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Tratado de la nulidad de los contratos. © J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza. 2003.

2. LAS ACCIONES BASADAS EN LA INVALIDEZ

Panorámica

Son distintas las acciones que únicamente tienen como objeto que se declare que

el contrato es nulo o anulable, de aquellas con las que se pretende la

restitución de las prestaciones.

En esta Parte 2 nos ocupamos de las acciones declarativas basadas en la

anulabilidad (“impugnación del contrato anulable”) (2.2) y de las acciones

declarativas de la nulidad de pleno derecho (2.3).

Un apartado específico (2.4) está dedicado a la nulidad de las condiciones

generales de la contratación y de las cláusulas abusivas en los contratos

con consumidores y usuarios, que presentan notables peculiaridades.

El ejercicio de estas acciones declarativas es, obviamente, previo o simultáneo al

de las acciones de restitución, que estudiamos en la Parte 3 de este

MANUAL, bajo el título de “Las consecuencias de la invalidez”.

2.1. Acciones declarativas y acción restitutoria

Resumen

Las acciones declarativas basadas en la invalidez del contrato tienen como objeto

exclusivamente que se declare la invalidez fundada en determinada causa.

No incluyen ninguna pretensión sustantiva. Frecuentemente se ejercitan

por vía de excepción, para pedir la absolución.

La acción restitutoria constituye una pretensión sustantiva, dirigida a lograr la

restitución de las prestaciones realizadas en atención al contrato inválido.

El plazo de los cuatro años señalado en el art. 1.301 Cc. se refiere sólo a acciones

de restitución cuando el contrato es anulable.

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Las acciones declarativas se individualizan por la concreta causa o fundamento de

la invalidez. El art. 400 Lec. 2000 ha introducido una novedosa regla que

incide decisivamente sobre esta cuestión.

Respecto de un contrato inválido, puede pedirse ante los Tribunales,

básicamente, dos cosas:

a) Que se declare la invalidez, de manera que se enerve toda exigencia basada en

el contrato inválido, y quede expedito el camino para el ejercicio de derechos o la

eficacia de títulos que quedarían contradichos por el contrato inválido.

b) Que las cosas entregadas o, en general, las prestaciones realizadas con

fundamento en el contrato inválido, se restituyan a quien prestó.

Esto segundo -acción de restitución o repetición- es consecuencia fundamental

de la declaración de invalidez, y la única considerada por el legislador (vid. art. 1.303:

“declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse...”). La mera

declaración de ser inválido el contrato es objeto de una acción meramente declarativa

(negativa), que el legislador de 1888 ni reguló ni pudo pensar en ella, ya que la

configuración técnica de tales acciones -al menos, su importación en España- es

bastante posterior (vid. DE CASTRO, F. 1967, 481, 504-505 y 511, nota 41).

[Doctrina]

No todos los autores admiten la teoría de la doble acción: así,

señaladamente, Díez-Picazo, la ha criticado y afirma que “podría teóricamente

admitirse, aunque el supuesto sea académico, una anulación pura y simple sin que

el demandante pida la restitución, aunque no llegue a verse la utilidad que de ello

obtendría” (ahora en, Díez-Picazo, L. 1996 I, 489; hace suya esta opinión López

Beltrán de Heredia, C. 1995, 53).

En la práctica, no son raros los casos en que el demandante pide que se declare

la nulidad, o la anulación, de un contrato, sin pretender restitución alguna.

[Jurisprudencia]

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Por ejemplo, en el ámbito de la anulabilidad, que se declare que una

compraventa es anulable por dolo, para no tener que pagar el precio ni recibir la

cosa (caso de la S. 28 marzo 1973); o la anulabilidad de partición extrajudicial de

herencia, a efectos de incoar el correspondiente juicio de testamentaría (vid. S. 4

noviembre 1969); o la anulación de un segundo contrato en que los vendedores

aceptaron una modificación del precio anteriormente pactado inducidos a error

por las maquinaciones de los compradores, a efectos de la plena eficacia del

primitivo contrato con el precio en él pactado (S. 24 noviembre 1983).

En la anulabilidad en razón de haberse prescindido del consentimiento

preceptivo del otro cónyuge, éste puede pretender simplemente que no se

consume el contrato con la entrega del bien ganancial o (caso del art. 1.310) de la

vivienda familiar. Cuando es un tercero el que hace valer la invalidez (en los casos

en que está legitimado para ello, en general los de nulidad de pleno derecho)

normalmente será simplemente para evitar que se le oponga el contrato inválido.

Por ejemplo, el demandado de reinvidicación que alega nulidad del título que

serviría de fundamento a la propiedad del reivindicante (v. gr. caso de la S. 25

octubre 1993); o el acreedor embargante que discute la validez del título del

tercerista (v. gr., el caso de la S. 16 junio 1989).

El artículo 1.301 señala un plazo para el ejercicio de la acción de nulidad. La

doctrina es hoy acorde en considerar que este plazo de cuatro años es propio,

únicamente, de la acción de anulación, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno

derecho. En nuestra opinión, lo que sucede más exactamente es que el artículo 1.301 se

refiere tan solo a la acción de restitución procedente por ser anulable el contrato por

alguno de los motivos en él enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento,

contratos de un cónyuge sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es

necesario-, dejando imprejuzgadas todas las demás cuestiones (entre ellas, si hay plazo

o no para hacer valer la nulidad absoluta). Nosotros creemos que el ejercicio de las

acciones declarativas no está sujeto a limitaciones temporales, pero requiere un interés

actual en el actor. Mientras que la acción de restitución tiene señalado plazo y su

ejercicio es sólo posible para quien, siendo parte en el contrato, ha realizado alguna

prestación en razón del mismo.

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Pueden concurrir en un contrato varias causas de nulidad (menor edad en uno de

los contratantes, vicio de consentimiento en el otro, causa ilícita...). Las acciones

declarativas de invalidez se identifican e individualizan por la concreta causa o

fundamento de la misma. Aunque de características comunes, no hay una única acción

de invalidez (ni una de nulidad y otra de anulabilidad) sino tantas cuantos fundamentos

de invalidez se dan en nuestro Derecho. La cuestión tiene importancia, además, porque

las consecuencias pueden no ser las mismas en todos los casos (arts. 1303, 1304, 1305 y

1306: quedan obligados los dos a restituirse recíprocamente, o uno de ellos sólo en

cuanto se enriqueció, o que ninguno o solo uno pueda pedir lo entregado).

[Jurisprudencia]

La jurisprudencia ha venido reiterando que incurre en incongruencia la

sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada. Especialmente

clara la S. 26 septiembre 1989, que casa por esta razón en un caso en que se había

instado nulidad por inexistencia de causa y de objeto cierto “ya que a la prestación

propia no correspondía contraprestación alguna de contrario”, y la sentencia de

apelación declaró la nulidad por carencia de objeto y de causa en razón de que

“todo pacto entre particulares sobre un vía pública debe estimarse inexistente por

la inidoneidad del objeto”. Vid. también Ss. 21 mayo 1976, 19 julio 1989, 8 enero

1992 (sobre matrimonio) y 25 enero 1994. La S. 10 febrero 1994 entiende que no

se da en el caso incongruencia, pues aunque la nulidad del testamento ológrafo se

pidió por defecto de capacidad y se concedió por inexactitud de la fecha, dada la

íntima conexión entre ambos datos tanto el defecto de capacidad como el examen

de la fecha se discutieron conjuntamente en fase probatoria, por lo que no ha

habido indefensión. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo que pueden

hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, cumulativa

o alternativamente (vid. S. 29 abril 1986).

En la actualidad, el art. 400 Lec. 2000 introduce una novedosa regla de

“preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos” de gran incidencia en

esta materia. La regla recoge una aspiración doctrinal basada en razones de seguridad

jurídica y evitación de procesos innecesarios (vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2001 a,

668, con cita de De la Oliva). La consecuencia práctica más importante es la de que la

cosa juzgada comprenderá los fundamentos jurídicos de nulidad que pudieron aducirse

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pero no se adujeron en un proceso. La causa de pedir no podrá ser tenida en cuenta en el

proceso porque no se ha alegado, pero tampoco en un proceso posterior por alcanzarle

la cosa juzgada.

2.2 La impugnación del contrato anulable

Resumen

A la impugnación del contrato anulable dedica el Código, principalmente, los arts.

1.301 y 1.302. Este último se ocupa, especialmente, de la legitimación

activa, que es el primer gran problema que vamos a abordar (2.2.1.).

La regla general es que puede impugnar el contratante protegido por la norma:

fundamentalmente, los incapaces y quienes han sufrido un vicio del

consentimiento. Pero hay importantes excepciones, y se presentan

problemas nada fáciles, en particular, respecto de la legitimación de los

fiadores y de los codeudores solidarios.

Frente a opiniones acaso mayoritarias, que entienden que la anulabilidad sólo

puede hacerse valer mediante acción constitutiva ejercitada judicialmente,

mantenemos que, en rigor, no es necesario el ejercicio judicial de ninguna

acción, y que cabe oponer el vicio del contrato anulable por vía de

excepción (2.2.2. Cómo se hace valer la anulabilidad).

Según el art. 1.301, “La acción de nulidad sólo durará cuatro años”. Al indicar el

dies a quo muestra simultáneamente el elenco de causa de anulabilidad de

los contratos.

El plazo de los cuatro años, entendemos, en un plazo de prescripción, al que está

sujeta la acción de restitución. En 2.2.3 se analizan los problemas de

naturaleza y cómputo de este plazo.

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2.2.1. Quién puede impugnar

2.2.1.1. El art. 1302 Cc.: antecedentes, sentido general y ámbito

de aplicación

El art. 1302 Cc. establece: “Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos

los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no

podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con que contrataron; ni los que

causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán

fundar su acción en estos vicios del contrato”.

La regla sobre quien contrata con incapaz procede de I. 1.21 y D.

18.1.29.13, de donde pasó a P. 6.16.17, así como al art. 1125 del Código civil

francés. El art. 1302, idéntico –salvo una variante sin importancia- al art. 1315 del

Anteproyecto de 1882-88, inspirado a su vez en el art. 1186 del Proyecto de 1851,

según el cual: “Puede pedir la declaración de nulidad, no sólo el obligado

principal, sino también los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en el art.

1735. La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, fundándose en la

incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razón de violencia,

intimidación o dolo el mismo que la causó, ni por error del otro contrayente el que

(no) lo padeció. El texto que GARCÍA GOYENA da de este artículo omite el “no”

que hemos puesto entre paréntesis, en el entendimiento de corregir una errata clara

(cfr. MORALES MORENO, A. M. 1993, 309, sobre esta hipótesis, y la sugerencia de

una posible fuente de inspiración, para el Anteproyecto de 1882-88, en el Código

austriaco, párrafo 871).

El tenor del art. 1302, así como su situación, inducen a duda sobre si ha de

aplicarse a todo supuesto de nulidad, o si, por el contrario, su alcance se circunscribe a

la categoría de la anulabilidad. Prácticamente, la cuestión más importante que pendería

de responder en uno u otro sentido es la de la legitimación del los terceros para hacer

valer la nulidad absoluta de un contrato por el que no están obligados principal ni

subsidiariamente, pero que lesiona o pone en peligro de otro modo sus intereses.

[Jurisprudencia]

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El Tribunal Supremo ha dudado en admitir a los terceros interesados al

ejercicio de la acción de nulidad o de pleno derecho. Algunas sentencias de la

primera época (1 abril 1897, 18 y 19 abril y 18 diciembre 1901, 23 diciembre

1903), por ciertas expresiones en ellas contenidas, pudieron considerarse

manifestaciones de una opinión contraria (así lo entiende la S. de 2 diciembre

1966). Pero una lectura atenta descubre que se trataba de casos en que el tercero

no podía mostrar ningún interés propio en la declaración de nulidad; o que se

trataba realmente de un obligado cuya legitimación se admitía, por disponerlo el

art. 1302 Cc.; o en que la peculiaridad del supuesto desautoriza la generalización -

vid. más adelante, 2.3.1.2.

La legitimación de los terceros se reconoce a través de dos caminos

distintos, que suponen una inteligencia contradictoria del alcance del art. 1302:

- una serie de sentencias parten de la aplicación del art. 1302 en todo caso,

pero lo interpretan de tal forma que no excluye la legitimación de los terceros:

dicho artículo afirma la legitimación de los obligados, pero no diría nada respecto

de los extraños, que deben entenderse incluidos cuando del contrato pudieran

recibir perjuicio; así, las Ss. 28 octubre 1929, 15 abril 1955, 2 diciembre 1966, 2

diciembre 1996, 19 mayo 1998, 8 abril 2000 y 12 julio 2001;

- en una línea distinta, el Tribunal Supremo entiende que el art. 1302, a

pesar del nombre empleado, se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad,

mientras que, tratándose de “nulidad por inexistencia” –en la terminología del

Tribunal, señaladamente, por simulación- la accionabilidad por el tercero

interesado no tiene el límite establecido por el citado artículo (entre otras, Ss. 11

enero 1928, 18 abril 1945, 3 abril 1962, 9 mayo 1968, 22 marzo 1974, 5

diciembre 1986, 15 marzo 1944 y 25 abril 2001). Precisamente la necesidad de

admitir a los terceros a la acción de simulación (junto al tema de la

prescriptibilidad o no de la misma) fue el motivo principal que llevó al Tribunal

Supremo a perfilar la separación tajante entre nulidad y anulabilidad. Esta

segunda línea parece la más correcta.

En realidad, el art. 1302 (lo mismo que el art. 1301) se ocupa tan sólo de la

invalidez derivada de incapacidad o vicio del consentimiento, y no de aquella que

procede de faltar alguno de los requisitos esenciales del contrato, o de haberse

infringido norma imperativa. Por otra parte, también aquí parece que el legislador tiene

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en cuenta primordialmente la acción de repetición, y ésta, evidentemente, sólo puede

corresponder a quien, por su parte, se entendía obligado a cumplir. La posibilidad de

hacer declarar la nulidad absoluta de un contrato en el que no se es parte no está

contemplada en este artículo, sino que deriva del concepto y elaboración doctrinal de la

nulidad absoluta.

2.2.1.2. Legitimación activa: el contratante protegido por la

norma

i) Centrándonos en los contratos anulables, que es el verdadero campo de

aplicación del art. 1302, es unánime la doctrina que circunscribe a una de las partes, la

protegida por la norma (el incapaz o quien padeció vicio del consentimiento) el ejercicio

de la correspondiente acción. GARCÍA GOYENA (comentando el art. 1186 del Proyecto

de 1851) explicaba que “la ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los

intereses de los incapaces: por tanto, estos solos pueden reclamar o renunciar al

beneficio introducido a a su favor”; y más adelante: “La ley socorre a las víctimas de la

violencia, dolo o error, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento”.

Esta doctrina merece plena aceptación. Pero conviene advertir que no es ello lo

que resultaría de una interpretación literal del art. 1302. En él aparece como regla

general la legitimación de ambos contratantes, señalándose luego –mediante la

adversativa “sin embargo”- la privación excepcional de tal legitimación a algunos

contratantes en razón -parecería- de la ilicitud o deshonestidad de su conducta y como

sanción a la misma. Dada la estructura formal del precepto, podrían entenderse

legitimados algunos sujetos en que la doctrina, según parece, nunca ha pensado.

Concretamente, y habida cuenta de que la violencia y la intimidación anulan el contrato

también cuando las empleó un tercero que no intervino en él (art. 1268), y que el error

puede ser relevante aunque no haya sido producido por el cocontratante (vid. infra vi)

podríamos preguntarnos si en estos casos quien no causó la violencia o intimidación

sufrida de un tercero por su cocontratante, ni le indujo a error, estaría legitimado para

pedir la anulación en atención a estos vicios. La respuesta ha de ser –contra la

interpretación literal del art. 1302- negativa. La finalidad del precepto es sin duda

proteger a los incapaces y a quienes padecieron el vicio. El portillo que la deficiente

redacción del art. 1302 deja abierto es cerrado por el propio legislador en otros

preceptos, de que resulta que sólo uno de los contratantes estará legitimado para pedir la

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anulación: así, en el art. 1311 se señala que puede confirmar el contrato “el que tuviese

derecho a invocar” la causa de nulidad, presuponiendo que sólo uno de los contratantes

se encuentra en tal situación; lo que resulta definitivamente aclarado en el art. 1312, en

el que se advierte que “la confirmación no necesita el concurso de aquel de los

contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad”. Hay pues,

siempre, tratándose de contratos anulables, y a pesar de la letra del art. 1302, un

contratante legitimado y otro que no lo está.

[Jurisprudencia]

En la sentencia de 25 de junio de 1946 se declara que los contratos

anulables no pueden “ser denunciados por las partes cuyo consentimiento no

estaba viciado en tanto no sean impugnados por la única que podría hacerlo al

amparo del art. 1302, la que por disponer de la acción de anulabilidad únicamente

podría confirmarlos sin precisar del concurso de la obra, a tenor de lo preceptuado

en los artículos 1309 y 1310”.

ii) El término “obligados” significa aquí vinculados por el contrato, partes

contratantes en sentido sustantivo, cuyas esferas jurídicas quedan directamente sujetas a

la regla contractual (o mejor, habrían de quedar sujetas si el contrato fuera válido). No

da en el blanco, por tanto, la crítica que el uso de dicho término ha suscitado, aduciendo

que “si el que es víctima de la causa de la nulidad del contrato está obligado por no

haber cumplido todavía las obligaciones derivadas del mismo, más que una acción para

anularlo lo que le interesa es una excepción por si se le reclama que lo cumpla y, sin

embargo, el Código no menciona dicha excepción. Si, por el contrario, el perjudicado ha

cumplido las obligaciones del contrato nulo, que es el caso en que necesita de la acción

de nulidad, ya no puede llamársele obligado” (BORREL Y SOLER, A. 1947, 135).

iii) La acción puede ejercitarse mediante representante. A quien intervino

mediante representante en el contrato anulable corresponde la acción de anulación,

aunque derive de vicios del consentimiento prestado por aquél. Según los casos, podrá

también el representante, en este concepto, ejercitar la acción: dependerá de la extensión

de su poder.

iv) En el caso del incapaz que contrató inválidamente, corresponde el ejercicio

de la acción a su representante legal mientras dure la incapacidad y luego al incapaz

cuando deje de serlo, durante cuatro años.

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El artículo 293 (desde 1983) indica que los actos jurídicos realizados sin

intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del

propio curador o de la persona sujeta a curatela (evidentemente, cuando salga de ella),

lo que ha de entenderse como legitimación del curador en nombre propio, pues no es

representante de quien contrató. Ello hace pensar que los padres, o el tutor, también

tienen legitimación en su propio nombre (como facultad integrada en sus funciones de

guarda legal) y no sólo como representantes de sus hijos o pupilos, respecto de los actos

anulables realizados por éstos. Así ha de entenderse también la legitimación de los

padres en el Derecho aragonés, respecto de los actos realizados por sus hijos mayores de

catorce años sin la debida asistencia, pues no tienen representación sobre sus hijos de

esta edad (arts. 5º y 14 Compilación del Derecho civil de Aragón).

Para el ejercicio de la acción de anulación por los guardadores legales, cuando

estos son más de uno (caso normal del padre y la madre) habrá que atender a las reglas

que, en principio, imponen el ejercicio conjunto (vid. arts. 156 y 237).

Los representantes legales -pero no, probablemente, los guardadores legales que

carecen de poder de representación, como los curadores- pueden ejercitar las acciones

de anulabilidad que correspondan al menor o incapaz por razones distintas a su propia

incapacidad; por ejemplo, porque heredaron tales acciones, nacidas de contrato

celebrado por su causante; pero entonces el plazo es el ordinario de los cuatro años

desde su consumación, pues la prescripción opera también respecto de los incapaces.

Un caso especial constituyen los contratos inválidamente celebrados por los

representantes legales en nombre de menores o incapacitados, de los que en la práctica

los más interesantes son los que consisten en disposición de sus bienes sin la preceptiva

autorización judicial. Si han de considerarse anulables -como reafirma la S. 9 mayo

1994 y a nosotros nos parece correcto-, queda por determinar quién está legitimado para

el ejercicio de la acción. Nos parece que, en principio, no puede privarse de

legitimación al representante -actuando como tal-, pero tampoco a los menores o

incapacitados, durante cuatro años desde que salieren de esta situación.

[Jurisprudencia]

En la importante S. 9 mayo 1994, se desestima la demanda interpuesta por

la madre, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores,

respecto de contrato en que dispuso de bienes de éstos con plena conciencia de

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que faltaba la autorización judicial. Esta denegación de legitimación ha de

considerarse excepcional, derivada de los hechos del caso, que llevan al Tribunal

Supremo a afirmar que carece de interés legítimo para instar la nulidad del

contrato, que otra cosa supondría contrariar la doctrina de los actos propios e

ignorar las exigencias de la buena fe, así como la proscripción del abuso de

derecho, respecto de una conducta “rayana, si no incursa, en el fraude procesal”.

En la misma sentencia se advierte que la desestimación de la pretensión ejercitada

por la madre no causa per se perjuicio a los hijos menores, “habida cuenta de la

acción conferida por el artículo 1.301”. En el anterior fundamento de derecho se

había dicho que “los menores disponen de una acción al llegar a su mayoría de

edad, artículo 1.301, y de un mecanismo de confirmación, artículo 1.311”. Esta

configuración de la acción de los menores supone -creemos que correctamente-

tratar estos contratos anulables como “contratos celebrados por los menores”, que

es el caso en que éstos disponen de cuatro años desde su mayoría de edad. El caso,

literalmente, cabría en la letra de la ley, ya que se trata de contratos que alguien

celebra por los menores, es decir, sustituyéndolos. Además, si estos contratos

celebrados por los representantes han de considerarse anulables (como creemos) y

no nulos de pleno derecho, han de ser considerados precisamente como

“celebrados por los menores” a efectos del cómputo del plazo, ya que de otro

modo no dispondrían éstos con seguridad de la posibilidad de impugnarlos (o

confirmarlos) al llegar a la mayoría.

La confirmación de este planteamiento se produce en la S. de 17 de febrero

1995 que, con parecidos argumentos (la doctrina de los actos propios y el

principio de la buena fe) desestima el recurso de casación interpuesto por el padre

que vendió bienes gananciales tras la muerte de su cónyuge, sin liquidar ni

solicitar autorización judicial y, en cambio, estima el recurso interpuesto por los

hijos (codemandados junto a su padre por el comprador, que solicitaba

declaración de validez del contrato y otorgamiento de escritura pública) y declara

la nulidad del contrato de venta.

La S. 21 enero 2000 considera nula de pleno derecho (y, en consecuencia,

que era de lo que se trataba, imprescriptible la acción) la venta realizada por

menor de edad, en nombre propio y en representación de otros hermanos menores

de edad, por entender que en este caso falta absolutamente el consentimiento de

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los hermanos “representados”. La sentencia se refiere a un caso de venta de bienes

gananciales tras la muerte del padre y en el otorgamiento del contrato intervienen,

como vendedoras, la madre y la mayor de los hijos, menor de edad. Una cláusula

del contrato dice que “todos los hijos están conformes con esta compraventa y en

prueba de dicha conformidad firma la hija mayor”. El TS. sostiene la nulidad

radical basándose en que los otros cuatro hermanos “no tuvieron intervención

alguna en la compraventa”, a diferencia de lo que sucede en los casos de contratos

concertados por menores de edad, dotados de discernimiento suficiente, con

intervención efectiva y prestando su consentimiento, que son anulables, al igual

que los contratos celebrados por los padres que ostentan la patria potestad sin la

preceptiva autorización judicial (y cita la S. 9 mayo 1994).

v) Aunque, como hemos dicho, en principio el ámbito natural de aplicación de la

regla general del artículo 1.302 es el acotado por las acciones de anulabilidad, creemos

que los casos concretos contemplados en la segunda parte del precepto pueden abarcar

supuestos de nulidad absoluta, o entendidos como tales por la jurisprudencia o la

doctrina. Así, quien contrató con incapaz no puede alegar la incapacidad de la otra

parte, aunque cupiera argüir nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento del

incapaz; y lo mismo respecto del cocontratante de quien incurrió en error obstativo o

violencia ablativa, aun cuando se entienda que tales contratos están afectados de nulidad

de pleno derecho.

vi) Hemos indicado antes que el texto legal, en cuanto que priva del ejercicio de

la acción a “los que produjeron el error”, no expresaba exactamente lo pretendido, al no

ser requisito del error el que haya sido producido por el otro contratante. Sin embargo,

la expresión legal ha podido dar lugar a ciertas consecuencias en dos sentidos.

Por una parte, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, deniega la acción a

quien alegaba su propio error, entendiendo que el mismo actor lo había producido al

proceder de hechos que le eran imputables: prácticamente, es un camino para imponer el

requisito de la excusabilidad del error (Ss. 25 enero 1908, 14 junio 1943, 13 diciembre

1951, 5 mayo 1983).

Por otra parte, en la doctrina, Morales Moreno ha visto en este final del artículo

1.302 un argumento en que apoyar el requisito, complementario de los señalados en el

artículo 1.266, de la imputabilidad del error al otro contratante (MORALES MORENO, A.

M. 1993, 308 y ss.).

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[Doctrina]

Sin duda, como advierte, “supone el reconocimiento legal de la existencia

de errores provocados que no llegan a constituir dolo”; pero no es exacto, en

nuestra opinión, decir que “este precepto limita el ejercicio de la acción de nulidad

a los casos en que el error padecido por uno de los contratantes sea imputable al

otro”. Su texto dice simplemente que quien produjo el error no está legitimado: no

que sólo esta legitimado quien, enfrente, tiene a quien produjo el error. Si el texto

del art 1.302 no tuviera otras fisuras, el argumento tendría mayor peso. Pero si el

legislador ha pasado por alto el caso de quien sufrió violencia de un tercero, lo

mismo cabe pensar de los supuestos de error no provocado Que quien provocó el

error no pueda impugnar el contrato no implica lógicamente que quien padeció el

error sólo pueda impugnar cuando el otro lo provocó: si esto es así, habrá de

probarse aliunde. Con todo, el artículo 1.302 muestra que la imputabilidad del

error no es cuestión ajena a nuestro sistema, y puede ayudar a la evolución

doctrinal auspiciada por Morales.

vii) Hay supuestos de anulabilidad para los que no se encuentra norma

directamente aplicable en el artículo 1.302.

Así, el Tribunal Supremo ha entendido que la partición de la herencia realizada

por comisario, cuando no ha inventariado los bienes de la herencia con citación de los

coherederos, acreedores y legatarios, a pesar de haber entre los coherederos alguno

menor de edad o sujeto a tutela (con infracción, por tanto, de lo dispuesto en el artículo

1.057-3) está viciada de nulidad relativa o anulabilidad, de manera que el ejercicio de la

acción de anulabilidad corresponde a aquellos en cuyo favor o beneficio se ha

establecido la garantía, esto es, los coherederos, acreedores y legatarios (Ss. 23

diciembre 1976 y 16 mayo 1984), y no está exclusivamente circunscrito a los menores

intervinientes en la partición (S. 17 diciembre 1988, que casó por ello la de instancia).

Cabe dudar, sin embargo, si protegidos por la norma son otros que los coherederos

menores de edad o sujetos a tutela.

La anulabilidad prevista en el art. 4º de la ley sobre contratos celebrados fuera de

los establecimientos mercantiles (Ley 26/1991 de 21 de noviembre) para el caso de

incumplimiento de la forma escrita que exige su artículo 3º sólo puede hacerse valer por

el consumidor. “En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el

empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor” (art. 4.II).

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Las acciones de impugnación de acuerdos de Juntas de Propietarios, Asambleas

de sociedades, etc., suelen tener señalado en la ley los requisitos de legitimación que,

obviamente, no se refieren a una parte contratante, sino a los copropietarios, socios, etc.

que no votaron el acuerdo, más otras exigencias según los casos. También las normas de

propiedad industrial (impugnación de patentes, marcas, etc.) suelen tener reglas

específicas. Son supuestos en que se utiliza la técnica de la anulabilidad por ser el

interés en juego privado y disponible; pero estamos fuera del ámbito de las reglas de

protección de una de las partes contratantes.

2.2.1.3. Casos en que la acción corresponde exclusivamente a un

tercero

i) La acción dirigida a anular los contratos celebrados por un cónyuge sin

consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario (artículo 1.301 i.

f.) sólo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento se omitió y a sus herederos

(artículo 1.322-1º); no al cónyuge contratante ni a la contraparte.

[Jurisprudencia]

Ss. 8 noviembre 1985, 17 abril 1990, 22 diciembre 1992, 15 y 19 julio y

22 diciembre 1993, 31 mayo 1995 y muchas otras.

En cuanto a la contraparte, podrá, en su caso, pedir la resolución por

incumplimiento y consiguiente restitución de la prestación por él realizada. Pero

aunque el resultado práctico puede ser similar al conseguido mediante la

anulación (que no está en su mano), los presupuestos y régimen en general son

muy distintos. Vid. la S. 15 julio 1993, en que se distingue perfectamente una y

otra acción y se falla en definitiva a favor de quien ha abonado el importe del

traspaso de un local ganancial sin que éste sea puesto a su disposición, pues ha

sido luego vendido a un tercero (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 211-221).

El supuesto es una notable excepción a lo preceptuado en el artículo 1.302 que,

lo mismo que los siguientes, prescinde totalmente del mismo; anomalía “que prueba,

una vez más, que este tipo de anulabilidad es un cuerpo extraño en el sistema” (DE LOS

MOZOS). La anomalía, aunque con otra trascendencia sustantiva, se daba ya en el

Código en 1888, pues el artículo 65, derogado en 1975, confería solamente al marido y

a sus herederos la acción para anular los actos otorgados. Tampoco entonces volvía a

- 15 -

ocuparse en Código (fuera del artículo 1.301 para señalar el plazo, como se ha dicho) de

esta acción de anulabilidad en manos de terceros.

En cuanto a los herederos del cónyuge cuyo consentimiento se omitió, su

legitimación deriva de la de su causante, de modo que carecen de ella si éste confirmó, o

si dejó pasar el plazo de cuatro años desde que tuvo conocimiento suficiente del acto o

desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio; y sólo por el tiempo que

reste si el plazo comenzó a correr antes de la muerte del causante.

Para éste y, en general, todos los problemas relacionados con la

legitimación para impugnar este tipo de contratos anulables, BELLO JANEIRO, D.

1993, 89-98.

ii) Hay otros casos no considerados en los artículos 1.301-1.314 en los que

puede afirmarse que la legitimación para el ejercicio de una acción de invalidez de un

contrato no corresponde a ninguna de las partes (o no sólo a ellas, como resultaría de la

jurisprudencia sobre el artículo 1.057 Cc.).

Es lo que ha venido ocurriendo respecto de ciertos actos del quebrado.

[Jurisprudencia]

Según la S. 30 junio 1978, la situación de quebrado no suponía verdadera

incapacitación, sino una “mera restricción de capacidad en favor de los acreedores

de la quiebra, y por tanto sólo por la representación legal de ésta puede ejercitarse

la impugnación con base en adolecer de un vicio invalidante (art. 1.300 Cc.), ser

realizado por un incapaz (art. 1.301 Cc.) y con posibilidad de ser anulado a

arbitrio de la Sindicatura, pero sin que el incapacitado o inhabilitado pueda ejercer

en su beneficio la impugnación (art. 1.302) aunque uno y otro resultarán afectados

por la anulación realizada”. Incidentalmente, la S. 15 noviembre 1991 señala que

la nulidad de los actos del quebrado (calificada reiteradamente en la

jurisprudencia de "absoluta" o "radical") puede solicitarla "tanto el depositario de

la quiebra como después los síndicos de la misma". Cuestión ésta de la

legitimación que era decisiva en la S. 8 febrero 1988, que niega en efecto

legitimación a cualquier otro interesado (vid. también S. 13 abril 1988).

Ciertamente, el análisis de la invalidez de los actos del quebrado (una vez

declarada la quiebra, o en el periodo de retroacción de la misma) entrañaba no

pocas dudas e incertidumbres, pero si hay un dato que parece claro es que esta

- 16 -

invalidez (de la clase que sea) trataba de proteger intereses de terceros y, en

consecuencia, se dejaban sus consecuencias al arbitrio de estos terceros

(DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. en particular, 2499). Con posterioridad, sobre la

"nulidad" del art. 878-2º Ccom. –derogado a la entrada en vigor de la Ley

concursal-, es interesante la comparación entre las Ss.13 septiembre y 29 octubre

1993.

En la actualidad, es el art. 40.7 de la Ley concursal el precepto que se ocupa de

los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones a las facultades de

administración del deudor (según los casos, bien intervención y autorización o

conformidad, o bien suspensión y sustitución por los administradores): sólo podrán ser

anulados por la administración concursal cuando no los hubiere convalidado o

confirmado (pero “cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación afectada por

la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del

ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto”).

En la Ley concursal, los actos anteriores a la declaración del concurso no son anulables,

sino rescindibles cuando sean perjudiciales para la masa, en los términos del art. 71.

Teóricamente, algo parecido habría que decir de los actos del declarado pródigo,

pues no son sus intereses, sino los de ciertos familiares próximos suyos (art. 757.5 Lec.

2000 y, con anterioridad, el derogado artículo 294 Cc.) los que se trata de proteger. Pero

la aplicación, inevitable, del artículo 293 lleva a otras consecuencias: no están

legitimados quienes pudieron solicitar la declaración de prodigalidad; mientras dura la

declaración de prodigalidad, no es el pródigo quien pueden impugnar (pero podrá

hacerlo durante los cuatro años siguientes a su rehabilitación), sino que la legitimación

corresponde en exclusiva al curador, en atención a los intereses de los familiares

protegidos, terceros por tanto respecto del contrato.

[Jurisprudencia]

La S. 23 diciembre 1997 admite también, correctamente, la legitimación

del defensor judicial que se designó con las funciones del curador (art. 302)

incumplidas por éste (una hija, favorecida por la donación que es declarada,

también correctamente, nula de pleno derecho, por caer “bajo el imperio

normativo de la norma prohibitiva del art. 221.1”, mientras que las demás

donaciones otorgadas a otros hijos –distintos de los actuales defensores judiciales-

son anulables).

- 17 -

Es muy posible que haya cierto número de casos en el Derecho español en que

legitimados para hacer valer la invalidez de un contrato sean únicamente ciertos terceros

respecto del mismo. Uno de ellos es el contenido en el art. 123 de la Ley del Derecho

civil foral del País Vasco, para el caso de que un bien troncal se enajene sin el previo

llamamiento de los parientes tronqueros ordenado por la ley. Cualquier tronquero cuyo

derecho sea preferente al del adquirente podrá ejercitar la saca foral, "solicitando la

nulidad de la enajenación y que se le adjudique la finca por su justa valoración".

Peculiar nulidad, ciertamente, pero evidente en ella la limitación de la legitimación a

ciertos terceros.

2.2.1.4. Pluralidad de legitimados

i) En un mismo contrato pueden concurrir varios vicios invalidantes, que afectan

a distintos sujetos: v. gr., una parte es incapaz y la otra sufrió error en la sustancia de la

cosa. Evidentemente, cada afectado podrá hacer valer la causa de anulabilidad que le

corresponda, con total independencia entre sí, cada una regida por sus propias reglas

(por ejemplo, en cuanto a prescripción). Únicamente, cuando las consecuencias sean

distintas -como en el ejemplo puesto, en que el incapaz, en cuanto tal, sólo restituirá en

la medida del artículo 1.304, mientras que anulado el contrato por error la restitución

recíproca habría de ser plena- habrá que establecer algún criterio de preferencia para

cuando se ejerciten ambas acciones, criterio que, a nuestro parecer, sería favorable al

incapaz (Sobre concurso de varias causas de anulabilidad, y de la anulabilidad con otras

causas de ineficacia, puede verse DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.).

Más problemático es el caso en que, frente a la incapacidad de uno de los

contratantes, puede alegar el otro error sobre la misma incapacidad -y sobre la firmeza

del vínculo, por tanto- o dolo consistente en hacerle creer en la capacidad. Para esta

última hipótesis se ha sugerido -sin perjuicio de la posibilidad de que impugne el

contrato quien sufrió el dolo- que el contrato así celebrado puede entenderse válido,

acaso como forma de resarcir in natura el daño que de otro modo se seguiría al

contratante engañado, daño del que es responsable el incapaz (al menos, el imputable

penalmente). Dicho de otro modo, puede oponerse a quien pretende la anulación basada

en su incapacidad la excepción de dolo

[Doctrina]

- 18 -

Cuestiones todas ellas discutidas. En dos monografías excelentes sobre

culpa in contrahendo se llega a conclusiones distintas: ASÚA GONZÁLEZ, C.

(1989, 263-265) niega ambas posibilidades, que admite, por el contrario, GARCÍA

RUBIO, M. P. (1991, 181-184). A nosotros nos parece segura la posibilidad de

impugnar por dolo (aunque sin poder evitar las consecuencias del artículo 1.304 si

el incapaz impugna). Tiene la ventaja práctica de poder evitar, en todo caso, un

cumplimiento aún no producido.

En cuanto al error sobre la capacidad, se tiende a considerar irrelevante, por no

ser excusable (cabría discurrir, con todo, sobre el error provocado por el incapaz, sin ser

propiamente dolo).

Similares consideraciones pueden hacerse sobre el error o el dolo de quien

contrata con persona casada sin el necesario consentimiento de su cónyuge

(extensamente, BELLO JANEIRO, D. 1993, 178-190). Mientras que el error difícilmente

tendrá los requisitos ordinarios para ser relevante, nada impide hacer valer la

anulabilidad por dolo de quien lo sufrió por parte de la persona casada que, por ejemplo,

negó estar casado, aseguró la naturaleza privativa del bien o afirmó falsamente estar

autorizado. Por el contrario, el dolo de la otra parte contratante no permite deducir la

validez del contrato: aquí el dolo sólo podría tener este efecto si hubiera sido utilizado,

no por quien contrató sin consentimiento de su cónyuge, sino por éste mismo. Caso

especial es el del artículo 1.320 Cc., cuyo segundo párrafo da lugar a interpretaciones

contradictorias.

ii) El vicio que afecta a ambas partes contratantes puede ser del mismo tipo

(ambos son incapaces, ambos han sufrido violencia de un tercero, ambos comparten el

mismo error). Cada uno podrá ejercitar la acción que a él compete. La confirmación por

la otra parte no precluye esta posibilidad.

iii) El problema que con mayor exactitud puede llamarse de la pluralidad de

legitimados es el que suscita la presencia de más de un sujeto en una de las partes

contractuales, o de varias partes en los contratos que las admiten, cuando el mismo vicio

afecta al menos a dos de ellos. Podría pensarse que, entonces, sólo es admisible el

ejercicio de la acción por todos los legitimados conjuntamente. Pero más acertado

parece que cualquiera de ellos pueda invocar, por sí solo, la incapacidad o vicio que le

afecta. La disyuntiva que entonces se ofrece entre la anulación total del contrato, o la

anulación subjetivamente parcial (de modo que los demás sujetos sigan vinculados por

- 19 -

el contrato), debe resolverse de acuerdo con los criterios ordinarios sobre la nulidad

parcial: en general, el contrato subsistirá entre los demás si ha de pensarse que no

hubieran rechazado contratar de haber sabido que uno de ellos no se obligaba

eficazmente; o, dicho de otro modo, si la regulación pactada sigue siendo adecuada a la

situación de intereses una vez declarada la no vinculación de uno de los sujetos

(CLAVERÍA, L. H. 1977, 123 y ss., que sigue sustancialmente al italiano IUDICA, 1973;

ENNECCERUS, 1944, 373-374).

La posibilidad de anulabilidad subjetivamente parcial es clara tratándose de

deudores solidarios, dado el tenor del art. 1148 Cc. Pero que los demás deudores siguen

necesariamente obligados tras la liberación de uno de ellos –aunque por un importe

global en el que se descontará la parte del liberado en la relación interna- acaso sea

consecuencia del vínculo de solidaridad, no generalizable, por tanto, a otros supuestos

de pluralidad de sujetos.

2.2.1.5. Los “obligados subsidiariamente”

2.2.1.5.1. Planteamiento. El fiador y las excepciones “puramente

personales” del deudor.

