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SEÑOR JUEZ PRIMERO DE SENTENCIA EN LO PENAL
Nulidad de Obrados.-
OTROSI.-
Dr. GIOVANNY PEREZ GANDARILLAS, en representación de HUMBERTO
RENE GARCIA MATOS y RENE GARCIA QUINTEROS, dentro el ilegal proceso penal
instaurado por PAOLA ANDREA GUTIERREZ PANTOJA, presentándome ante Ud. Con
respeto digo:
En aplicación de lo previsto por el art. 169 del Código de Procedimiento Penal,
tengo a bien oponer incidente de Nulidad por Defectos Absolutos, impetrando a su
probidad se sirva declarar probado el incidente sea en consideración de los siguientes
argumentos:
FUNDAMENTOS DE HECHO.-
1. Dentro del marco de la Ley de Descentralización Administrativa (LDA), el Servicio
Nacional de Caminos de la ciudad de Cochabamba procedió a la Licitación Pública
Nacional Nº 01/97, convocando a las empresas legalmente constituidas a
presentar ofertas para prestar el servicio de cobranza y control de la tasa de
rodaje en las carreteras del Departamento de Cochabamba en los puntos
geográficamente establecidos.
2. En la ciudad de Cochabamba, a los 30 días del mes de julio de 1998, se suscribió un
CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL COBRO DE LA TASA DE
RODAJE EN LAS CARRETERAS DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA, entre el
SERVICIO DEPARTAMENTAL DE CAMINOS y LA EMPRESA CONO SUR SRL,
documento que fue protocolizado por ante Notaría de Gobierno, tal como se
evidencia de la Escritura Pública Nº 1389.
3. Mediante Escritura Pública Nº 749/2000, en cumplimiento del Decreto Supremo
Nº 25134 de 21 de agosto de 1998 (Art. 19), en fecha 2 de mayo de 2000, se
suscribió un contrato por el cual la Prefectura del Departamento de Cochabamba y
el SERVICIO DEPARTAMENTAL DE CAMINOS, transfirieron la totalidad de sus
derechos, acciones y obligaciones sobre el contrato citado en el punto anterior, al
SERVICIO NACIONAL DE CAMINOS, referido a la CONCESIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL COBRO DE LA TASA DE RODAJE EN LAS CARRETERAS DEL
DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA.
4. Mediante Escritura Pública Nº 1167/2000, de 14 de julio de 2000, suscrita entre el
Servicio Nacional de Caminos y CONO SUR SRL, se amplió y prorrogó el plazo del
contrato principal en cinco (5) años, es decir hasta el 1º de agosto del año 2008.
5. Por Escritura Pública Nº 1190/2003, (Contrato motivo del presente proceso) de
fecha 03 de diciembre de 2.003, suscrita entre el Servicio Nacional de Caminos y
CONO SUR SRL, se amplió el alcance del servicio y de territorio en los
departamentos de Tarija y Chuquisaca, asimismo preste el servicio de
administración de pesos y dimensiones en los Departamentos de Cochabamba,
Chuquisaca y Tarija.
Dicho contrato, según el SNCR habría sido incumplido por la empresa CONO
SUR SRL, por cuanto no habría sido depositado la recaudación
correspondiente del mes de Junio y un día del mes de Agosto del año 2008,
impidiendo –según dicha entidad- que dicha recaudación ingresara a la
Cuenta de Conservación Vial.
6. Es en base a estos argumentos, que mediante requerimiento conclusivo de 10 de
Agosto de 2011, el Ministerio Público presenta acusación en mi contra por la
supuesta comisión de los delitos de incumplimiento de contratos y
Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación del Estado, previstos y
sancionados por el artículo 222 del Código Penal y artículo 28 de la Ley Marcelo
Quiroga Santa Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
El principio de legalidad y reserva que en nuestra legislación, se halla clara y
ampliamente desarrollado en el Código Penal, norma que en su artículo 4,
explícitamente reza:
“NADIE PODRA SER CONDEANDO O SOMETIDO A MEDIDA DE SEGURIDAD POR
UN HECHO QUE NO ESTE EXPRESAMENTE PREVISTO COMO DELITO POR LEY
PENAL VIGENTE AL TIEMPO EN QUE SE COMETIO, NI SUJETO A PENAS O
MEDIDAS DE SEGURIDAD PENALES QUE NO SE HALLEN ESTABLECIDAS EN ELLA”
Dicha normativa encuentra su correlato en la Constitución Política del Estado,
misma que en su artículo 116.II, señala: “Cualquier sanción debe fundarse en una
ley anterior al hecho punible” .
Ahora bien el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de
Derechos Humanos (Ratificado por Bolivia mediante Ley No. 1430 de 11 de Febrero
de 1993), bajo el nombre de principio de legalidad y retroactividad, en su artículo 9,
prevé: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”.
En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000) en su artículo 15, estipula:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”.
