos sospechosos de
haber participado en los atentados de Londres de junio de 2005, lo cuales fueron,
además, interrogados y sus manifestaciones tomadas a efectos probatorios en
cuenta en el juicio oral. El Tribunal identificó “una situación de amenaza
excepcionalmente grave e inminente de que pudieran producirse otros atentados. Y
tal amenaza daba imperiosas razones para retardar de manera provisional el
acceso de los detenidos a un abogado”.
No cabe ocultar la gravedad del pronunciamiento en lo que supone de rebaja de los
estándares de protección del derecho. No obstante, el caso fue reenviado a la Gran
Sala en junio de 2015 y está pendiente de sentencia. De lo que decida el TEDH en
este sentencia dependerá en gran medida el alcance del régimen de excepciones
que previene la Directiva en el artículo 2.4 y 6. 39 Vid. STEDH, caso, cit. supra, Gorbunov y Gorbachev c. Rusia; caso Marcello Viola c.
Italia, de 5 de octubre de 2010.
32
4. Limitaciones del contenido del derecho a la asistencia letrada.
Referencia a los regimenes especiales de detención
La reforma operada por la Ley 13/2015 introduce modificaciones en el
régimen de detención incomunicada –artículos 509, 510 y 527, todos ellos,
LECRim-, algunas de ellos de particular alcance.
Si bien se mantienen los presupuestos esenciales de la regulación anterior,
marcados, en todo caso, por el perímetro de constitucionalidad que
establecieron las SSTC 196/1987 y 339/2005, se ajusta la regulación a las
previsiones de la Directiva con evidentes mejoras técnicas y teleológicas.
Las principales novedades son las siguientes:
- Se trasponen casi de forma textual en el artículo 509 LECrim los
supuestos justificativos bajo una fórmula alternativa –necesidad
urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la
libertad o la integridad física de una persona; o necesidad urgente de
una actuación inmediata de los jueces de instrucción para evitar de
comprometer de forma grave el proceso penal-. Desaparece el riesgo
de reiteración delictiva como fundamento exclusivo de la medida de
detención o prisión incomunicada.
- Se suprime la posibilidad de acordar de nuevo la incomunicación por
un plazo de tres días una vez el detenido o preso hubiera sido puesto
en régimen de comunicación.
- Se suprime la cláusula general de exclusión de los derechos del
detenido contemplados en el artículo 520 LECrim y se sustituye por
una fórmula en la que se precisa con detalle los derechos que pueden
ser objeto de limitación.
- Y, sin duda, lo que constituye la mayor, y más positiva, novedad. Se
establece en el nuevo artículo 527 LECrim un régimen potestativo y
gradual de limitación de los derechos del detenido, debiéndose
justificar, a luz de los presupuestos concurrentes a los que se refiere
artículo 509 LECrim, qué concretos derechos se limitan y el porqué
de cada limitación. No obstante, cuando la restricción sea solicitada
por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal se previene un régimen
provisionalísimo de limitación automática por un plazo máximo de
veinticuatro horas, desde que se insta, del derecho a designar
abogado, de entrevistarse reservadamente con este, de acceder a las
actuaciones a salvo los elementos esenciales para impugnar la
detención, de comunicarse con todas las personas con las que tenga
derecho a hacerlo en los términos generales del artículo 520 LECrim.
En dicho plazo máximo, el juez de instrucción deberá pronunciarse
mediante resolución motivada sobre la solicitud, manteniendo,
modificando o dejando sin efecto las medidas limitativas así como
pronunciarse sobre la procedencia o no de declarar el secreto
sumarial.
33
- Se previene una regla de precaución contra toda forma de maltrato
en aquellos supuestos en los que la incomunicación comporte la
restricción de comunicaciones con las personas con las que el
detenido tenga derecho a hacerlo en los términos del artículo 520 2.
e), f) y g) LECrim -familiar, tercero de su elección, autoridad
consular, representante legal- ordenando un reconocimiento médico
con una periodicidad al menos de dos veces cada veinticuatro horas,
según criterio facultativo. Este inciso final genera dudas sobre su
alcance. Si atendemos al mandato de control y a la fórmula
empleada, se realizarán con una frecuencia de al menos dos veces, y
a los fines de protección parece que dicho umbral de control debe
considerarse un mínimo legal indisponible por lo que el criterio
facultativo podrá ser relevante para intensificar el control o modalizar
la forma o el lugar donde deberán realizarse los reconocimientos pero
no para reducir o prescindir de los reconocimientos.
La reforma también ha introducido mediante el artículo 520 ter LECrim un
supuesto especial de detención cuando la privación de libertad se produce
en espacios marinos por delitos de los contemplados en el artículo 23.4
LOPJ. En estos caso, sin perjuicio de que la persona detenida pueda gozar
de los derechos del artículo 520 LECrim se previene una puesta a
disposición judicial en el plazo máximo de setenta y dos horas que podrá
realizarse mediante los medios telemáticos de los que disponga el buque o
la aeronave cuando por la distancia o su situación de aislamiento no sea
posible llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial. Es
obvio que en estos supuestos deberá también garantizarse telemáticamente
la asistencia letrada en las condiciones de eficacia y confidencialidad antes
apuntadas.
A la luz de la directiva, en particular de lo previsto en su artículo 3.5, cabía
un margen de trasposición distinto en el que de forma específica se
contemplara la imposibilidad material de puesta disposición con todas las
garantías como óbice al régimen general de detención.
El TEDH, en el caso Vassis y Otros c. Francia, de 27 de septiembre de 2013,
admitió como compatible con las garantías del artículo 5.3 y 4 CEDH la no
presentación ante la autoridad judicial durante un periodo de 18 días de
personas detenidas en una operación en alta mar contra el tráfico de drogas
por circunstancias absolutamente excepcionales como lo era la imposibilidad
material de traslado. Si bien, el Tribunal consideró vulnerado el artículo 5.3
CEDH en la medida que una vez el buque atracó en puerto francés los
detenidos siguieron cuarenta y ocho horas bajo custodia policial en
aplicación del régimen general de garde à vue cuando ya había
desaparecido el óbice que impedía la inmediata puesta disposición judicial.
En estas circunstancias excepcionales, recuerda el Tribunla, no se puede
34
retrasar en modo alguno la presentación ante el juez competente desde que
esta resulta posible.
En todo caso, la intervención judicial a distancia prevista en el artículo 520
ter LECrim no debe convertirse en una mera fórmula de control aparente
que vacíe de contenido material a todas las garantías reconocidas en el
artículo 520 LECrim.
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