La posibilidad de que invoquen la anulabilidad los “obligados subsidiariamente”

ha podido hacer dudar sobre el carácter de inherente a la persona que se reconoce a la

acción de anulabilidad, en el sentido de que sólo competiría al protegido por la norma.

En primer lugar, es claro que el fiador, o el deudor solidario (que son las

principales situaciones de “obligado subsidiariamente” o “en subsidio”, como decía el

art. 1.186 del Proyecto de 1851) pueden invocar las causas de anulabilidad a ellos

referidas, es decir, su propia incapacidad o defecto en la formación de su voluntad.

Incluso puede ocurrir que el vicio de consentimiento (v. gr. error) que llevó al obligado

principal a contratar sea compartido por el obligado subsidiario, en cuyo caso puede éste

hacer valer la anulabilidad de su propia obligación, con independencia de que, en

definitiva, la principal se anule o se confirme (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995,

227 y 234-236). La anulación de su obligación, en principio, no afectaría a la obligación

garantizada, o a los demás codeudores.

Pero no es a estos fenómenos a los que entiende referirse el legislador. La

mención de los “obligados subsidiariamente” ha de relacionarse (como indicaba

expresamente el artículo 1.186 del Proyecto de 1851 y el correspondiente comentario de

- 20 -

GARCÍA GOYENA) con los artículos 1.824 y 1.853 Cc. (vid. también 1.845; vid.

GUILARTE ZAPATERO, V. 1979). La doctrina que de los mismos resulta para los fiadores

puede aplicarse, por extensión analógica, a los terceros constituyentes de hipoteca,

prenda (regular o irregular) o depósito en garantía.

El punto decisivo reside en precisar qué sean excepciones puramente personales

del deudor: aquellas que, según el art. 1853, el fiador no puede oponer al acreedor. Se

trata de una regulación tradicional procedente, mediatamente, del Derecho romano (C.

2.24.2; D. 44.1.7.1), recibida en el Derecho común (vid. P. 5.12.4), que llega a nuestro

Código civil a través del francés (vid. arts. 1767 y 1735 del Proyecto de 1851,

coincidente con los arts. 1853 y 1824 Cc.). Con base en la tradición doctrinal pueden

hacerse afirmaciones seguras sobre algunos puntos esenciales: excepción “puramente

personal” es, ante todo, la de la menor edad; mientras que no lo son –y por tanto pueden

oponerlas los fiadores- las basadas en vicios del consentimiento del deudor.

[Doctrina]

Vid., por ejemplo, POTHIER, 1844, 360 y 362 y ss.; TAPIA, E. 1828, 418 y

423; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B. 1869, 42 y ss. Que excepciones puramente

personales son sólo las derivadas de la incapacidad del deudor lo afirmaron, en la

doctrina moderna española, DE BUEN, D. 1925, 40 y DE ROVIRA, A. 1958, 693 y

703. Vid. DE CASTRO, F. 1967, 506; CLAVERÍA, L. H. 1977, 142. Cfr. ALVENTOSA

DEL RÍO, J. 1988, 54 y ss.

La configuración histórica de esta disciplina se ha hecho al margen de la

moderna categoría de la anulabilidad, que comprende hoy supuestos históricamente

muy diferenciados: de una parte, los vicios del consentimiento y, de otra, la restitutio in

integrum a favor del menor de veinticinco años. Sólo en este último caso se entendía

que la excepción oponible era “puramente personal del menor”; mientras que del error,

la violencia y el dolo emanarían excepciones inherentes a la deuda (rei cohaerentes). La

discusión no se situaba en el terreno de la validez o no de la deuda principal, sino de la

naturaleza de las excepciones oponibles por el fiador, de manera que, tanto entre las

excepciones “puramente personales” como en las “inherentes a la deuda”, se

enumeraban supuestos a nuestros ojos muy heterogéneos: entre las primeras (con ciertas

variantes, según los autores) el beneficiunm competentiae, la quita y espera, el pactum

de non petendo in personam, el beneficio de inventario de que puede valerse el heredero

- 21 -

del deudor, la procedente del S. C. Veleyano; entre las segundas, además de las

procedentes de error, violencia y dolo, la cosa juzgada y el juramento decisorio.

Siendo la obligación principal anulable, hay que distinguir, por tanto, dos

situaciones muy diferentes para el fiador.

2.2.1.5.1.1. Obligaciones anulables por incapacidad del deudor.

El Código señala entre las excepciones “puramente personales”, a título de

ejemplo, la de la menor edad. La misma disciplina debe entenderse aplicable a todos los

supuestos de incapacidad del deudor principal cuyos actos sean por ello anulables.

El fiador del incapaz está obligado a pagar aun cuando éste se exima aduciendo

la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que esto ocurra recae en el fiador, no

en el cocontratante, que queda garantizado para este evento (en el mismo sentido, por

todos, GUILARTE ZAPATERO, V. 1977, 73 a 75 y 1991, 1788).

La razón o finalidad por la que se mantiene en todo caso la vinculación del

fiador es sustancialmente la misma que en el Derecho común: la conveniencia de que

los incapaces con aptitud psíquica de entender y querer no se encuentren en la

imposibilidad práctica de contratar (piénsese en supuestos en que los titulares de la

patria potestad estén ausentes, o imposibilitados para ejercitarla, o en que no se haya

constituido la necesaria tutela) y, a la vez, no sufran en ningún caso perjuicio. La

dificultad de esta solución reside en la configuración técnica de esta “fianza”

eventualmente desligada de toda obligación principal.

La doctrina tradicional, y todavía algunos autores modernos, ofrecen como

explicación que el menor ha contraído una obligación natural, lo que se considera

suficiente para la validez de la fianza. Pero hoy la mayoría de los autores niegan –

correctamente, en nuestra opinión- que una obligación natural sea susceptible de ser

garantizada. Ha de buscarse, en consecuencia, otra construcción para la fianza de

deudas de los incapaces. No estamos en presencia de una verdadera fianza, ya que quien

aparece como fiador queda vinculado aun cuando no haya obligación principal, por

haber sido anulada. La obligación del garante, aun cuando dirigida a proporcionar al

acreedor la satisfacción del interés que correspondería a su crédito –anulado- contra el

incapaz, es una obligación principal y autónoma. Se trata, en definitiva, de un contrato

de garantía, en el que el garante toma a su cuenta la obligación del incapaz para el caso

- 22 -

de que éste quede desligado, a la vez que se vincula como verdadero fiador si la

anulación no se produce.

Se discute si, para que haya lugar a esta disciplina, es preciso que el “fiador”

conociera la incapacidad del garantizado. El texto legal calla sobre tal pretendido

requisito y en sentido contrario al mismo se hace valer que todo fiador tiene la carga de

asegurarse de la capacidad del sujeto a que garantiza. La cuestión es dudosa. Se ha

dicho también que el “fiador” podría anular su fianza en razón de error, cuando

ignoraba la incapacidad del afianzado: pero cabe dudar si tal error sería esencial y, sobre

todo, si sería excusable (quizás cuando el error hubiera sido inducido o producido, no

por el incapaz, sino por la otra parte contratante, en cuyo caso el supuesto es cercano al

dolo).

El “fiador” del incapaz que hace valer la anulabilidad no queda, necesariamente,

desprovisto de acción frente a éste. Recuérdese que, anulada la obligación por

incapacidad de uno de los contratantes, queda éste obligado a restituir en cuanto se

enriqueció con la cosa o precio que recibiera (artículo 1.304). Pues bien, el fiador que

pagó al acreedor quedará subrogado en el derecho que éste tenía a la aludida restitución

limitada al enriquecimiento (en el mismo sentido DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421, que cita

en contra a Guilarte –pero vid. después GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1789, donde

señala cómo, si el fiador paga, se considera que debe aplicarse el 1163, con cita de

Scaevola y Cossío o el art. 1304, con cita de Lacruz/Delgado-).

2.2.1.5.1.2. Obligaciones anulables por otras causas.

Cuando la anulabilidad de la obligación principal procede de vicios del

consentimiento, el fiador sí puede hacer valer la excepción correspondiente al deudor

principal, porque ésta es de las inherentes a la deuda, no de las puramente personales del

deudor. Se aplica, por tanto, el párrafo del art. 1824 (no el 2º) y la primera regla del art.

1853. La obligación fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal: confirmada, o

transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer la anulabilidad, nada puede

excepcionar el fiador por este concepto; mientras que, anulada la obligación principal

decae también la fideiusoria, pudiendo repetir el fiador lo eventualmente pagado. En el

tiempo intermedio, no puede propiamente el fiador hacer anular la obligación principal,

lo que supone una decisión que sólo al deudor incumbe personalmente. Aun cuando el

art. 1302 da pie a una conclusión distinta, parece claro que el deudor podría confirmar

su obligación aun tras haber sido “impugnada” por el fiador. Si esto es así, la

- 23 -

“impugnación” por el fiador debe entenderse como ejercicio de una excepción temporal,

que le permite suspender el pago mientras corra el riesgo de que el deudor principal le

niegue el reembolso en razón de la anulabilidad de la obligación

[Doctrina]

Comparten esta opinión PÉREZ ÁLVAREZ, M. 1985, 167 y GUILARTE

ZAPATERO, V. 1991, 1788; distinta es la opinión de CLAVERÍA, L. H. (1977, 144 y

145), quien entiende que el contrato anulable debe ser confirmado por el deudor y

el fiador y estima que la confirmación de uno solo de ellos es subjetivamente

parcial y, en consecuencia, inoponible al otro que, si lo estima conveniente, puede

impugnar la validez del contrato afianzado; vid., sin embargo, lo que decimos más

adelante sobre los sujetos que pueden confirmar, 4.1.5.

Esta disciplina es la aplicable en caso de fianza por préstamo hecho al hijo

de familia, considerado en el párr. 3º del artículo 1.824, conforme al cual, es

inaplicable a este supuesto el párr. 2º y, en consecuencia, queda sometido a la

regla general del párr. 1º. El origen histórico de este precepto (consecuencia del S.

C. Macedoniano, dirigido a liberar a los hijos de familia con expectativas

hereditarias de las garras de los usureros) inclinaría a ver aquí un supuesto de

nulidad absoluta (así lo entiende en la actualidad la mayoría de la doctrina:

ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 57; DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421; PÉREZ ÁLVAREZ,

M. 1985, 167). Pero tal consecuencia sería gravemente anómala en nuestro

Derecho, en que ningún precepto señala la nulidad de pleno derecho de tales

préstamos. Estos son, por tanto, simplemente anulables, como toda obligación

convencional del menor (aquí por hijo de familia ha de entenderse cualquier

menor, sujeto a patria potestad o a tutela; acaso también el emancipado -vid. art.

323- y, verosímilmente, los demás incapaces). El precepto ahora considerado no

es sino una excepción a la regulación excepcional del párr. 2º del artículo 1.824,

con lo que sitúa el supuesto en la regla general para la fianza de obligaciones

anulables (es decir, que el fiador podrá hacer valer la excepción en los términos

explicados), a la vez que confirma que el citado párr. 2º no es el que contiene tal

regla general (también comparte esta opinión expuesta por Jesús Delgado en sus

trabajos anteriores sobre “Invalidez e Ineficacia”, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,

C. 1995, 231-232).

- 24 -

El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa legitimado

por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en interés propio (por tanto, aun contra

la voluntad del deudor); lo que se le permite para impedir que el acreedor consiga del

fiador más de lo que lograría dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable

consecuencia de que podría éste negar a aquél el reembolso de lo que pagó. Hay, pues,

una estrecha conexión entre la comunicación de excepciones al fiador y la protección

del derecho de reembolso que compete a este último.

2.2.1.5.1.3. Fiador del cónyuge que contrató sin el debido consentimiento conyugal.

Si la anulabilidad procede de haber contratado un cónyuge sin el necesario

consentimiento del otro, el fiador no puede oponer la anulabilidad: pero no porque se

trate de excepción puramente personal del obligado principal (como en el caso sub i),

sino porque tampoco a éste corresponde la acción de anulación.

2.2.1.5.2. Los deudores solidarios

El art. 1302 Cc. expresamente menciona a los “obligados subsidiariamente”, a

los que ya nos hemos referido, pero nada dice de los deudores solidarios. Para éstos, hay

que poner en relación el 1302 con el 1148 Cc., conforme al cual: “El deudor solidario

podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se

deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que

personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que

éstos fueren responsables”. Los deudores solidarios pueden hacer valer las causas de

anulabilidad que a ellos afecten, de modo que resulten totalmente desvinculados tanto

respecto al acreedor como a los demás deudores. Además, la mayoría de la doctrina,

atendiendo al tenor literal del art. 1148, entiende que un codeudor puede oponer frente a

la reclamación del acreedor, sin distinción, todas las excepciones que afecten a otro

codeudor en la parte de deuda de que éste fuera responsable. Doctrina que cabe poner en

duda, pues el art. 1148 no menciona las excepciones “puramente personales”

(incapacidad), de manera que, poniéndolo en relación con el art. 1853, cabría concluir

que el deudor solidario podría invocar la anulabilidad basada en vicios del

consentimiento de otro codeudor (por la parte de deuda que a éste corresponda en la

relación interna), pero no la incapacidad de otro codeudor.

[Doctrina]

- 25 -

Así, para LACRUZ, J. L. (1999, 43), el régimen de las excepciones en razón

de anulabilidad nacidas en cabeza de un deudor solidario que los otros pueden

oponer se separa de lo dispuesto para la fianza en el art. 1.853 en cuanto que los

deudores solidarios habrían de poder oponer la incapacidad de uno de ellos -lo

mismo que los vicios del consentimiento-, por la parte que a éste corresponde en

la relación interna.

Frente a esta tesis, DELGADO advirtió que el art. 1148 debe interpretarse de

manera conjunta con el 1853, de tal manera que, además de las “excepciones

personales” (que son las que menciona el último inciso del art. 1148, de forma que

el deudor solidario puede oponer las excepciones personales de los demás en la

parte de deuda de que éstos fueran responsables) debe tenerse en cuenta la

existencia de “excepciones puramente personales” (que no están aludidas en el art.

1148 y que, por tanto, no pueden ser opuestas por los deudores solidarios cuando

se refieran a otro codeudor) (DELGADO, J. en LACRUZ, J. L. 1977, 285). Esta

interpretación, que parte de la base de que, de acuerdo con lo explicado para la

fianza, entre las primeras se encuentran los vicios de consentimiento y entre las

segundas las que resultan de la incapacidad del deudor, ha sido seguida después

por CAFFARENA, J. 1980, 46 y ss. y 68 y ss.; posteriormente en 1991, 148 y ss.

Desde este punto de vista, y de acuerdo con el final del art. 1148 –que

introduce en nuestro Derecho una importante novedad en la disciplina de la deuda

solidaria, desconocida en el resto de los Ordenamientos que le sirven

habitualmente de modelo o término de comparación-, cada deudor solidario

podría invocar la anulabilidad debida a vicios del consentimiento del otro

codeudor, por la parte de deuda que a éste corresponde en la relación interna, y

con las mismas consecuencias que tiene la oposición por el fiador de las

excepciones que corresponden a su deudor principal. El deudor solidario, en

cambio, y al igual que sucede con el fiador, no podría oponer como excepción la

incapacidad de alguno de sus codeudores. El último inciso del art.1148 supone un

acercamiento de la regulación de la solidaridad pasiva a la de la fianza, en el

sentido de la fideiusso recíproca de que la doctrina discute a partir de la novela 99

de Justiniano (en el mismo sentido debe interpretarse, por ejemplo, el párrafo 2

del art. 1148): nuestro Código permite al codeudor solidario utilizar las

excepciones que correspondan personalmente sólo a otro deudor en la medida en

- 26 -

que son meros garantes de deuda ajena, es decir, utilizando el mismo criterio

fundamental del art. 1853 Cc. Habría que entender, cabe pensar, que el art. 1148

presenta una laguna oculta consistente en la falta de regulación de las

“excepciones puramente personales”, y colmarla con el mismo criterio que resulta

del art. 1853 Cc. Es decir, puesto que el fiador queda irremediablemente

vinculado a pesar de la anulación de la obligación principal cuando ésta se deba a

incapacidad del deudor, del mismo modo sucedería con el deudor solidario, que

no podría oponer como excepción la incapacidad de alguno de sus codeudores

(esta sería una excepción “puramente personal” no aludida en el art. 1148).

PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. (1985, 280 y 281), ha defendido, criticando esta

postura que se acaba de exponer, que es diferente el régimen jurídico previsto

respecto de los casos de incapacidad en el art. 1148, por una parte, y el establecido

por los arts. 1824 y 1853, por otra, pero no puede decirse que se haga a los

fiadores de peor condición que a los obligados a título principal, ni que sea

preciso interpretar el art. 1148 junto al 1853: los supuestos de afianzamiento de

obligaciones contraídas por incapaces no serían, propiamente, supuestos de fianza

–como hemos señalado aquí también en el 2.2.1.5-, sino que se trataría de una

garantía de carácter principal otorgada al acreedor: “Así determinada la

especificidad del supuesto previsto por el art. 1824, 2, del Código civil, no existe

razón legal que motive hablar de trato de desfavor a los fiadores ni que, en

consecuencia, provoque la necesidad de acudir a una interpretación sistemática del

art. 1148 Cc.”

Al menos, habrá que atender a la causa del concreto negocio porque, según los

casos, la deuda solidaria asumida junto a deudor incapaz puede serlo en realidad sin

parte propia en la relación interna, como una garantía principal otorgada al acreedor.

2.2.1.6. Herederos y sucesores a título particular

i) Si duda alguna, la facultad de invocar las causas de anulabilidad se transmite a

los herederos. El Código lo dice sólo respecto de los herederos de quien puede instar la

anulación de actos realizados por su cónyuge sin su consentimiento (artículo 1.322; ya

antes de la reforma de 1975, el artículo 65 respecto de los herederos del marido ante

actos realizados por la mujer sin licencia); pero es claro que la facultad de anular se

encuentra entre los derechos que no se extinguen por la muerte (art. 659).

- 27 -

Como veremos en 2.2.2 (en particular, 2.2.3.4 y 2.2.3.45), no se abre un nuevo

plazo de cuatro años para los herederos, sino que dispondrán del que restara a su

causante, si la acción comenzó ya a prescribir (lo que no habrá ocurrido, por ejemplo, en

el caso (que parece el más frecuente) en que el incapacitado cuyos actos quieren

impugnarse haya fallecido en este estado: vid. S. 4 abril 1984).

Habiendo varios herederos, parece que sólo actuando conjuntamente podrán

hacer valer la anulabilidad: de un lado, ésta ha de afectar necesariamente a la totalidad

del contrato, sin que parezca posible la nulidad subjetivamente parcial; de otro, al

presuponer el ejercicio de la acción un juicio sobre la conveniencia de anular o

confirmar, ninguno de los herederos podrá ejercitarla por sí en favor de la comunidad.

En definitiva, tal ejercicio habrá de acordarse por la mayoría o la totalidad de los

herederos, según los casos.

[Doctrina]

CLAVERÍA, L. H. 1977, 128; LACRUZ, J. L. 1961, 353. Este último critica

dos sentencias del Tribunal Supremo que consideran legitimado a cada sucesor

universal (Ss. 26 octubre 1891 y 6 octubre 1931: la primera es sin duda la de

fecha de 27 del mismo mes y año, en que más probablemente se trataba de nulidad

de pleno derecho; la segunda no la hemos encontrado).

Realizada la partición y aunque no se haya adjudicado a nadie expresamente la

facultad de invocar la anulabilidad, parece que si a uno de los coherederos se adjudicó la

contraprestación recibida por su causante en el contrato anulable, a él corresponderá en

exclusiva anular o confirmar: ha recibido la cosa por la misma causa por la que la

adquirió el causante (en contrato anulable) y es el único que está en condiciones de,

restituyendo, pedir a su vez la restitución (vid. artículo 1.308).

ii) La facultad de invocar la anulabilidad no puede transmitirse a título particular

por sí sola.

La doctrina francesa es proclive a admitir la transmisión de la acción al

adquirente de la cosa objeto del contrato anulable, como en el caso del menor que vende

un bien y luego, ya mayor, vuelve a venderlo a otra persona, a la que lo entrega

(GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990, 524-525). Juega en esta conclusión una

regulación distinta de la confirmación, que, en el Código francés, no puede oponerse a

tercero.

- 28 -

La cesión del contrato anulable comportará la de la acción de anulación que

correspondía al cedente, cuando la cesión misma no suponga confirmación (vid. artículo

1.208 y, para su interpretación, artículo 1.139 Proy. 1851).

2.2.1.7. Los acreedores

Los acreedores de las partes, aunque eventualmente podrían tener interés en

alegar la anulabilidad, carecen de legitimación propia al respecto.

Parecen reconocérsela -como a todo tercero interesado- algunas sentencias que

se pronuncian genéricamente sobre el artículo 1.302. Pero, como se ha dicho en 2.2.1.1,

asentado el criterio que circunscribe el ámbito de aplicación del artículo 1.302 a los

contratos anulables, no hay razón alguna para forzar su letra. La anulabilidad es una

invalidez de protección a ciertas personas, no a sus acreedores.

[Doctrina]

BELLO JANEIRO, D. 1993, 93-94, cita las sentencias 15 diciembre 1989 y

12 febrero 1990, en las que se encuentran expresiones en el sentido de que la

acción de anulación por actos realizados por un cónyuge sin el preceptivo

consentimiento del otro sería ejercitable por el otro cónyuge “o los terceros

perjudicados… a tenor de los artículos 1.300, 1.301 y 1.302 Cc.”. Critica este

autor tales declaraciones jurisprudenciales -ciertamente desafortunadas y que,

parece, nunca han servido de fundamento a un fallo del Supremo- y niega

igualmente -con cuidada información doctrinal- que los acreedores del cónyuge

preterido o de la sociedad conyugal puedan subrogarse en el ejercicio de la acción

que solo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento se omitió (y a sus

herederos), discurriendo luego sobre la posibilidad de una acción rescisoria ex art.

1.111 contra la confirmación por el cónyuge su deudor.

Cuestión distinta es si los acreedores podrían hacer valer a través de la acción

subrogatoria (y dados sus presupuestos) las causas de anulación que corresponden a su

deudor. Admitido que puedan pedir la restitución de lo entregado por su deudor cuando

éste ha tomado ya la iniciativa de anular el contrato, es dudoso que puedan subrogarse

en tal iniciativa. En principio, la facultad de anular un contrato de contenido patrimonial

es a su vez puramente patrimonial y no de las “inherentes a la persona” que el artículo

1.111 excluye como objeto posible de la acción subrogatoria (argumento que, con

dudas, inclina a DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 491, a favor de la posibilidad del ejercicio de

- 29 -

la acción de nulidad en vía subrogatoria). Ni siquiera cuando la anulabilidad proceda de

incapacidad del sujeto, a pesar de la consideración de “puramente personal” del deudor

que los artículos 1.824 y 1.853 atribuyen a la correspondiente excepción: el adjetivo

“personal” está utilizado en otro sentido y para otros fines.

Pero, en sentido contrario, puede observarse que el ejercicio de la acción de

anulación, con la vuelta a la situación primitiva y el intercambio de prestaciones que

ello comporta, exige una valoración de su oportunidad cuyo árbitro sólo puede ser el

deudor mismo.

[Doctrina]

Para algunos autores, como JORDANO FRAGA, F. (1996, 224), resulta

inadmisible que los acreedores del sujeto protegido por la anulabilidad puedan

ejercitar la acción en vía subrogatoria porque con ello privarían a su deudor de la

posibilidad de confirmar el contrato. En sentido parecido, insistiendo en los

instrumentos de que disponen los acreedores para defenderse contra los contratos

anulables perjudiciales a sus intereses, sin acudir a la subrogatoria (rescisión por

fraude), se pronuncia PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 255).

En realidad, los autores que, no sin dudas (LACRUZ, J. L. 1958, 211 y ss.;

CLAVERIA, L. H. 1977, 138 y ss.; en la doctrina francesa es más corriente la

opinión afirmativa: GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990. 523), admiten

el ejercicio por subrogación, observan que los acreedores nunca podrían confirmar

el contrato, facultad que permanecería siempre (aun después de la “anulación” por

los acreedores) en manos del deudor. Si esto es así, queda sustancialmente

desvirtuada la pretendida anulación por los acreedores, cuyos efectos estarían

sujetos a la voluntad del deudor. Otra cosa es que los acreedores puedan

impugnar, mediante la pauliana, la confirmación cuando el contrato confirmado

sea en fraude de su derecho.

2.2.1.8. Situación del contratante que no puede invocar la

anulabilidad

El contratante que no puede impugnar el contrato anulable se encuentra en una

posición incómoda e insegura, en cuanto que los efectos del negocio están en manos de

otra persona, que bien puede mantener esta situación de objetiva inseguridad durante

bastante tiempo. El Código no se ocupa de la situación del contratante no legitimado,

- 30 -

acaso por suponer que es siempre culpable, causante de la anulabilidad y, por tanto,

indigno de protección. Pero ya hemos advertido antes que tal premisa no es totalmente

correcta: el que contrató con incapaz, o con quien sufrió violencia o intimidación de un

tercero, o padeció error, puede ser ajeno y desconocedor de estas causas de anulación.

En cualquier caso, no hay por qué llevar los perjuicios para el culpable más allá de lo

que exige la razonable protección del inocente: parece razonable que pueda forzarse a

éste a decidir definitivamente sobre la eficacia o ineficacia del contrato. Se ha pensado

para ello en utilizar la vía de la acción de jactancia, lo que sólo será posible en casos

excepcionalísimos. Se ha propuesto, para salvar la dificultad, recurrir a la provocación

del acto propio o de la confirmación tácita: si el contrato no ha sido cumplido, ofrecer

su cumplimiento; si ya fue consumado, ofrecer la restitución recíproca de las cosas que

hubieran sido materia del mismo (DE CASTRO, F. 1967, 507-508).

2.2.2. Cómo se hace valer la anulabilidad.

2.2.2.1. Ejercicio de las acciones declarativas

El contrato anulable, según hemos expuesto más arriba (vid. 1.8.3, “Naturaleza

de la anulabilidad”), es inválido desde su origen, de modo que la acción para pedir la

constatación de tal invalidez -que sólo corresponde al sujeto protegido por la norma en

cada caso- es meramente declarativa (y lo mismo la correspondiente sentencia). El actor

no ejercita un poder concreto, sino el general de pretender que se declare lo que ya

existe por sí mismo, el carácter viciado del negocio jurídico. Acción de condena, por el

contrario, será la dirigida a pedir la restitución de lo prestado, que es la regulada en los

artículos 1.301 y siguientes Cc.

Puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento

del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción, para conseguir

(excepcionalmente) la mera declaración de invalidez o, normalmente, la restitución de

lo prestado; pero también en forma de simple excepción cuando se trata de oponerse a

demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado.

Tal concepción, que contrasta con las ideas generalmente admitidas, necesita

alguna explicación. Como es sabido, para la doctrina más común el contrato anulable es

un contrato válido -o, al menos, eficaz- desde su perfección; de modo que sólo dejará de

serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente acción dirigida

a producir, a través del proceso, la invalidación retroactiva de lo que nació válido:

- 31 -

acción y sentencia, por tanto, de carácter constitutivo. El legitimado para hacer valer la

anulabilidad tendría entonces un “poder de impugnación”, constitutivo de un derecho

potestativo o de configuración jurídica, cuyo ejercicio, necesariamente judicial, estaría

limitado en el tiempo por un plazo de caducidad.

De Castro se apartó de esta concepción, aun con algunas concesiones

dubitativas, manteniendo que en el ejercicio de la anulabilidad hay una acción doble:

junto a la restitutoria, y con carácter fundamental, “la declarativa, con la que se busca la

declaración judicial de que el negocio nació y sigue teniendo un vicio que determina su

nulidad”, de modo que la posibilidad de pedir la anulación es una facultad y no un

verdadero derecho subjetivo (DE CASTRO, F. 1967, 504; por ejemplo, en 508: “La

anulación, se dice, tiene eficacia retroactiva -subrayado nuestro-).

La construcción más común -préstamo indudable de la doctrina alemana e

italiana, sobre textos legales distintos- no sólo no es pensable en la mente del legislador

de 1888 -lo que, evidentemente, no es una objeción decisiva-, sino que a) no es

necesaria para explicar los datos legales (utilicemos, por tanto, la navaja de OCCAN); b)

da por buena la categoría dogmática del derecho potestativo o al cambio jurídico, con el

riesgo de derivar de ella conceptualmente consecuencias que el legislador no previó (v.

gr. caducidad, necesidad de reconvención); c) Separa demasiado drásticamente la

anulabilidad de la nulidad de pleno derecho (cuando en el Código más bien aquélla es

una clase o modalidad de la nulidad) y la acerca demasiado a la rescisión (contra la

expresa previsión legal: cfr. arts. 1.290 y 1.300).

Ciertamente, tiene ventajas, como la sencillez conceptual -quizás sólo aparente-

y la mayor protección a la seguridad del tráfico jurídico. Pero sólo si se lleva

coherentemente a sus últimas consecuencias, lo que implicaría: a) mientras no se

impugne con éxito, el contrato es válido a todos los efectos; b) el plazo de cuatro años

es de caducidad para el ejercicio del poder de impugnar y habría de iniciarse siempre

con la perfección del contrato; c) necesidad de ejercicio judicial y, precisamente,

mediante acción (en su caso, reconvencional: pero siempre dentro del plazo de

caducidad); d) la confirmación no es convalidación de lo inválido y no tiene efecto

retroactivo. Como veremos, la doctrina suele incurrir en contradicciones, y así, admite

que cuando no se ha consumado el contrato cabe la defensa como excepción en

cualquier plazo, o la jurisprudencia admite que el plazo es de prescripción.

- 32 -

Conviene destacar que si se entiende, como hacemos aquí, que el contrato

anulable es inválido desde su origen, no es imprescindible una declaración judicial que

haga constar esta invalidez. En general, ni el Notario puede autorizar ni el Registrador

inscribir contratos cuya anulabilidad les conste en su función calificadora. Mientras que

nunca ha habido dudas sobre la inscribibilidad de contratos rescindibles por lesión (pues

el propio Código dice que son válidos), nunca ha podido fundarse en precepto legal la

opinión que preconiza la posibilidad de inscribir los contratos anulables -o algunos de

ellos-. En realidad, fuera del caso -en su tiempo- de los contratos otorgados por la mujer

casada -cuya anulabilidad era atípica, pues no era ella quien podía atacarlos, sino su

marido y sus herederos-, todos los demás han sido siempre al menos inciertos. Sin duda,

algunos o muchos contratos anulables se han inscrito (también contratos nulos), pero no

porque debieran ser inscritos (ni el art. 33 ni el 37 Lh. lo autorizan, simplemente

asumen que, aun indeseadamente, puede ocurrir), sino porque su vicio -error, dolo,

intimidación- escapa casi siempre a la calificación del registrador. En ningún caso es

susceptible de inscripción un contrato publicando al mismo tiempo que es anulable por

dolo (por ejemplo) sufrido por una de las partes (como habría de ser si fuera, en verdad,

válido mientras no se impugnara: los terceros quedarían perfectamente informados de la

situación, como si se tratara, por ejemplo, de condición resolutoria). Como no creemos

que el Notario pueda autorizar un contrato en el que le conste que una de las partes es

víctima de dolo o violencia (naturalmente, excepcional será que pueda advertirlo).

[Doctrina]

La función calificadora, que se extiende a la validez de los actos (cfr. art.

18 Lh.), comprende no sólo la nulidad, sino también la anulabilidad y esta

interpretación ha sido acogida en los arts. 156-8 y 169 del Reglamento notarial y

94 Rh. (en este sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. 1996, 891; LACRUZ, J. L. 2001 III

bis, 177).

2.2.2.2. La anulabilidad como excepción. Innecesariedad de la

reconvención

2.2.2.2.1. Antecedentes

El debate acerca de si es posible hacer valer la anulabilidad como excepción o si

es necesario formular reconvención se ha utilizado como argumento por las distintas

- 33 -

tesis sobre la naturaleza –declarativa o constitutiva– de la acción de anulabilidad. Así,

por ejemplo, es corriente encontrar la afirmación, entre quienes se inclinan por excluir

la posibilidad de que la anulabilidad se haga valer a través de excepción, de que ello es

consecuencia del carácter constitutivo de la acción de anulabilidad. Para quienes

mantienen esta tesis, sólo la nulidad absoluta podría oponerse como simple excepción,

sin necesidad de ejercitar una acción (reconvención). De esta forma, en la doctrina

civilista, la discusión acerca de si es posible oponer la nulidad mediante simple

excepción o si es preciso reconvenir se relaciona con la tesis que atribuye distinta

naturaleza a la acción según vaya dirigida a que se declare la nulidad absoluta o radical

–que, por existir ya fuera del proceso, se dice, no necesita ejercicio de la acción– o la

anulabilidad de un contrato. Quienes defienden que la acción de impugnación de un

contrato anulable es constitutiva entienden que al demandado que quiere hacer valer la

anulabilidad no le basta con oponerla como excepción, sino que necesariamente debe

formular reconvención, esto es, contestar a la demanda “formulando la pretensión” que

cree le compete frente al demandante (art. 406.1 Lec. vigente). Frente a ello,

defendemos que, puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el

fundamento del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción, para

conseguir (excepcionalmente) la mera declaración de invalidez o, normalmente,

también la restitución de lo prestado; pero asimismo en forma de simple excepción para

oponerse a demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado.

Que la anulabilidad puede hacerse valer por el demandado, para lograr la

absolución de la demanda, mediante oposición de excepción, sin necesidad de

reconvenir (es decir, sin ejercitar a su vez una acción contra el demandante y acaso otras

personas, como exigiría la tesis del “poder de impugnación”) es lo que deriva

naturalmente de la tradición histórica y de la forma de expresarse el Código (artículo

1.824, e implícitamente artículos 1.148 y 1.853.

[Doctrina]

DE CASTRO, F. (1967, 506) apostillaba en nota: “Se advertirá que este

art. 1.853 precisa que el fiador opone una excepción; no ejercita verdaderamente

una acción (a pesar de la letra del art. 1.301)"): vid. supra, lo que se dice sobre las

excepciones del fiador en 2.2.1.5. Esto ha sido doctrina y práctica pacíficas

durante buena parte del tiempo de vigencia del Código. DE CASTRO lo afirmaba

en 1967 como obvio, sin contraste de citas ni alegación de jurisprudencia ( 504,

- 34 -

nota 18: “no debe olvidarse que puede ejercitarse tanto en la demanda, y a modo

de reconvención, como oponerse en la contestación o dúplica, en forma de

excepción”; 505: “la señalada facilidad para el ejercicio conjunto de las acciones,

no debe ocultar la importancia del efecto primario declarativo, que puede ser el

único perseguido, como cuando por ejemplo, se oponga a modo de excepción

frente a una demanda de cumplimiento de contrato”). Probablemente, para

entonces nadie lo había puesto en duda, como prueba el hecho de que la doctrina

discutiera sobre si la excepción prescribe, sin cuestionar la premisa obvia: que

puede oponerse como excepción.

A partir de la década de los ochenta del pasado siglo, se produjeron varias

declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir que la anulación se postule a

través de reconvención, siendo insuficiente la mera oposición de excepción. Tendía a

cristalizar una máxima jurisprudencial que diría: “a diferencia de la nulidad radical, en

la mera anulabilidad no puede hacerse por vía de excepción, sino exclusivamente a

través del ejercicio de la correspondiente acción”. Pero la jurisprudencia ha sido

vacilante, produciendo inseguridad jurídica y, desde luego, las razones por las que en su

caso ha rechazado tener en cuenta una alegación de anulabilidad hecha por el

demandado como excepción no siempre han sido las que pretende la doctrina que

defiende el carácter constitutivo de la acción de anulabilidad.

De una parte, la necesidad de reconvenir para alegar la nulidad, al margen de

que sea nulidad de pleno derecho o anulabilidad, se empieza a plantear después de la

reforma de 1984 Lec., cuando el menor cuantía se convierte en el tipo, y desaparece la

réplica-dúplica y con ello la posibilidad de argumentación del actor para defender la

validez del contrato que es discutida por el demandado en su contestación.

[Doctrina]

Es verdad que, en principio, podría parecer que en los casos de nulidad

absoluta no sería necesario el ejercicio de la acción si se entiende que tal nulidad

puede apreciarse de oficio. Pero no siempre se argumenta así, aparte de que

tampoco puede afirmarse de manera absoluta que la nulidad de pleno derecho sea

apreciada de oficio por los Tribunales- como veremos en 2.3.2-, sino que se tienen

en cuenta otros argumentos en contra, como el de la apariencia de validez, que

debe ser destruida mediante el ejercicio de una acción, o la necesidad de que

queden garantizados los principios de audiencia y defensa de las partes (art. 24

- 35 -

CE). Por tanto, las cosas no están tan claras, y cabe entender que problemas

semejantes se plantean en todos los casos de impugnación de la validez de un

negocio jurídico, sea atacado por vicio de nulidad o de anulabilidad.

Las dudas acerca de si el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones

y de si la cosa juzgada alcanza a las excepciones o defensas alegadas por el

demandado (vid. DE LA OLIVA, A. 1991, especialmente, 59 y ss., con exposición

de argumentos de gran interés, en particular con ejemplos de nulidad), o la

exigencia de que en el proceso sean parte todos los interesados, unido al problema

de si se admite la reconvención implícita o si cabe reconvención frente a terceros

ajenos al pleito o frente a un codemandado, son otros datos que, en nuestra

opinión, explican, junto a lo anterior, las ambigüedades y contradicciones de la

jurisprudencia que, tras afirmar en muchas ocasiones que la anulabilidad debe

oponerse mediante reconvención y la nulidad puede oponerse como excepción o

como reconvención, ha admitido la excepción en casos de anulabilidad (vicios del

consentimiento) y en cambio ha rechazado la posibilidad de reconvenir en casos

de nulidad de pleno derecho (en particular, en casos de simulación alegada por el

ejecutado para oponerse a la tercería de dominio).

Por otra parte, la doctrina que exige reconvención para la alegación de

anulabilidad se ha formulado precisamente en casos que versaban sobre posible

anulación de contrato celebrado por el demandado -aunque en ellos se haya expresado

también la generalización a todos los de anulabilidad-, quien alegaba en la contestación

a la demanda que él dispuso del bien ganancial sin el necesario consentimiento de su

cónyuge.

[Doctrina]

En el mismo sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 258; vid. la

jurisprudencia citada por RIVERA FERNÁNDEZ, M. 2000, 2372. El excepcionante,

por tanto, carecía de legitimación para hacer valer la anulabilidad, como hace

notar también el Tribunal Supremo, por lo que, en efecto, es totalmente

irrelevante la excepción por él opuesta, ya que sólo su cónyuge -en la práctica, la

mujer- podría pedir la anulación, ejercitando la correspondiente acción

(reconviniendo, si ha sido demandada, o interponiendo otra demanda y

acumulando los autos, como explica BELLO JANEIRO, D. 1993, 144). Pero este

supuesto de anulación, en que es un tercero -el cónyuge cuyo consentimiento se

- 36 -

pretirió- quien impugna un contrato que, mientras tanto, es válido y eficaz entre

las partes, es un supuesto peculiar (vid. 2.2.1.3).

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo en cambio la excepción en los casos

clásicos de anulabilidad (incapacidad y vicios del consentimiento) en varias sentencias

que se analizan con detalle.

[Jurisprudencia]

- Antes de la reforma de 1984 de la Lec., la S. 24 mayo 1969 admitió la

oposición como simple excepción de la anulabilidad del contrato cuyo

cumplimiento se pide en la demanda. El demandado oponía como excepción (y el

Tribunal aceptó) el carácter usurario del contrato; BELLO JANEIRO, D. (1993, 141,

nota 224) entiende que esta sentencia no es un buen ejemplo porque los contratos

usurarios serían nulos, pero no es tan obvio que el contrato usurario sea -para la

doctrina y para los Tribunales- nulo de pleno derecho: por ejemplo, la S. 8

noviembre 1991 excluye claramente que se trate de nulidad radical (aunque lo

afirman, a otros efectos, sentencias igualmente recientes) (cfr. CORDÓN MORENO,

F. 1993, 1927-1928 y TAPIA FERNÁNDEZ, I. 1994, 38, que trata de manera

conjunta la impugnación de los negocios jurídicos, sin distinguir los nulos de los

anulables, lo que no deja de tener, como se ha dicho, su sentido).

- Después de 1984, la S. 14 febrero 1986 afirma que, cualquiera que fuere

el criterio que se sostuviere sobre si el acto realizado por incapacitado por

prodigalidad es nulo ipso iure o meramente anulable –se está aplicando el

Derecho anterior a la reforma de la tutela del 1984-, “ninguna mayor reclamación

de ineficacia puede darse que la oposición a la pretensión de eficacia de quien…

resulta perjudicada por el mantenimiento del valor jurídico al acto realizado con

prohibición legal” (se trataba de capitulaciones otorgadas por un incapacitado por

prodigalidad, y el Tribunal hace la declaración transcrita precisamente para el

caso de entenderse que el acto es meramente anulable).

- En la S. 2 junio 1989 se lee que la nulidad plena puede hacerse valer por

vía de acción y de excepción, mientras que la anulabilidad sólo accionando, pero

se añade, “ello no ocurre en todos los casos, pues en supuestos como el que nos

ocupa la anulabilidad alegada puede acogerse sin necesidad de que se reconvenga

por quien ha padecido la restricción de su capacidad de obrar, siempre que lo haga

- 37 -

dentro del plazo de caducidad”, pero la razón determinante de que se admita la

excepción se encuentra en la explicación que da el propio Supremo: “ya que en

otro caso, si se admite que no puede reconvenir, sería él quien quedaría indefenso,

precisamente por ser correcto que no cabe reconvenir frente al codemandado y

que el hoy recurrente no pidió subsanación de falta alguna, con lo que admitió que

no había tal reconvención, y si entendía que se infringía el art. 24 de la

Constitución bien podía la parte que ahora se considera perjudicada haber hecho

uso de las protestas o alegaciones pertinentes” (en el caso, en la comparecencia a

que se refería el viejo art. 691 Lec., aunque parece dudoso que esa comparecencia

previa permitiera una verdadera contradicción). En el caso, interpuesta demanda

de cumplimiento del comprador frente a la madre vendedora y sus hijos, es una de

las hijas, ahora emancipada, la que alega la excepción de anulabilidad por faltar la

preceptiva autorización judicial: la reconvención, o la demanda en su caso,

debiera haberse ejercitado también contra la madre vendedora, con el problema de

la reconvención contra el codemandado.

- La S. 13 octubre 1989 absuelve a la compañía aseguradora demandada

que opuso la “exceptio doli”.

La prueba de que en el análisis de este problema juegan otros datos

diferentes al de la naturaleza constitutiva o declarativa de la acción de

anulabilidad la encontramos en aquellos casos en que los Tribunales hacen

declaraciones sobre la admisión de la excepción en supuestos en los que, en

realidad, se formuló reconvención, pero sin que haya sido demandado otro sujeto

que intervino en el contrato. Así, la S. 4 julio 1986 excluye en el caso la necesidad

de litisconsorcio pasivo necesario, pues, dice, “no pretendida la declaración de

nulidad o anulabilidad del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse

al pago, no era precisa la audiencia de un tercero”, lo que supone dar por buena la

vía de la simple excepción.

En otros casos, la afirmación de la necesidad de reconvenir se hace, a

mayor abundamiento, sin que sea la razón decisiva del pleito, después de haber

negado la legitimación para impugnar (la S. 12 marzo 1987 reitera la doctrina de

la necesidad de formular reconvención tras negar la legitimación de quien celebró

un contrato de arrendamiento con quien no era propietario para invocar la

anulabilidad del contrato en virtud del cual el actor adquirió la propiedad) o

- 38 -

después de negar que en el caso existiera el vicio del consentimiento alegado

(intimidación en el caso de la S. 16 julio 1991, error en el caso de las Ss. 21 mayo

1997 y 11 mayo 1998).

Un caso especial, que presenta problemas propios, es el del ejecutante que alega

nulidad del título del tercerista que pretende paralizar el embargo: en casos en los que el

tipo de nulidad que se suele invocar es la absoluta, la simulación, y de ahí precisamente

que se reconozca la legitimación para hacerla valer a un tercero que no intervino en el

contrato, al ejecutante frente al que se interpone la tercería.

La S. 16 abril 2002 realiza un buen resumen de las ambigüedades y evoluciones

de la propia jurisprudencia (con cita de varias sentencias anteriores), donde se pone de

relieve cómo son los problemas procesales los que explican las declaraciones acerca de

la alegación como excepción o reconvención.

[Jurisprudencia]

Pese a su extensión, el interés de la cita justifica su reproducción:

“El recurrente [tercerista] no está conforme con que se pueda alegar como

excepción perentoria la de nulidad del título que, en su opinión, merecería al

menos el tratamiento de una reconvención implícita. Sin embargo no fue ésta la

solución legislativa que dio la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Por el

contrario, se impedía que la nulidad se formulara como excepción, aunque la

contrapretensión no pudiera tener más alcance que el absolutorio, sin

planteamiento, por tanto, acerca de la cosa juzgada, más allá de la propia

declaración absolutoria. Y la dicha solución legislativa no puede considerarse

contraria a la Constitución, puesto que comportando, en definitiva, la excepción,

la alegación de un hecho excluyente del derecho del actor, el artículo 693

(comparecencia obligatoria) permitía al amparo del número segundo que se

establecieran las precisiones y rectificaciones fácticas conducentes a la

delimitación de los términos del debate. A la invocación de la nulidad en las

tercerías de dominio y a la legitimidad de su planteamiento como excepción, se

refiere, además, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 en los

siguientes términos: «procede que se tome en cuenta el ámbito de las posibles

defensas del demandado en las tercerías de dominio en cuanto al juego de las

excepciones de fondo y respecto del alcance de la posible reconvención.

- 39 -

“Conveniente resulta, a los efectos de la debida resolución del caso, que se precise

el alcance que puede tener la reconvención en las tercerías de dominio, pues frente

a una moderna tesis muy amplia que considera, sin una reflexión adecuada sobre

el objeto de la tercería, que el proceso declarativo que le sirve de cauce admite

cualquier modalidad de reconvención e incluso, fuera de toda lógica jurídica, con

infundado apoyo en suposiciones sobre inconstitucionalidad por indefensión, llega

a argüir que debe permitirse la intervención de personas ajenas a la litis en la

reconvención formulada por el ejecutante en solicitud de la nulidad del título

(extensión subjetivamente desmesurada de la reconvención que ni siquiera cabe

en el proceso ordinario), es lo cierto que la jurisprudencia nunca ha olvidado la

naturaleza del juicio de tercería como incidencia de la ejecución, ni su finalidad

básica, que no es otra, que el levantamiento del embargo sobre los bienes trabados

para excluirlos de la ejecución (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de

1993, entre otras muchas). Por ello, no cabe que se admita una reconvención de

objeto indiscriminado y, únicamente, tras razonables titubeos acerca de su

procedencia en el juicio de tercería, después de la aceptación de la legitimidad de

la excepción de nulidad del título, como motivo de oposición frente al tercerista,

se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial que tolera la reconvención sobre la

nulidad del título dominical (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de

1979), doctrina, en la que, sin duda habrá pesado, la dificultad que en nuestro

Derecho ofrece, a veces, la distinción entre la excepción y la reconvención, sobre

todo si se tienen en cuenta la amplitud del concepto de la segunda y la posibilidad

admitida de la reconvención implícita. Cuando la nulidad del título se hace valer

como simple ‘excepción’ el rigor sobre posibles terceros implicados en el negocio

que tendrían que soportar la declaración de nulidad decae, pues el Tribunal

sentenciador, como establece la jurisprudencia, ‘se limita a apreciar la inexistencia

de un título válido de dominio en el tercerista’ (Sentencia del Tribunal Supremo

de 24 de julio de 1992). Mas si la nulidad se plantea, por vía de reconvención será

preciso constatar quiénes fueron partes en el contrato cuya nulidad se pida no para

traer a ningún tercero al pleito sino para estimar, si alguno de los sujetos en la

relación jurídico-material, que conforma el título, no es parte en la tercería, y, con

ello, la imposibilidad del pronunciamiento por falta de litisconsorcio pasivo

necesario (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992), o más

correctamente, por insuficiente legitimación pasiva” (sentencia del Tribunal

- 40 -

Supremo de 20 de julio de 1994). Esta doble posibilidad de alegar la nulidad del

título esgrimido (incluso la nulidad por simulación) ya sea, por vía de acción

reconvencional o por vía excepción la reiteran otras sentencias, entre ellas la

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997 al comentar que la

doctrina de esta Sala es que, en principio, en la tercería de dominio no cabe

reconvención, pues no es un proceso principal e independiente, sino un incidente

del proceso ejecutivo principal; en su caso, cabría reconvención si se alega por la

parte demandada en tercería de dominio, la nulidad del título del tercerista

demandante, que también la puede plantear como excepción: la sentencia de 29 de

enero de 1992 admite la reconvención en tercería de dominio en que se solicitó la

nulidad por simulación; la de 24 de julio de 1992 contempla la alegación de

nulidad del título, hecha valer como simple excepción “ya que entonces no se

exige del Tribunal declaración de nulidad alguna... sino que simplemente se limita

a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista”; la de 4

de junio de 1993 declara que la descalificación del título dominical en que se

apoya el tercerista, no precisa la reconvención, sino que puede hacerse como

excepción; lo que reitera la de 29 de octubre de 1993" (sentencia del Tribunal

Supremo de 20 de julio de 1994)”.

Puede concluirse, en definitiva, como resume el Tribunal Supremo en la

Sentencia que se acaba de citar, que la opinión mayoritaria en la jurisprudencia y en la

doctrina con anterioridad a la Lec. 2000 era la de que, exigido el cumplimiento de un

contrato, si la sentencia era absolutoria porque se estimaba una excepción basada, por

ejemplo, en el dolo, la sentencia no produciría cosa juzgada por lo que se refiere a la

nulidad, al ser alegada simplemente para lograr la absolución, con fines meramente

defensivos (por todos, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. 1990, 454; TAPIA FERNÁNDEZ, I. 1994,

37 y ss. y 73). De la Oliva -cuya influencia en la Lec. es conocida- criticaba esta

doctrina mayoritaria, con razones que, directamente, nada tienen que ver con la

distinción entre nulidad y anulabilidad.

[Doctrina]

Como explicaba De La Oliva, esa sentencia tampoco vincularía al Tribunal

de un segundo proceso cuyo objeto esencial fuera una acción de nulidad del

negocio, ni prejuzgaría la concreta conducta, el hecho que se consideró

comportamiento doloso y determinó apreciar la nulidad. Pero si la sentencia fuese

- 41 -

condenatoria por desestimar esa excepción, tampoco produciría cosa juzgada, ni

respecto de la validez del negocio en general ni sobre la inexistencia de la nulidad

(DE LA OLIVA, A. 1991, 60). Por el contrario, según esa doctrina mayoritaria, para

lograr una declaración judicial de nulidad del negocio sería preciso formular una

reconvención y, entonces sí, con la presencia en el proceso todos los interesados a

los que pudiera afectar tal declaración, que sí producirá cosa juzgada. Tenía razón

De La Oliva al calificar de curiosa cuando menos la propuesta de que la cosa

juzgada dependa de un comportamiento del demandado, que tampoco tendrá

demasiado interés en ofrecer oportunidades al demandante para defenderse por las

ventajas que pueda ofrecerle la fuerza de cosa juzgada, además de que no dejaba

de ser un grave defecto de la ley la imposibilidad o la injusta dificultad en que

pudiera hallarse el actor para responder a alegaciones del demandado con eventual

incidencia decisiva sobre la consecución o no de la tutela judicial pretendida en la

demanda (1991, 68).

2.2.2.2.2. Situación actual, vigente el art. 408 Lec.

El problema debe ser abordado en la actualidad desde otra perspectiva: la de las

consecuencias que tiene, para las partes, la exigencia de que la defensa del demandado

se formule como excepción o deba formularse necesariamente como reconvención. Este

es el planteamiento al que responde la regulación que el art. 408.2 Lec. hace del

“tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico”. Conviene

advertir que esta disposición ha sido objeto de interpretaciones doctrinales bien diversas

desde su promulgación, y que habrá que esperar para ver la que prevalece en la práctica

jurisprudencial. Conforme al art. 408.2: “Si el demandado adujere en su defensa hechos

determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o

pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del

negocio, el actor podrá pedir al Tribunal, que así lo acordará, mediante providencia,

contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la

contestación a la reconvención”.

Continuando con sus planteamientos previos sobre el problema, algunos autores

han querido ver en la regulación del art. 408.2 Lec. un argumento a favor de la

imposibilidad de hacer valer la anulabilidad como excepción y la necesidad de

ejercitarla como acción o como reconvención.

- 42 -

[Doctrina]

Este es el caso de EGUSQUIZA BALMASEDA, M. A. (1999, 67): en relación

con el proyecto de Lec., y partiendo del dato de que el precepto se refiere

expresamente a la “nulidad absoluta” concluye que: “En todo caso, teniendo en

cuenta el carácter de orden público de las normas procesales, si al final este texto

ve la luz, parece que a la anulabilidad procedimentalmente no le quedará otro

camino que su deducción por vía de acción o reconvención”.

En el mismo sentido, pero de manera más rotunda, DE PABLO CONTRERAS,

P. (2000, 451) entiende que la Ley de enjuiciamiento civil asume una concepción

del contrato anulable como válido hasta que no adquiera firmeza la sentencia,

constitutiva, a su juicio, que acoja su impugnación: “Así resulta, a nuestro juicio –

explica–, de la interpretación a contrario de su art. 408, que –como hemos visto–

restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de que el demandado la alegue en la

contestación sin necesidad de formular reconvención, lo que se explica por el

carácter meramente declarativo de la acción: la nulidad del contrato existe ya

fuera del proceso, y ha de poder ser opuesta sin necesidad de ejercitar –

propiamente– aquélla (o sea, como excepción, que lo es impropia, al estar basada

en un hecho impeditivo, que niega la existencia misma de la acción). Pero parece

claro que, para la Lec., las cosas suceden de otra manera si el contrato es

meramente anulable: entonces la acción es constitutiva, y por eso, si el que está

legitimado para hacer valer la anulabilidad es demandado, no le basta a éste con

oponer la anulabilidad como excepción, sino que debe necesariamente formular

reconvención (o sea, ejercitar la acción, formulando una pretensión que le

compete “respecto del demandante”: art. 406.1 Lec.)”.

Como se explica más adelante, este argumento a contrario no es convincente

pero, además, las conclusiones que se extraen tampoco resultan del todo coherentes con

la propia tesis que a priori se pretende defender para la nulidad absoluta. Porque, en

efecto, el régimen previsto en el art. 408 Lec. permite que, alegados por el demandado

hechos determinantes de la nulidad del negocio, sin formular reconvención, el actor

pueda sin embargo contestar como si se hubiera formulado reconvención: es decir, que a

un tipo de nulidad para el que se pretende predicar como rasgo distintivo el existir al

margen del proceso y poder ser declarada aunque no se ejercite la acción ni el

demandado la oponga como acción reconvencional, el legislador le otorga en todo caso

- 43 -

el tratamiento de la reconvención. No debe hacerse hincapié, por tanto, al comentar el

art. 408 Lec., en que se restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de oponerla sin

formular reconvención, porque lo que hace el precepto, precisamente, es permitir que la

alegación de la nulidad absoluta pueda ser considerada en todo caso como

reconvención. Todo ello indica que, en realidad, el enfoque desde el que ha sido

previsto el tratamiento de la alegación de nulidad no es el carácter constitutivo o

declarativo de la acción sino, como veremos, el de la seguridad jurídica y la evitación de

procesos entre las mismas partes que razonablemente puedan zanjarse en uno solo

(apartado VIII de la E. M. de la Lec.).

El art. 408.2 permite que el actor conteste como si se hubiera formulado

reconvención cuando el demandado alegue en su defensa hechos determinantes de la

nulidad absoluta del negocio. Aunque el demandado haya formulado una simple

excepción, dirigida a lograr su absolución, y no una declaración de la nulidad del

negocio. El art. 408.2 no establece que la nulidad de pleno derecho pueda hacerse valer

como excepción y como reconvención, sino que permite al actor que, alegada por el

demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, se defienda, si quiere,

como si se hubiera formulado reconvención. De lo previsto en el art. 408.2 no puede

deducirse a contrario, como se pretende con una interpretación voluntarista, que la

alegación de anulabilidad deba formularse necesariamente como reconvención, sino, a

lo sumo, que para que la anulabilidad pueda ser tratada como reconvención debe ser

formulada expresamente por el demandado como tal, conforme a la regla general del

art. 406.2 Lec., que rechaza la reconvención implícita.

[Doctrina]

Esta parece ser la conclusión a la que han llegado otros autores que han

interpretado el art. 408 sin el prejuicio de la naturaleza de la acción de

impugnación. Así, TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000, 47) explica que el borrador de

anteproyecto mencionaba la nulidad, sin especificar si absoluta o relativa, con lo

que se podría interpretar que el legislador quería englobar cualquier forma de

impugnación por parte del demandado del negocio y critica que el texto definitivo

de la ley restrinja el tratamiento especial del art. 408 a la alegación de nulidad

absoluta, “porque no es en la alegación de nulidad absoluta donde mayores

problemas se plantean, sino justamente en las de anulabilidad o impugnación

genérica de cualquier negocio jurídico”. La misma autora, en otro lugar, avanza

- 44 -

más en esta dirección argumental y concluye que: “por lo tanto, si el demandado

alega en su defensa hechos determinantes de la nulidad relativa o cualquiera otra

forma de impugnación del negocio jurídico en que se basa la demanda, tal

alegación sigue la suerte de las excepciones materiales (no afectan a la

competencia ni al procedimiento adecuado; no es exigible su expresa resolución

en la sentencia, ni son alcanzadas por la cosa juzgada de modo independiente)”

(2001, 1371).

En efecto, a contrario, el art. 408 sólo permite deducir que la alegación de

anulabilidad por el demandado queda fuera del tratamiento que el precepto otorga a la

nulidad absoluta. Cabría pensar, entonces, que el art. 408 se ha ocupado de zanjar

expresamente el problema de la nulidad absoluta alegada como simple excepción, pero

no del tratamiento que requiere la alegación de la anulabilidad, lo que no sólo es

criticable, sino que para algunos procesalistas exige una interpretación correctora del

tenor literal de la ley. Porque, en efecto, no se trata sólo de que sea poco razonable

excluir de lo previsto en el art. 408 Lec. los supuestos de anulabilidad, ya que la

problemática se plantea con independencia del tipo de ineficacia sino que, además y

sobre todo, porque en muchos casos, determinar si la causa alegada por el demandado es

de nulidad absoluta o relativa será cuestión controvertible y que deberá resolverse en la

sentencia.

[Doctrina]

Apunta esta idea, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. (2001 b, 686). En sentido

parecido se manifiesta DE LA OLIVA, A., para quien es importante “no entender en

sentido estricto o restrictivamente los términos “nulidad absoluta” del art. 408.2:

en primer lugar, las discusiones sobre nulidad absoluta y nulidad relativa o

anulabilidad no siempre pueden recibir una respuesta segura; en segundo lugar

porque la obvia ratio iuris del precepto, que es no permitir que lo que resulta

razonable sustanciar en un solo proceso pueda originar dos –porque el demandado

en el primer proceso puede entablar después, otro en el que esgrima la nulidad–,

no fundamenta excluir de esa norma (y del art. 222.3) la nulidad relativa o

anulabilidad” (2001, 411).

En realidad, si bien se mira, la limitación de la aplicación del art. 408.2 a las

causas de nulidad absoluta sólo puede mantenerse teóricamente, pero en la práctica esta

distinción de régimen para la nulidad y la anulabilidad no va a poder mantenerse. En

- 45 -

efecto, la calificación como nulo de pleno derecho o anulable formulada por el

demandado en su contestación puede ser discutida por el actor y, en cualquier caso, no

vinculará al Juez en su sentencia.

De una parte, es posible que el demandado alegue en su contestación “hechos

determinantes de la nulidad del negocio” y que, previa contestación del actor, sea

considerada por el Tribunal como mera anulabilidad, con la consecuencia de que los

pronunciamientos de la sentencia tengan, para las partes, fuerza de cosa juzgada (arts.

222.2 y 408.3 Lec.). De otra parte, cabe imaginar que el actor, vista la contestación a la

demanda, sostenga que el tipo de nulidad invocada por el demandado como excepción,

sin formular reconvención, es de las que da lugar a nulidad absoluta (aunque el

demandado la califique de anulable, o no la califique de ninguna manera), y pida que se

le dé traslado para contestar en la misma forma que si fuera reconvención.

[Doctrina]

No basta, para despreciar este supuesto, y desde el presupuesto que aquí se

trata de combatir de que es preciso formular reconvención, que, alegada como

simple excepción, el Tribunal no deberá tenerla en cuenta, por lo que el actor no

tendrá interés en solicitar que se le permita contestar en el plazo establecido para

contestar a la reconvención. Por el contrario, el actor puede tener interés en que se

otorgue el tratamiento previsto en el art. 408 Lec. y tratar de desvirtuar los hechos

alegados en la contestación para evitar las consecuencias de la aplicación de la

doctrina jurisprudencial que admite la apreciación de oficio de la nulidad de pleno

derecho. Carece de sentido sostener que el Tribunal pueda denegar esta solicitud,

mediante providencia, por entender que los hechos alegados son determinantes de

anulabilidad –¿le será fácil adelantar este juicio de la sentencia en una

providencia, a la vista de la demanda y la contestación?–. El art. 408.2 más bien

inclina a pensar que el Tribunal debe atender en todo caso la solicitud del actor –

aunque, al supeditar el tratamiento especial previsto a que “en la demanda se

hubiere dado por supuesta la validez del negocio”, permite sostener, como hace

DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., que si el actor hubiese pedido una expresa declaración

de dicha validez, no hay motivo para que se le permita contestar expresamente a la

alegación de nulidad hecha por el demandado (2001 b, 686)–.

Es seguro que, sea cual sea la causa de nulidad alegada, si el demandado

reconviene expresamente, el actor puede contestar a la reconvención (art. 407.2

- 46 -

Lec.) y lo que se resuelva sobre ella tendrá el valor de cosa juzgada (art. 222.2

Lec.). Pero si el demandado no califica expresamente su alegación de nulidad (o

anulabilidad) del negocio como reconvención, estará en manos del actor el que esa

alegación sea tratada como una excepción o como reconvención. En efecto, el art.

408.2 Lec. cobra sentido cuando el demandado alega la nulidad (o anulabilidad)

como simple excepción, o cuando alegue la nulidad (o anulabilidad) sin indicar

expresamente que se trata de reconvención. El art. 406.3 de la vigente Lec.

excluye expresamente la reconvención implícita (“La reconvención habrá de

expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto

del actor y, en su caso, de otros sujetos”). El precepto termina diciendo que: “En

ningún caso se entenderá formulada reconvención en el escrito del demandado

que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de

la demanda principal”. Frente a esto, el tratamiento que el art. 408.2 dispensa a la

alegación de nulidad por el demandado, incluso cuando sólo pretenda la

absolución, constituye una especialidad: no porque se le considere como

reconvención, sino porque permite al actor pedir al Tribunal contestar como si se

hubiera formulado reconvención. Si el actor no ejerce esta facultad, no se abre el

trámite de contestación, y el proceso sigue con la convocatoria de las partes a la

celebración de la audiencia, considerándose la alegación de hechos por el

demandado como simple excepción.

Resulta discutible, sin embargo, si en este caso la Ley ha pretendido

extender el efecto de la cosa juzgada de la sentencia que se dicte respecto de la

alegación de nulidad. Lo niega TAPIA FERNÁNDEZ, I. (2000, 45), al entender que si

el actor no solicita la declaración expresa tales alegaciones funcionan como

verdaderas y propias excepciones, de tal modo que el Juez no tendrá obligación de

resolver expresamente sobre ellas, sino que bastará que las analice en los

razonamientos jurídicos como base para fundar su decisión sobre la reclamación

actora, y la sentencia que se pronuncie no tendrá efectos de cosa juzgada sobre

esas alegaciones. DE LA OLIVA, A. (1991, 57 y 74), con carácter general y con

anterioridad a la vigente Lec., había defendido que el Tribunal debería

pronunciarse sobre las excepciones materiales propuestas por el demandante y, en

consecuencia, criticaba la tesis de que la cosa juzgada no se extienda a las

excepciones o defensas alegadas por el demandado. Ahora, en relación con la

- 47 -

vigente Ley de Enjuiciamiento este autor ha escrito que, aunque no ha zanjado

definitivamente esta cuestión, en el art. 408 Lec. se ha dado respuesta expresa a

dos casos, la compensación, en el apartado 1 y, por lo que aquí interesa, la nulidad

del negocio (2001, 411).

No es segura la interpretación que excluye de la cosa juzgada la sentencia que se

dicte cuando el demandado ha formulado la alegación de la nulidad sin formular

reconvención o sin que el actor haya hecho de la facultad que le reconoce el art. 408.2, y

la Lec. más bien proporciona argumentos en otro sentido.

[Doctrina]

Partiendo del criterio inspirador de “la escasa justificación de someter a los

mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente

actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso

razonablemente pueda zanjarse en uno solo”, lo que hace la regulación del art.

408, según explica el apartado VIII de la E. M. de la Ley es, “evitar la indebida

dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos –una, por vía de

excepción; otra por vía de demanda o acción–”. Desde este punto de vista, puesto

que en el art. 408.2 se da al actor cauce para defender la validez del negocio una

vez alegados por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio,

sólo a él le será imputable que no haya hecho valer en el proceso todos los

argumentos para defender su validez. Admitido este planteamiento, los arts.

222.2.I (“La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la

reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del

artículo 408 de esta Ley”) y 408.3 Lec. (“La sentencia que en definitiva se dicte

habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de

este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos

puntos tendrán fuerza de cosa juzgada”) permiten concluir que la cosa juzgada

alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los que tengan que

ver con la nulidad y con la validez del negocio. Aunque el actor no haya querido

hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 408.2 Lec.

En definitiva, de lo hasta aquí expuesto resulta que la regulación del art. 408

Lec. plantea problemas, pero parece preferible la interpretación que sugiere que la

alegación por el demandado de hechos determinantes de la falta de validez del contrato,

con independencia de que se trate de nulidad absoluta o de anulabilidad, permite al actor

- 48 -

solicitar contestar como si se hubiera formulado reconvención. Por otra parte, y aunque

es discutible, cabe entender que la cosa juzgada de la sentencia que se dicte se extenderá

en todos los casos a las cuestiones relacionadas con la validez del contrato.

2.2.2.3. No es necesario el ejercicio judicial de la acción

Consecuentemente con cuanto se lleva expuesto, hay que sostener que el

ejercicio judicial de la impugnación no es indispensable. Y ello, no porque se trate del

ejercicio de un derecho potestativo mediante simple declaración de voluntad (como en

el Derecho alemán), sino porque, siguiendo el principio general, sólo es necesario

acudir a los Tribunales cuando el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por

otro sujeto.

No hay ningún inconveniente, teórico ni práctico, en que se pida privadamente la

restitución de lo entregado alegando la causa de anulación; o que se oponga ésta ante la

reclamación privada de cumplimiento; o que se ejercite, asimismo extrajudicialmente,

cualquier otro derecho a pesar de la existencia de un contrato anulable que lo extinguiría

o perjudicaría. Y si la otra parte no se opone, no habiendo realmente materia litigiosa,

no hay necesidad de forzarles a la vía judicial. Sin duda alguna pueden solucionar

privadamente la situación, así como someter la cuestión a árbitros o transigir sobre ella.

Únicamente ante la resistencia de la otra parte, quien pretenda ejercitar algún

derecho basado en la anulación –señaladamente, la repetición de lo prestado– habrá de

acudir a los Tribunales (según es normal, dada la prohibición de hacerse justicia por su

mano) para que éstos lo declaren e impongan su satisfacción; y, de igual modo, a aquel

a quien se exija judicialmente algo con base en el contrato anulable, habrá de deducir la

oportuna excepción. La sentencia lo que hará entonces es constatar frente a todos que el

contrato celebrado era inválido (sentencia, por tanto, declarativa, no constitutiva).

La opinión más común sólo reconoce el ejercicio judicial de la acción de

anulación –elevada a la categoría de derecho potestativo– y, consecuentemente, que la

sentencia es constitutiva. Esta opinión tiene, sobre todo, una explicación histórica. La

restitutio in integrum -figura de la que procede la moderna anulabilidad- era en Roma

un acto del pretor en ejercicio de su imperium, tras ponderación particularizada de las

circunstancias del caso. Se presentaba, por tanto, como remedio procesal (no norma

sustantiva general y abstracta); carácter que mantiene en el Derecho común. Pero en el

Código español todo el planteamiento es distinto, e innecesario acudir al Juez cuando

- 49 -

las partes se atienen voluntariamente a las normas sustantivas que señalan la invalidez

de los contratos por ciertas causas, aunque éstas sólo puedan ser invocadas por uno de

los contratantes.

[DOCTRINA]

DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I, 487) ha admitido, aludiendo a la tesis aquí

defendida, que “el ejercicio judicial de la impugnación no es indispensable y que

no hay ningún inconveniente, teórico o práctico, en que la cuestión pueda ser

objeto de un arreglo entre las partes”. En su opinión, “la tesis así formulada es

indiscutiblemente cierta”, si bien “no es verdadera objeción frente a la tesis del

carácter constitutivo de la acción”. Observa que hay materias en que las acciones

son “indiscutiblemente constitutivas” -pone el ejemplo de la actio communi

dividundo, para el que SAMANES ARA, C. (1995), sin embargo, ha demostrado que

no es una sentencia constitutiva, pues no introduce por sí misma el cambio

jurídico, sino de condena- sin que nada impida que la cuestión sea

extrajudicialmente resuelta. Todo lo más, concluye Díez-Picazo, ello llevaría a

subdistinguir dos tipos de acciones constitutivas, unas en las que el proceso

judicial es necesario para la producción del efecto y otras en que, aun siendo

constitutiva la acción judicial, el tema puede ser resuelto extrajudicialmente por

pertenecer a la disponibilidad de las partes.

La doctrina del carácter constitutivo de la acción tiene como fundamento

el prejuicio del carácter válido del contrato anulable mientras una sentencia no lo

constituya en inválido, y suele explicarse mediante la doctrina del derecho

potestativo de impugnación, cuyo ejercicio extrajudicial –aunque admitido

expresamente en Derecho alemán- nuestra doctrina sólo excepcionalmente admite.

Así, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 204-205), para quien lo específico de la

anulabilidad es la necesidad de una declaración de voluntad de la persona

designada por la ley, que dispone del derecho o facultad cuyo ejercicio puede

determinar la nulidad o la validez; ahora bien, para este autor, nada obliga a

entender que tal derecho deba ejercerse en sede judicial; en su opinión, una vez

que la persona legitimada ha declarado de forma inequívoca su voluntad

anulatoria, se ha completado la causa de nulidad, exactamente igual que en los

casos de nulidad de pleno derecho. Que haya que acudir a juicio, concluye,

dependerá del carácter manifiesto o no de la causa de anulabilidad: “si es de las

- 50 -

evidentes, es decir, de las que no comportan, por su propia naturaleza, la exigencia

de una valoración judicial, no será necesaria la acción de nulidad ni la sentencia,

debiendo el contrato entenderse como nulo por todos y a todos los efectos: así, en

los casos de contratos celebrados por menores o incapacitados judicialmente que

excedan a todas luces de su capacidad de obrar, las enajenaciones de bienes

gananciales a título oneroso son consentimiento del cónyuge, o el defecto de

forma solemne en los contratos celebrados fuera de los establecimientos

mercantiles; si, al contrario, es necesaria tal valoración judicial (como ocurre en

los casos de error, dolo o intimidación), el contrato, aun habiendo declarado su

voluntad anulatoria quien dice haber sufrido el vicio de consentimiento, debe ser

tomado por válido a todos los efectos –por ejemplo, a los de inscripción en el

Registro de la Propiedad- mientras no se pronuncie judicialmente la nulidad. La

sentencia será declarativa en el primer caso, y servirá sólo para constatar los

hechos y dirimir la contienda; será constitutiva en el segundo caso”.

BELLO JANEIRO, D. (1993, 73) también parece admitir la posibilidad de

ejercicio extrajudicial, pues, ocupándose del art. 1.322, señala que su sanción “no

se configura ab initio sino como consecuencia del ejercicio de la acción judicial

de impugnación”, señalando de seguido que “aunque ello, según veremos, no sea

imprescindible”. En la 123, tras estudiar en detalle la jurisprudencia sobre la

naturaleza del plazo de los cuatro años, concluye: “A la vista de ello parece

oportuno considerar que el TS., más que partir de que el legitimado para impugnar

es titular de un poder de impugnación, que constituye un poder potestativo,

ejercitable sólo a través del juicio, durante un plazo, entonces, de caducidad,

parece entender, de modo más acorde con nuestro ordenamiento jurídico, que la

invocación de una causa de anulación simplemente supone alegar el fundamento

jurídico del derecho que se ejercita, sin que necesariamente requiere éste una

configuración independiente, como poder jurídico o derecho autónomo y, en

consecuencia, ejercitable durante un plazo de prescripción”. En su opinión, ello no

contradice el carácter constitutivo de la sentencia, de acuerdo con la distinción

entre sentencias constitutivas y sentencias constitutivas necesarias.

La doctrina procesalista ha distinguido, dentro de las sentencias constitutivas, las

constitutivas necesarias (v.gr., las de divorcio), únicas en que el pronunciamiento

jurisdiccional es imprescindible para el cambio jurídico, de las voluntarias (producto de

- 51 -

una actividad promovida por un simple querer de la parte) y las sustitutivas (que no

cumplen otra función que la de introducirse en el lugar de uno de los justiciables para

constituir aquél efecto que él podía haber constituido) (RASELLI, A. 1950, 571). Pero es

fácil comprobar que por esta vía no siempre se llega a la solución de calificar a la acción

de nulidad como meramente declarativa y a la acción de anulación como constitutiva:

así, PRIETO-CASTRO, L. (1985, 451) menciona expresamente, entre las acciones y

sentencias constitutivas no sólo a las de anulabilidad (arts. 1300 y ss. Cc.), sino también

a las de inexistencia por falta de los requisitos del art. 1261 –supuesto de nulidad

absoluta– e, incluso, a las de resolución de los contratos (art. 1124 Cc.), donde

claramente es posible el ejercicio extrajudicial. Una muestra de que las expresiones

“constitutiva” y “declarativa”, referido a las acciones y a las sentencias no siempre se

utilizan en el mismo sentido por la doctrina.

Un criterio seguro para caracterizar las sentencias constitutivas (las que estiman

demandas en que se ejercita una acción constitutiva) es el que atiende al fenómeno

consistente en que el resultado obtenido por la sentencia no pueda lograrse sino a

consecuencia de una sentencia o resolución judicial (GOLDSCHMIDT, J. 1936, 110;

GÓMEZ ORBANEJA, E. 1977, 243; DE LA OLIVA, A. 2001, 78). Desde este punto de vista,

la acción de anulación es una acción declarativa, y no una acción constitutiva, porque no

es precisa la resolución judicial para que el contrato sea considerado nulo. Cuestión

distinta es que la sentencia, al constatar la concurrencia de la causa de anulabilidad y la

voluntad de hacerla valer por quien puede hacerlo, suponga una especie de certificación

oficial de la falta de validez del contrato.

[DOCTRINA]

DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I, 488) que, como se ha señalado, parece admitir el

ejercicio extrajudicial de la anulabilidad insiste en el carácter constitutivo, no

necesario, de la acción, y en defensa de esta tesis añade una última razón: “El

arreglo extrajudicial sobre la anulación y la restitución no produce nunca,

especialmente respecto de terceros, las consecuencias englobadas en el régimen

jurídico de la anulación, de manera que ese arreglo, transaccional o del tipo que

fuere, no produce unos efectos distintos del mutuo disenso. El carácter retroactivo,

llevado hasta el momento de la celebración del contrato, sólo puede otorgarlo la

autoridad competente”. Pero tampoco este argumento parece convincente. Se

olvida que las sentencias no sólo producen efectos –como el de la cosa juzgada–,

- 52 -

sino que además, por sí mismas, tienen un valor propio como hecho jurídico que,

en el caso de las declarativas, resulta de la constatación oficial de la existencia de

los hechos que presuponen la falta de validez del contrato –por incapacidad, por

violencia– así como de la voluntad del favorecido por la norma de hacer valer esa

impugnación. La sentencia que declara la nulidad del contrato, tanto si es nulidad

absoluta como anulabilidad, declara erga omnes esa nulidad: también en el caso

de la nulidad absoluta la otra parte del contrato, y los terceros, pueden pretender

las consecuencias de la validez del contrato mientras una sentencia no declare la

invalidez.

2.2.2.4. Legitimación pasiva

No existe una regulación expresa de quién está legitimado pasivamente en la

acción de impugnación del negocio anulable. Las declaraciones jurisprudenciales, muy

numerosas, tienden a una gran generalización en el sentido de la necesaria presencia en

el juicio de todos los interesados. Pero no es totalmente seguro el alcance real de la

exigencia de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que convendrá relacionar las

expresiones generales con la especie realmente resuelta.

Frente a los fundamentos del litisconsorcio esgrimidos con anterioridad por la

jurisprudencia –el principio del proceso de la contradicción de las partes, la santidad de

la cosa juzgada, evitar la existencia de sentencias contradictorias–, el litisconsorcio

necesario se fundamenta hoy en las reglas ordinarias de legitimación a la luz del art. 24

de la Constitución: cuando en un proceso se pretenda la modificación o declaración de

una relación o situación jurídica plurisubjetiva, como regla, habrá de demandarse a

todos sus titulares; en caso contrario, se vulneraría el derecho de defensa de los titulares

preteridos (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. 1999, 1935). Ahora, el art. 12.2 Lec.

establece que: “Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional

solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente

considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la

ley disponga expresamente otra cosa”.

Quizás sea útil distinguir la acción de anulabilidad de la de nulidad de pleno

derecho (que es el caso al que parecen referirse las más de las sentencias, que no hacen

distinciones). Debe tenerse en cuenta, además, que las afirmaciones generales no suelen

distinguir con la debida precisión si se refieren a la acción declarativa de invalidez o a la

- 53 -

de restitución que sólo puede ejercitarse con éxito, necesariamente, frente a quien

recibió la prestación. Por eso, y en este apartado nos referimos sólo a la legitimación

pasiva en las acciones de anulabilidad. Más adelante nos ocupamos, separadamente, de

la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de pleno derecho (2.3.3) y de la

legitimación pasiva en la acción de restitución (3.4.3).

Las acciones de anulabilidad deben dirigirse contra la otra parte contractual (si

son varios los sujetos, contra todos ellos), aunque ésta haya transferido a otro la cosa o

derecho que adquirió en virtud del contrato. En el supuesto de anulabilidad de los actos

realizados por un cónyuge sin el debido consentimiento del otro, la acción ha de

dirigirse contra ambas partes contratantes (el cónyuge del actor y quien con él contrató).

Si se configura la anulación como facultad o derecho potestativo a impugnar un

acto hasta entonces válido, es claro que sólo contra la parte (o partes) del contrato

impugnado podría ejercitarse. Entendida como acción de restitución fundada en los

vicios del contrato, la parte o partes del mismo han de ser demandadas porque sólo

frente a ellas puede discutirse la presencia del vicio. Si pretende recuperarse cosa que ya

no está en poder de quien fue parte del contrato anulado, en nuestra opinión, ya no se

está ejercitando la acción regulada en los artículos 1.300 y ss. (el 1.303 se refiere a una

restitución recíproca entre los contratantes). Naturalmente, quien pretenda recuperar la

cosa habrá de demandar a su poseedor (acaso en el mismo pleito en que se declare

anulado el título de su transmitente) y fundar su acción, según nos parece más correcto,

en haber adquirido el demandado de quien no era dueño. Sobre este problema volvemos

más adelante (3.4.3.2, “A quién se puede pedir la restitución”).

En 2.2.2 (“Cómo se hace valer la anulabilidad”) se ha explicado el problema y

las distintas posturas sostenidas acerca de la posibilidad de oponer la anulabilidad como

excepción, para oponerse al pago que el demandante exige. Con anterioridad a la

vigente Lec. 2000, quienes creían necesario el ejercicio de un derecho potestativo,

mediante reconvención, habrían de exigir que el demandado no sólo reconviniera, sino

demandara a su vez a otras personas (acumulando luego los autos) si no es el

demandante el único interviniente en el contrato anulable. Por el contrario, para quienes

admitían la alegación de anulabilidad como excepción, no había ningún problema de

legitimación pasiva: al demandado le basta con defenderse frente a quien le demanda

(así, S. 4 julio 1986: no pretendida la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato,

sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no era precisa la audiencia de un

- 54 -

tercero a quien no se había demandado y con ello quedaba circunscrita correctamente la

relación jurídico-procesal con la intervención de quienes se reclamaban mutuamente el

pago de ciertas cantidades con base en ese contrato).

Pero ya hemos dicho cómo la distinción entre nulidad y anulabilidad muchas

veces no es fácil, ni puede establecerse a priori con seguridad el tipo de invalidez,

además de que existen argumentos para sostener que, opuesta la anulabilidad como

excepción, la vigente Lec. 2000 permite que se dé ocasión al actor de contestar, como si

se hubiera formulado reconvención, con la consecuencia también de la producción de la

cosa juzgada. Si se admite esta premisa pueden darse ahora algunos pasos más, con

apoyo en la nueva ley procesal, que llevan necesariamente a conclusiones distintas de

las que se venían defendiendo con anterioridad: la ley permite ahora, por diferentes

cauces, la intervención en el proceso de sujetos diferentes de los que son parte

inicialmente, lo que en el caso que nos ocupa garantiza que la sentencia que se

pronuncie sobre la nulidad del contrato –con efecto de cosa juzgada, también cuando

formalmente no se haya formulado reconvención– se haya dictado en un proceso con

audiencia de todas las partes del contrato. Sobre estos cauces, que en nuestra opinión

deben entenderse comunes para las alegaciones de nulidad absoluta o de mera

anulabilidad, volvemos en 2.3.3.

2.2.3. Plazo para hacer valer la anulabilidad

Entendemos que el plazo que establece el art. 1301 Cc. es el plazo de

prescripción de la acción de restitución y no, como suele entenderse, el plazo para hacer

valer la anulabilidad.

Para defender esta tesis resulta preciso explicar ahora el sentido del art. 1301

Cc., para aclarar que la acción de declaración de nulidad no tiene plazo y para explicar

también la perpetuidad de la excepción. En 3.4 (“Las consecuencias de la invalidez. La

restitución de las prestaciones”), nos ocupamos de las relaciones entre este plazo de

restitución y la posible adquisición por usucapión de la cosa que debe restituirse.

En 2.3 (“Las acciones de nulidad”), se explica el plazo para la restitución en

caso de nulidad. Conviene advertir que, aunque la restitución es un fenómeno común a

la nulidad y a la anulabilidad, hay plazos diferentes de prescripción para la restitución

en uno y otro caso.

- 55 -

2.2.3.1. El artículo 1301 Cc. Antecedentes.

Dispone el art. 1301 Cc.: “La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen

cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del

contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o

incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los

cónyuges sin consentimiento del otro, desde el día de la disolución de la sociedad

conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de

dicho acto o contrato”.

La Ley de 2 mayo 1975 alteró la redacción originaria del artículo, cambiando el

orden de sus dos últimos párrafos e innovando sustancialmente el que hoy es último.

Decían estos dos párrafos:

“Cuando la acción se dirija a invalidar contratos hechos por mujer casada, sin

licencia o autorización competente, desde el día de la disolución del matrimonio.

Y cuando se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados,

desde que salieren de tutela”.

La primitiva redacción del Código coincidía con el art. 1314 del Anteproyecto

de 1882-88 (que citaba el art. 1184 del Proyecto de 1851) salvo que éste, en su párrafo

último, decía “ataque” donde el Código sustituyó por “se refiera”. El texto del art. 1184

del Proyecto de 1851 era el siguiente: “La nulidad del contrato, fundada en algunas de

las causas expresadas en las Secciones II y III, capítulo II, de este Tratado [defecto de

capacidad y vicios del consentimiento], no puede reclamarse por vía de acción, sino

dentro del término de cuatro años.

Este tiempo empieza a correr en los casos de violencia o intimidación desde el

día que hayan cesado: en el caso de error o de dolo, desde que se tuvo conocimiento del

uno o del otro: respecto de las obligaciones contraídas sin autorización competente por

- 56 -

las mujeres casadas, desde el día de la disolución del matrimonio: en cuanto a las

obligaciones contraídas por los menores, desde el día en que llegaron a la mayor edad: y

respecto de las contraídas por personas sujetas a interdicción, desde el día en que ésta

haya sido alzada.”

2.2.3.2. El plazo de los cuatro años: naturaleza

De manera coherente con lo expuesto en 2.1 (“Acción declarativa y acción

restitutoria”), entendemos, con DE CASTRO, F. (1967, 499, 505 y 511), que el plazo de

los cuatro años señalado en este artículo (que corresponde al de la vieja restitutio in

integrum) se refiere al derecho a pedir la restitución de lo prestado por negocio nulo;

mientras que la posibilidad de pedir que se declare la invalidez del contrato, por estar

viciado el consentimiento o ser incapaz una de las partes, no está sujeta a prescripción ni

caducidad, precisamente por tratarse de acción meramente declarativa.

A esta tesis, defendida por DELGADO, J. en sus distintos trabajos sobre

invalidez e ineficacia desde 1976 se adhiere YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001,

623).

Ahora bien, la extinción de la acción restitutoria privará normalmente al actor de

aquel interés que le legitima para poder ejercitar la acción declarativa.

La opinión más común y casi unánime, por el contrario, refiere el plazo al

ejercicio del poder de impugnación, entendido como derecho potestativo por el que se

consigue -mediante el proceso- la constitución del contrato inicialmente válido en la

situación de inválido, retroactivamente.

[Doctrina]

Puede verse una impresionante lista de opiniones en este sentido en BELLO

JANEIRO, D. 1993, 112, nota 13, a la que puede añadirse LÓPEZ BELTRÁN DE

HEREDIA, C. 1995, 246. BELLO (108 y ss.), por su parte, señalando la petición de

principio en que incurre el “nutrido, abrumador, sector doctrinal” que se

pronuncia por la caducidad, y tras un cuidadosísimo examen de la jurisprudencia,

entiende que el Tribunal Supremo reiteradamente ha venido a configurar el plazo

del art. 1.301 como de prescripción, y así lo acepta, aunque no referido -como

aquí- a la acción restitutoria, sino a la constitutiva de impugnación (negando,

asimismo, que pueda oponerse como excepción sin límite de prescripción).

- 57 -

Entonces, coherentemente -con apoyo también en los taxativos términos “sólo

durará” del texto legal- considera el plazo de ejercicio como de caducidad, no de

prescripción, que transcurre automáticamente sin poder ser interrumpido. Que el

transcurso del plazo no es una confirmación tácita, ni equivale a ella -como a

veces razona el Tribunal Supremo-, parecería ser consecuencia necesaria de la

calificación del plazo como de caducidad. Sin embargo, DÍEZ-PICAZO, L. (1996 I,

502) argumenta expresamente -contra CLAVERÍA- sobre “la caducidad de la acción

de anulación como confirmación tácita” (vid. infra, 4.1 sobre “La confirmación”).

Rechazados los presupuestos doctrinales de que deriva la calificación como

caducidad (como se argumenta en los epígrafes precedentes), es acorde con el

planteamiento general que aquí hacemos sobre la anulabilidad -y, en particular, con el

hecho de referir el plazo sólo a la acción restitutoria- el considerar este plazo como de

prescripción, y en consecuencia que es susceptible de interrupción por declaración

extrajudicial o reconocimiento de la contraparte, que no puede apreciarse de oficio y

que cabe su renuncia. Que el plazo es de prescripción lo dice, en el Derecho navarro, la

Ley 34 de su Compilación (y es de suponer que el legislador sabe lo que dice, en un

texto legal que acoge explícitamente la distinción entre prescripción y caducidad).

También es la respuesta del legislador italiano (art. 1.442), que asimismo se muestra

consciente de la distinción. Para el Derecho francés, sin norma escrita, la doctrina se

inclina asimismo por la prescripción, diferenciando el caso del de rescisión por lesión

(GHESTIN, J. 1988, 1001).

[Doctrina]

En la doctrina española mención específica merece la opinión de Pasquau,

quien, en monografía dedicada a revisar de manera crítica la doctrina sobre

invalidez del contrato, propone superar todas las disfunciones desde la

elaboración de una teoría acerca de una nulidad de pleno derecho plural y flexible

que evite acudir abusivamente a la anulabilidad. Por lo que se refiere a la

prescripción, Pasquau elabora una original y novedosa tesis: tras criticar la tesis

de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad el autor sostiene que el plazo de

ejercicio de la misma, conforme a las reglas generales, es de quince años:

coherentemente con sus ideas defiende que ese plazo es sólo para los “vicios no

manifiestos”, mientras que si el contrato “no tiene apariencia de validez” (“bien

porque de manera patente falte alguno de los requisitos del art. 1261, bien por

- 58 -

incumplir un requisito de forma solemne, o bien por una contravención flagrante –

en el sentido de evidente- de una norma imperativa o prohibitiva”) no tiene

ningún sentido plantearse la prescripción, porque la apreciación de la nulidad no

requiere pronunciamiento judicial. Para Pasquau, el plazo de cuatro años del art.

1301, a su juicio, de caducidad, se referiría sólo a la anulabilidad (judicial o

extrajudicial, y que el autor entiende como opción a anular o no). En su opinión,

la especialidad del art. 1301 se justifica en el hecho de que la anulabilidad

comporta un “derecho de opción” que debe ejercitarse en un corto espacio de

tiempo, por razones de seguridad jurídica, “que sufre más con la incertidumbre de

una nulidad disponible a discreción o arbitrio libérrimo de una de las partes, que

con una nulidad ipso iure cuya acción tarda en ejercitarse”. Para Pasquau, la

acción de restitución, finalmente, estaría sometida a un plazo de prescripción de

quince años desde la entrega, con independencia de que se trate de nulidad o de

anulabilidad, lo que enlaza con su idea de que el plazo de cuatro años “se

circunscribe a integrar o completar la causa de nulidad, pues el ordenamiento

impide que pueda considerarse nulo el contrato mientras la persona por él

designada no lo haya decidido” (PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 277 y ss.).

En nuestra opinión, dejando a un lado la dificultad para distinguir los

vicios manifiestos de los que no lo son, lo que siempre estaría sometido a una

apreciación subjetiva del juzgador (Pasquau pone como ejemplo de contrato que

no tiene apariencia de validez la donación inmobiliaria en documento privado),

esta explicación no sólo parte de presupuestos que tienen poco que ver con los

preceptos legales, que no tienen en cuenta los criterios que señala el autor, sino

que tampoco resuelve de manera satisfactoria los casos que puedan producirse,

como iremos viendo en 2.2.3 ( sobre “Plazo para hacer valer la anulabilidad”) y en

2.3.4 (“Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad”). En particular, por lo que

se refiere a los casos de anulabilidad, de los que nos ocupamos ahora, la tesis

defendida por el autor puede suponer que haya transcurrido el plazo de quince

años desde la consumación para ejercitar la acción de restitución y, sin embargo,

no hayan transcurrido los cuatro años “para optar por la validez o la nulidad” (por

ejemplo, para el incapacitado, desde que sale de la tutela). “Integrada” la causa de

nulidad, ha podido prescribir la acción de restitución por lo que, en su caso, sólo

quedaría la posibilidad de una acción reivindicatoria.

- 59 -

El punto de vista que aquí se defiende –el art. 1301 Cc. establece un plazo de

prescripción de la acción de restitución para los casos que menciona, con todas sus

implicaciones para la construcción doctrinal de la anulabilidad- encuentra sustancial

apoyo en la jurisprudencia, que en los últimos años ha dicho repetidas veces que se trata

de un plazo de prescripción y, lo que es más importante, ha aplicado al caso las

consecuencias de esta calificación del plazo.

[Jurisprudencia]

Entre las menos recientes, pueden citarse varias sentencias en que se

hablaba de prescripción (Ss. 25 abril 1960, 28 mayo 1965 y 28 octubre 1974; en

sentido contrario la S. 17 febrero 1966, que habla incidentalmente de caducidad),

si bien no parecía muy relevante, dada la fecha relativamente reciente de la

introducción de la categoría de la caducidad en nuestra doctrina; más revelador es

que en algunas sentencias se admitiera, siquiera hipotéticamente, la interrupción

del plazo (Ss. 23 octubre 1908 y 28 abril 1931) y que no se apreciara la

prescripción por no haberse alegado en tiempo y forma (S. 13 noviembre 1916).

El balance, sin embargo, no era del todo concluyente.

Con posterioridad (y prescindiendo de la mención de la palabra en otras

sentencias: Ss. 11 diciembre 1979, 4 mayo 1987, 5 marzo 1992), en varias

decisiones resulta decisivo para el resultado del pleito que el término sea,

precisamente, de prescripción y no de caducidad. Así, en la de 27 marzo 1987 se

niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio: el recurrente acusaba

incongruencia alegando que no se había apreciado la caducidad de la acción que,

según él, había denunciado en tiempo procesal oportuno; el Tribunal entiende que,

en realidad, tal denuncia no había tenido lugar en la instancia, y añade: “Pero es

que, además, siendo el plazo que el artículo 1.301 establece de prescripción y no

de caducidad, su apreciación en la sentencia impugnada sin haber sido alegado en

el momento procesal oportuno es lo que hubiera producido la incongruencia"

(parecidamente, rechazando la posibilidad de apreciación de oficio del plazo de

cuatro años, por ser de prescripción, y no de caducidad, la S. 1 febrero 2002, con

cita, entre otras, de la anterior; en la de 27 marzo 1989 (vid. comentario a esta

sentencia de DELGADO, J. 1989, 465 y ss.) se aprecia interrupción del plazo (en un

caso que puede entenderse como de ejercicio extrajudicial), y en la de 23 octubre

1989 se dice que el plazo es de prescripción “de acuerdo con la doctrina de esta

- 60 -

Sala (Ss. 25 abril 1960, 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974) susceptible, por tanto,

de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor

del invocado art. 1.973”.

No conocemos ninguna sentencia en que el Tribunal Supremo haya tratado

este plazo de cuatro años como de caducidad (aunque en algunas lo haya

calificado obiter de esta manera). Ciertamente, el mismo Tribunal Supremo se ha

pronunciado por la caducidad en casos de rescisión (Ss. 4 julio 1957, 26 junio

1967 y 6 junio 1990 -sobre el art. 1.076- y 11 mayo 1966; no sin vacilaciones: la

S. 16 octubre 1971 -sobre acción pauliana- rechaza el motivo fundado en el

transcurso del tiempo por no haberse opuesto la excepción en la instancia, lo que

no se compadece con la apreciación de oficio que conlleva el concepto doctrinal

de caducidad), pero la analogía no procede, ya que en la rescisión sí que se parte

de un contrato válido (vid. art. 1.290) contra el que se hace valer un derecho

potestativo. El propio Tribunal Supremo ha contrapuesto rescisión y anulabilidad

(al menos desde la S. 17 abril 1943) y precisamente por lo que se refiere al juego

de la prescripción o caducidad en S. 6 junio 1990 (para la distinción entre el plazo

de caducidad del art. 1299 Cc. y la imprescriptibilidad de la acción de nulidad

radical “o inexistencia” en casos de simulación, vid. la S. 4 noviembre de 1996).

[Doctrina]

Es de notar la opinión en contra de DE CASTRO, quien afirma que el plazo

de la acción de anulabilidad es de caducidad, fundado en la expresión “sólo

durará” del art. 1.301 y con cita de la S. 4 julio 1957 sobre el caso análogo -dice-

del artículo 1.076; por lo que transcurre automáticamente, sin posibilidad de

interrupción (1967, 509, nota 30). En el mismo sentido en 1972, 178, por tratarse

de un “poder para modificar una relación negocial”. Puede advertirse una clara

contradicción entre esta opinión del profesor De Castro -acaso mera concesión a la

doctrina dominante- y sus claras tomas de postura sobre la invalidez originaria del

negocio anulable, el carácter meramente declarativo de la acción para hacerla

constar y el referirse el plazo del art. 1.301 sólo a la acción restitutoria; así como

su neta distinción entre rescindibilidad y anulabilidad.

En consecuencia, la opinión que considera el plazo como de caducidad carece de

apoyo en la jurisprudencia y no creemos que tenga a su favor otro argumento que el

puramente conceptual sobre la naturaleza atribuida a la anulabilidad por esta doctrina.

- 61 -

En ciertos supuestos o ámbitos, es discutible el tipo de invalidez a que se refiere

el legislador, que utiliza ambiguamente las expresiones nulidad y anular, si bien por

razones de seguridad se tiende a establecer breves plazos de impugnación: así ocurre en

ciertos supuestos de la legislación de propiedad industrial, o de sociedades, o de

impugnación de acuerdos. Pueden encontrarse casos de anulabilidad sujetos a breves

plazos de caducidad en leyes extracodiciales (arts. 115-122 LSA; art. 18 Lph., después

de la reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril; art. 31 de la Ley 27/1999, general de

cooperativas, art. 40.7 de la Ley 22/2003, concursal, y así lo ha declarado repetidas

veces el Tribunal Supremo (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 115-118, con citas de

jurisprudencia y autores). No hay ninguna razón, dadas las diferencias de dicción legal,

de finalidad de la normas, y hasta de duración del plazo para trasladar esta calificación a

los casos clásicos de anulabilidad en el Código civil.

[Jurisprudencia]

Por ejemplo, en la S. 10 noviembre 1994 recibe tratamiento de caducidad

el plazo de cuarenta días para la impugnación de acuerdos de Asamblea General

de una Asociación (vid., ahora, art. 40.3 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora

del derecho de asociación).

La S. 10 marzo 1992, sobre una impugnación que considera extemporánea

de acuerdos de un club deportivo (sujetos al RD 177/1981, de 16 de enero, sobre

Clubes y Federaciones Deportivas, por lo que algún Tribunal ha considerado que

al ser norma reglamentaria no puede restringir el ejercicio del derecho de

impugnación: SAP Huesca 22 julio 1998), señala que la impugnación de acuerdos

nulos está sujeta al breve plazo de caducidad de cuarenta días; y que ello no

infringe el art. 6º-3 Cc., ni va contra lo dispuesto en los arts. 22 y 86 CE; en

general “pueden establecerse diferentes plazos y efectos según las normas y, en

todo caso, se puede señalar un plazo de caducidad para las acciones de nulidad, y

no solo para las de anulabilidad”. Pero es discutible que el tipo de ineficacia a la

que se refiere el precepto sea calificable necesariamente de nulidad, y más bien

parece que se trata de un tipo especial de invalidez que se rige por reglas

específicas por lo que se refiere tanto a las causas como al plazo o a la

legitimación de los sujetos que pueden impugnar (interesados y ministerio fiscal).

Por lo demás, la misma Sala 1ª TS. unas veces entiende que el plazo no puede

correr automáticamente sin que los interesados conozcan el acuerdo, pues en otro

- 62 -

caso se produciría indefensión (S. 30 octubre 1989), o que es un plazo de

prescripción susceptible de interrupción por la presentación de papeleta de

conciliación (S. 26 octubre 1987) y otras, por el contrario, entiende que el plazo

de caducidad corre aun sin notificación (S. 15 noviembre 1993).

2.2.3.3. Cómputo del plazo

2.2.3.3.1.“Dies a quo” en general.

En el artículo 1.969 Cc. se expresa la regla general sobre el comienzo de la

prescripción de las acciones: el tiempo se contará desde el día en que pudieron

ejercitarse. Pero el mismo artículo señala la posibilidad de excepciones: esto es así

“cuando no haya disposición especial que otra cosa determine”. Pues bien, el artículo

1.301 es una de esas disposiciones especiales que, en principio -sobre todo, en sus

antecedentes- no pretende sino precisar, por razones de seguridad, cuándo se entiende

que en cada caso el interesado pudo ejercitar la acción: quien sufrió violencia o

intimidación, desde que cesaron; el menor o incapaz, desde que dejó de serlo; el

cónyuge, desde la disolución del matrimonio.

La coherencia con el planteamiento que explica el art. 1301 como disposición

que precisa el momento en que puede exigirse la acción exigiría que también en el caso

de error no comenzara la prescripción hasta el descubrimiento del mismo (como indica

genéricamente el art. 1.311 para la confirmación tácita: conocimiento de la causa de

nulidad y que esta haya cesado). Como era y es en el Derecho francés (art. 1.304 Code).

Como preveía el Proyecto de 1851 (art. 1.184: “en el caso de error o de dolo, desde que

se tuvo conocimiento del uno o del otro”).

Sin embargo, el Código (desde el Anteproyecto 1882-88) se aparta de esta idea,

para señalar como dies a quo de la prescripción en los casos de error y dolo (y falsedad

de la causa) el de la consumación del contrato. ¿Por qué? La pregunta se divide, en

realidad, en dos: por qué se apartó de la regla francesa, y por qué estableció

precisamente ésta fundada en la consumación.

En cuanto a lo primero, el criterio del Code había suscitado críticas en la

doctrina francesa, que advertía que la situación claudicante del contrato podía

prolongarse indefinidamente, con merma de la seguridad del tráfico. Es en atención a

estas consideraciones por lo que el legislador español trató de buscar para estos casos un

término inicial claro y seguro, adelantándolo -acortando, por tanto, el plazo- todo lo

- 63 -

posible. ¿Adelantándolo hasta qué momento? Con esto entramos en la segunda parte de

la cuestión. Hasta el momento de la consumación, porque retroceder más -por ejemplo,

hasta la perfección- sería imposible si lo que el legislador entiende estar regulando bajo

el nombre de “acción de nulidad” es la acción de restitución basada en vicios que

invalidan el contrato.

Por eso nos parece que el peculiar señalamiento por el legislador del momento

de inicio de la prescripción en los casos de dolo y error pone de manifiesto con especial

claridad la concepción subyacente, en la ley, sobre la acción que se está regulando.

Dicho de otro modo. Si partimos de la hipótesis hermenéutica de la coherencia

de la ley, y tratamos de explicar por qué en el caso de error la acción no comienza a

prescribir sino desde la consumación, mientras que en el de violencia desde que ésta

cesa, carece de buen sentido suponer que, en este último caso, la prescripción comienza

aunque el contrato no se haya consumado. En la comparación entre quien ha sido

víctima de violencia o intimidación y quien ha sufrido error ¿no habría de ser el primero

el que recibiera la mayor protección? Pues aquí ocurriría al revés. Pero no hay por qué

imputar al legislador este dislate. No hay por qué imaginar que la regla implícita es que

la acción (¿que acción?) debería prescribir siempre desde la perfección del contrato

(sólo que con buen criterio retrasamos el momento para los casos de violencia a que ésta

haya cesado, y con criterio entonces incomprensible en los de error al momento de la

consumación).

Todo resulta, sin embargo, coherente, si partimos de la idea -implícita en el

Proyecto de 1851- de que el inicio es siempre posterior al momento de la consumación

(pues antes no cabe pedir restitución), y de que, además, ha de haber cesado el vicio o

incapacidad. Tiene sentido objetar entonces que, en los casos de error, dolo y falsedad

de la causa (todos en la órbita del error) el vicio puede permanecer oculto demasiado

tiempo después del cumplimiento y, en consecuencia, proponer que en estos casos el

plazo comience a correr aunque el vicio no haya desaparecido. Naturalmente, sólo desde

el momento de la consumación, pues de él se parte en esta hipótesis. Y tiene sentido

apartarse del punto de partida hipotético (momento de la consumación) en estos casos

en torno al error, y no en los otros, porque es inicuo que transcurra el plazo para quien

todavía está bajo los efectos de la violencia o intimidación; o para el incapaz mientras

sigue siéndolo.

- 64 -

De este modo -y sólo de este modo- se encuentra explicación razonable del

cambio de criterio entre 1851 y 1882, y al hecho indudable de que, en el Código, la

prescripción en los casos de error no comience sino desde la consumación. No es,

entonces, el de la consumación un criterio especial para el error, sino el general del que

los demás casos se apartan para requerir, además, la cesación del vicio (violencia) o la

incapacidad.

[Doctrina]

Estos razonamientos, expuestos sintéticamente por DELGADO, J. en 1981,

convencen a ALBALADEJO, M. (1995 a, 16 y 17) y a MORALES MORENO, A. M.

(1993, 366). Tratando de los efectos de la violencia, señala el último autor citado:

“El ejercicio de la acción está sometido a plazo, establecido, fundamentalmente,

para limitar el efecto restitutorio. Como en otros vicios del consentimiento, el

plazo es de cuatro años; pero el cómputo no se inicia en el momento de la

“consumación del contrato”, como en el dolo y el error (art. 1.301, 3º), sino en el

“día en que éstas [violencia e intimidación] hubieran cesado” (art. 1.301, 2º). Esta

regla se explica por la mayor gravedad de este vicio del consentimiento [cursiva

nuestra]. Lo que con ella se pretende no es anticipar el comienzo del plazo a un

momento anterior a la consumación del contrato, sino más bien retrasarlo, cuando

en ese momento no haya cesado la causa que vició el consentimiento”. Por lo

demás, admite igualmente que en vía de excepción puede utilizarse la anulabilidad

por la víctima de la violencia sin limitación de plazo (365); y que la consumación

cuando la violencia ha cesado puede ser valorada como confirmación tácita (366).

Estos razonamientos no convencen, por el contrario, a BELLO JANEIRO, D.

(1993, 129-130), quien se ocupa de la acción que puede ejercitar el cónyuge cuyo

consentimiento se pretirió -caso posiblemente peculiar también en este aspecto- y

que no intenta una explicación del tratamiento, entonces, privilegiado, para el que

sufre error. Tampoco a GÓMEZ CORRALIZA, B. 1990, 482.

Por su parte, PASQUAU (1997, 304) comparte la conclusión que así se

defiende, pero propone otros argumentos. En su opinión, interpretado el art. 1301

junto con el art. 1969 Cc., lleva a afirmar que el tiempo sólo empieza a contar

“desde que la situación de hecho producida por el contrato le obligue a reaccionar,

es decir, desde el cumplimiento del mismo o desde el ejercicio de la acción de

cumplimiento por la otra parte. Las especificaciones del art. 1301 tienden a

- 65 -

alargar, en los casos de violencia, intimidación y cónyuge cuyo consentimiento se

omitió, el momento de inicio del plazo hasta la fecha en que no sólo deben optar

por la nulidad o por la validez, sino que también pueden hacerlo (por cesar la

coacción, adquirir o recobrar la capacidad, o conocer el contrato,

respectivamente). Si es así, y todo parece indicar que sí, en todos los casos será

posible oponer por vía de excepción –que con frecuencia deberá ser reconvención-

la anulación del contrato”.

En cuanto a la violencia, obsérvese además que difícilmente el legislador puede

prever otra hipótesis que aquella en que la consumación se ha realizado bajo efecto de la

coacción o la violencia. Si la consumación se produjera con posterioridad al cese de la

coacción o violencia, ni siquiera podría plantearse el tema de la prescripción, porque de

forma prácticamente necesaria tal consumación, ya libre el sujeto de violencia o

coacción, supondría confirmación del contrato (contra, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 II, 492,

para quien “la cesación de la violencia y de la intimidación puede ser anterior o

posterior a la ejecución de las prestaciones contractuales, lo que, en esta materia, resulta

intrascendente”).

Naturalmente, que el momento inicial del cómputo del plazo no sea nunca

anterior a la consumación no impide hacer valer la causa de anulación con anterioridad

a la misma. Desde la perfección del contrato, y antes de su cumplimiento, puede

alegarse la causa de anulación siempre que sea necesario, señaladamente para oponerse

al cumplimiento exigido por la otra parte (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 775).

[Jurisprudencia]

Así lo reconoce la S. 28 marzo 1973: al reclamar el vendedor el precio de

las chinchillas vendidas, opone el comprador vicio de dolo. El vendedor arguye

que la acción de dolo, de acuerdo con el artículo 1.301, no puede todavía

ejercitarse, por lo que el comprador, de momento al menos, habrá de pagar y

recibir las chinchillas. El Tribunal Supremo falla a favor del comprador.

En relación con un caso de cesión de renta vitalicia documentada en

escritura pública, la S. 11 junio 2003, con cita de las Ss. de 11 julio 1984, 27

marzo 1989, 5 mayo 1983, 24 junio 1897 y 20 febrero 1928, insiste en que el

plazo de prescripción de la acción de anulabilidad por dolo empieza a correr desde

la consumación del contrato, , “lo que ha de entenderse en el sentido, no que la

- 66 -

acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la

misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la

consumación del contrato que establece el art. 1301 Cc. Entender que la acción

sólo podría ejercitarse “desde” la consumación del contrato, llevaría a la

conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse

por error, dolo o falsedad de la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con

prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente en un

contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de

la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la

beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su

ejercicio, al no haberse consumado aún los contratos”.

El TS., en S. de 29 abril 2000, considera, aplicando el art. 1969, y

contradiciendo la doctrina consolidada del carácter objetivo de la ejercitabilidad

de la acción (por todos, vid. REGLERO CAMPOS, F. 1994), que el plazo de

prescripción de cuatro años del art. 1301 no empezó a correr hasta que el

demandante, que estaba en prisión, salió de la cárcel. Posiblemente, el error de la

sentencia, que arranca de que en el art. 1301 no hay regla para el supuesto de que

se trata, deriva, precisamente, de que no es un caso de contrato anulable, y que el

TS. trata de corregir con esta equivocada doctrina las injustas consecuencias a que

le conduciría la aplicación del plazo de cuatro años de la anulabilidad (se trataba

de un caso de contrato celebrado con extralimitación de poder, para el que cabe

defender que no es nulo, a pesar del tenor literal del art. 1259 Cc., sino que

adolece de un tipo de ineficacia específica (por todos, NÚÑEZ LAGOS, R. 1956,

39).

Sobre qué se entienda por consumación del contrato, vid. S. 20 febrero

1928: El contrato “no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la

realización de todas las obligaciones” (se trataba de un préstamo tachado de

doloso). También sobre este concepto de consumación, Ss. 24 junio 1897, 17

mayo 1904, 16 octubre 1918, 5 mayo 1983, y 11 julio 1984.

La de 5 mayo 1983 afirma que “en el supuesto de entender que no obstante

la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al

aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de

los vínculos obligacionales que generó”.

- 67 -

Es de notar que en la de 11 julio 1984, aunque sea obiter, se dice que el

cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, o con más precisión

anulabilidad, de contrato de compraventa, pretendida por intimidación, dolo o

error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, mediante la

realización de todas las obligaciones.

La de 27 marzo 1989 expresa que “este momento de la ‘consumación’ no

pude confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar,

como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están

completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”.

En casos de compraventas de inmuebles, las Ss. 8 abril 1995 y 27 febrero

1997 consideran, sin mayor explicación, como dies a quo el otorgamiento de la

escritura pública, pero parece que se han cumplido las prestaciones de las partes.

En un caso de error invalidante del consentimiento, la S. 19 enero 1957

entendió que no había llegado el dies a quo, pese al otorgamiento de escritura de

renta vitalicia, porque ni el demandado satisfizo la renta ni la demandante alteró

sus facultades como propietaria).

2.2.3.3.2. Peculiaridades de algunos supuestos

2.2.3.3.2.1. Intimidación y violencia

A lo dicho en el apartado anterior cabe añadir ahora el problema de la carga de

la prueba del día en que la violencia o intimidación cesaron, a partir del cual corre el

plazo de los cuatro años. Debe partirse -de acuerdo con la jurisprudencia francesa (vid.

FLOUR J. y AUBERT J. L. 1984, 272, nota 2)- de que corresponde al actor probar que la

violencia o intimidación siguieron actuando tras la consumación del contrato, cuando

pretende ser restituido en tiempo posterior a los cuatro años a partir de ésta.

Si la violencia o la intimidación cesaron sin haberse consumado el contrato,

pueden ocurrir dos cosas: bien que se consume luego, lo que supone confirmación y

extingue toda acción basada en la invalidez; bien que no se haya consumado, en cuyo

caso la víctima podrá indefinidamente, sin límite de tiempo, pedir que se declare el

carácter viciado del contrato, oponiéndose así a toda eventual reclamación basada en el

mismo (vid. MORALES MORENO, A. M. 1993, 366).

- 68 -

Se discute qué se entiende por “violencia” en este precepto, como noción

separada de la intimidación. La discusión tiene su sede propia en el estudio del

consentimiento contractual (art. 1.261.1º) y sus vicios (arts. 1.267 y 1.268). La doctrina

española reciente (GORDILLO, A. 1983, 214 y ss.; JORDANO FRAGA, F. 1988; MORALES

MORENO, A. M. 1993, 341 ss.) se ha ocupado profundamente del tema en los últimos

años, manteniéndose posiciones encontradas. En esta sede (compartiendo, por lo demás,

la explicación de De Castro, Gordillo, Jordano Fraga y Morales Moreno sobre que la

violencia definida en el art. 1.267 es, ciertamente, vis physica, pero no ablativa, sino

compulsiva y, por tanto, vicio del consentimiento) nos permitimos simplemente

recordar que en un planteamiento funcional de los regímenes de invalidez como el que

aquí se defiende, lo decisivo no es si, en el caso -rarísimo en la práctica- de la vis

absoluta, falta el consentimiento en el sentido del art. 1.261 -lo que difícilmente puede

negarse-, sino si puede haber razones para, a pesar de ello, aplicarle el mismo régimen

que a la vis compulsiva y, decisivamente, si ello es lo querido por el legislador.

[Doctrina]

Lo niega incluso lege ferenda, Jordano; mientras que para Gordillo -y

coincidimos en ello- sería razonable y cabe entenderlo así lege lata. MORALES,

partiendo de que el efecto de la vis absoluta es la nulidad del contrato (344-345),

observa luego que “en la práctica se va a producir cierta aproximación entre el

tratamiento jurídico de ambas manifestaciones de violencia”, razonando sobre las

diversas situaciones en que el contrato ha sido cumplido (366-367)

Por otra parte, al menos en una concepción de la anulabilidad como la aquí

expuesta -el contrato anulable es inválido; la acción para hacerla valer no comienza a

prescribir nunca antes de la consumación del contrato; como excepción puede hacerse

valer siempre- parece la anulabilidad un régimen adecuado también para la vis absoluta.

No es inoportuno señalar a quien dice haberla sufrido un plazo breve -y el de cuatro

años no lo es excesivamente- para pedir restitución de aquello de que dice que fue

despojado. La inactividad de la víctima durante largo tiempo y su tardía alegación de

haber sufrido violencia es sospechosa

En el análisis doctrinal imaginamos una hipótesis en que, con absoluta

seguridad, ha faltado el consentimiento de la víctima (hay sólo una apariencia de

declaración) y sacamos las consecuencias lógicas de nuestra hipótesis; en la

realidad lo que hay es personas que dicen que han sufrido fuerza, encierro, golpes

- 69 -

o amenazas más o menos fuertes y que describen los hechos de formas diversas

alegando datos de trascendencia variable. No está fuera de lugar poner

prudentemente un plazo pasado el cual no puedan ya alegarse los hechos

pretéritos que habrían de probarse. Por otra parte, no se ve ninguna ventaja

práctica en ofrecer el ejercicio de la acción a cualquier interesado, que sería la

consecuencia lógica de apreciar nulidad. Por todo ello puede defenderse que el

contrato viciado por violencia es tratado en nuestro Derecho como meramente

anulable.

[Jurisprudencia]

Es interesante la S. 5 marzo 1992: “La tesis que, con invocación de un

precepto totalmente inadecuado para servirle de soporte jurídico-sustantivo, en él

se sustenta de que la intimidación genera la nulidad radical o absoluta del contrato

(con la que se trata de combatir la declaración que también hace la sentencia

recurrida, en sus fundamentos jurídicos, de que se halla prescrita la acción de

nulidad ejercitada por vía reconvencional) no puede ser aceptada, ya que (salvo

supuestos muy excepcionales, que no son del caso) la intimidación (vis

compulsiva), aunque vicia el consentimiento, no lo excluye, ni elimina (voluntas,

coacta, voluntas est), y, en consecuencia, como norma general, sólo da lugar a la

mera anulabilidad, no a la nulidad radical del contrato respectivo (art. 1300 Cc.)”.

2.2.3.3.2.2. Dolo, error y falsedad de la causa

Error, dolo y falsedad de la causa son los casos en que la ley expresamente sitúa

el momento inicial de la prescripción de la acción en la consumación del contrato, sin

esperar a que el vicio haya sido descubierto por quien lo sufrió. Es, por ello, posible que

la acción prescriba sin que, en realidad, haya habido ocasión de ejercitarla y sin que

quepa pensar en una confirmación tácita.

Qué sea dolo lo define la ley en el art. 1.269 (MORALES MORENO, A. M.

1993, 368 y ss.; además, ROJO AJURIA, L. 1994). En cuanto a los requisitos del

error que vicia el consentimiento, los señala el art. 1.266 (MORALES MORENO, A.

M. 1987 y 1993, 221 y ss.).

Conviene recordar, sin embargo, que no parece haber duda en cuanto a la

aplicabilidad del artículo 1.301 al error de derecho (cuando haya de ser relevante).

[Jurisprudencia]

- 70 -

La S. 17 febrero 1994 recuerda que “ya la S. 4 abril 1903 decía que una

cosa es que la ignorancia de la Ley no favorezca a quien la padece y otra que,

contra la realidad misma de las cosas, no se convierta en vicio de la voluntad lo

que es falta de consentimiento o consentimiento equivocado, y así ese error de

Derecho (reconocido en la doctrina y jurisprudencia, Ss. 7 julio 1930, 7 julio

1950, 21 mayo y 11 junio 1963) puede, como en este caso, dar lugar a la nulidad

por anulabilidad conforme al art. 1.301-4 Cc. con las consecuencias previstas en

el art. 1.303”. Vid. MORALES MORENO, A. M. (además de sus comentarios

citados) 1990, 1.455 y ss. y CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1992, 659 y ss.

La doctrina, en cambio, está dividida respecto de si el error obstativo produce

nulidad absoluta o anulabilidad (con aplicación, entonces, del artículo 1.301).

Por todos, JORDANO FRAGA, F. 1988, 132-153 (en 151, nota 196, elenco de

autores partidarios de una u otra forma de invalidez) y MORALES MORENO, A. M.

1993, 259 y ss.

[Jurisprudencia]

En la jurisprudencia, frente a la conocida S. 23 mayo 1935 (que declara

nulo, inexistente, el contrato de cesión de derechos: participación de lotería) puede

citarse la de 17 octubre 1989, que entiende aplicable al error en la redacción de

escritura de hipoteca el régimen (plazo) de la anulabilidad; en la S. 22 diciembre

1999 el TS. vuelve a la tesis de la nulidad (inexistencia del contrato por falta de

uno de sus elementos), que es reiterada por la S. 10 abril 2001, con la finalidad de

reconocer la legitimación de un tercero que no intervino en el contrato (comentada

por DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. 2002, 131 y ss., quien pone de relieve cómo

muchos de estos casos pueden solucionarse por vía interpretativa del contrato,

ajustando la redacción a lo realmente querido por los contratantes).

“Falsedad de la causa”, por el contrario, es expresión que, en el Código, sólo

comparece en este artículo (los demás del mismo capítulo también la ignoran), por lo

que no es fácil identificar su concepto.

No puede entenderse como equivalente a la “expresión de causa falsa” del art.

1.276, si esta última, como suele afirmar la doctrina y es jurisprudencia constante, ha de

significar simulación, con la consecuencia de la nulidad absoluta. No es este el lugar

- 71 -

para discutir este planteamiento habitual de la base normativa de la simulación en

nuestro Derecho.

[Doctrina]

Desde otro punto de vista LACRUZ, J. L.(1994, 464 y ss.; en exposición

más breve, 1999, 405), con mayor respeto por los textos legales y la previsible

intención del legislador, mostrada por los antecedentes, ha defendido que el art.

1.301 es, en este punto, interpretativo del 1.276 y que ambos se refieren al mismo

concepto de causa falsa. La comparación con el art. 767 Cc. y el recurso a la

opinión de GARCÍA GOYENA (que entiende por causa falsa “el error sobre el que

únicamente se fundó el consentimiento”) llevan a pensar que tanto el art. 1.276

como el 1.301 se refieren al error sobre la existencia de alguno de los elementos y

presupuestos que las partes consideraron esenciales al negocio. La falsedad de la

causa es, entonces, un defecto subjetivo, es decir, la creencia de que se da o existe

un presupuesto que falla en la realidad, y que era motivo determinante de la

obligación asumida por un contratante.

En cualquier caso, puede darse por seguro que contratos viciados por “falsedad

de la causa”, a los efectos de la aplicación del artículo 1.301 y consiguiente

consideración como anulables, no son los simulados, ni aquellos en que falte

consentimiento, objeto o causa, sino exclusivamente los que padecen un defecto

subjetivo consistente en la representación no coincidente con la realidad de alguna

circunstancia que ha sido incorporada al contrato como presupuesto del mismo. La

causa resultará falsa, entonces, para quien tuviera como motivo o causa principal

(motivos incorporados a la causa, causa concreta) algo que no existe. No se trataría de

causa inexistente, o de causa mentida, sino de causa viciada por error (DE CASTRO, F.

1967, 242-243 y 500). Lo que ocurre entonces es que será muy difícil distinguir estos

supuestos de los de error vicio del consentimiento, si bien la dificultad no acarrea

problemas prácticos, ya que el tratamiento legal es idéntico.

[DOCTRINA]

MORALES MORENO, A. M. (1993, 257 y ss.) entiende que muy cercana a la

“falsedad de la causa” está la causa putativa, pero que mientras la primera lleva a

la anulabilidad, la causa putativa produce nulidad radical. Esta la define como “la

errónea creencia de que existe (en los casos en que sea necesaria su existencia; no

- 72 -

siempre) la causa previa y extrínseca al contrato, en la que, con carácter exclusivo,

se justifica la existencia del mismo” (258); mientras que en el “ámbito de las

presuposiciones incorporadas al contrato por las partes, pero ajenas a su objeto y

función típicos”, estamos en el “error extrínseco, que es preciso relacionar con la

falsedad de la causa, en el sentido del artículo 1.301”.

2.2.3.4. En particular, los contratos celebrados por los menores

2.2.3.4.1. El plazo, en general.

El plazo del artículo 1.301 se refiere a los contratos celebrados por menores

cuando hayan de considerarse anulables. No es éste el lugar de discutir los supuestos, si

bien conviene recordar que hay contratos válidos celebrados por menores (en cuanto a

los actos ordinarios de la vida cotidiana, realizados de acuerdo con su edad y los usos

sociales, vid. S. 10 junio 1991; respecto de la aceptación de donaciones simples, vid.

RDGR 3 marzo 1989, comentada por PÉREZ DE CASTRO, N. 1989) mientras que, según

la opinión más extendida, son nulos radicalmente los celebrados sin capacidad natural

de entender y querer (vid. comentario a los artículos 1.263 y 1.264, por GÓMEZ

LAPLAZA, M. C. 1993, 155 y ss.). La situación más común, con todo, es la de

anulabilidad.

Genéricamente, puede decirse que el plazo no comienza a correr sino desde que

quien contrató siendo menor puede, por ser ya capaz, ejercitar la acción. Pero en nuestro

Derecho, a diferencia del francés, esta regulación no es expresión de una regla que

impide que actúe la prescripción en perjuicio de menores o incapaces. De acuerdo con

el artículo 1.932, los derechos y acciones se extinguen por la prescripción “en perjuicio

de toda clase de personas”. En consecuencia, si el menor ha heredado acciones de

impugnación que correspondían a su causante (v.gr. por estar incapacitado, o por vicio

del consentimiento), el plazo se abre o sigue corriendo normalmente durante la minoría

de edad. Al menor no le queda, en su caso, sino reclamar “contra sus representantes

legítimos, cuya negligencia hubiera sido causa de la prescripción” (artículo 1.932-2). Lo

mismo cuando el contrato anulable ha sido celebrado por el representante en nombre del

menor (vid. S. 20 febrero 1960, respecto del préstamo usurario concertado por el

representante del menor en nombre de éste).

Ahora bien, para hacer valer la anulabilidad de los contratos por él celebrados, el

plazo puede ser bastante largo: normalmente, lo que quede para llegar a la mayoría de

- 73 -

edad y cuatro años más. De modo que el contrato puede ser impugnado antes de que el

plazo de prescripción haya comenzado a correr. Impugnado, naturalmente, por el

representante legal, quien puede hacerlo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde

la consumación del contrato, o desde que llegó a su conocimiento y sin que su

inactividad durante largo tiempo obste en nada al plazo de los cuatro años que a partir

de la mayoría de edad o emancipación se abre para quien contrató siendo menor. Por el

contrario, la confirmación por el representante legal impedirá la impugnación por el

menor cuando alcance la mayoría; lo mismo que la anulación por el representante

precluye la posibilidad de posterior confirmación por el menor.

2.2.3.4.2. Día inicial del cómputo

Llama la atención que el legislador señale como día inicial para el plazo de

anulación de los contratos celebrados por los menores aquél en que salieren de tutela.

Como si la situación normal de los menores fuera su sujeción a la tutela y no a la patria

potestad. Cabe ver un último reflejo -totalmente inadecuado sistemáticamente en el

Código- de la diferente situación histórica del menor sujeto a tutela (sui iuris,

normalmente huérfano), al que se refería el instituto de la restitutio in integrum, y la del

sujeto a la patria potestad (hasta 1870, cualquiera que fuera su edad), cuya incapacidad

radical sólo se paliaba a través de la doctrina de los peculios. Pero la explicación parece

estar, sobre todo, en la inadecuada refundición en una sola norma de las que en el

Proyecto de 1851 se ocupaban por separado de menores y de sujetos a interdicción -es

decir, incapacitados-, de modo que la vigente ha de interpretarse en consonancia con las

varias situaciones en que hoy pueden encontrarse unos y otros. Por tanto, respecto de

los menores, por tutela debe entenderse toda institución de Derecho privado dirigida a la

protección y -en su caso- representación del menor; es decir, junto a tutela y curatela y

en primer lugar, la patria potestad.

Ha de entenderse que el plazo comienza a correr desde que la institución

protectora se extingue definitivamente, de modo que no corre todavía por la muerte de

los padres o la adopción del menor (vid. arts. 169 y 276), sino exclusivamente en los

siguientes casos:

a) Por llegar el sujeto a la edad de dieciocho años (o, siendo aragonés, por

contraer matrimonio: art. 4º Comp. aragonesa). Es el caso más corriente.

- 74 -

b) Por muerte del menor, caso en que sus herederos podrán ejercitar la acción

durante el plazo de cuatro años a partir de la muerte. Si muere ya mayor, pero todavía

no prescrita la acción, podrán utilizarla sus herederos en el tiempo que reste.

c) Por emancipación (por matrimonio -salvo en Aragón-, concesión de quienes

ejerzan la patria potestad o concesión judicial) o por concesión del beneficio de la

mayor edad (arts. 169-2º, 314, 276-4º, 321). La solución es dudosa y plantea algunos

problemas. Ciertamente, el sujeto ha salido de la patria potestad o de la tutela, pero

todavía su situación no es la de plenamente capaz, de modo que incluso la función

tuitiva de los padres continúa a ciertos efectos o, en otros casos, se da lugar a una

curatela (vid. art. 286-1º). El dato más importante es que ahora puede regir su persona y

bienes como si fuera mayor (art. 323, salvo las excepciones en él señaladas), por lo que

ha de poder confirmar los contratos que celebró con anterioridad (en el ámbito en que

ahora es capaz), así como anularlos si lo prefiere; mientras que los padres o el curador,

ahora en función de mera asistencia sólo para ciertos actos, no puede ni impugnar ni

confirmar los que con anterioridad celebró el emancipado (y que ahora éste podría

otorgar por sí mismo).

Respecto de las anteriores enajenaciones de inmuebles y demás contratos para

los que, ya emancipado, necesitaría asistencia, es claro que no puede confirmar, sin la

debida asistencia, los que celebró aún no emancipado (cabe pensar si podría anularlos

por sí solo, sin asistencia: con ella no hay duda). Los padres o el curador no pueden

confirmarlos (no son representantes del emancipado; otra cosa es que presten su

asistencia a la confirmación) y es dudoso que puedan instar su anulación, pues no

estamos en el supuesto del artículo 293 (referido siempre a los actos realizados en el

periodo de la curatela, al que puede asimilarse el de emancipación) cuyo remisión, por

lo demás, a los 1.301 y ss. produce no pocas incertidumbres.

En consecuencia, parece bastante seguro que, respecto de los contratos que, aun

emancipado, no puede realizar sin asistencia, el plazo de los cuatro años no puede

empezar a correr con la emancipación o beneficio de la mayor edad, sino cuando

alcance los dieciocho años. Aun cuando no sea preciso el ejercicio judicial de la acción,

esta solución se ve confirmada por lo dispuesto en el art. 7 de la Lec. que exige, a

quienes no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (el emancipado no lo está),

que comparezcan con la asistencia exigida por la ley.

- 75 -

En cuanto a los demás, es defendible que comience el plazo con la emancipación

o el beneficio, pues desde entonces pudo ejercitar la acción. Pero cabe también pensar

que sólo desde la plena capacidad empiece el plazo, de manera que el menor tenga

cuatro años desde que con absoluta y plena libertad pudo regir su persona y bienes. No

sería contradictorio con el hecho de que, con anterioridad, ya ha podido confirmar o

anular: de hecho, en todos los casos es posible este ejercicio de la acción (si bien por el

representante) con anterioridad al dies a quo de su prescripción.

Esta última solución es más segura para el caso de vida independiente del menor

mayor de dieciséis años, ya que su situación, aunque es de equiparación a la

emancipación, es asimismo revocable (art. 319).

Para el menor emancipado, y respecto de los actos que no puede realizar

válidamente sino con asistencia, es claro que el plazo no empieza a correr sino desde la

mayoría de edad (vid. PÉREZ DE CASTRO, N. 1988, 269 y ss.).

En los supuestos de incapacitación durante la menor edad, el plazo no empezará

a correr sino desde que se levante la incapacitación.

2.2.3.5. En particular, contratos otorgados por incapacitados e

incapaces

Recordemos que, literalmente, el artículo 1.301 señala como momento inicial de

la prescripción de la acción, respecto de los contratos celebrados “por los incapacitados,

desde que salieren de tutela”. Este texto ha tenido siempre dificultades de armonización

con el artículo 1.263-2º, que se vieron suprimidas cuando la LO 1/1996, de 15 de enero,

de protección jurídica del menor dio nueva redacción al precepto, que ahora se refiere a

“los incapacitados”; pero además, tras la reforma de la incapacitación y de la tutela en

1983, el art. 1301 hay que relacionarlo con los preceptos de los artículos 199 y ss.

(derogados con posterioridad en buena medida por la Lec. de 7 de enero de 2000, que

regula en los arts. 756 y ss., los procesos sobre capacidad de las personas).

El artículo 1.301 utiliza el término “incapacitados”; en los artículos 1.302, 1.304

y 1.314, el de “incapacidad”. Nos ocuparemos de la posible aplicación del régimen de la

anulabilidad a todos los incapaces, estén o no incapacitados. Pero, en primer lugar, nos

referiremos a éstos últimos.

2.2.3.5.1. Los incapacitados

- 76 -

Quiénes pueden y deben serlo, y por qué procedimiento, es cosa que determinan

los artículos 199 y ss. Cc. y 756 y ss. Lec., que aquí no debe ocuparnos en particular,

salvo para recordar que, teóricamente, quedan fuera de su concepto estricto los

declarados pródigos. También, que fue suprimida la pena de interdicción civil. Sí nos

interesan, en cambio, las consecuencias de la incapacitación.

De acuerdo con el artículo 760 Lec. (con anterioridad, art. 210 Cc.), la sentencia

de incapacitación ha de determinar la extensión y límites de ésta y el régimen de tutela,

curatela o patria potestad (prorrogada o rehabilitada, vid. art. 171). De modo que,

obviamente, puede ocurrir que la sentencia no prive de capacidad para ciertos contratos

-en cuyo caso éstos serán plenamente válidos, con lo que no estamos en el campo de

aplicación del art. 1.301-, o que exija para su validez la asistencia del guardador

(curador -art. 289-, pero también, aunque excepcionalmente, tutor o padres que, en los

actos más importantes, le representan), o que el acto sea realizado por el representante

legal (tutor o padres). El artículo 1.301 no dice qué ocurre con los actos anulables del

incapacitado (ni, mucho menos, cuáles son o no anulables), sino únicamente que, si está

sujeto a tutela, la acción perdura por cuatro años a partir de que saliere de la misma. De

este modo podrá ejercitar la acción el incapacitado que, por dejar de serlo a través de

otro pronunciamiento judicial, salga por ello de la tutela; pero, más frecuentemente, sus

herederos, al terminar la tutela por fallecimiento del incapacitado en este estado. Que el

incapacitado tuviera antes intervalos lúcidos -incluso que en uno de ello celebrara el

contrato- o que pudiera regir su persona y bienes plenamente mucho antes de la

declaración judicial que le reintegró al estado de capaz o mucho antes de su muerte en

estado de incapacitación no altera, en nuestra opinión, esta regla, pues el carácter

anulable de los contratos por él celebrados procede sin más de la incapacitación y nada

puede hacer por su validez mientras no sea levantada ésta.

Lo mismo podemos decir, en principio, respecto del incapacitado sujeto a patria

potestad prorrogada o rehabilitada, o a curatela, para los actos por él realizados que, en

cada caso, hayan de considerarse anulables. Es decir, el término “tutela”, en el art.

1.301, comprende ahora todas las formas de guarda de incapacitados.

Esta afirmación queda corroborada por la remisión que el artículo 293 (desde el

año 1983) hace a “los artículos 1.301 y siguientes de este Código”. Es cierto que la

remisión tiene algunos aspectos desconcertantes y que, en realidad, sólo tendría pleno

sentido si en los artículos 1.301 y siguientes estuviera regulado el régimen de la

- 77 -

anulabilidad de los actos realizados por quien se encuentra sujeto a curatela. Como esto,

obviamente, no es así, hay que entender que el legislador reclama para este caso lo allí

dispuesto para otros, concretamente para los actos realizados por los incapacitados

sujetos a tutela. En consecuencia, lo mismo habrá que pensar del incapacitado sujeto a

patria potestad.

Surgen algunos problemas cuando un régimen de tutela es judicialmente

transformado en uno de curatela y viceversa (o más en general, en todos los casos en

que la incapacitación se suaviza o se agrava). En este último caso, parece claro que el

hecho de que cese la curatela (o la patria potestad) para ser sustituida por tutela no hace

comenzar a correr el plazo de prescripción; y que el tutor podrá anular aquellos actos

realizados bajo curatela que pudo anular el curador.

Por el contrario, si cesa la tutela abriéndose la curatela en virtud de la resolución

judicial que modifique la incapacitación, es defendible que comienza el plazo de

prescripción -pues el incapacitado ha salido de la tutela- respecto de aquellos contratos

para los que, en su nuevo régimen suavizado, el incapacitado tiene plena capacidad. Los

razonamientos posibles son paralelos a los expuestos respecto del menor que pasa a ser

emancipado. Por ello mismo, también puede pensarse que sólo con la definitiva salida

de la incapacitación empieza a correr el plazo, sin perjuicio de que antes el propio

incapacitado (y dudosamente el curador) pudiera ejercitar la acción.

2.2.3.5.2. Los incapaces no incapacitados

En cuanto al tipo de invalidez de los actos realizados por los incapaces no

incapacitados, la doctrina está dividida.

Si en el momento de contratar carecían de “capacidad natural” o aptitud para

entender o querer puede decirse que, entonces, por hipótesis, falta el consentimiento.

Hay razones, por tanto, para entender que, de acuerdo con el artículo 1.261, “no hay

contrato”, de modo que su invalidez sigue el régimen de la nulidad absoluta y, en

particular, la acción no está sujeta a plazo, puede ejercitarla cualquier interesado y no

cabe confirmación. Este punto de vista ha sido, probablemente, mayoritario en la

doctrina y sustancialmente corroborado por la jurisprudencia.

[Doctrina]

En la doctrina, con detenida argumentación, TORRALBA SORIANO, V. 1983,

569 y ss. y JORDANO FRAGA, F. 1988, 308 y ss.; partidarios de la anulabilidad, por

- 78 -

el contrario, DÍEZ-PICAZO, L. 1993 I, 146; GORDILLO, A. 1986 (ya antes, en 1983,

y en los comentarios jurisprudenciales luego citados); LACRUZ, J. L. 2002 I-2,

122; GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M. 1992; GÓMEZ LAPLAZA, M. C. 1993, 186 y

ss., con cuidada exposición de la doctrina.

[Jurisprudencia]

En la jurisprudencia, Ss. 27 marzo 1963, 10 noviembre 1969, 4 abril 1984

(vid. comentario de DELGADO, J. 1984, 1.573 y ss.); cabe pensar que, en esta

Sentencia, el Tribunal no comparte plenamente la tesis de la nulidad absoluta, que

acepta en razón de la forma en que se articula el recurso), 1 febrero 1986 y 18

marzo 1988 (comentadas por GORDILLO, A. 1986, 3.405 y ss. y 1988, 209 y ss.,

respectivamente), entre otras.

Pero no es fácil justificar por qué los contratos realizados por el incapaz

incapacitado son anulables, mientras que los del mismo incapaz no incapacitado (y que

debería serlo) son nulos de pleno derecho, con diferente fundamento en cada caso y, por

tanto, necesidad de prueba sobre hechos distintos. En nuestra opinión, esta postura de la

doctrina y la jurisprudencia es una solución ortopédica a las deficiencias del texto legal,

para acudir en ayuda de quienes, no estando incapacitados, se encuentran habitualmente

en situación de locura o demencia (vid. art. 1.263-2º, que antes de 1996 hablaba de

“locos o dementes” pero ahora se refiere a “los incapacitados”).

Probablemente, la indudable mejora que en el tratamiento jurídico-civil de los

incapaces ha supuesto la reforma de 1983 sigue estando desconectada de la realidad, en

que la iniciativa para incapacitar a un familiar suele ser vista como un ataque a éste -en

lugar de como una acto debido para su protección, como supone el legislador- o, en todo

caso, como una complicación que se evita mientras no hay muy fuertes razones para

abordarla. En consecuencia, la mayor parte de los que para su protección, de acuerdo

con el Código, deberían estar incapacitados, no lo están. Si esto es así -y no parece que

vaya a cambiar- vale la pena hacer el esfuerzo doctrinal adecuado para aplicar a los

actos de los incapaces habituales la forma de invalidez que el Derecho predispone para

la protección de una parte contractual, es decir, la anulabilidad.

No hay en el art. 1301 ningún obstáculo difícil de salvar para su aplicación a los

actos de los enfermos mentales y disminuidos psíquicos no incapacitados, y el resto del

capítulo más bien inclina a ello.

- 79 -

Recordemos el texto: “cuando la acción se refiera a contratos celebrados por los

menores o incapacitados, desde que salieren de tutela”. ¿Puede darse un valor decisivo

al término “incapacitados” en un texto como éste? En nuestra opinión, todo inclina en

contrario. Si damos a “incapacitados” un sentido técnico, tendremos que pensar que no

es lo mismo que “incapacidad” en los artículos 1.302, 1.304 y 1.314, de modo que éstos

últimos (pero no el 1.301) se aplicarían en todos los contratos celebrados por incapaces

(estén o no incapacitados). No parece muy coherente. Estaríamos dando al término

“incapacitado” una importancia excesiva, en un texto que: a) se refiere a los menores

que salen de tutela, a pesar de lo cual no dudamos en aplicar el precepto a los casos,

muchísimo más importantes, en que el menor nunca ha estado bajo tutela, sino bajo

patria potestad o, emancipado, bajo curatela (o incluso nunca ha estado bajo tutela

cuando debió estarlo, por ejemplo por orfandad, pero nadie se ocupó de constituirla); b)

se refiere a la tutela de los incapacitados, a pesar de lo cual no dudamos en aplicarlo hoy

a los sujetos a curatela.

Podrá decirse que en (casi) todos los casos anteriores el incapaz ha tenido un

guardador legal, lo que, para los mayores de edad, sólo es posible mediante

incapacitación. Esto es cierto, pero creemos que prueba lo contrario de lo que se ha

supuesto. No prueba que el precepto haya de aplicarse sólo a los que han estado sujetos

a guarda legal, sino que, aun en estos casos, el inicio del plazo de prescripción (no el

momento en que pudo ejercitarse la acción por el guardador) se retrasa al momento en

que el propio incapaz deja de serlo. No es que se retrase el dies a quo en razón de que,

con anterioridad, estaban bajo la protección de un tutor, sino que se retrasa a pesar de

contar, hasta entonces, con esta protección. La finalidad de esta determinación del inicio

del plazo no es posibilitar que el tutor impugne -como es obvio-, sino posibilitar que

quien deje de ser incapaz impugne a pesar de que, hasta entonces, pudo hacerlo su

guardador legal. Por tanto, mayor razón hay para que no comience el plazo cuando el

incapaz no está en condiciones de impugnar y ni siquiera tiene quien lo haga por él.

Podemos, entonces, explicar la finalidad de la ley del siguiente modo. Ni

siquiera en el caso en que el incapaz (entonces, necesariamente, incapacitado) tenga

tutor el plazo empieza a correr con la perfección del contrato, o con su consumación, o

cuando el tutor tuvo conocimiento del acto (o en cualquier otro momento que

pudiéramos imaginar, relacionado con la posibilidad que el tutor tiene de hacer anular el

- 80 -

acto), sino que siempre (aun cuando tenga tutor que pudo ejercitar la acción) hay que

esperar a que la incapacidad cese.

Con mayor razón habrá que esperar a este momento (el de recuperación de la

capacidad -que habrá de probar quien oponga la prescripción; al incapaz; al que lo fue, o

a sus herederos, le basta con probar que era incapaz en el momento de contratar- o,

frecuentemente, el de fallecimiento) cuando quien contrató siendo habitualmente

incapaz de regir sus persona y bienes careció de guardador legal que pudiera hacer valer

con anterioridad la anulabilidad del contrato.

Tampoco hay razón para excluir la aplicación de estos artículos en todos los

supuestos en que la invalidez del contrato proceda de incapacidad, aunque se parta del

principio de que sólo los contratos de los incapacitados son, propiamente, anulables.

Que los autores que así opinan lleguen a la conclusión de que los contratos de los

incapaces no incapacitados son nulos de pleno derecho no debería impedir aplicar las

normas que el legislador ha previsto para este caso de invalidez. No habría (en este

planteamiento) límite de plazo ni exigencia específica de legitimación, pero quien

contrató con el incapaz no podría alegar la incapacidad de su contratante, ni éste tendría

que restituir sino en cuanto se enriqueció. Esto último entendió la S. 9 febrero 1949

(vid. DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 64 y ss.).

2.2.3.5.3. Referencia a los pródigos y a los quebrados

A) Tras las reforma de 1983, parece indudable que los actos del declarado

pródigo son anulables (cuando producidos sin asistencia siendo ésta necesaria), porque

así lo ha decidido el legislador (art. 293). Pero no es fácil precisar el régimen de esta

anulabilidad, en general y por lo que respecta al cómputo del plazo, conforme al artículo

1.301 al que se remite (a este y a los siguientes) el 293

Una densa exposición de los problemas de la prodigalidad desde el punto

de vista de la anulabilidad de los actos del pródigo en BELLO JANEIRO, D. 1993,

79 y ss., y notas 22-30, y allí bibliografía.

Literalmente, el pródigo no es un incapacitado (porque el legislador así lo ha

querido; en cualquier caso, no es un incapacitado para su protección), ni está sujeto,

nunca, a tutela, sino a curatela. Todo ello no impide que pueda aplicarse el párrafo que

el art. 1.301 dedica a los incapacitados (lo era el pródigo, aunque de manera peculiar,

hasta 1983), de manera que el plazo de cuatro años no comience a correr sino desde que

- 81 -

ha cesado la condición de pródigo y éste ha dejado de estar bajo curatela. Con

anterioridad, es el curador (probablemente, solo él) quien puede impugnar.

El resultado es insatisfactorio. No tiene mucho sentido que sea el pródigo quien

pueda impugnar sus propios actos una vez libre de curatela (pues no se le sujetó a la

misma para su protección, sino la de los intereses de familiares próximos). Pero los

datos legales no dan mucho margen para otra interpretación. Ciertamente, el artículo

293, que no se aplica solamente a la curatela del pródigo, no fue pensado

originariamente para este caso. Pero su situación entre las “disposiciones generales” de

la curatela, que suponen inequívocamente su aplicación a la prodigalidad (vid. art. 286-

3º), junto con la falta, en la sección segunda, no ya de otra norma, sino de cualquier

indicio de un criterio divergente, hacen difícil evitar este resultado. Cabe pensar -más

que nada, para tranquilidad del intérprete- que las consecuencias prácticas pueden no ser

tan graves. Si la declaración de prodigalidad es levantada por otra resolución judicial, es

de pensar que el curador -que protege los intereses de los familiares señalados en el art.

757.5º Lec. (antes, en el derogado art. 294 Cc.) - tiene ocasión y motivo para impugnar

a tiempo (es decir, antes de esta resolución) los actos realizados con anterioridad por el

pródigo sin su asistencia, cuando ésta era necesaria. Si, por el contrario, el declarado

pródigo fallece en este estado, la acción corresponderá durante cuatro años a sus

herederos (entre quienes fácilmente están los familiares del art. 757.5º).

B) Los concursados y quebrados no estaban sujetos, propiamente, a

incapacitación (aunque de incapacitar hablaban los arts. 1.914 Cc., 878 Ccom. -

inhabilitado- y 1.161 Lec. 1881). La limitación en la eficacia de muchos de sus actos no

trataba de proteger sus intereses sino, obviamente, los de sus acreedores. Más

comúnmente la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que los actos

contrarios a esta limitación infringían una prohibición, por lo que habían de

considerarse nulos de pleno derecho, con dudoso apoyo en el art. 878-2 Ccom. Sin

embargo, la S. 30 junio 1978 razonó extensamente en contra, inclinándose por un

régimen de ineficacia cercano al de la anulabilidad: GORDILLO, A. (1990, 981-982)

señala esta sentencia como exponente de la tendencia restrictiva de la nulidad y

extensiva de la anulabilidad en nuestro Derecho. Vid. también GOMEZ LAPLAZA, M. C.

(1993, 209) y DELGADO, J. 1993 II, 2499 y ss.

Creemos que los actos del quebrado no eran radicalmente nulos, pero el régimen

de su anulabilidad era atípico. En cuanto al plazo, no es sólo que para la determinación

- 82 -

de su inicio no pudiéramos subsumir el supuesto en ninguno de los párrafos del artículo

1.301, sino que cabía poner en entredicho la misma duración de cuatro años. Más bien

había de poder impugnar la representación de los acreedores mientras durara la

situación, durante todo el tiempo que durara, pero nunca con posterioridad.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, establece ahora los efectos de la

declaración de concurso sobre la persona del deudor, distinguiendo según sea voluntario

o necesario; para el primer caso se establece la conservación de las facultades de

administración y disposición sobre su patrimonio, si bien sometido su ejercicio a la

intervención de los administradores mediante su autorización o conformidad; en el caso

de concurso necesario se suspende el ejercicio de las facultades de administración y

disposición del deudor sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores

(art. 40). Para administrar bienes ajenos o para administrar o representar a cualquier

persona sólo se prevé la posibilidad de inhabilitación en la sentencia que declare el

concurso como culpable (art. 172).

Para los actos del deudor posteriores al concurso se establece un régimen de

anulabilidad específico (art. 40.7): los actos contrarios a las limitaciones impuestas en la

ley pueden ser anulados a instancia de la administración judicial, que también puede

convalidarlos o confirmarlos; el plazo de ejercicio de la acción, que se califica de

caducidad es de un mes en el caso de que los acreedores hayan requerido a la

administración para que se pronuncie sobre la confirmación o la impugnación; en los

demás casos, la acción caduca con la aceptación del convenio por los acreedores y, en el

supuesto de liquidación, con la finalización de ésta. Para los actos realizados en los dos

años anteriores a la fecha de la declaración del concurso y que sean perjudiciales se

establece una acción rescisoria, que frente a la actual interpretación jurisprudencial de

los actos del quebrado en el período de retroacción, presupone la validez inicial de tales

actos, si bien se establece la posibilidad de su impugnación (arts. 71 a 73).

2.2.3.6. En particular, los contratos celebrados por un cónyuge

sin el necesario consentimiento del otro

2.2.3.6.1. Supuestos a que se refiere el artículo 1.301, párr. último

La anulabilidad contemplada en el párrafo último del artículo 1.301, es decir, la

de los actos y contratos realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del

otro, cuando este consentimiento fuere necesario, es anómala, ya que la acción para

- 83 -

invalidar el contrato se concede, no a quien fue parte en el mismo, sino a un tercero

(cónyuge de uno de los contratantes). Ello tiene consecuencias de todo orden en el

régimen de esta anulabilidad, hasta el punto de que, muy probablemente, su naturaleza

no es la misma que en los demás casos del artículo 1.301. En este caso, puede decirse

que el contrato celebrado es plenamente válido y eficaz mientras el cónyuge cuyo

consentimiento se pretirió no ejercite esta acción “dirigida a invalidar” (según la letra

del precepto; compárese la expresión “la acción de nulidad” con que comienza el

artículo) lo que, sin su ejercicio, era plenamente válido y eficaz. En el mismo sentido

inclina el tenor literal del artículo 1.390 i. f., que habla de impugnar la eficacia del acto,

no de solicitar o pedir su ineficacia, como recuerda Bello Janeiro en su exahustivo

estudio de esta cuestión.

[Doctrina]

Para este autor, estamos ante una “anulabilidad relativamente atípica,

distinta a los supuestos que inicialmente contemplaban los artículos 1.301 y ss.

Cc., y que constituye un cuerpo anómalo, atípico, peculiar o extraño al sistema”

(BELLO JANEIRO, D. 1993, 133).

Naturalmente, no son los argumentos literales los decisivos (aunque tienen

mayor valor por provenir de textos recientes, en tiempo en que es de suponer que

el legislador conoce el alcance técnico de los términos que utiliza), sino los que

derivan de la regulación que de esta anulabilidad hace el Código en diversos

lugares.

La explicación de esta anomalía es histórica. Hasta la reforma de 2 de

mayo de 1975, el párrafo correspondiente del artículo 1.301 se ocupaba de los

contratos hechos por la mujer casada sin licencia o autorización competente,

supuesto que, en el modelo francés de donde se tomó, se consideraba de

incapacidad, con lo que enlazaba sin dificultad con los demás referidos a

incapaces. Aun así, la norma no tenía, en nuestro Código, plena coherencia, ya

que no era la mujer -supuesta incapaz- quien podía impugnar el contrato por ella

celebrado, sino el marido y sus herederos (terceros, por tanto, respecto del

contrato), en atención al principio de unidad de la familia y primacía del varón.

A partir de 1958, en que el artículo 1.413 exigió el consentimiento de la

mujer para la disposición de inmuebles y establecimientos mercantiles

- 84 -

gananciales por parte del marido, la jurisprudencia -antes, en influyente trabajo,

DE LA CÁMARA- entendió que los actos realizados por éste sin el necesario

consentimiento de su mujer eran anulables, lo mismo que los de la mujer sin

licencia marital. Esta interpretación era compartida por algunos autores, pero

también combatida por otros. Algunos autores se inclinaban por la nulidad de

pleno derecho; otros por formas más matizadas de ineficacia (vid., por todos,

AMORÓS, M. 1977, 951 y ss., donde se recoge la doctrina y jurisprudencia

anteriores y se critica la postura jurisprudencial y su aceptación por el legislador;

otras referencias en BELLO JANEIRO, D. 1993, 98-99, nota 91).

El legislador de 1975 se limitó a consagrar la solución jurisprudencial,

modificando el artículo 1.301 en la forma en que hoy sigue vigente. Se observará

que los dos últimos párrafos del artículo 1.301 han permutado su posición tras la

Ley de 2 mayo 1975. El Proyecto del Gobierno suprimía el entonces párrafo

quinto (relativo a la mujer casada), supresión mantenida formalmente por la

Ponencia de la Comisión de Justicia de las Cortes. Pero esta Comisión introdujo

en su sustitución el párrafo que hoy es ley, añadido ahora al final del precepto.

Quizás con esta colocación queda más subrayado el carácter heterogéneo del

supuesto respecto de todos los casos anteriores del mismo artículo. Vid., para la

elaboración del precepto, DE ÁNGEL, R. 1977, 1056-1057.

Entre 1975 y 1981, el único caso seguro a que podía referirse el artículo

1.301 i. f. (en relación con el 65, derogado) lo constituía el previsto en el artículo

1413 (derogado), es decir, la disposición de inmuebles gananciales por el marido

sin consentimiento de la mujer. Pudo discutirse entonces sobre la aplicación del

art. 1.301 i. f. a los supuestos de los arts. 995, 1.361, 1.445, 1.416-1º Cc.

(naturalmente, en su redacción anterior) y 6º y 9º Ccom. Vid. LACRUZ, J. L. 1975,

pásg. 76-79; AMORÓS, M. 1977, 977-978.

Tras la reforma global del régimen económico matrimonial en 1981, el texto

inalterado (desde 1975) del art. 1.301 i. f. tiene un alcance distinto. Ha de ponerse ahora

en inmediata relación con el artículo 1.322. Si bien éste apenas varía la redacción del

artículo 65 (en su versión de 2 mayo 1975), ahora los casos en que los actos de un

cónyuge pueden ser anulados se amplían notablemente. La iniciativa de los actos

referidos a bienes gananciales compete a cada uno de los cónyuges y no sólo al marido;

mientras que la necesidad de consentimiento de ambos esposos se extiende a la

- 85 -

generalidad de los actos de gestión y disposición (aunque con muchas excepciones: arts.

1.375 y ss.). En todos estos casos la falta del consentimiento requerido conduce a la

previsión del artículo 1.301 (salvo que los actos, por ser a título gratuito, sean nulos de

pleno derecho: artículos 1.322-2º y 1.378). También en el supuesto del artículo 1.320

(para la S. 19 octubre 1994, las consecuencias de la infracción del art. 1.320 las señala

el art. 1.322-1), cuyo segundo párrafo introduce una norma peculiar de protección a

terceros.

2.2.3.6.2. Día inicial para el cómputo del plazo

Hasta 1975, el precepto antecedente del actual señalaba que el plazo comenzaba

a correr “desde la disolución del matrimonio”. Referido, como sabemos, a los actos de

la mujer casada sin licencia marital, era congruente con su tratamiento como incapaz en

el Código de Napoleón, pues sólo ella podía impugnar sus actos, cuando la disolución

del matrimonio le devolviera la capacidad de obrar. Pero en nuestro Código, en que sólo

el marido y sus herederos podían reclamar la nulidad de los actos otorgados por la mujer

(art. 65, derogado), este cómputo del plazo tenía poco sentido. El marido, sin duda,

podía impugnar constante matrimonio. Entonces, según una opinión doctrinal, basada

en que la acción “sólo durará cuatro años”, transcurrido este tiempo desde que el marido

pudo impugnar, es decir, desde que tuvo conocimiento del acto, se entendía prescrita la

acción. El resto del precepto significaría que, a pesar del desconocimiento del marido, la

acción prescribía como máximo a los cuatro años desde la disolución del matrimonio.

Este es el planteamiento que el legislador, en 1975, traslada a los actos

realizados por un cónyuge sin el necesario consentimiento del otro. De manera que el

plazo de prescripción empieza a correr desde el conocimiento del acto por quien puede

impugnarlo, si bien nunca puede durar más allá de los cuatro años desde la disolución

de la sociedad conyugal (en general, sobre los problemas del cómputo del plazo, BELLO

JANEIRO, D. 1993, 98-108).

A) El conocimiento suficiente del acto.

Se entiende, conocimiento por parte del cónyuge cuyo consentimiento, siendo

necesario, falta en el acto, por lo que a él corresponde la acción de impugnación. El

texto del artículo 1.301 no es muy expresivo al respecto, pero la conclusión parece

segura.

- 86 -

El objeto de conocimiento parece ser el otorgamiento o perfección del acto por

el otro cónyuge (pues es entonces cuando hay un acto susceptible de invalidación), no la

mera intención, actos preparatorios u oferta contractual; pero tampoco la consumación

del mismo (porque todavía no se ha producido, o porque se ignora, siendo conocido el

otorgamiento). Si esto es así, el plazo de prescripción puede empezar a correr antes de la

consumación, lo que muestra que la “anulabilidad” de tales actos, también en esto,

diverge de la hipótesis normal.

El conocimiento será “suficiente” cuando se conozca, al menos, que el cónyuge

ha realizado un acto de aquellos que requieren consentimiento conyugal, cuál sea en

concreto el objeto de que se dispone y la identidad del contratante. Esta es la

información mínima, porque con ella puede ya interponerse la acción. Mientras que

acaso no sea excesiva exigencia respecto de un cónyuge que, ya enterado de un acto de

disposición realizado por su consorte, averigüe en qué condiciones y reflexione sobre su

conveniencia, mientras que transcurre ya el plazo de cuatro años. Para la contraparte

puede ser excesivamente difícil la prueba del conocimiento completo de las

condiciones, que acaso pueda presumirse desde que se prueba el conocimiento de la

realización del acto (BELLO JANEIRO, D. 1993, 107-108).

Si debiéramos dar por buena -lo que no creemos- la doctrina a veces sentada por

el Tribunal Supremo en el sentido de que para la acción interpuesta por el cónyuge es

necesario daño, fraude o al menos riesgo para los intereses de la sociedad conyugal o

del impugnante, por ello mismo el conocimiento del daño o riesgo habría de ser

considerado requisito para la “suficiencia” del conocimiento.

No es preciso que sepa que la ley le concede una acción para impugnar lo hecho

sin su consentimiento.

La prueba de que se tuvo conocimiento suficiente del acto más de cuatro años

antes de interpuesta la acción corresponde a quien oponga la prescripción. Tal prueba

puede ser difícil y suponer cierto grado de inseguridad, pero la carga viene sugerida

incluso por la redacción del precepto, en que el cómputo a partir del conocimiento

aparece como excepción de la regla general, según la cual el tiempo comenzará a correr

desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, y sin que lleve

necesariamente a otra conclusión el art. 217.6 Lec., que ordena al tribunal tener en

cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes

del litigio.

- 87 -

La propia configuración legal del inicio del plazo convence de que el

conocimiento suficiente, por un cónyuge, de lo hecho por el otro sin su consentimiento,

seguido de su pasividad, no puede valorarse como consentimiento tácito o

confirmación. El legislador ha querido claramente concederle el plazo de cuatro años,

por lo que merece crítica una línea jurisprudencial notablemente proclive a privar a la

mujer (que suele ser en la práctica la que se ve en la necesidad de impugnar) de la

posibilidad de impugnar durante el plazo que la ley le brinda (BELLO JANEIRO, D. 1993,

208-209).

B) Disolución del matrimonio y de la sociedad conyugal.

La disolución del matrimonio conlleva siempre, necesariamente, la de la

“sociedad conyugal”, entendida como régimen económico matrimonial. Las causas de

disolución de la sociedad de gananciales se enumeran en los artículos 1.392 y 1.393.

Pero “sociedad conyugal” ha de entenderse aquí en un sentido más amplio, según el

fundamento concreto de la acción que se ejercite, pues incluso en régimen de separación

se aplica el artículo 1.320.

2.2.4. Perpetuidad de la excepción de anulabilidad

Se ha debatido desde la promulgación del Código si la deducción de la

excepción de anulabilidad -a diferencia del ejercicio de la acción- está sujeta a plazo. La

cuestión -además de las implicaciones doctrinales que se dirán- tiene indudable alcance

práctico. Si las obligaciones nacidas del contrato no se han cumplido, ni el incapaz o

quien sufrió vicio del consentimiento ha recibido reclamación alguna, judicial o

extrajudicial, de la otra parte, lo más frecuente será que no tome la iniciativa de acudir a

los Tribunales para solicitar que se declare algo casi puramente teórico: que el contrato

es anulable y que no está obligado a cumplir lo que nadie le pide. Ahora bien, si pasados

los cuatro años (pero no prescrita la acción de cumplimiento, que lo hará normalmente a

los quince) el que era incapaz cuando contrató o quien sufrió el vicio del consentimiento

es demandado, su única defensa posible será oponer la excepción de contrato

anulable… si se admite que ésta puede oponerse sin sujeción a plazo alguno.

La quaestio iuris se plantea a veces con carácter absolutamente general: si las

excepciones (todas, por el hecho de serlo) no prescriben, a pesar de que prescriban las

acciones. Cuestión que pende de otras dos igualmente teóricas y generales: la naturaleza

jurídica de las excepciones (¿reus in excipiendo fit actor?) y la naturaleza jurídica de la

- 88 -

prescripción (¿extinción del derecho? ¿de la acción? ¿hecho impeditivo de su ejercicio?

¿defensa del demandado que se hace valer…mediante excepción?). Probablemente, con

esta generalidad no es posible dar una respuesta afirmativa ni negativa sobre la

imprescriptibilidad de las excepciones. Ni es necesario para resolver el problema que

nos ocupa.

El texto principal sobre esta materia en la tradición del Derecho común es uno

de PAULO (D. 44.4.5.6) relativo a la exceptio doli, sobre el que se generaliza

construyendo la regula "quae temporalia ad agendum perpetua ad excipiendum”. La

expresión no está en este paso del Digesto, pero sí la (posible) generalización. Dice así

D. 44.4.5.6: Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem

tempore danda est: nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate

habeat, quando utatur suo iure, is autem cum quo agitur non habeat potestatem,

quando conveniatur. El argumento conserva su fuerza: la excepción compete

perpetuamente, pues es potestad del actor decidir cuándo ejerce su derecho, mientras

que aquél a quien se demanda no tiene poder para determinar cuándo es demandado.

El alcance de la generalización nunca fue seguro, pero en general se afirmaba el

carácter imprescriptible de las excepciones de dolo y miedo, mientras que se negaba en

los casos de restitutio in integrum del incapaz, atendiendo a que en estos últimos era

necesaria una previa impugnación judicial y un acto judicial que ordenara volver las

cosas a su primitivo estado. Unificada la regulación de ambos tipos de casos en nuestro

Código en forma más cercana a la regulación tradicional de los vicios del

consentimiento, es normal que se trasladara a la anulabilidad la vieja regula atinente a

las excepciones de dolo y miedo.

Entendiendo, como se ha defendido aquí, que la prescripción en el plazo de

cuatro años se refiere exclusivamente a la acción de restitución se logra una explicación

aceptable sobre el tema, tantas veces debatido, de si la deducción de la excepción de

anulabilidad está sujeta a plazo.

La doctrina española moderna -observaba De Castro en 1967 (DE CASTRO, F.

1967, 510)- comienza estando dividida y últimamente parece más bien indecisa. En la

actualidad, el panorama no deja de ser confuso. Muchos autores parecen ser conscientes

de que admitir la imprescriptibilidad de la excepción es contradictorio con la

consideración del plazo como de caducidad, aplicado al ejercicio de un derecho

potestativo, más aún cuando defienden que sólo puede ejercitarse accionando -en su

- 89 -

caso, en reconvención- y no mediante excepción. Partiendo de tal premisa, parece que

no hay lugar teórico para la discusión. Pero, por otra parte, parecen también

mayoritariamente convencidos de la justicia y conveniencia de la solución que

preconiza la posibilidad de oponer la excepción frente a la demanda de cumplimiento,

cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Manifestaciones vacilantes, perplejas o poco

claras suelen ser la consecuencia.

[Doctrina]

Constituye excepción la postura de De Pablo Contreras quien, manteniendo

una lógica coherente con la postura mayoritaria a la que se adhiere acerca del

carácter constitutivo de la acción de nulidad y la imposibilidad de hacerla valer

como excepción (sobre lo cual, vid. lo expuesto en 2.2.2.2), no valora el resultado

práctico a que conduce la solución que de manera rotunda propone: “Dado el

carácter constitutivo de la acción de anulabilidad, no puede hacerse valer ésta

como excepción, sino, siempre, a través de la pertinente reconvención (cfr. art.

408 Lec.), la cual, como ejercicio que es de la acción por el que es demandado,

está igualmente sujeta al indicado plazo de caducidad” (DE PABLO CONTRERAS, P.

2000, 435).

A favor de la prescriptibilidad se hace valer -además de las premisas

conceptuales a que acabamos de referirnos- que entre acción y excepción no hay

diferencia sustantiva (reus in excipiendo fit actor); que es la mera inactividad

durante el lapso de tiempo fijado por la ley la que determina la extinción del

derecho; y que, estando basada la prescripción en la voluntad tácita de renunciar a

la acción y confirmar el contrato, tal confirmación tácita obstaría toda alegación

ulterior de la anulabilidad.

En sentido contrario, defendiendo la imprescriptibilidad, se aduce que

quien, habiendo prestado consentimiento viciado o cuando era incapaz, no se ve

inquietado por la contraparte que no le reclama el cumplimiento, no ha de verse

gravado con la carga de un pleito y que sería inicuo dejarle sucumbir ante la

reclamación extemporánea de un contratante astuto. Se distingue pues, a efectos

de la prescripción, según el contrato haya sino o no consumado. Lo que no

solamente es más adecuado según consideraciones de equidad, sino acorde con el

instituto de la prescripción, es decir, la consolidación de las situaciones de hecho:

quieta non movere. La extinción de la acción de anulabilidad, que impide

- 90 -

cuestionar un cumplimiento que ha tenido lugar, asegura el mantenimiento del

statu quo; mientras que la extinción de la excepción, que permitiría obtener un

cumplimiento que no ha tenido lugar, conduciría a la destrucción del statu quo

(FLOUR, J. 1975; GAUDEMET, E. 1974, 202 y ss.; GHESTIN, J. 1988, 1.004;

LAROUMET, Ch. 1990, 544).

De Castro recordaba el texto del Proyecto de 1851, con la aclaración terminante

de García Goyena, que hace pensar que acción, en el texto del artículo 1.301, no incluye

la excepción.

El artículo 1.184, Proyecto 1851, precisaba: “No puede reclamarse por vía de

acción, sino dentro del término de cuatro años”. Y GARCÍA GOYENA explica: “Por vía

de acción: como excepción podrá oponerse cuando quiera, porque las acciones

temporales son perpétuas como excepciones”, considerando superadas las discusiones

con anterioridad suscitadas por la doctrina. Sobre todo mantiene -según aquí también se

defiende- que el plazo de los cuatro años se establece respecto de la acción restitutoria.

Acción, en el Código, no puede referirse a la meramente declarativa, sino que denota la

acción de condena, es decir, la que se dirige a la restitución recíproca de cosa y precio,

la cual sólo puede nacer iniciado al menos el cumplimiento del contrato. La acción

meramente declarativa, por serlo, ni prescribe ni caduca, y podrá ejercitarse cuando

haya interés legítimo para ello; el cual no surgirá normalmente mientras, aún no iniciado

el cumplimiento, tampoco haya sido reclamado; y, de otra parte, habrá desaparecido

cuando, cumplido el contrato, haya prescrito ya la acción de restitución.

La construcción de la anulabilidad aquí aceptada tiene la virtualidad de dar

respuesta a la cuestión con toda sencillez, en el sentido más acorde con la justicia.

[Doctrina]

Como reconoce ALBALADEJO, M. (1991) la tesis según la cual la

excepción no está sujeta a plazo "es preferible según los antecedentes históricos,

cabe en la letra de los textos vigentes y además, en casos como el visto, dará lugar

a una solución más equitativa que la contraria", a pesar lo cual no parecía que

entonces lo considerara argumento suficiente a favor de la tesis que aquí se

defiende. En trabajo posterior (1995, 16 y 17) cree que la tesis defendida por

DELGADO (1981) de que el dies a quo del ejercicio posible de la acción no es

nunca anterior a la consumación del acto atacable es un acierto, por lo que

- 91 -

considera resuelto el problema sin necesidad de aceptar que la excepción (que no

es posible después de la consumación) sobrevive a la acción.

Si el plazo de cuatro años se refiere exclusivamente a la acción de restitución, es

claro que al excepcionar anulabilidad frente a la acción de cumplimiento del contrato no

se está ejercitando acción alguna sujeta a ese plazo. En realidad, no se está ejercitando

ninguna acción (salvo, si se quiere ver así, la "meramente declarativa", no sujeta a

plazo).

Por otra parte, si se admite -como hemos expuesto ya- que el tiempo señalado en

el artículo 1.301 no empieza a correr en ningún caso antes de la consumación del

contrato, el problema queda resuelto coherentemente de forma definitiva: aquel a quien

se reclama el cumplimiento puede negarse siempre oponiendo como excepción que el

contrato es anulable, porque el plazo -se entienda como se entienda, prescripción o

caducidad, de la acción restitutoria o de un hipotético poder de impugnar- ni siquiera ha

empezado a correr.

Aun quien no admita esta doctrina en general, habría de reconocer que es así en

los casos de error, dolo y falsedad de la causa, por expresa determinación de la ley (art.

1.301, 4).

[Doctrina]

Díez-Picazo, sin embargo, afirma que “la regla del art. 1301 en los casos

de error y de dolo hace difícilmente practicable en ellos la idea de la perpetuidad

de la excepción, porque frente a un contrato consumado sólo cabe el ejercicio de

la acción. La excepción es posible si el error o el dolo se desvanecieran pronto, el

contrato no estuviera todavía consumado y la otra parte reclamara el

cumplimiento. También cabe cuando, aun habiendo sido consumado, la otra parte

reclame, frente al cumplimiento, responsabilidad contractual” (DÍEZ-PICAZO, L.

1996 I, 492-493).

No entendemos que esto sea así. Por el contrario, quien erró o fue

engañado puede siempre oponer a la reclamación de cumplimiento el carácter

anulable del contrato, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde su

celebración -pues la acción ni siquiera ha comenzado a prescribir. Si se admite

este razonamiento, raro y contradictorio valorativamente sería que no gozara de la

- 92 -

misma defensa perpetua -mientras no cumpla- el incapaz o quien sufrió violencia

o intimidación.

2.3 Las acciones de nulidad absoluta

[Resumen]

El régimen de la nulidad de pleno derecho es puramente jurisprudencial.

Se entienden legitimados activamente para hacer valer la nulidad todos los

portadores de un interés legítimo (aunque no es clara la delimitación de

esta situación) (2.3.1).

En particular, están legitimados en todos casos los contratantes (y sus herederos).

Los Tribunales no excluyen esta legitimación aun en los casos en que la

nulidad pueda atribuirse a la mala fe de uno de los contratantes.

La S. de 29 marzo 1932 estableció la posibilidad de declarar de oficio la nulidad

en determinados supuestos. Su doctrina se ha generalizado luego, en

pronunciamientos judiciales y en la doctrina de los autores, mucho más

allá de aquellos supuestos y como si fuera consecuencia lógica ineludible

del propio concepto de nulidad. Consideramos un error esta generalización

(que hoy puede llevar a indefensión contraria a las garantías

constitucionales), y mostramos cómo el Tribunal Supremo ha rectificado

esta doctrina (con sus habituales contradicciones) a partir de los años

ochenta (2.3.2)

El TS exige, en general, para que la relación procesal se entienda bien constituida,

la presencia como demandados de todos los interesados en el contrato cuya

nulidad se pide, sean o no partes en el mismo. La casuística de la

legitimación pasiva, sin embargo, es muy variada (2.3.3).

No se aplica el plazo de cuatro años señalado en el art. 1.301 Cc. El TS entiende

que ningún otro, por lo que considera la acción imprescriptible. Cabe duda

de lo bien fundado de esta doctrina constante (cfr. art. 1.930.2 Cc.). La

acción de restitución creemos que prescribe a los quince años. Surgen

problemas al tratar de armonizar las consecuencias de la declaración de

nulidad con las normas sobre usucapión.

- 93 -

2.3.1. Legitimación activa en el supuesto de nulidad absoluta

La doctrina pone de relieve que la nulidad absoluta, aunque no genera una

acción pública, puede hacerla valer cualquier particular que muestre un interés legítimo.

Eso significa que pueden solicitar la declaración de nulidad tanto las partes del contrato

como los terceros interesados. Como suelen poner de manifiesto los autores franceses,

ampliando así la legitimación se multiplican las posibilidades de que el contrato que no

debió nacer a la vida del derecho sea tratado efectivamente como nulo [GHESTIN, J.

1988, 911 y ss. (con citas de Japiot, Farjat y Couturier)].

Ahora bien, conviene advertir, antes de entrar en la explicación de la

legitimación de las partes y de los terceros interesados, que la calificación como nulidad

de pleno derecho por la jurisprudencia de algunos supuestos que, más bien, parecen de

anulabilidad, aunque su régimen sea atípico, ha dado lugar a ciertas contradicciones si

se trata de mantener de manera rígida la distinción entre los dos regímenes de nulidad.

Esto es lo que ha venido sucediendo con la nulidad de los actos del quebrado en

el periodo de retroacción de la quiebra. Siendo una nulidad que la jurisprudencia venía

definiendo repetidas veces como radical y absoluta, que se produce sin necesidad de

expresa declaración judicial, sin embargo sólo podían solicitar la declaración de nulidad

el depositario de la quiebra y los síndicos: no las partes, por tanto, pero tampoco otros

terceros interesados. ss. 9 diciembre 1981 y 15 noviembre 1991 (vid. 2.2.1.3: “Casos en

que la acción corresponde exclusivamente a un tercero”). En la Ley 22/2003, de 9 de

julio, concursal, se establece, para los actos perjudiciales a la masa realizados durante

los dos años anteriores a la declaración una acción rescisoria para la que está legitimada

la administración judicial y, subsidiariamente, los acreedores (art. 72.1 segundo inciso:

“Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el

ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o

impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados pera ejercitarla si la

administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al

requerimiento”).

En la misma línea de la constatación de contradicciones puede señalarse que en

algunos supuestos que la jurisprudencia califica como de nulidad absoluta, luego

restringe el círculo de terceros legitimados atendiendo a cuál es el fin de protección de

- 94 -

la norma infringida, en unas ocasiones tratando de evitar que pueda hacer valer la

nulidad la parte a quien la norma no trataba de proteger y, en otras, un tercero ajeno al

contrato y al interés tutelado por la norma que se infringió al celebrarlo. Muy

posiblemente, lo que sucede es que toda norma con contenido imperativo o prohibitivo

orientada a la protección de una parte del contrato no puede derivar, en caso de

infracción, en nulidad radical

Como afirma CARRASCO PERERA, Á. 1992, 800. A la vista de estas

ambigüedades, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 243), defiende que la infracción de normas

imperativas de naturaleza protectora de una de las partes (usura, legislación de

protección de consumidores, legislación arrendaticia, normativa laboral, etc.) debe dar

lugar a una “nulidad de pleno derecho relativa”. Con carácter general, sobre la

restricción prevista en algunas leyes en la legitimación activa para interponer demanda

de nulidad así como sobre la tendencia jurisprudencial a denegar la acción de nulidad a

la parte cuyo interés no es legítimo, vid. VÁZQUEZ DE CASTRO, E. 2003, 478 y ss.

2.3.1.1. Los contratatantes.

En primer lugar, hemos dicho que la nulidad absoluta puede hacerla valer cada

uno de los contratantes (y sus herederos), aun cuando haya causado voluntariamente la

nulidad. La consideración de que de este modo se fomenta la denuncia de la ilegalidad -

ya que, a poco que el contrato resulte desfavorable para uno de los contratantes, hará

este valer la nulidad- triunfa sobre el principio de que nadie puede ir contra sus actos

propios (éstos, para que actúe el principio, han de ser válidos, suele decir la

jurisprudencia).

[Jurisprudencia]

Es doctrina consolidada, que encontró contundente expresión en la S. 14

marzo 1974: no puede oponerse la excepción de ir contra sus propios actos

“puesto que ir contra alguno de los motivos que vician el acto supone el

cumplimiento de un deber, que debe ser bien acogido, cualquiera que haya sido la

pretérita actuación de quien postule la nulidad”. La S. 18 octubre 1982 recuerda

que “el sistema de las acciones de nulidad y rescisión en cierto modo restringen el

ámbito del venire contra factum, porque al impugnar el negocio en que se ha

intervenido se viene lícitamente contra los actos propios ante la revocación que se

intenta”. También, la S. 10 febrero 1993, en un caso en que la nulidad de un

- 95 -

préstamo es solicitada por el prestatario, en razón de haberse concedido en

contravención del Decreto-Ley y posterior Ley de expropiación de RUMASA.

Para el Tribunal, no hay contravención del principio venire contra factum

propium "cuando lo realizado trasciende de la esfera voluntarista negocial u

obligacional para afectar o incidir en la aplicación de una norma positiva de

carácter imperativo, dado que dichos actos suponen en tales supuestos un

apartarse o un desconocer las reglas de derecho positivo que las partes debieron

tener en cuenta en el contrato por ellas celebrado, cual acontece precisamente aquí

con la Ley 2/1983, de 29 de junio, cuyos preceptos por ser de ius cogens no

pueden ser eludidos por las partes, ya que ello implicaría una derogación ex

voluntate de una norma jurídica”.

La S. 2 junio 2000, en un caso de nulidad de pleno derecho de un contrato

por ser contrario al Derecho comunitario (art. 85 del Tratado Constitutivo y

Reglamento 1984/1983, de 22 de junio), por establecer una serie de limitaciones a

la actuación mercantil del concesionario, lo que implicaba restricciones a la libre

competencia, declara que “No es óbice a la declaración de nulidad del contrato

litigioso el que tal nulidad fuera alegada en el proceso precisamente por la parte a

quien favorecía la exclusividad y a quien cabría considerar culpable de la

nulidad... ya que, como se ha dicho anteriormente, para la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia es irrelevante de quién hubiera partido la iniciativa en la

introducción de las cláusulas prohibidas y, además, en nuestro sistema la nulidad

de pleno derecho del art. 6.3 Cc. es apreciable por los Tribunales incluso de

oficio”.

Para uno de los supuestos de mayor presencia ante los Tribunales, el de

simulación, el TS. rechaza que el ejercicio de la acción de impugnación pueda

excluirse por la aplicación de la doctrina de los actos propios (S. 7 mayo 1993), o

que la aplicación de esa doctrina permita amparar al donatario de donación nula

frente al donante que la ratifica o cumple de modo voluntario y después acciona

pidiendo su nulidad (S. 3 marzo 1995). La S. 23 octubre 1992 proclama que

“como el Derecho no puede temer a la verdad, sino favorecer que ésta prevalezca,

es llano que los intervinientes en el negocio con simulación absoluta están

legitimados para pedir la declaración de su inexistencia (su nulidad e ineficacia

total por incumplimiento de una norma imperativa -art. 1.261-3 en relación con el

- 96 -

art. 6º-3-), pero también lo están para pedir que se declare la inexistencia del

negocio aparente, el simulado, en el supuesto de simulación relativa”. También

Ss. 31 mayo 1963 y 24 febrero 1986. Con todo, algunas sentencias ponen de

manifiesto algunas dudas (Ss. 21 octubre 1963, 18 marzo 1972, 20 abril 1983; v.

ATAZ LÓPEZ, J. en sus comentarios a las Ss. 7 mayo 1993 (1993, 569); 3 marzo

1995 (1995, 889); ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000, 2240).

Los artículos 1.305 y 1.306 niegan, en ciertos casos, a una o a ambas partes la

repetición de lo prestado en cumplimiento del negocio nulo, en razón de su conducta

delictiva o gravemente inmoral, pero en ningún caso de la facultad de hacer declarar la

nulidad (y así, por ejemplo, evitar el cumplimiento).

[Doctrina]

Algunos autores han criticado que la doctrina de los actos propios, y el

principio de la buena fe, no impidan el ejercicio con éxito de la acción de nulidad

en supuestos concretos (así, ALBALADEJO, M. 1986, 1608, en relación con la

aplicación del art. 633 Cc.). Con carácter general, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 247

y ss.) sostiene que los reparos que la doctrina y la jurisprudencia oponen a la

virtualidad del principio en el ámbito de la nulidad derivan del error de considerar

que los actos propios son la misma celebración del contrato nulo, cuando de lo

que se trata es de que el demandante haya mantenido objetivamente una conducta

que razonablemente indujera a pensar a la otra parte que aceptaba la nueva

situación jurídica creada por el contrato. El autor cita jurisprudencia en apoyo de

su tesis. Sin restar valor a la misma, como exponentes de una línea que tiende a

restringir la rigidez de la nulidad absoluta, por lo que se refiere a la amplia

legitimación, o a la imposibilidad de sanar el contrato nulo, es preciso atender a

los datos concretos de las sentencias, lo que impide generalizar la afirmación de

que exista una jurisprudencia que admita la doctrina de los actos propios en el

ámbito de la nulidad: el contrato es considerado anulable, y no nulo de pleno

derecho (S. 9 mayo 1994: enajenación por la madre de inmueble en parte propio y

en parte de sus hijos menores, sin la preceptiva autorización judicial; el TS.

excluye la legitimación de la madre, por ir contra sus propios actos, pero deja a

salvo el ejercicio por los hijos conforme al art. 1301); o el TS. considera,

previamente, que no hay causa de nulidad (S. 20 junio 1983, otorgamiento de

escritura en domingo, día inhábil; S. 30 octubre 1995, los herederos de los

- 97 -

vendedores, que cobraron parte del precio, denuncian simulación, que el TS. no

considera acreditada); o que el contrato no era donación, con lo que excluye la

aplicación del art. 632, que exige la aceptación por escrito, en un caso en el que

quien cumplió voluntariamente el pago de una pensión, después impugna la falta

de validez de la disposición (S. 23 mayo 1987); en el caso de la S. 6 junio 1992,

quien impugna el contrato de arrendamiento no fue parte en el contrato, sino un

tercero que adquiere la finca del acreedor hipotecario que se la adjudicó, y el TS.

tienen en cuenta no sólo que el ejercicio de la acción es contrario a la buena fe (la

entidad demandante se constituye por la aportación de capital de otras sociedades

que ocupaban otras fincas en arrendamiento con la misma persona y el mismo

vicio de falta de representación) sino que, además, “la facultad de instar la

inexistencia del contrato de arrendamiento después de la constitución de la

hipoteca, ha de reconocerse, como fundada en el fraude o perjuicio de acreedor

hipotecario o adquirente del inmueble, a quienes lo adquieren a consecuencia de la

subasta judicial, no a quien, como la aquí recurrente, lo compró varios años

después al adjudicatario y con pleno conocimiento de la situación arrendaticia del

mismo”. En la S. 15 octubre 1999, se niega la legitimación de la actora,

causahabiente del autor de las supuestas maniobras, después de declarar la

irrelevancia que para el contrato civil de arrendamiento de estación de servicio,

supone el incumplimiento de la obligación reglamentaria de notificar a CAMPSA

la celebración del contrato.

En relación con los actos del quebrado el Supremo, que equivocadamente partía

de la calificación de la nulidad, trataba después de evitar las consecuencias

insatisfactorias a las que conduciría su tesis –si de verdad es nulo el contrato celebrado

por el quebrado puede impugnarlo su contraparte–, aplicando de manera forzada, la

doctrina de los actos propios (así, S. 10 julio 1997, comentada por PARRA, M. A. 1998,

17 y ss., con cita de otras en el mismo sentido). Ya hemos dicho que el proyecto de ley

concursal de 23 de julio de 2002 prevé, para los actos realizados en el período

sospechoso, una acción rescisoria, para la que está legitimada sólo la administración

judicial y, subsidiariamente, los acreedores.

Los herederos de las partes tienen, en cuanto tales, la misma legitimación que su

causante.

[Jurisprudencia]

- 98 -

En la jurisprudencia, la cuestión se plantea frecuentemente en relación con

contratos simulados, de modo que (aunque no sin algunas vacilaciones: la S. 21

enero 1986 lo trata como un tercero, de modo que basta que tenga interés para

atacar el contrato, y en otras se permite la impugnación de la compraventa

simulada cuando no cumple con el requisito de la forma o contiene una causa

ilícita, Ss. 3 marzo 1932, 7 octubre 1958, 10 octubre 1961 y 17 febrero 1966) se

les reconoce legitimación para atacar el contrato simulado, pero no el disimulado

que para su causante sería inatacable (Ss. 24 octubre 1995, que se apoya en las Ss.

30 junio 1944, 23 mayo 1956, 3 abril 1962, 22 abril 1963, 21 marzo 1964) y se

niega la legitimación cuando no la tiene ni el propio causante (Ss. 3 abril 1962, 22

abril 1963, 5 julio 1966, 25 abril 1967 y 23 mayo 1987, citadas por ALBIEZ

DOHRMANN, K. J. 2000, 2240). La S. 14 diciembre 1999, que en el caso considera

que ha habido simulación absoluta, y reconoce la legitimación de los herederos de

la vendedora, afirma que a la misma solución se llegaría aunque se entendiese que

la compraventa encubría una donación, ya que al ser precisa la escritura pública

para la donación de inmuebles la acción de impugnación también correspondería

al causante.

Otra es la situación de los legitimarios (tratados como terceros interesados), que,

además, podrán impugnar el contrato disimulado con las acciones procedentes para la

defensa de su legítima.

[Jurisprudencia]

La S. 7 marzo 1980 recuerda que “en punto a la legitimación activa para el

ejercicio de la acción de simulación, la jurisprudencia distingue entre los

herederos legitimarios, que actúan ex iure propio en defensa de su cuota, y los

restantes sucesores por delación voluntaria o intestada, que deberán guardar

respeto a la voluntad auténtica del causante manifestada al realizar la donación,

por más que la hubiera ocultado bajo la forma de escritura pública de

compraventa”. En el caso se trataba de una donación remuneratoria en favor de un

mayordomo, disfrazada bajo apariencia de venta. En muchas pleitos sobre estos

temas se cruza el de la posible validez de la donación de inmuebles disimulada

bajo compraventa, cuestión que no es de este lugar (pueden verse, sobre la

jurisprudencia, DURÁN RIVACOBA, R. 1995, 186 y ss.; ALBIEZ DOHRMANN, K. J.

2000, 2240; ATAZ LÓPEZ, J. 2000,1282).

- 99 -

2.3.1.2. Los terceros interesados.

La jurisprudencia superó pronto el obstáculo aparente de la letra del artículo

1.302, reconociendo legitimación activa a quien tenga interés jurídicamente suficiente.

También respecto de la especial invalidez de acuerdos de Junta de sociedad anónima, a

pesar de que el art. 69 de la ley de 1951 exigía la condición de socio para la

impugnación de los acuerdos sociales, la jurisprudencia no tuvo inconveniente en

admitir “la legitimación de los terceros (extraños a la sociedad) para impugnar los

acuerdos sociales que fueran radicalmente nulos (con nulidad absoluta o de pleno

derecho), no los meramente anulables, siempre que acreditaran un interés legítimo para

dicha impugnación” (S. 9 octubre 1993). Hoy la distinción la hace la Ley, art. 117.1 del

texto refundido de 1989, que expresamente legitima a “cualquier tercero que acredite

interés legítimo” para impugnar los acuerdos nulos, y el mismo camino han seguido

después el art. 31.4 de la Ley 27/1999, de cooperativas y el art. 40.2 de la LO 1/2002,

reguladora del derecho de asociación.

La legitimación de los terceros que tengan interés no configura una acción

pública de nulidad. Que la acción no es pública significa que ninguna persona particular

puede exigir ante los Tribunales la declaración de nulidad en defensa del orden público

o el interés general (si ella no puede aducir uno específico suyo) por más lesivos a éstos

que sea el acto cuestionado.

[Jurisprudencia]

Lo recuerda la S. 15 marzo 1994, que distingue la regulación del artículo

1.302 respecto de los contratos que pueden ser anulados de la “legitimación más

abierta que propugna la doctrina y la jurisprudencia en los casos de nulidad

absoluta”, pero señalando que “la acción de impugnación por simulación [tal era

el caso juzgado, pero podemos generalizar la doctrina a todos las acciones de

nulidad] no es pública, sino que es necesario para su eficaz ejercicio que quien

actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el

órgano jurisdiccional” (con cita de las Ss. 30 junio 1944 y 30 mayo 1958).

Se abre camino, sin embargo (y la LOPJ, arts. 7-3 y 19 lo prevé genéricamente)

la idea de posibilitar el ejercicio de ciertas acciones de nulidad a asociaciones u

organizaciones específicamente dedicadas a la defensa de ciertos intereses sectoriales,

respecto de actos realizados por sus miembros o asociados o de modo más general.

- 100 -

Sería el caso de los sindicatos respecto de las cláusulas de los contratos de trabajo

individuales contrarias al convenio (puesto que, de acuerdo con el art. 83 del E.T., los

convenios colectivos tienen valor normativo), o el caso de los sindicatos representativos

para impugnar cláusulas de un convenio extraestatutario, al que la jurisprudencia le

reconoce sólo valor contractual, por ser contrarias a la legalidad vigente, constituida,

precisamente, por un convenio estatutario (S., Sala 4ª, de 16 mayo 2002) o de las

asociaciones de consumidores respecto de cláusulas generales abusivas. De este último

punto nos ocupamos más adelante en este mismo apartado (2.4.4).

Afirmada la legitimación de quienes tengan interés, el punto difícil es el de

precisar la entidad exigida en el interés del tercero. Será suficiente el de quienes

contrataron sobre la cosa objeto del contrato tildado de nulo, en cuanto que su derecho

dependa en su existencia, firmeza o alcance de la invalidez del que atacan (como en una

doble venta en que la primera fuera nula; o en la venta de inmueble, en que fuera nulo el

arrendamiento concertado anteriormente por el vendedor) o el de los acreedores que ven

perjudicada la solvencia del deudor; o el del retrayente a quien se perjudica haciendo

figurar un precio exagerado, cuando no medió ninguno (S. 12 abril 1952); o el del

reivindicante frente al título del poseedor que, de ser válido, le serviría para la

usucapión ordinaria o la adquisición en virtud del Registro (no se trata de la supuesta

nulidad de la venta de cosa ajena, por serlo, sino de la invalidez del título de quien,

además, adquirió de quien no era dueño). No, por ejemplo, el del colindante de la finca

vendida que preferiría tener como vecino al vendedor, por ser persona más amable; o el

del hijo o familiar próximo que preferiría que la cosa no saliera del patrimonio del padre

o pariente por razones afectivas (otra cosa es el interés del legitimario, en cuanto tal,

una vez abierta la sucesión). Sí, por ejemplo, el del cónyuge respecto de actos de

disposición de bienes gananciales que su cónyuge podría hacer por sí solo.

Los terceros no están vinculados por el contrato que atacan, por lo que su interés

en pedir la declaración de nulidad parece que ha de residir siempre en que el contrato

inválido supondría un obstáculo o perjuicio al ejercicio o plenitud de algún derecho de

que son titulares (Ss. 19 mayo 1998 y 25 abril 2001, que en el caso no aprecian la causa

de nulidad; un comentario a la primera en FERNÁNDEZ ARÉVALO, Á. 1999, 169-172).

[Jurisprudencia]

La práctica jurisprudencial muestra, fundamentalmente, dos ámbitos en los

que expone la doctrina de la legitimación del tercero perjudicado por un contrato

- 101 -

en el que no ha sido parte: los actos de disposición de cosa ajena o de cosa común

por uno solo de los condueños y la acción de simulación ejercitada por los

terceros:

- En efecto, en primer lugar, en algunas sentencias se parte del error de

considerar que la venta de cosa ajena o parcialmente ajena es nula de pleno

derecho, y se reconoce la legitimación para hacer valer la nulidad al titular del

derecho para el que, al no ser parte del contrato, el mismo sería ineficaz: la S. 2

septiembre 1996 considera tercero perjudicado, legitimado para impugnar una

compraventa en la que no ha sido parte, a quien alega ser propietario por

usucapión de un trozo de finca objeto del contrato (pero en el caso no quedó

acreditada la usucapión); la S. 9 noviembre 1999, a la segunda esposa, que

impugna la venta realizada por la primera de un inmueble ganancial –y en parte,

por tanto, del difunto–; la S. 17 febrero 2000, que cita otras muchas anteriores,

reconoce la legitimación del coheredero para promover la acción de nulidad de

actos de disposición de bienes de la herencia; la S. 10 abril 2001 reconoce la

legitimación para impugnar el contrato de compraventa celebrado por otras

personas que, por error obstativo –que en el caso es el vicio que da lugar a la

nulidad–, incluyeron en la escritura parte de finca ajena. La misma doctrina se

mantiene en el caso de actos de disposición de cosa sólo en parte propia: por

ejemplo, en la disposición por uno de los coherederos, para la que alguna

jurisprudencia sostiene, equivocadamente, la “nulidad radical o inexistencia” y, a

partir de allí deduce la legitimación activa de “los terceros al contrato”, los demás

coherederos cuyos derechos se pueden ver menoscabaos o burlados (S. 17 febrero

2000, con cita de otras anteriores).

- En segundo lugar, existe bastante jurisprudencia sobre la legitimación de

los terceros en el caso de acreedores que ven perjudicados sus derechos como

consecuencia de la celebración por su deudor de un contrato simulado (ALBIEZ

DOHRMANN, K. J. 2000, 2239). El hecho de que, en ocasiones, el tercero ejercite

subsidiariamente una acción revocatoria o pauliana (que presupone la validez del

contrato: por ejemplo, entre otros muchos, en el caso de la S. 12 julio 2001, donde

Hacienda es considerada como un tercero perjudicado por la celebración de un

contrato simulado, en cuanto perjudica su derecho de crédito contra uno de los

demandados) pone de relieve la peculiaridad del sistema de nulidad construido

- 102 -

por la jurisprudencia en los casos de simulación (legitimación de los terceros

interesados en hacer desaparecer la apariencia del negocio e inexistencia de plazo

para hacer valer la nulidad): de lo que se trata, en definitiva, es de reconstituir el

patrimonio del deudor, pero la acción revocatoria no sólo es subsidiaria sino que,

además, está sujeta a plazo.

Especial referencia debe hacerse a las llamadas “ventas en garantía”, sobre

cuya validez se ha pronunciado el TS. en distintas ocasiones: en los casos en que

la demanda de nulidad es interpuesta por un acreedor de quien ha “vendido” en

garantía un bien a otro acreedor, la jurisprudencia, tras recordar la doctrina que

reconoce la legitimación de los terceros para impugnar los contratos nulos, aclara

que la desestimación de la demanda procede, no de la falta de legitimación del

tercero, sino de la ausencia del presupuesto de ejercicio de la acción, es decir, el

de la invalidez de la venta en garantía, pues se la considera válida cuando

realmente se acredita la existencia de la deuda entre quienes se ha constituido esta

peculiar forma de garantía (S. 25 abril 2001).

El TS., en Ss. de 5 y 21 noviembre 1997, no ha considerado “terceros

perjudicados”, sino parte, a los socios, negando su legitimación para impugnar los

contratos celebrados por quien tiene la representación de la sociedad (en realidad,

muy posiblemente, lo que suceden los casos decididos en estas sentencias es que

no existe causa de nulidad, y de ahí la afirmación del Tribunal de que, las acciones

que deben ejercitarse son las sociales de responsabilidad por daños al patrimonio

social o al de los socios).

La S. 8 abril 2000 niega la cualidad de tercero perjudicado a quien vendió

un negocio hostelero –contrato que ahora pretende resolver por incumplimiento–

y, en consecuencia, la legitimación para impugnar el contrato celebrado entre el

comprador del negocio y una sociedad constituida para su explotación.

Se niega también la condición de tercero perjudicado al Banco acreedor

que pretende la declaración de nulidad de una venta en garantía celebrada por su

deudor con un tercero cuando los bienes embargados cubren de manera suficiente

la cantidad adeudada (S. 25 abril 2001 que, a continuación, niega, por otra parte,

que la venta en garantía sea nula si realmente existe la deuda entre los contratantes

y no se trata de defraudar a otros acreedores). Pero si se generaliza la afirmación y

se considera que no es perjudicado el acreedor que impugna por simulación un

- 103 -

contrato celebrado por su deudor cuando conserva otros bienes embargables para

cubrir su crédito lo que se está haciendo, además, es admitir que, como

ciertamente nos parece, la nulidad en los casos de simulación supone ejercer

oblicuamente una acción pauliana, que sí es, por expresa disposición legal,

subsidiaria.

El interés del tercero ha de ser legítimo y actual (S. 23 octubre 1973).

Vid., además, entre otras, Ss. 26 febrero 1944, 15 marzo 1961, 22

noviembre 1963, 23 octubre 1973, 22 marzo 1974, 11 febrero y 16 abril 1986, 13

abril 1988, 14 diciembre 1993.

El interés que legitima para pedir la declaración de nulidad ha de ser alegado y

probado por el demandante (S. 9 octubre 1993). Si se actúa en un concepto, no cabe

luego, en casación, aducir un interés distinto, pues sería plantear una cuestión nueva,

con alteración de la causa petendi, respecto de la que la demandada no habría podido

defenderse.

La legitimación a la que nos estamos refiriendo aquí es para pedir la declaración

de nulidad: los terceros no están legitimados para pedir la restitución de las

prestaciones, ni para sí ni en beneficio de las partes. Como tampoco están vinculados

por el contrato que atacan, su interés en pedir la declaración de nulidad parece que habrá

de residir en que el contrato inválido supondría un obstáculo o perjuicio al ejercicio o

plenitud de algún derecho de que son titulares. Pero la calificación errónea como nulos

por parte de la jurisprudencia de ciertos contratos lleva a algunas incoherencias en las

condenas a restituir entre quienes no han sido parte en el contrato. Además, hay que

tener en cuenta que en el proceso penal, cuando se ejercita la acción civil, sí es posible

obtener frente a terceros ajenos al contrato la restitución. Pero sobre todos estos

problemas volvemos en 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”.

2.3.2. Posible apreciación de oficio de la nulidad absoluta

En los primeros años de vigencia del Código el Tribunal Supremo insistió

repetidamente en que cuando la resolución de un litigio se hace depender de la nulidad

de un acto u obligación debe solicitarse que ésta se declare previa, expresa y

directamente (Ss. 7 y 18 abril 1892, 19 febrero 1984, 31 enero 1896, 11 junio 1897), de

modo que no puede ejercitarse en juicio acción alguna cuyo éxito dependa de la nulidad

del contrato sin que previa o conjuntamente se ejercite la acción adecuada para

- 104 -

obtenerla (S. 18 enero 1904). Doctrina que, aunque algo atenuada por el paso del

tiempo, se ha recordado con posterioridad (S. 23 junio 1966, 4 noviembre 1969, 2 junio

1970, 3 octubre 1979) y que corresponde realmente a los principios de justicia rogada y

congruencia que presiden el proceso civil, consagrados expresamente ahora en los arts.

216 (“Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de

hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa

en casos especiales") y 218 Lec. (antiguo art. 359 Lec. 1881).

Ahora bien, en el intermedio, se ha ido abriendo camino la doctrina que afirma

como corolario de la “naturaleza” de la nulidad de pleno derecho su posible apreciación

de oficio por los Tribunales, procedente según parece de la teorización de la escuela de

la exégesis sobre la categoría de la “inexistencia” (y sin fundamento legal en el Code).

Fue, probablemente, la S. 29 marzo 1932 la primera que consideró correcta la

apreciación de oficio de una nulidad, en un caso en el que el contenido del contrato se

consideró “manifiesta y notoriamente contrario a la moral”, y como excepción,

entonces, al principio de congruencia.

[Jurisprudencia]

Esta S. de 29 marzo 1932, muy citada por sentencias posteriores (De

Castro la califica de “decisiva”), resolvió sobre los pactos entre un Agente

recaudador de contribuciones y quien le prestara la suma precisa para constituir la

necesaria fianza; por ello el Agente otorga al prestamista poder irrevocable de

gerente, con ilimitadas facultades para percibir los beneficio (resumen de DE

CASTRO, F. 1967, 476, en que expone la doctrina jurisprudencial hasta los años

sesenta). En su párrafo decisivo dice: “Si bien, en principio y acatando el art. 359

Lec., para que pueda decretarse la nulidad de los contratos debe ser solicitada en

debida forma por la parte que la pretenda y a quien sus efectos perjudican, no es

tan absoluto y rígido el precepto procesal mencionado, que impida a los

Tribunales de Justicia el hacer las oportunas declaraciones, cuando los pactos y

cláusulas que integran el contenido de aquellos sean manifiesta y notoriamente

contarios a la moral o ilícitos, pues lo contrario conduciría a que los fallos de los

Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener apoyo y base fundamental

en hechos torpes o constitutivos de delitos, absurdo ético-jurídico inadmisible”.

No parece que en esta primera y decisiva resolución se considerara la

declaración de oficio como una consecuencia del régimen de la nulidad radical, sino

- 105 -

como medida excepcional ante la excepcional y notoria inmoralidad del contrato

contemplado, para no dar lugar a la pretensión de cumplimiento del mismo. Sin

embargo, la S. 17 mayo 1949, aunque incidentalmente (ambas partes habían admitido la

nulidad de la venta, por contraria a la Ley de Tasas) dice que “la nulidad debe ser

apreciada, aun de oficio, por todas las jurisdicciones en sus respectivos órdenes”, y la de

29 octubre del mismo año, de manera decisiva para el pleito, no da lugar al recurso

diciendo: “sin que obste a su desestimación que actores y demandados aceptasen

mutuamente la validez de la cláusula referida (sustitución fideicomisaria), porque los

Tribunales pueden y deben apreciar ex officio, como base de un fallo desestimatorio, la

ineficacia o la inexistencia de los actos radicalmente nulos”. Asimismo la S. 27 octubre

1956 rechaza el recurso fundado en incongruencia considerando que la nulidad “era

procedente declararla de oficio, sin petición concreta” (venta de camión usado por

precio superior al de tasa).

DE CASTRO recogía también la S. 28 marzo 1963, que no aplicaba esta doctrina

al caso (adjudicación entre coherederos de pisos, sin tener en cuenta la prelación de

viviendas para negar la prórroga) precisando que “es obvio que esta doctrina se

establece para aquellos casos graves y extremos en que la conciencia y el sentido del

deber del Juzgador se resiste, con fundamento, a sancionar un resultado francamente

ilícito, notoriamente inmoral o socialmente dañoso”. Estas precisiones son importantes

e indican el planteamiento correcto.

En 1981, DELGADO, J. escribía que la apreciación de oficio de la nulidad había

de considerarse excepcional, y los argumentos entonces utilizados por el autor pueden

mantenerse ahora.

[Doctrina]

Señalan también la excepcionalidad de la apreciación de oficio, sólo

predicable, en principio, de los actos contrarios al orden público, BELLO JANEIRO,

D. 1993, 62, nota 52. También CARRASCO PERERA, Á. (1992, 782, nota 26) y

GORDILLO, A. (1990, 967). El principio iura novit curia puede llevar a declarar la

nulidad aun cuando no hayan sido invocados los preceptos oportunos, pero habrán

de concurrir los siguientes presupuestos: que hayan sido deducidos en juicio los

hechos productores de la nulidad, que la relación jurídico-procesal esté bien

constituida, siendo partes todos los interesados en la nulidad o validez y, en

principio, que las consecuencias de la nulidad hayan sido pedidas por alguno de

- 106 -

los litigantes. Las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes para no

incurrir en vicio de incongruencia, por lo que no pueden declarar una nulidad no

pedida (Ss. 3 enero 1947, 10 y 24 febrero 1964, 18 diciembre 1968), aunque sí

puede aplicar a los hechos probados un precepto jurídico no invocado por los

litigantes. De manera coherente con estas ideas, en la actualidad, el art. 218.1.II

Lec., armoniza la congruencia y la regla iura novit curia, recogiendo la

jurisprudencia del TS. (DE LA OLIVA, A. 2001 b, 386): “El Tribunal, sin apartarse

de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de

los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas

aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los

litigantes”.

Otras sentencias hacen notar, frente a la doctrina de la declaración de oficio de la

nulidad, que la apariencia de validez que crea todo negocio jurídico hace indispensable

destruirla, previa invocación por la parte, si constituye obstáculo al ejercicio de un

derecho (Ss. 23 junio y 4 noviembre 1969 y de 31 diciembre 1949, 15 octubre 1957 y

16 mayo 1970, citadas por PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 265 y 2000 a, 65).

[Jurisprudencia]

De manera muy clara, la S. 30 diciembre 1993 rechaza el motivo del

recurso de casación que señala la infracción del art. 24 de la Constitución,

alegando que debió estimarse tal nulidad de oficio por el Tribunal de instancia y

no escudarse dicho Tribunal en que no se hizo tal petición por la demandada

recurrente en la fase alegatoria de la primera instancia con el siguiente

razonamiento: "A) Esa nulidad absoluta o radical para que pueda ser calificada y

declarada «ex officio» es preciso que sea lo suficientemente clara y patente para

que el Tribunal pueda apreciarla, así por ejemplo cuando aparezca con relieve la

carencia de cualquiera de los elementos integrantes del contrato establecidos en el

art. 1261 del Código Civil o los pactos sean manifiestamente contrarios a la Ley, a

la moral o las buenas costumbres o recaiga sobre objeto «extra comercium», pero

no cuando la supuesta nulidad estriba en la falta de suficiente representación de

los intervinientes en el negocio jurídico por cuenta, como en este caso, de la parte

vendedora-demandada, pues como dice la S. 3-1-1947, si bien la inexistencia o

nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho y sin necesidad de

declaración judicial, por no producir efecto alguno, tal doctrina no siempre puede

- 107 -

admitirse como exacta, pues al crear todo negocio jurídico una apariencia de

validez, se hace indispensable destruir tal apariencia si constituye obstáculo para

el ejercicio de un derecho (S. 29-3-1932; 27-5-1949; 29-10-1949; 16-3-1959; 6-5-

1961). A lo que hay que añadir en este caso que tal apariencia de negocio jurídico

sólo puede ser destruida con base en la aportación de pruebas que acrediten en

forma eficiente esa falta de representación ya que la buena fe que es exigible en

todo negocio jurídico (art. 7-1 del Código Civil), requiere un especial y cuidado

tacto en su apreciación cuando se trata de terceros afectados como parte

contratante que están fuera, como en este caso, de esas relaciones «ad intra» de la

propia Cooperativa, de donde se infiere que los Tribunales no tienen en estos

casos instrumentos probatorios «per se» a su alcance para apreciar esa nulidad

radical que ahora se propugna y que no fue alegada en su momento por quien le

correspondía; y B) Bajo la base de la consideración anterior es evidente, que no ha

podido atribuírsele al Tribunal «a quo» la infracción del art. 24 de la Constitución

Española en punto a la tutela judicial efectiva que el precepto constitucional le

impone porque su actuación ha sido procesalmente irreprochable, cumpliendo con

su deber jurisdiccional examinando y aquilatando con casuismo exhaustivo todos

los pormenores de una supuesta falta de representatividad que no fue alegada

oportunamente por quien venía obligado a ello conforme a la jurisprudencia en

torno a los arts. 1214 y 1259 del Código Civil [SS. 1-12-1989; 29-1-1990; 18-2-

1991; 18 febrero y 22 julio 1992] máxime en materia jurisdiccional rogada".

Nos encontramos, por tanto, con líneas jurisprudenciales contradictorias, e

incompatibles si ambas las consideramos de aplicación absoluta. Ante ello, parece

preferible mantener los principios tradicionales como norma general, admitiendo la

declaración de oficio cuando causas muy señaladas muevan a ello, para evitar que los

Tribunales se vean forzados a colaborar en los turbios negocios que las partes presenten

tratando de ocultar sus aspectos más reprobables o aun delictivos. El supuesto más

claro, y acaso único, de tal declaración es el litigio entre los propios contratantes, que

piden la ejecución de contratos delictivos o con causa torpe; con la consecuencias de

negárseles (ex artículos 1.305 y 1.306) tanto la ejecución como la repetición de lo ya

entregado.

En la jurisprudencia de los últimos decenios siguen aflorando las mismas

contradicciones antes observadas, pero se perfila una consideración restrictiva de la

- 108 -

posibilidad de apreciar de oficio la nulidad, de acuerdo genéricamente con la opinión

aquí defendida. En realidad, en este ámbito, más que las declaraciones genéricas que

repiten las sentencias, importa la relevancia que tales afirmaciones tienen para la

decisión del caso concreto así como el análisis de las circunstancias concretas del caso,

de índole fáctica y procesal, y que llevan a los Tribunales a decidir en uno u otro

sentido.

A) Ciertamente, se han dictado sentencias en las que se aplica la doctrina de la

apreciación de oficio de la nulidad, pero esta afirmación debe ser explicada.

a) En primer lugar, se ha planteado la cuestión de la posible apreciación de

oficio en un tipo de problemas en los que, en realidad, nada tiene que hacer. Como es

sabido, el Tribunal Supremo flexibiliza en los últimos años su doctrina sobre la

necesidad, para el triunfo de una acción reivindicatoria, de solicitar la nulidad del título

que ostenta el demandado. Pues bien, la S. de 18 mayo 1994 mezcla esta doctrina con la

que permite hacer una declaración de nulidad no solicitada por las partes cuando los

contratos son manifiestamente contrarios a la moral o ilícitos.

[Jurisprudencia]

En su fundamento sexto, tras sentar –de manera posiblemente demasiado

general– que "el hecho de haberse ejercitado una acción declarativa de dominio o

reivindicatoria, lleva claramente implícita la petición de nulidad del contrato o

cancelación del correspondiente asiento registral, y no puede ser causa de que por

razón de error u omisión en el suplico de la demanda se inadmita ésta", se añade,

de manera poco comprensible, lo siguiente: "si bien lo indicado en el motivo fue

aceptado hace ya tiempo por este Tribunal (vid. S. de 29 marzo 1932), es lo cierto

que la doctrina de esta Sala ha evolucionado en el sentido que se deja expuesto,

estableciendo que el art. 359 Lec. no es tan absoluto ni tan rígido que impida a los

órganos judiciales hacer las pertinentes declaraciones cuando los pactos y

cláusulas que integran el contrato sean manifiestamente contrarias a la moral o

ilícitos, ya que ello conduciría a que como consecuencia del silencio de las partes,

los Tribunales pudieran en sus fallos apoyar actos o hechos injustos y hasta

delictivos (S. de 22 marzo 1963 y las en ella citadas)".

Es evidente que no es sino un exceso verbal o una mala explicación de por qué

la petición de nulidad se entiende implícita en el ejercicio de la declarativa o de la

- 109 -

reivindicatoria y no incurre en incongruencia la sentencia que se pronuncia al respecto a

pesar de no haberse ejercitado expresamente la acción.

b) En otras ocasiones, las sentencias que declaran que la nulidad es apreciable de

oficio lo han hecho en casos en que alguna de las partes lo había pedido, o al menos sí

las consecuencias de la nulidad, pero no en el momento procesal oportuno, o sin

invocación del precepto pertinente o la argumentación jurídica de la nulidad, o siendo

discutido si la relación procesal estaba bien constituida por pretenderse tal declaración

sin ser parte en el proceso todos los interesados. Con la doctrina de la apreciación de

oficio el Supremo no establece consecuencias que no han sido pedidas por nadie, pero

salva los defectos de incongruencia o falta de litisconsorcio pasivo necesario aducidos

por la parte recurrente, aunque sobre casos muy diversos y con precisiones, a veces,

interesantes.

[Jurisprudencia]

- La S. 7 julio 1978, sobre una emancipación concedida en el Derecho

navarro por quien (al haber contraído segundas nupcias) había perdido la patria

potestad sobre sus hijos: “En el ámbito del derecho de familia, caracterizado por

las notas de interés público, contenido ético, transpersonalismo y la relevante

función a que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de la

voluntad viene constreñida por normas imperativas inderogables, como son las

referentes a la creación de un status, y en consecuencia es permitido al organismo

jurisdiccional apreciar de oficio la nulidad de una emancipación realizada

vulnerando normas de inexcusable observancia, pues no se trata de un negocio

entregado al poder dispositivo de los intervinientes, sino que se trata de

situaciones que vienen reguladas “ex lege” y no susceptibles de ser disciplinadas

“ex voluntate”. Aunque es cierto que en materia de estado civil no juegan en toda

su extensión los principios dispositivos y de aportación de parte, en el caso, el

Supremo considera relevante, antes de realizar su genérica afirmación, que la

nulidad de la emancipación fue formulada explícitamente en la súplica del escrito

de réplica, además de que guarda estrecha relación con el tema planteado en la

demanda, donde se hacía referencia a la nulidad radical de la emancipación.

- Así la de 31 diciembre 1979: “La hipótesis del litis consorcio necesario y

la obligada intervención en el proceso de todos los interesados en la relación

jurídica debatida habrá de considerarse inoperante cuando se trate de nulidad

- 110 -

negocial por ilicitud de la causa o del objeto, pues siendo el propósito negocial

contrario a la ley, la mácula incluso debe ser apreciada de oficio por los

Tribunales, absteniéndose de otorgar eficacia al contrato viciado, cuya nulidad se

origina "ipso jure", según resulta de los arts. 1275, 1305 y 1306 Cc.”. En el caso,

el demandado formula reconvención frente a la reclamación de cumplimiento de

un convenio social contrario a las normas sobre competencia y, siendo parte en el

pleito la asociación, cuya nulidad se declara, falta sin embargo uno de los

componentes individuales de la agrupación empresarial: es discutible que, siendo

parte la asociación, realmente hiciera falta su presencia en el proceso, como

hemos visto al hablar de los terceros interesados (vid. 2.3.1.2). Parece cierto, sin

embargo, que la doctrina de la apreciación de oficio en el caso de "ilicitud

objetiva y causal ante la evidencia de su dedicación a prácticas restrictivas

colusorias" le sirve al Tribunal para relajar la propia exigencia de la presencia en

el proceso de "todos los interesados". En cuanto a la tacha de incongruencia,

recordando la S. 29 marzo 1932 dice: “…y si bien conforme al art. 359 Lec. para

que pueda decretarse la nulidad debe ser solicitada en forma por la parte que la

pretenda y a quien sus efectos perjudiquen, no es tan absoluto el precepto que

impida al Juez hacer las oportunas declaraciones cuando los pactos choquen

manifiestamente con la moral o sean ilícitos, pues lo contrario conduciría a que las

decisiones de los Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener su apoyo

y base fundamental en hechos torpes o delictivos, absurdo ético jurídico

inadmisible” (por la cuidada delimitación que hace esta S. de los supuestos en que

procede la apreciación de oficio, igualmente podría citarse como representante de

la tesis restrictiva -vid. GORDILLO, A. 1990, 976-).

- S. 27 noviembre 1984 (sobre pacto de sobreprecio contrario a la

legislación de viviendas protegidas, decretando nulidad parcial): “El deber judicial

de congruencia, o atenimiento a las pretensiones de las partes, no se viola cuanto

respetándose el hecho, se aplican al mismo las normas adecuadas, ya de modo

normal, ora cuando el ordenamiento jurídico contenga disposiciones de carácter

imperativo o prohibitivo que por su propia naturaleza hagan obligatoria su

observancia, incluso de oficio y en obediencia a las reglas de la jerarquía

normativa, que subordinan el principio de autonomía de las partes al interés social

o al orden público, con el fin (S. 29 marzo 1932) de evitar hechos torpes o

- 111 -

absurdos éticos jurídicos inadmisibles”; en el caso, en definitiva, lo que hizo el

Tribunal es estimar la demanda de devolución del precio pagado en exceso -que

alegaba haber pagado indebidamente- aplicando, iura novit curia, la norma

pertinente de la regulación de viviendas de protección oficial junto a la doctrina

jurisprudencial que daba lugar a la "nulidad parcial" del contrato por lo que se

refiere al exceso del precio pagado;

- S. 30 diciembre 1992 (sobre un “contrato blindado” de un Consejero-

Delegado de Sociedad anónima), por razones distintas de las alegadas en el

recurso y, quizás, para no pronunciarse en general sobre la nulidad de estos

pactos, y excluyendo que a un miembro del Consejo de Administración se le

pueda aplicar ni por analogía las normas que rigen los contratos de personal de

alta dirección, entre ellas, por la importancia para el caso litigioso, el art. 11 R.D.

1382/85, que faculta al empresario para desistir del contrato teniendo en estos

casos derecho el alto directivo “a las indemnizaciones pactadas en el contrato”; el

Tribunal concluye que “siendo los arts. 74 y 77.1 (LSA 1951) preceptos de clara

naturaleza imperativa, su falta de observancia conlleva la nulidad radical de los

pactos que los contraríen, por lo que puede ser apreciada de oficio por esta Sala

según ha mantenido en reiteradas ocasiones en que se apreció una nulidad de esta

naturaleza” (con cita de las S. 37 mayo y 29 octubre 1949, 23 junio 1966 y 14

marzo 1983) (sobre la S. de 30 diciembre 1992, vid. el comentario de SALINAS

ADELANTADO, S. 1993, 4983-4998; sobre el tema, posteriormente, en comentario

a la S. 19 febrero 2001, LA CASA GARCÍA, R. 2001, 649 a 663).

- La S. 18 febrero 1997 declara que: “Tratándose de una norma legal

imperativa como es la de la prohibición del pacto comisorio no es necesario

reconvenir para que se decrete su nulidad porque no se trata de la defensa de

ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje

en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores

que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia,

dada la naturaleza de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta,

apreciable de oficio por los Tribunales”. Pero es decisivo en el caso que la

alegación de nulidad fue excepción opuesta como fundamento de la petición de

absolución de la demanda de otorgamiento de escritura pública, dirigida a lograr

la absolución, pero sin formular reconvención solicitando que fuera declarada la

- 112 -

nulidad. La doctrina de la apreciación de oficio se vincula al debate procesal de la

eficacia de la alegación de nulidad -en el caso se considera como nulidad radical y

absoluta- como simple excepción y si el Tribunal debe o no pronunciarse sobre las

excepciones así como los efectos en su caso de ese pronunciamiento (sobre lo

cual, vid. DE LA OLIVA, A. 1990, 57 y ss.).

c) Para un caso concreto, de difícil generalización, la S. TJCE 27 junio

2000 (asuntos C-240, C-241, C-242, C-243 y C-244/1998), resolviendo cuestión

prejudicial planteada por el JPI nº 35 de Barcelona, declara que: “La protección

que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que

el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del

contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una

demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales”. En la

actualidad, en nuestro ordenamiento, el art. 58 Lec. obliga al Tribunal a examinar

de oficio la competencia territorial fijada por normas imperativas (previa

audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas), y el art. 54.2 Lec.

establece la falta de validez de la sumisión expresa contenida en contratos de

adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes,

o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.

B) Pero también el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de advertir la

excepcionalidad de la apreciación de oficio, “doctrina que hay que tomarla cum granu

salis”, en palabras de la S. 31 marzo 1981, reiteradamente citada por la jurisprudencia

posterior y por la doctrina pero que, conviene advertirlo, casa la sentencia de instancia

que, en un pleito en el que las partes debatían si se trataba de arrendamiento de

industria, sujeto al Código civil, o de venta de negocio y subsiguiente arriendo de

locales, fundó su decisión, después de calificar el contrato como de arriendo de

industria, no en la inadecuación del procedimiento seguido, sino en el ejercicio abusivo

del derecho.

[Jurisprudencia]

"Tampoco podría estimarse como excusa de esa denunciada incongruencia

la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicación ex officio del deber

judicial de vigilancia y sanción de los actos contrarios a la ley mediante la

declaración de su nulidad, doctrina que hay que tomarla cum grano salis para

- 113 -

evitar el peligro de proliferación de nulidades excesivas en materias que entran en

el ámbito de la autonomía de voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e interés

de la parte, supuesta la inexistencia de atentado flagrante al orden jurídico de cuya

defensa están encargados los Tribunales, así, si bien las SS. 29-1-32, 15-1-49, 20-

10-49, 28-4-63, –las citas parecen contener errores– y otras admiten la posibilidad

de una declaración de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los

Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o

constitutivos de delito, también es cierto que ello sólo tiene justificación ante

actos nulos de pleno derecho (art. 6.3.º C.C.), pero no ante negocios no afectos de

vicio o no infractores de un precepto claro y terminante -SS. 11-3 y 22-3-65-, y

mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia jurídica correcta

merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma o eficazmente,

dando así oportunidad a la otra parte para su defensa -SS. 31-12-49, 15-10-57 y

16-5-70- en atención a las posibles consecuencias de la acción (arts. 1.303 y ss.,

por ejemplo)".

a) El TS. ha rechazado la doctrina de la apreciación de oficio de la nulidad,

casando incluso la sentencia de instancia que había entendido erróneamente la extensión

de sus poderes a este respecto.

[Jurisprudencia]

- S. 22 diciembre 1992: En un caso en el que la existencia del contrato no

es cuestión planteada, sino admitida por ambos, si bien para uno la renta debe

superar las 60.000 pesetas y hasta alcanzar las 135.000 y para otro no puede

superarla, “la sentencia de primera instancia acepta la tesis de los demandados,

éstos la consienten y la Audiencia, en la apelación del actor, declara la nulidad del

contrato por inexistencia, afirma tener facultades para declararla de oficio,

desestima en todas sus partes la petición del actor y absuelve totalmente a los

demandados. Esta resolución desconoce que corresponde a las partes fijar los

hechos de la controversia y acreditarlos en periodo probatorio cuando no sean

reconocidos y al Juez decidir las cuestiones planteadas en los términos contenidos

en los escritos de alegaciones. Pues bien, la Audiencia, al desestimar la demanda,

ha desconocido los términos del debate que las partes reducen exclusivamente a la

fijación de la cuantía entre 60.000 y 135.000 ptas. y ha aplicado de oficio unos

- 114 -

artículos como el 1.261, que en modo alguno han sido alegados y ha declarado

una nulidad contractual que no se somete a su decisión”).

- También la S. 25 enero 1994 reprocha incongruencia a la Sala de

instancia, “pues declaró una nulidad de los Estatutos no instada -sólo se había

pedido la modificación de un punto concreto de los mismos-, sin que ello pueda

justificarse porque la razón de la modificación interesada se fundamentase, más o

menos explícitamente, en la nulidad de la disposición referida".

- La S. 20 junio 1996 casa por incongruente la sentencia de la Audiencia

"tanto por resultar nulidad no probada y ser improcedente en la forma en que se

planteó, al tratarse del ejercicio de una acción no integrada en el suplico de la

demanda y conformadora necesariamente del debate procesal, como por

representar su acogida alteración de la causa de pedir y decidirse conforme a otra

distinta, con indefensión del litigante adverso, por el cambio de acción operado a

cargo del Tribunal de instancia"; en el caso, la demanda pedía resolución del

contrato por incumplimiento, y la nulidad fue hecha valer por el actor en la

contestación a la reconvención, pero la Audiencia entendió, y en este punto su

sentencia es casada por el TS., que no había incongruencia porque la demandante

siempre pidió, con la misma base fáctica, la ineficacia del contrato “por lo que

derivarla primero de la resolución y luego de la nulidad, no implica propiamente

modificación de la pretensión”).

- La misma doctrina es mantenida por la S. 24 abril 1997 (que casa, por

incongruente, la sentencia que declaró de oficio la nulidad de una compraventa de

una nave, por “inexistencia de objeto”, al no haber fijado en el documento la

ubicación exacta de la misma) (vid. el comentario de CARRIÓN OLMOS, S. 1999,

792 a 808): solicitada en la demanda condena al otorgamiento de escritura pública

no parece que la vendedora demandada invocara la nulidad del contrato, lo que

fue declarado de oficio por la Audiencia. El Supremo, tras recordar la línea

jurisprudencial que admite en determinado ámbito la declaración de oficio de los

negocios, concluye que: "Por contrario, no procede declarar de oficio la nulidad

de aquellos contratos no afectados de vacío y cuya apariencia jurídica correcta

merezca el debido respeto, mientras no fueren impugnados en forma o

eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa; lo que sucede

en este supuesto, pues no se trata precisamente de ausencia total del objeto del

- 115 -

contrato o inexistencia material del mismo, ya que la nave que se vendió estaba

ubicada en la urbanización que tenía realidad material y superficial y se situó

dentro de su extensión superficial de 19.500 m, y con independencia de su

ubicación exacta, que es problema distinto, por lo que el motivo ha de acogerse, al

no encajar la nulidad decretada en los supuestos autorizados por la doctrina

jurisprudencial y haber llevado a cabo la sentencia recurrida alteración decidida de

la causa de pedir, irrogando indefensión a la recurrente y así esta Sala lo ha

declarado en Sentencia de 20 junio 1996 (que cita, entre otras, las de 7 julio 1986,

9 enero 1992, 9 noviembre 1993, 10 febrero 1994 y 6 marzo 1995)".

b) La S. 15 diciembre 1993 (supuesta nulidad de contrato de arrendamiento por

carecer de causa), tras un cuidado estudio de la anterior doctrina jurisprudencial

(señaladamente, las Ss. 29 marzo 1932 y 21 marzo 1981) concluye afirmando el

“carácter excepcional y restrictivo con que ha de ser ejercitada por el juzgador esta

facultad” (la de la declaración de oficio de la nulidad).

[Jurisprudencia]

El demandante recurrente es quien denuncia en casación inaplicación de la

doctrina que permite declarar de oficio la nulidad (que él no pidió) y el Supremo,

sin desconocer esa jurisprudencia matiza que «tampoco podría estimarse como

excusa de esa denunciada incongruencia la posibilidad de justificarla como

resultado de una aplicación «ex officio» del deber judicial de vigilancia y sanción

de los actos contrarios a la Ley mediante la declaración de su nulidad, doctrina

que hay que tomarla «cum grano salis» para evitar el peligro de proliferación de

nulidades excesivas en materias que entran en el ámbito de la autonomía de la

voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e interés de la parte, supuesta la

inexistencia de atentado flagrante al orden jurídico de cuya defensa están

encargados los Tribunales, así, si bien las SS. 29-3-1932 15-1-1949 20-10-1949

28-4-1963 y otras admiten la posibilidad de una declaración de oficio de la

nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes,

puedan amparar hechos torpes o constitutivos de delito, también es cierto que ello

sólo tiene justificación ante actos nulos de pleno derecho (art. 6.3.º Cc.), pero no

ante negocios no afectos de vacío o no infractores de un precepto claro y

terminante -SS. 11-3-1965 y 22-3-1965 y mucho menos respecto de actos y

negocios cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no

- 116 -

se impugnen en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para

su defensa -SS. 31-12-1949, 15-10-1957 y 16-5-1970- en atención a las posibles

consecuencias de la acción»;

La observación de algunas sentencias de que hay que dar “oportunidad a la otra

parte para su defensa” debe entenderse hoy ineludible en razón del derecho fundamental

establecido en el artículo 24 CE, en su interpretación por el Tribunal Constitucional,

como advierte Díez-Picazo: “La actuación de oficio puede suponer un grave recorte o

limitación de los medios de defensa. Es concebible que el Juez proponga de oficio de

cuestión de la validez y decida oír a las partes sobre ella, aunque esta solución no

encuentre hoy una vía procesal clara” -DÍEZ-PICAZO, L. 1993 I, 433, aunque esta

afirmación haya desparecido de 1996 I, donde el autor se limita a decir que “el Juez

puede declarar de oficio la nulidad”, “aunque nadie la haya instado” (472 y 473)-.

En efecto, aunque la LOPJ (art. 240-2) permite al Juez, en ciertos casos, que

declare de oficio la nulidad de actuaciones procesales, siempre “previa audiencia de las

partes” (para el proceso civil, en los mismos términos, el art. 227.2 Lec.), no hay norma

legal similar respecto de la nulidad de actos o contratos de los particulares aducidos en

juicio. Acaso pudiéramos argumentar, partiendo de aquel precepto, que si el Juez no

puede declarar ni siquiera la nulidad de actos procesales, en ningún caso, sin dar ocasión

a las partes para alegar lo que crean conveniente, mucho menos podrá, sin aquella

audiencia, declarar nulo un contrato cuya invalidez ningún legitimado ha pedido. Cabe

observar, finalmente que el legislador, al regular el “tratamiento procesal de la nulidad

del negocio” establece que, alegada como simple excepción por el demandado, el actor

puede defenderse como si se hubiera formulado reconvención (art. 408.2 Lec.): si

consideraba admisible la apreciación de oficio debió igualmente mencionarla, abriendo

un cauce para que las partes pudieran tomar posición frente a la iniciativa del Juez.

2.3.3. Legitimación pasiva

En el ámbito de las acciones de nulidad de pleno derecho es donde el Tribunal

Supremo viene exigiendo la presencia de todos los interesados, “entendiéndose que son

interesados para estos efectos: los intervinientes en el negocio que se ataca de nulo; sus

herederos; los que obtuvieron beneficios económicos de dicho negocio, y los causantes

de la nulidad, pues si así no se exigiera, como la cosa juzgada perjudica únicamente a

los que litigaron y sus causahabientes, se podría dar el contrasentido de que un negocio

- 117 -

jurídico determinado podría ser nulo para uno de los interesados en él y válido para

otro, si éste no fue llamado al proceso en que se obtuvo la declaración de nulidad, lo que

iría contra todo raciocinio lógico, que impide que un negocio jurídico sea válido y nulo

al mismo tiempo” (S. 9 noviembre 1961).

Doctrina similar se encuentra en otras muchas, aunque luego, en el caso se

entiende que sí han intervenido las partes del contrato, únicas a las que podía afectar la

declaración de la nulidad. Fuera de la afirmación general, lo realmente importante es

concretar los supuestos en los que se ha considerado a los terceros no intervinientes en

el negocio, como interesados legitimados, y en qué casos no, con la consecuencia de

que, sin su presencia se ha considerado mal constituida la relación jurídico procesal,

dando lugar a una sentencia absolutoria sin entrar en el fondo del asunto.

Un análisis de los supuestos concretos de las decisiones en las que el Tribunal

Supremo ha reiterado esa doctrina de la necesidad de traer a “todos los interesados” al

proceso en el que se ejercita la acción de nulidad de un negocio nulo muestra que,

habitualmente, la afirmación se ha hecho en supuestos en los que no han sido

demandados todos los otorgantes del negocio (o sus herederos, que deben ser

considerados como partes).

[Jurisprudencia]

Así, en la citada S. 9 noviembre 1961, que con tanta claridad recoge la

doctrina general de los “terceros interesados” se refiere a la heredera: solicitada

por el arrendatario, que alega error doloso provocado por la otra parte del

contrato, declaración de nulidad del contrato de arrendamiento, y declaración de

vigencia de los contratos anteriores, que se modificaron en virtud del que se

impugna, la demanda no se dirige contra la heredera de quien otorgó los contratos

cuya vigencia se pretende ahora hacer revivir, sino sólo contra su padre, que

siendo sólo usufructuario otorgó el contrato impugnado como si fuera heredero, y

contra el posterior comprador de la finca arrendada; en el caso, además, la

heredera no demandada, en virtud de la renuncia al usufructo por parte de su padre

había consolidado la propiedad, subrogándose en los derechos del arrendador. Los

interesados que faltaban en el proceso, en el caso de la S. de 30 noviembre 1954

son los hermanos de quien manifestó comprar “para sí y para sus hermanos, que

habían contribuido al precio” y en el caso de la S. 27 octubre 1955 son los

intervinientes como partes en el contrato de redención de foro pretendida en la

- 118 -

demanda. En la S. 3 junio 1995, aparte de que no se solicitó expresamente la

nulidad, sino sólo la declaración de propiedad a favor de la demandante, no se

trajo al proceso a todos los otorgantes de los anteriores contratos de compraventa

que se consideraban nulos y de los que trae causa la parte demandada.

Parece correcto el criterio de la S. 14 junio 1969, que casa la sentencia que

estimó la reconvención ejercitada por el demandado frente a quien le demanda

reivindicando una finca: la reconvención alega nulidad del título de uno de los

transmitentes que luego vendió a quien compró la demandante, y el TS. estima

que los otorgantes de los títulos cuya nulidad se pretende resultarían afectados por

las declaraciones de nulidad y han de ser parte.

Por eso, más que de una inflexión, ha de hablarse de un planteamiento más

realista en las afirmaciones jurisprudenciales en el sentido de que "cuando se trata de

postular la ineficacia de cualquier relación negocial basta dirigir la pretensión contra

quienes han sido parte en el contrato, como propiamente ligados por la cuestión

litigiosa, frente a quienes ha de ser preservado el principio de audiencia, evitando su

indefensión, por cuanto ostentan un interés legítimo y directo en la controversia y les

alcanzan de modo inmediato los pronunciamientos que se dicten" (S. 4 julio 1986, que

cita las de 24 febrero y 10 octubre 1983, 28 marzo 1984 y 9 marzo 1985).

[Jurisprudencia]

No es interesado, ni existe razón para llamar al pleito, al Estado en el caso

de declaración de nulidad de una venta solicitada por los herederos del propietario

vendedor –que había fallecido ya cuando la venta se efectuó– en un proceso

contra los compradores: la venta, otorgada por un agente ejecutivo en el caso de

subasta en un expediente de apremio por falta de pago de contribuciones: la

enajenación, dice la S. 20 marzo 1964, lo que resulta cuando menos dudoso, la

realiza el agente en nombre del dueño, no del Estado, que no percibe el precio, ni

debe restituirlo si la venta se declara inexistente. Un ejemplo de la confusión entre

declaración de nulidad y restitución.

La S. 4 enero 1947 –donde no fue llamado al proceso el administrador

judicial que, infringiendo la norma, no celebró el arrendamiento mediante subasta,

pero sí intervinieron los propietarios que, terminada la administración, quedaban

- 119 -

vinculados por el contrato, y el arrendatario– desestima el recurso de casación que

consideraba mal constituida la relación procesal.

No está mal constituida la relación procesal ni existe litisconsorcio pasivo

necesario por no haber demandado al hermano que no intervino en la compraventa

simulada otorgada por los demás hermanos del demandante y su madre, a pesar de

que resultaría beneficiado por el éxito de la acción, al verse incrementado el

patrimonio hereditario (S. 3 junio 1995). Tampoco hay litisconsorcio pasivo

necesario entre la sociedad demandada que concertó el contrato simulado y los

socios- accionistas de la misma (S. 25 mayo 1995).

Hay otros ejemplos que muestran las ambigüedades y contradicciones de la

jurisprudencia en esta materia, y que en buena medida han venido condicionados por

una insatisfactoria regulación procesal de la materia: en particular, de la forma de

oponer la nulidad y los efectos de su declaración judicial cuando se opone como

excepción.

[Jurisprudencia]

La S. 16 mayo 1960 declara que el principio de contradicción impide que

pueda declararse la nulidad de un contrato de permuta, por simulación que

encubre una compraventa, para evitar el derecho de retracto de colindante del

demandante, sin que la demanda se dirija también contra el transmitente de la

finca. En el caso, lo que procedía, dice el Supremo, era la previa declaración de

nulidad del contrato, como fundamento necesario para que pudiera prosperar el

retracto. En cambio, la S. 30 diciembre 1991 se admite la nulidad de un contrato

de arrendamiento sin traer al proceso a una de las partes que lo otorgó. En el caso,

ejercitada demanda de retracto arrendaticio, el propietario que se adjudicó la finca

en una ejecución y que es ahora demandado, opone como excepción la simulación

del contrato de arrendamiento; desestimada la demanda con fundamento en la

inexistencia del arrendamiento por simulación, la sentencia es confirmada en

casación “porque en el juicio de retracto se puede conocer de la validez o nulidad

del título en que se basa el retrayente, si la parte demandada niega su eficacia o

validez...Sería a todas luces un atentado contra el principio de economía procesal

que el retraído tuviese que consentir la acción de retracto, pese a creer en la

nulidad o inexistencia del título del retrayente, y entablar aparte un juicio

declarativo para anular los efectos del anterior retracto”. Nada que objetar salvo

- 120 -

que ese contrato de arrendamiento que se considera inexistente, aparentemente fue

celebrado por el actor y por el anterior propietario, que no ha sido traído al

proceso.

Posiblemente, tras la Lec. 2000, hayan perdido ya su sentido y su valor

planteamientos como el de la sentencia últimamente citada o el de la S. 4 julio 1986

cuando señala que, alegada la nulidad del contrato por las demandadas reconvinientes

para oponerse al pago de la cantidad reclamada y obtener la devolución de las

cantidades ya abonadas no es preciso traer al pleito a todos los otorgantes del contrato,

sino que basta con la presencia de aquellos entre los que se plantean los problemas de

pago de las cantidades reclamadas: el argumento fundamental, que no se pretende la

declaración de nulidad del contrato, sino que sólo se utiliza la nulidad como argumento

para no pagar. Como se explica en 2.2.2.2 (“La anulabilidad como excepción.

Innecesariedad de la reconvención”) hoy es otra la perspectiva de la ley procesal,

dirigida a garantizar la seguridad jurídica y la evitación de procesos entre las partes que

razonablemente puedan zanjarse en uno solo.

[Jurisprudencia]

Tomemos como hipótesis el supuesto de ejercicio de acción de retracto contra quien

compró al anterior propietario, que había concertado previamente un contrato de arrendamiento

con el ahora demandante (la pretensión, ahora, tramitándose como juicio ordinario, art. 249.1.7º

Lec., ya no plantea el problema procesal de la dificultad de ventilar en su caso la complejidad de

una declaración de nulidad de título en un proceso especial como era el de retracto):

- En primer lugar, si el adquirente demandado de retracto quiere oponerse a la demanda

alegando la nulidad del título en que se basa la demanda –nulidad del contrato de arrendamiento–

puede formular reconvención contra el demandante, pero también contra quien le vendió y

previamente había otorgado el contrato de arrendamiento con el actor, puesto que el art. 407 Lec.

2000 permite dirigir la reconvención contra sujetos no demandantes (“siempre que puedan

considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el

objeto de la demanda reconvencional”, lo que debe entenderse en el sentido de que la demanda, en

su caso, debiera haberse dirigido contra actor y tercero reconvenido: TAPIA FERNÁDEZ, I. 2000, 61;

SAMANES ARA, C. 2000, 141).

- En segundo lugar, si el adquirente demandado no formula expresamente reconvención,

pero se opone a la demanda alegando la nulidad del contrato de arrendamiento, el art. 408 Lec.

permite al actor contestar como si se hubiera formulado reconvención: es decir, al actor se le da

ocasión de contestar a la alegación con la consecuencia de la producción de cosa juzgada. ¿Cómo

interviene el anterior propietario que concertó el arrendamiento cuya nulidad invoca el

demandado? De una parte, el demandante, al contestar puede denunciar la falta de litisconsorcio

- 121 -

pasivo necesario, con las consecuencias previstas en el art. 420 Lec. (el Juez ordenará emplazar a

quien también debe integrar la litis si quien formula reconvención no se opone, pero si lo hace él

deberá soportar las consecuencias de una sentencia que no pueda pronunciarse sobre la falta de

validez del título por no haber sido parte uno de los sujetos que lo otorgó: con carácter general,

sobre la integración de la litis, SAMANES ARA, C. 2000, 126). Se ha discutido si el Juez puede

apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo tras la nueva ley (a favor de que se mantenga la

jurisprudencia anterior al respecto, SAMANES ARA, C. 2000, 128; contra, LÓPEZ-FRAGOSO

ÁLVAREZ, T. 1999, 1936), pero parece que la jurisprudencia del TS. no modificará su criterio

anterior (vid. S. 30 mayo 2002, con cita de otras anteriores). Finalmente, también es posible,

aunque poco probable, que el anterior propietario que concertó el contrato de arrendamiento

solicite ser admitido como parte por acreditar tener interés directo y legítimo en el resultado del

pleito (art. 13 Lec.): de hecho, si no ha sido demandado, la sentencia no le afectará, ni podrá tener

para él efecto de cosa juzgada.

La posibilidad de dirigir la demanda reconvencional contra personas no

originariamente demandantes pero que se hallen en situación de litisconsorcio con ella

puede solucionar también los problemas planteados en las tercerías de dominio, donde

el demandado ejecutante podrá hacer valer la nulidad del título en que se basa la tercería

dirigiendo su pretensión frente al tercerista y demás personas participantes en ese

negocio jurídico (TAPIA FERNÁDEZ, I. 1994, 69 y ss.; CORDÓN MORENO, F. 1993, 1922;

TAPIA FERNÁDEZ, I. 2000, 62).

Las mayores dificultades se producen en aquellos casos en los que la validez y

eficacia de un acto o contrato pretende hacerse valer entre sujetos que carecen de la

legitimación –activa o pasiva– para impugnar. Así, por ejemplo, el art. 18 Lph.

establece un régimen de impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios que

legitima a determinados propietarios (art. 18.2) dentro de ciertos plazos. Pero no cabe

desconocer que, pasados esos plazos, un vecino puede reclamar el paso por un local

ajeno invocando un acuerdo comunitario que, por mayoría, ha creado una servidumbre

de paso sobre el local: para este tipo de supuestos Carrasco defiende que el demandado

puede excepcionar con la simple nulidad radical del acuerdo, sin pretender la

declaración de nulidad, que sólo podría obtenerse demandando a la comunidad

representada por el presidente (CARRASCO PERERA, A. 2002 a, 568). La solución

satisfactoria, en efecto, pasa por admitir, como hace el autor citado, que hay casos de

ineficacia no incluidos en el art. 18 y otras vías para conseguir la nulidad de los

acuerdos y, en particular, que los interesados pueden, dentro o fuera del plazo de

caducidad del art. 18, obtener una declaración de nulidad de los acuerdos incursos en

- 122 -

“causa de nulidad radical no subsanable ni convalidable”. Pero, como ya se ha apuntado

antes, no será raro que, opuesta como simple excepción, se llegue a considerar la

necesidad de llamar al proceso a la Junta o que, en caso contrario, se dicte una sentencia

que no se pronuncie sobre la falta de validez del título por no haber sido parte quien lo

otorgó.

Finalmente, deben tenerse en cuenta también las consecuencias que para la

impugnación de los contratos pueden derivarse de la presunción de exactitud

proclamada por el art. 38 Lh. cuando la finca objeto del contrato figure inscrita en el

Registro de la Propiedad. La acción material debe acumularse a la acción de

rectificación del asiento (arts. 38.II y 40 Lh.), y la conocida y discutida doctrina

jurisprudencial que flexibiliza la aplicación del art. 38.II, entendiendo que la acción de

nulidad o cancelación se entiende implícitamente pedida por el mero ejercicio de la

acción contradictoria del dominio inscrito, no es aplicable cuando el titular registral no

haya sido demandado, porque entonces la aplicación rigurosa del art. 38.II es exigencia

directa del art. 24 CE (S. 6 junio 1988, y argumentos en GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, p

798 y ss. y en LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 145).

2.3.4. Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad

El artículo 1.301 se abre con una declaración general, cuyo alcance es necesario

precisar: “La acción de nulidad sólo durará cuatro años”.

En un primer momento, la jurisprudencia entendió que este plazo afectaba a toda

acción de nulidad en su más amplio sentido. También, por ejemplo, cuando la nulidad

se debía a simulación o a falta de causa (Ss. 12 junio 1900, 19 abril 1919, 21 febrero

1928, 3 abril y 30 septiembre 1929).

A partir del segundo decenio del siglo veinte se produce un cambio en la

doctrina -como parte de la cada vez más tajante separación entre las categorías de

nulidad y anulabilidad- que restringe la aplicación del artículo 1.301 a los supuestos de

anulabilidad, haciendo notar, para los demás, que el legislador no entiende referirse aquí

sino a los contratos en que concurren los requisitos del artículo 1.261 (art. 1.300); que la

prescripción de la acción es una suerte de renuncia tácita con función confirmatoria, por

lo que no podrá afectar a los contratos que no tuvieren los requisitos expresados en el

artículo 1.261 (artículo 1.310); que la inexistencia no necesita del ejercicio de acción

- 123 -

alguna para ser tal, por lo que podrá acusarse sin límite de tiempo y, en general, se cita

enfáticamente el brocardo quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis

convalescere. Esto último abarca también los supuestos de nulidad de pleno derecho por

infracción de prohibición legal, para los que cabe argumentar -al menos, muchos de

ellos- a partir del art. 1.275: “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen

efecto alguno”. En el sentido de la imprescriptibilidad de la acción -meramente

declarativa- de nulidad se manifiesta hoy la doctrina mayoritaria (con matices, como

veremos más adelante) y la jurisprudencia.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, es imposible y de escasa utilidad tratar

de recoger todas las sentencias que han declarado la imprescriptibilidad de la acción de

nulidad de pleno derecho. Con todo, merece la pena hacer algunas citas, pues muestran

también cierta evolución y algunas dudas significativas.

[Jurisprudencia]

Algunas sentencias se detienen en la afirmación de que el art. 1.301 no

tiene aplicación en los casos de nulidad radial o inexistencia, sin llevar más lejos

su análisis (Ss. 18 abril 1945, 25 abril 1960, 20 marzo 1964 y 28 octubre 1974),

aunque parecen admitir implícitamente que la acción de nulidad no está sujeta a

plazo alguno de prescripción ni de caducidad. Esto último lo dicen explícitamente

y con cierto énfasis buen número de sentencias, como las siguientes: Ss. 11 enero

1928, 19 diciembre 1951, 20 y 23 octubre 1954, 8 octubre 1962, 27 marzo y 13

mayo 1963, 13 febrero 1964, 28 mayo 1965, 17 febrero 1966, 20 marzo 1969, 16

abril y 14 diciembre 1973, 14 y 22 marzo 1974, 20 diciembre 1975. Reiteran la

imprescriptibilidad de la acción de nulidad las Ss.: 19 julio 1989, 14 noviembre

1991: (la nulidad de pleno derecho o de inexistencia contractual es imprescriptible

de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser

convalidado por la acción del tiempo); 23 julio 1993 (la nulidad radical es una

“figura de crisis negocial que queda al margen de la prescripción, según constante

doctrina de esta Sala”); 19 mayo 1995 (reproduciendo argumentos de quod ab

initio vitiosum est y de inaplicabilidad del art. 1301 a los casos de nulidad radical

o inexistencia, calificación que otorga a la renuncia de derechos hereditarios por el

padre en representación de hijos menores y de menor emancipado por el padre

para la ocasión; la impugnación, veintisiete años después de la celebración del

contrato, prospera, sobre todo, porque, a través de un uso conjunto del abuso del

- 124 -

derecho y del fraude de ley, el Tribunal llega a afirmar que no se trata de una

voluntad viciada –que daría lugar a anulabilidad, lo que en principio es más

correcto para estos casos- sino de falta de voluntad: vid. el comentario de DE LOS

MOZOS, J. L. 1996, 742 a751).

Así como la no aplicación del art. 1.301 a los contratos en que no se dan los

requisitos del art. 1.261 parece concluyente, es de notar que ni la doctrina ni la

jurisprudencia ha tratado de argumentar -más allá de las expresiones generales a las que

hemos hecho referencia- por qué no ha de aplicarse ningún plazo de prescripción, a

pesar de lo dispuesto en los arts. 1.930 (“se extinguen por la prescripción… las

acciones, de cualquier clase que sean”) y 1.961.

[Jurisprudencia]

La S. 31 octubre 1922, si bien negaba la aplicación del artículo 1.301 a los

contratos “inexistentes”, declaraba que “en todo caso, serían aplicables las

disposiciones generales en materia de prescripción de acciones”. Y la S. 22 abril

1894 sujetó una acción de nulidad en Cataluña a la prescripción de treinta años del

Usatge Omnes causa. Pero ni éstas, ni la S. 16 abril 1916, son claras ni

contundentes y están contradichas por las posteriores. La S. 20 diciembre 1975

afirma que “con arreglo a la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, la acción

para declararlo así [la inexistencia por falta de consentimiento], pese a lo previsto

en el artículo 1.961 del mismo ordenamiento, no está sujeta a prescripción

extintiva”).

En la jurisprudencia, la fundamentación de esta imprescriptibilidad, cuando

alguna se ofrece, no es muy cuidada, como puede verse en un par de ejemplos

seleccionados entre los mejores.

[Jurisprudencia]

Según la S. 15 junio 1994, "en las situaciones de nulidad radical

contractual de pleno derecho, contraventoras frontales de la legalidad, no opera la

prescripción, como sanciona el art. 6º-3 Cc. y al ser sus efectos ex tunc, como

consecuencia de la sentencia declarativa que la decreta. La nulidad se produce

ipso iure y por ello es imprescriptible, proyectándose frente a todos, sin perjuicio

de los derechos de los terceros de buena fe declarada". Para la S. 8 marzo 1994,

"al margen de las disquisiciones doctrinales existentes en orden a si existe o no

- 125 -

distinción entre la inexistencia y la nulidad radical, es lo cierto que la doctrina de

esta Sala, no muy abundante (?) pero sí unívoca, tiene declarado que tanto en los

casos de inexistencia como de nulidad absoluta el art. 1.301 no es aplicable, ya

que estos contratos carecen de toda validez (Ss. 23 marzo y 10 abril 1933; 13

mayo y 22 noviembre 1983; y 31 octubre 1992)". Este tipo de afirmaciones se

reitera en decisiones posteriores: S. 21 enero 2000 (rechaza el recurso que alegaba

inaplicación del art. 1303 con el argumento de que los contratos celebrados por

menor, en nombre propio y representación de sus hermanos menores “no pueden

convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de

nulidad en un caso de “consentimiento inexistente que acarrea la nulidad radical

del contrato -art. 6.3 Cc.”-); S. 14 marzo 2000 (“son innumerables las sentencias

de esta Sala que declaran inaplicable el plazo de cuatro años, que establece el art.

1301 Cc., a supuestos de nulidad radical o absoluta como es el de ilicitud de la

causa, caracterizado según el art. 1275 Cc. por la carencia de “efecto alguno”, o a

los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, que el art. 6.4

del mismo cuerpo legal sanciona con la nulidad de pleno derecho: vid. el

comentario de BENAVENTE MOREDA, P. 2000, 805-834); 5 junio 2000 (“el

precepto citado –el art. 1301- no es de aplicación para los contratos radicalmente

nulos o inexistentes por falta de consentimiento, toda vez que la acción para tal

categoría de ineficacia es imprescriptible”).

En la experiencia española creemos que ha influido en la formulación de la regla

general de la imprescriptibilidad de la acción de restitución la utilización del concepto

de “inexistencia” respecto de los contratos absolutamente simulados (mera apariencia),

que parecen ser los que dieron origen a la doctrina de la imprescriptibilidad (doctrina

que se reitera, en casos de simulación, en Ss. de 13 abril 1988, 4 noviembre 1996, 29

abril 1997, 26 febrero 1999, 30 octubre 1999, 1 abril 2000). También, decisivamente, la

consideración doctrinal de la acción como “meramente declarativa”: como recuerda De

Castro, no es una acción en sentido estricto, no comprende ninguna pretensión (facultad

actual de exigir a otro un cierto hacer o no hacer) ni se ejercita con ella un poder

concreto, “sino el general de pretender que se declare lo que ya existe por sí mismo”

(DE CASTRO, F. 1967, 481). El mismo De Castro hace derivar de este carácter

“meramente declarativo” la consecuencia práctica de que no se extingue por el mero

lapso del tiempo.

- 126 -

Pero si esto es así, por ello mismo distinto ha de ser el tratamiento de las

pretensiones que, si bien basadas en la nulidad, no se reducen a su mera declaración: en

particular, la acción restitutoria de la prestación realizada. Como recuerda la importante

S. 27 febrero 1964 (con antecedente en la de 31 octubre 1922), en el art. 1.930 Cc. se

declara la prescripción de los “derechos y acciones, de cualquier clase que sean”, sin

que se establezca en parte alguna que las acciones restitutorias basadas en la nulidad

sean imprescriptibles, carácter que el Código reconoce sólo a las que enumera en su

artículo 1.965. Dado que el Código tampoco señala particularmente el plazo de

prescripción -y supuesto que no ha de aplicarse el art. 1.301-, debemos inclinarnos por

el genérico de quince años de las acciones personales que no tengan fijado otro (art.

1.964 Cc.).

[Doctrina]

En este sentido ESPÍN, D. 1970, 531 y ss, y 537 y ss., con cita de doctrina y

amplio razonamiento. Mucho antes, BORREL Y SOLER, A. 1947, 115-117. La

misma opinión en DÍEZ-PICAZO, L. 1970 I, 302, 1993 I, 448, 1996 I, 474; BELLO

JANEIRO, D. 1993, 63; con dudas, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 245, 249

y 278 y ss.

Pasquau ha sometido a crítica el “dogma de la imprescriptibilidad”,

revisando las ideas fundamentales en las que, a su juicio, se sustenta (la

equivalencia práctica entre confirmación –tácita- y prescripción, que daría lugar a

que sólo pudiera jugar la prescripción en casos de contratos confirmables, es

decir, aquellos que reúnan los requisitos del art. 1261; la identificación de la

nulidad con las causas de nulidad que, en cuanto tales, no desaparecen con el

tiempo, luego tampoco la nulidad; finalmente, la idea de que la anulabilidad

protege intereses de orden privado, que pueden ceder por razones de seguridad

jurídica, mientras que la nulidad protege el interés general, lo que explicaría que

en el primer caso jugara la prescripción y en el segundo no). El autor citado

sostiene que, a falta de norma expresa, por exigencias de la seguridad jurídica

(fundamento de la prescripción) y por aplicación de lo dispuesto en los arts.

1930.2 y 1964 Cc., debe entenderse que la acción de nulidad prescribe a los

quince años. Lo que sucedería es que, para el autor, de manera coherente con sus

peculiares tesis sobre la nulidad, tratándose de lo que califica como vicios

manifiestos, que hacen que el contrato no tenga “apariencia de validez” no tiene

- 127 -

sentido hablar de prescripción “porque no es necesaria una acción para que el

contrato pueda considerarse nulo” (PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 281 y ss. y 362).

En la jurisprudencia, la afirmación de la imprescriptibilidad de la acción de

nulidad se manifiesta con más facilidad cuando no se solicita una restitución sino una

acción meramente declarativa, de la que pueden resultar otras consecuencias. Así, en los

casos de simulación, que se tenga el acto simulado por inexistente (Ss.13 abril 1988, 4

noviembre 1996, 27 abril 1997, 26 febrero 1999, 20 octubre 1999, 1 abril y 14 marzo

2000), o que se declare el derecho de la demandante a participar en la herencia de su

madre (S. 5 junio 2000: transcurridos treinta años desde la “venta” de la herencia, sin

que ella hubiera firmado).

Algún caso reciente hace pensar también que la impresciptibilidad comúnmente

afirmada no puede llevarse tan lejos que obligue a reescribir la historia de la propiedad

en España.

[Jurisprudencia]

En el resuelto por S. 25 enero 1991, se cuestionaba la validez de la

inclusión, en la venta cuestionada, de una capilla que formaba parte de la finca

subastada a mediados del siglo XIX, con fundamento en la legislación

desamortizadora. De acuerdo con esta legislación, la capilla no podía incluirse. En

casación se alegan los arts. 6.3, 1255, 1271-1º y el principio quod ab initio. Muy

comprensiblemente, el Tribunal Supremo no da la razón al recurrente, explicando

que lo que plantea es el tema de la nulidad radical o absoluta, en la parte que

afecta a la capilla, “de la venta judicial llevada a cabo por el repetido auto, por no

haber excluido a la capilla de la citada venta, acerca de lo cual no cabe

pronunciarse ahora, al tratarse de una resolución judicial que, con la lejanía

histórica quedó firme, y no consta que hubiera sido impugnada en su tiempo por

quien tuviera legitimación para ello”. El argumento sobre tratarse de resolución

judicial (por ser judicial la subasta) parece ad hoc y poco convincente [de hecho,

el propio Tribunal se ha servido de su doctrina de la imprescriptibilidad de los

actos radicalmente nulos para aplicarla a una adopción, naturalmente aprobada por

el Juez en su momento, señalando correctamente que “no es dable confundir

expediente (judicial) con litigio”: S. 8 marzo 1988].

- 128 -

Curiosamente, el Tribunal Supremo ha aplicado la prescripción de quince años a

la acción de nulidad procedente del carácter usurario del contrato (Ley 23 julio 1908):

Ss. 14 diciembre 1949 y 25 febrero 1960. Quizás porque en estos casos se ejercita casi

siempre una acción restitutoria. Hay que recordar, de todos modos, que la jurisprudencia

sobre la clase de invalidez de los contratos usurarios es contradictoria: por ejemplo,

mientras que la S. 30 diciembre 1987 afirma su nulidad radical, la de 8 noviembre 1991

la excluye de manera no menos expresa, bien es cierto que a distintos efectos.

Merece recordarse que los Jueces franceses, en concordancia con los autores de

aquel país, y ante la misma ausencia de norma legal específica que en el España, han

entendido que las acciones de nulidad (absoluta, radical, de pleno derecho) están sujetas

a prescripción, aplicándoles el plazo más largo que el Derecho francés conoce para la

misma: el de treinta años. Ciertamente, no sin vacilaciones, pero esta parece ser la

praxis y doctrina con mucho dominante. La prescriptibilidad de la acción no era

totalmente coherente con la teoría “clásica”, pero desde principio del siglo veinte la

jurisprudencia es prácticamente invariable (otra cosa es que, lo mismo que para la

anulabilidad, se entienda que la excepción no prescribe). Se hace notar que el mismo

tiempo que permite a un usurpador transformar su posesión en propiedad permite

igualmente transformar la situación de hecho creada por el contrato nulo en una

situación de derecho. Vid. GHESTIN, J. 1988, 875, 877 y 995; LAROUMET, Ch. 1990,

538-544.

Para nuestro ordenamiento, resulta interesante comprobar las consecuencias

problemáticas que derivan de la admisión, por una parte, de la tesis que mantiene la

imprescriptibilidad de la acción de declaración de nulidad y, al mismo tiempo, un plazo

de quince años para el ejercicio de la acción de restitución y, por otra, de la existencia

de los plazos de adquisición por usucapión (desde la perspectiva de la nulidad, pero con

distintos enfoques y resultados, se han ocupado de analizar este grupo de problemas:

LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995 73 y ss.; PASQUAU LIAÑO, M. 1997, 277 y ss.;

YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 603 y ss.). Por otra parte, es distutible si, quien entregó

una cosa en cumplimiento de un contrato nulo –la respuesta es claramente afirmativa

cuando el reivindicante no fue parte en el contrato cuya declaración de nulidad se pide-,

puede reivindicarla. Parece defendible que, prescrita la acción de restitución, pueda

reivindicarse la cosa entregada si concurren los presupuestos de la acción

reivindicatoria, que son diferentes de los de la restitutoria (que quien entregó sea

- 129 -

propietario y no haya dejado de serlo; que, siendo cosa inmueble la reivindicación se

produzca dentro del plazo de treinta años: para los bienes muebles, los plazos para la

reivindicación son más cortos –tres o seis años- que el señalado para la restitución). De

una y otra cuestión nos ocupamos más adelante en “Usucapión y nulidad del título”

(3.4.3.3).

2.4. Nulidad de las condiciones generales de la

contratación y de las cláusulas abusivas en los contratos con

consumidores

[Resumen]

En estas materias, por su novedad y especialidad, pero también por influencia de

las Directivas europeas, resultan inadecuados los regímenes conocidos de

la nulidad y la anulabilidad, o requieren notables adaptaciones. Cabe

hablar, en ciertos casos, de una “nulidad de pleno derecho relativa”.

2.4.1. Las partes

El art. 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación de 1998

establece que son “nulas de pleno derecho” las condiciones generales “que contradigan

en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa

o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de

contravención”. Frente a estas condiciones es posible una reacción individual de un

concreto adherente, pero también el ejercicio de unas “acciones colectivas”. Cuando se

trata de contratos entre profesionales y consumidores en el sentido del art. 1 de la Ley

general para la defensa de los consumidores y usuarios la nulidad de las cláusulas no

negociadas individualmente, sean o no condiciones generales en el sentido de la Ley de

1998, puede derivar de su carácter abusivo, lo que sucede cuando “en contra de las

exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art.

10 bis de la Ley de consumidores y usuarios). Para las condiciones generales abusivas

en los contratos con consumidores el art. 8.2 de la Ley de condiciones generales se

remite, además, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Es esta

una materia regulada de manera muy compleja, por las difíciles relaciones establecidas

- 130 -

por el legislador entre la regulación inicialmente prevista en la Ley de consumidores y

la Ley de condiciones generales, que modificó a la primera y, a su vez, fue modificada

primero por la Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 y posteriormente por

la Ley de 28 de octubre de 2002, de transposición al ordenamiento jurídico español de

diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los

consumidores y usuarios.

Precisamente porque al establecer un régimen de invalidez el legislador no está

vinculado por los prejuicios doctrinales sobre la nulidad, la Ley de condiciones

generales de la contratación establece en su art. 8 un régimen que puede calificarse de

“nulidad de pleno derecho relativa”.

[Doctrina]

La doctrina explica que se trata de una nulidad de pleno derecho, por ser la

que procede en el caso de contravención de norma imperativa o prohibitiva, pero

que sólo está prevista en interés del adherente, en el sentido del art. 2 de la Ley,

único legitimado para hacerla valer (PASQUAU LIAÑO, M. 1999 a, 282; MIQUEL, J.

M. 2002, 474), o su fiador, conforme al art. 1853 Cc. (en este sentido, SÁNCHEZ

LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 490).

[Jurisprudencia]

No lo entendió así, con anterioridad a la Ley, la S. de 12 de diciembre de

1991, que aplicó en contra del comprador el antiguo art. 14 de la Ley de venta a

plazos de bienes muebles y apreció la excepción de incompetencia porque el

comprador presentó la demanda ante el Juez del domicilio del vendedor.

Con un criterio no compartible, la S. 20 noviembre 1996, consideró

insuficiente la condición de adherente, exigiendo también la presencia de un

interés que, parece ser, se hubiera acreditado si se le hubiera pretendido aplicar

alguna de las cláusulas del contrato o se le hubiera causado algún perjuicio. En el

caso, por el contrario, el actor “no buscaba con el pleito la protección de sus

intereses como titular de una cuenta corriente con el Banco A., S.A., sino

precisamente provocar este pleito, como lo demuestra el hecho de haber abierto

otras en distintas entidades bancarias y no haber en ningún momento ejercitado

sus derechos contractuales”.

- 131 -

Cabe preguntarse si las entidades colectivas que, con arreglo al art. 16 de la Ley,

pueden ejercer las acciones colectivas, están legitimadas para intervenir en un proceso

individual de nulidad.

[DOCTRINA]

SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. entienden que, fuera de los

casos en que la propia entidad sea adherente de un específico contrato, o de la

actuación en representación de uno de sus asociados, sólo es posible la actuación

tales entidades como intervinientes adhesivos simples en un proceso iniciado por

un adherente particular, para lo que deberán acreditar un interés jurídicamente

protegible, que sólo concurrirá cuando el éxito de la acción individual pueda hacer

renacer la acción colectiva prescrita, conforme a lo previsto en el art. 19 de la Ley

(2002, 493 y ss.).

Es discutible que la nulidad pueda ser apreciada de oficio, aunque sea en interés

del adherente.

[Doctrina]

La doctrina no es uniforme: con criterio restrictivo, señalando el juego de

los principios de congruencia y tutela judicial efectiva, PASQUAU LIAÑO, M. 1999

a, 285; a favor de la apreciación de oficio de la nulidad: MIQUEL, J. M. (2002,

478), para quien la audiencia a las partes puede llevarse a cabo en la

comparecencia previa, art. 416 Lec., aunque no nos parece seguro que este cauce

esté pensado para resolver problemas de este tipo, además de que haría falta que el

Juez hubiera tomado ya su iniciativa en ese momento; BERCOVITZ, R. admite la

apreciación de oficio, con respeto al art. 24 CE, dando por supuesto que esto es lo

que sucede en los casos de nulidad absoluta (1999, 263, nota 10); también

SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO, I., pero negando que la decisión del Juez a este

respecto tenga fuerza de cosa juzgada (2002, 515).

Para la apreciación de oficio de la nulidad en un proceso ejecutivo, estos

últimos autores entienden que el Juez está facultado ex arts. 551 y 552 Lec.

cuando la nulidad de la condición general pueda afectar a la regularidad formal

del título ejecutivo –por ejemplo, la liquidez o la exigibilidad de la deuda-. Entre

las resoluciones de los Tribunales, la STJCE 27 junio 2000se mostró favorable a

la apreciación de oficio por los Tribunales nacionales acerca del carácter abusivo

- 132 -

de las cláusulas, pero en un caso de sumisión expresa contraria al carácter

improrrogable de la competencia territorial, por lo que no es seguro que, pese a la

amplitud de su razonamientos, pueda generalizarse esa doctrina.

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, es indudable la del predisponente,

pero discutible que otros predisponentes de cláusulas idénticas a las que son objeto del

proceso puedan actuar en él, coadyuvando al predisponente demandado. Parece

preferible inclinarse por la negativa, porque en realidad, el resultado del pleito

individual no va a afectar a otros predisponentes que no son parte en el proceso

(SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 497).

2.4.2. Cómo se hace valer la nulidad. Efectos de la nulidad

En la práctica, será más corriente la alegación de la nulidad frente a una

reclamación de cumplimiento del contrato. Debe entenderse aplicable a la alegación por

el demandado de la nulidad de una condición general lo previsto en el art. 408 Lec.

(2.2.2.2). Para el caso de cláusulas incluidas en contratos de préstamo bancarios o

pólizas de contratos mercantiles, que conforme al art. 517.2 Lec. llevan aparejada

ejecución, es difícil precisar en qué medida la nulidad puede hacerse valer como

oposición a la ejecución prevista en los arts. 557, 558, 560 y 561 Lec.

[DOCTRINA]

SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., que han estudiado la

jurisprudencia de las Audiencias Provinciales dictada al amparo del art. 10 de la

Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 1984 bajo la

vigencia de la anterior Ley de enjuiciamiento, ponen de relieve que, en la práctica,

y contra la letra de la ley procesal, los Tribunales entraban en el análisis de todo

tipo de argumentos defensivos del ejecutado que, en buena técnica, debían

reservarse para un eventual proceso declarativo posterior (2002, 505 y ss.). Pero

para estos autores, con la nueva Lec. resulta más claro que el legislador no ha

querido introducir una norma que prevea la posibilidad de alegar como motivo de

oposición a la ejecución la nulidad de una condición general, por lo que el lugar

para hacerla valer será el proceso declarativo posterior (509).

No existe todavía jurisprudencia al respecto, y la doctrina no se pone de acuerdo

acerca del plazo de ejercicio de la acción: a favor de la imprescriptibilidad –de la

declaración de nulidad, no de la acción de restitución, para la que no ve inconveniente

- 133 -

en aplicar el plazo de cuatro años del art. 1301 Cc. o, en su caso, el de la acción de

enriquecimiento, esto es, el general de quince años- MIQUEL, J. M. (2002, 478); contra,

PASQUAU LIAÑO, M., quien considera aplicable el plazo general de quince años (1999 a,

288, siguiendo la opinión defendida en 1997, 281).

No es necesario el ejercicio judicial de la acción de nulidad (en este sentido,

MIQUEL, J. M. 2002, 477 y SÁNCHEZ LÓPEZ, B.- DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. 2002, 487).

Ejercitada la acción de declaración de nulidad, podrán acumularse a ella otras acciones

(art. 71 Lec.), como por ejemplo la de restitución de cantidades ya abonadas. En su

caso, conforme al art. 9 de la Ley, la sentencia estimatoria “decreta la nulidad” y

“aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del

propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de

los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código civil”.

Por su parte, el art. 10.1 establece que la declaración de nulidad “no determinará la

ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el

que deberá pronunciarse la sentencia”.

Se establece, por tanto, una regla de ineficacia parcial (sobre la cual,vid. 3.3). La

doctrina es unánime a la hora de señalar que, pese a la literalidad del art. 10 de la Ley,

individualizadas las cláusulas nulas, es necesario integrar el contrato con arreglo a lo

dispuesto en el art. 1258 Cc. y disposiciones en materia de interpretación y, con

posterioridad, valorar si la tacha de invalidez compromete o no la eficacia de todo el

contrato (por todos, con citas bibliográficas, PASQUAU LIAÑO, M. 1999 a, 306, y

PERDICES HUETOS, A. B. 2002, 530). Se entiende que el Tribunal puede declarar, sin

cometer incongruencia, la ineficacia total del contrato, y tampoco comete incongruencia

cuando aclara la eficacia del contrato una vez declarada la nulidad.

2.4.3. Control abstracto

Junto al control individual de nulidad (y el de no incorporación del art. 7 de la

Ley), la Ley de condiciones generales adopta un modelo de control abstracto, aplicable

tanto cuando el adherente es un consumidor como cuando es un profesional. En

cumplimiento del art. 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, de cláusulas abusivas

en los contratos celebrados con consumidores, que encomendaba a los Estados que

velaran para dotar a sus ordenamientos de medios para que cese el uso de cláusulas

abusivas, el art. 12 de la Ley española regula las acciones de cesación, de retractación y

- 134 -

declarativa para cuyo ejercicio están legitimadas las personas a que se refiere el art. 16

de la Ley (redactado conforme a la Ley 39/2002 de transposición de diversas directivas

comunitarias). La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia “que condene al

demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a

abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea

necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz” (art. 12.2.I).

La acción de retractación tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga

al demandado, sea o no el predisponente, “el deber de retractarse de la recomendación

que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren

nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro” (art. 12.3). La acción

declarativa se dirige a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como

condición general de la contratación y ordene su inscripción “cuando ésta proceda

conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente

Ley” (art. 12.4), es decir, cuando el Gobierno imponga la inscripción obligatoria en el

Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la

contratación.

Uno de los presupuestos del control abstracto es, precisamente, por lo que aquí

interesa, la nulidad de la cláusula: se ha dicho, por ello, que hay una acumulación de

acciones (CORDÓN MORENO, F. 1998, 14). Si la acción que se ejercita es la de cesación

y la sentencia es estimatoria se condena al demandado a “eliminar” y a “abstenerse de

utilizar” en lo sucesivo tal cláusula (sobre todo ello, PORTELLANO DÍEZ, P. 2002, 593).

Pero, además, puede acumularse una acción de devolución de las cantidades que se

hubiese cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia (art. 12.2.II). El

precepto pretende que concretos adherentes puedan verse beneficiados por el ejercicio

de la acción colectiva. Para la exigencia de esta especie de restitución, conforme a la

redacción actual del precepto, otorgada por la disp. final 6ª Lec. 2000, están legitimadas

las entidades previstas en el art. 16 de la Ley, lo que, aunque es perfectamente coherente

con la amplia legitimación prevista en el art. 11 Lec., no deja de causar perplejidad,

puesto que si no intervienen esos concretos adherentes no están determinados los

sujetos ni las cuantías de esos derechos de “devolución”. Para la aplicación práctica de

esta disposición deben tenerse en cuenta (vid. disp. adicional 4ª de la Ley de

condiciones generales, introducida por la Lec.) las disposiciones contenidas en los arts.

15 (publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses

- 135 -

colectivos y difusos de consumidores y usuarios), 221 (sentencias promovidas en

procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios) y 519 Lec. (acción

ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin

determinación individual de los beneficiados). Sí que es posible, tras la entrada en vigor

de la Lec., y más sencillo, que concretos adherentes se personen como parte y deduzcan

sus propias pretensiones, acumulándolas a la acción colectiva (REBOLLEDO VARELA, Á.

1999, 527).

Por lo que se refiere al contenido de la “devolución” a que se refiere el art.

12.2.II de la Ley de condiciones generales debe tenerse en cuenta el art. 1303 Cc.

(restitución recíproca), aunque el tenor literal del artículo mueva a pensar en el cobro de

lo indebido (“devolución de cantidades que se hubiese cobrado”, vid. PORTELLANO

DÍEZ, P. 2002, 606).

El art. 16 no consagra para las acciones colectivas una “acción popular”, pues

cualquiera no tiene acceso a estos procesos colectivos. Al no existir un concreto derecho

subjetivo no existe, a diferencia de lo que sucede en las acciones individuales, un

“legitimado nato” o natural, y, por razones de oportunidad y de conveniencia decide

atribuir la legitimación a las entidades que considera representativas (GASCÓN

INCHAUSTI, F. 2002 a, 685). Para las acciones colectivas no está legitimado un

adherente concreto y es discutible si lo están los “grupos de afectados”, mencionados en

los arts. 6 y 11 Lec. (ley posterior), pero no en el art. 16 de la Ley de condiciones

generales de la contratación, que parece debe prevalecer como ley especial.

La Ley 39/2002, de transposición de diversas directivas comunitarias dio nueva

redacción al art. 19 de la Ley de condiciones generales, que se ocupa de la prescripción

de las acciones colectivas. En esta materia se trata de lograr un equilibrio entre la

seguridad del tráfico y la protección de los intereses de los consumidores, dando lugar a

un peculiar régimen de prescripción: la acción declarativa es imprescriptible (art. 19.4),

porque se parte del presupuesto de que sus efectos se agotan en la mera declaración, por

lo que la imprescriptiblidad no se considera contraria a la seguridad jurídica; para las

acciones colectivas de cesación y retractación, después de declarar que “con carácter

general” son imprescriptibles (art. 19.1), el art. 19.2 establece un plazo de prescripción

de cinco años a partir del día en que se hubieran depositado en el Registro General de

Condiciones Generales de la Contratación –esta parece ser la única virtualidad del

depósito en el Registro- siempre que se hayan sido objeto de utilización efectiva; es

- 136 -

decir, que no existe plazo de prescripción si las condiciones cuya utilización o

recomendación se pretende atacar no han sido depositadas o, aun depositadas, no hayan

sido utilizadas. Pero, aun transcurrido ese plazo de prescripción, el ejercicio de una

acción individual puede “resucitar” a la acción colectiva. Así debe entenderse lo

dispuesto en la Ley en el sentido de que “tales acciones podrán ser ejercitadas en todo

caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no

incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción

individual” (art. 19.3).

El art. 14 de la Ley de condiciones generales excluía que pudiera acumularse

una acción individual y una acción colectiva. Es decir, se excluía la acumulación de una

acción individual de nulidad (o de no incorporación) a una acción colectiva de cesación,

de retractación o declarativa, para cuyo ejercicio sólo están legitimadas las entidades del

art. 16. La doctrina encontraba justificada esta regla en distintas razones: no había

identidad de personas, ni de cosas ni de acción, además de que la eficacia y la rapidez

de un proceso colectivo puede verse interferido con otros interese individuales (sobre lo

cual vid. BONET NAVARRO, A. 1999, 499 y ss.; BACHMAIER WINTER, L. 2002, 624 y

ss.). La Lec. 2000 derogó esta disposición, y en la actualidad hay que tener en cuenta el

régimen general sobre acumulación de acciones. La razón hay que buscarla en la

coherencia con otras disposiciones de la propia ley procesal: el art. 15 permite la

intervención de los consumidores en procesos promovidos por las asociaciones y el art.

222 establece que la sentencia dictada en un proceso colectivo puede producir efecto de

cosa juzgada respecto de un sujeto que no ha litigado (téngase en cuenta, además, que

conforme a la disp. adicional 4ª de la Ley de condiciones generales introducida por la

propia Lec., las referencias a los consumidores en la Lec. deben entenderse hecha a todo

adherente, sea o no consumidor, y la referencia a las asociaciones de consumidores

deben entenderse hechas a las personas y entes legitimadas para ejercer las acciones

colectivas).

2.4.4. Contratos celebrados con consumidores

Además, en los contratos celebrados con consumidores, el carácter abusivo de

una cláusula, sea o no condición general –conforme a lo previsto en el art. 10.bis.1-

comportará, según establece el art. 10.bis.2 de la Ley general de defensa de los

consumidores y usuarios, su nulidad, y la cláusula “se tendrá por no puesta”. El

precepto contempla también la nulidad parcial, la integración del contrato con arreglo al

- 137 -

art. 1258 Cc. así como la facultad moderadora del Juez respecto de los derechos y

obligaciones de las partes cuando subsista el contrato y de las consecuencias de su

ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario: “sólo cuando

las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las

partes que no pueda ser subsanada podrá declarar su ineficacia el contrato”, régimen

distinto del previsto en los arts. 9 y 10 de la Ley de condiciones generales para los casos

de nulidad. La Directiva comunitaria se limitaba a decir que las cláusulas abusivas no

fuesen vinculantes, sin precisar el instrumento jurídico para lograr ese objetivo, y el

legislador español ha optado por la nulidad de pleno derecho (art. 8.2 de la Ley de

condiciones generales y art. 10.bis.2 de la Ley general de consumidores).

La doctrina critica que el legislador no haya aprovechado la ocasión para

establecer un régimen completo de invalidez, ya que se plantean aquí problemas de

legitimación, posible apreciación de oficio o plazo de prescripción. Puede sostenerse

que se trata de una nulidad de pleno derecho relativa, en el sentido explicado más arriba

y que el principio de protección de los consumidores proclamado por el art. 51 CE

puede inclinar a favor de la apreciabilidad de oficio de la nulidad, siempre en beneficio

del consumidor y cuando no se entre en conflicto con otros intereses más atendibles

(vid. PASQUAU LIAÑO, M. 1999 b, 778).

Especialmente importante es la posibilidad de que las asociaciones de

consumidores ejerciten acciones en defensa de los intereses generales de los

consumidores, conforme a los arts. 20 de la Ley general de consumidores y usuarios y el

art. 11 Lec. Conforme a este precepto debe entenderse que las asociaciones de

consumidores y usuarios tienen reconocida, además de la legitimación ordinaria para la

defensa de sus propios intereses: a) una legitimación extraordinaria representativa para

defender los derechos e intereses de sus asociados; b) una legitimación extraordinaria

para defender los intereses supraindividuales y los derechos de los consumidores; c) una

legitimación extraordinaria para la defensa de los intereses y derechos colectivos de los

consumidores, es decir, los de un grupo de consumidores determinados o fácilmente

determinables; d) una legitimación extraordinaria representativa de los grupos de

afectados por el hecho dañoso, para la defensa de los intereses difusos, es decir, los de

consumidores indeterminados o de difícil determinación (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T.

2002, 2-115).

[Doctrina]

- 138 -

Además, y conforme al art. 222.3 Lec., la cosa juzgada de la sentencia de

fondo firme dictada en un proceso para la protección de los derechos e intereses

de los consumidores iniciados por las personas legitimadas por el art. 11 afecta a

los sujetos que no hayan sido parte en dicho proceso pero son los titulares de los

derechos que fundamenta la legitimación de las partes que actuaron en el mismo.

Habrá que esperar, sin embargo, como indica este mismo autor, a la interpretación

jurisprudencial, para ver cuál de las dos interpretaciones posibles del precepto

prevalece: a) entender que cuando la asociación o el grupo de afectados

comparecen en el proceso como actores, pueden intervenir en el mismo los

perjudicados individuales (art. 13.1 Lec.), garantizándoles su intervención la

publicidad que ha de realizarse de la existencia del proceso (art. 15 Lec.); se trata

de una intervención provocada porque a los concretos individuos que han sufrido

un daño –en la terminología de la ley, aunque es aplicable en general a otros

supuestos- les afectará la sentencia (art. 222.3 Lec.), y podrán verse beneficiados

por la sentencia estimatoria de la pretensión de condena aunque su derecho no

haya sido objeto del proceso (arts 221 y 519 Lec.); b) entender que los derechos

personales de resarcimiento por el daño –la restitución de la prestación, en el caso

que nos ocupa- no quedan comprendidos en los efectos de la cosa juzgada, y los

concretos consumidores que no inicien el proceso ni intervengan en él pueden

optar por utilizar el beneficio que para la ejecución de la sentencia de condena les

ofrece el art. 221.1ª o iniciar un proceso autónomo (LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T.

2001, 1-329).

Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la legitimación de las asociaciones de

consumidores para ejercer las acciones colectivas frente a las cláusulas abusivas deriva

de la interpretación conjunta de los arts. 16 y 8.2 de la Ley de condiciones generales,

que expresamente se remite al actual art. 10 bis y disposición adicional primera de la

Ley general de consumidores y usuarios.