En consecuencia, como refiere Alberto Binder, el principio de legalidad no es
una mera legalidad formal sino substancial, esto es que la organización de todo el
proceso debe estar fundada en la ley y que esta ley debe ser anterior al hecho que
motiva ese proceso.
El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de todo aquel
Estado que pueda identificarse como un Estado de Derecho; resulta coincidente en la
doctrina, identificar a este principio como el límite penal para que nadie pueda ser
condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como
figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica
por una ley anterior a su comisión. A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de
legalidad tiene dos partes, “nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir
que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa” .
La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio
del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros, reconoció que: “El principio
de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la
actuación punitiva del Estado…”. Además dejó en claro que este "principio no se agota
en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: 'Nullum crimen, nulla poena sine
previa lege', sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la
formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los
principios de 'taxatividad', 'tipicidad', 'lex escripta' y especificidad”.
El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub
principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia-
a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación
normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación
supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el
principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla
poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la
ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el
marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que
afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante
principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al
imputado o procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el
art. 116.I. de la CPE vigente que establece: “…Durante el proceso, en caso de duda sobre
la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”.
Con relación a esta temática la SC No. 0034/2006, ha señalado en su ratio
decidendi, de manera taxativa lo siguiente
“Conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 101/2004,
14 de septiembre), el principio de legalidad “se constituye en el pilar básico del Estado de
Derecho y soporte del principio de seguridad jurídica. Viene a sustituir el gobierno de los
hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el
ordenamiento jurídico de la nación (….)
Por otra parte, el principio también encuentra su fundamento en el principio
democrático (arts. 1 y 2 de la CPE), que alude a la participación de los ciudadanos en la
conducción de la comunidad a la que pertenecen, y en tal sentido, a la necesidad de que
las conductas a ser consideradas delictivas por esa comunidad, tengan que estar
definidas por los representantes del pueblo a través de una ley en sentido estricto, es
decir en una ley formal, emanada del Órgano Legislativo; órgano que, de acuerdo a los
arts. 2 y 4 de la CPE, ejerce la soberanía popular.
El principio de legalidad descrito precedentemente, está consagrado como garantía
constitucional en el art. 16.IV de la CPE, cuando expresa que “…la condena penal debe
fundarse en una ley anterior al proceso…”. Complementando la norma anterior, el art.
9.I de la CPE -aunque no se reduce exclusivamente al ámbito penal- señala que: “Nadie
puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas
establecidas por Ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que
éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito”.
Ambas normas están relacionadas con el art. 32 de la CPE, que contempla una garantía
constitucional que protege la libertad, el ámbito de autonomía del individuo, al señalar
expresamente que: “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no
manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban.”
Ahora bien, el principio de legalidad no se agota en la clásica formulación elaborada por
Feuerbach: “Nullum crimen, nulla poena sine previa lege”, sino que actualmente se
presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de
mayor exigencia y contenido:
a)Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: que implica la prohibición de que el
derecho penal recurra a la costumbre o a los principios generales como fuente para la
creación de delitos y penas; toda vez que sólo es válida la ley escrita, ley en sentido
formal, que emana del Órgano Legislativo (arts. 29 y 59.1ª. de la CPE), pues sólo este
Órgano, al ser el representante de la voluntad popular, tienen la potestad de definir qué
conductas van a ser consideradas delictivas y establecer las correspondientes sanciones.
b)Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: los delitos y las penas deben estar
determinadas exclusivamente por la Ley; lo que significa que no se puede recurrir a la
analogía para extraer de su aplicación consecuencias desfavorables, aun cuando el
comportamiento que se trata de incriminar sea similar al previsto en la ley penal.
El fundamento de la prohibición de analogía radica en que, debido a la gravedad de la
sanción contenida en la norma penal, ésta sólo debe responder a los supuestos que los
representantes de la soberanía popular (legisladores) han establecido a través de la ley,
vedándose de esta manera la extensión de la arbitrariedad del juzgador, exigiéndose, en
cambio, la sujeción de éste a la Ley”.
Ahora bien de la revisión de la acusación pública como de la particular se
evidencia que se me acusa de la comisión de los delitos de Incumplimiento de
Contratos y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación del Estado,
previstos y sancionados por el artículo 222 del Código Penal y artículo 28 de la Ley
Marcelo Quiroga Santa Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010, sin embargo ambas
acusaciones se fundan en la Ley 004 por cuanto dicha norma a través de su artículo 34
ha modificado el artículo 222 de CP, agravando la pena, es decir que pretenden una
aplicación retroactiva de una norma de 31 de marzo de 2010 a un hecho producido en
Agosto de 2008.
La Constitución Política del Estado en su art. 123, dentro del Capítulo destinado
a garantías jurisdiccionales, establece que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no
tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine
expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal,
cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar,
procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses
del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.
El Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de junio,
refiriéndose al principio de irretroactividad, señaló lo siguiente: “El art. 33 de la CPE
abrg, disponía que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto
en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando
beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más elementales que rigen la
aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta no debe tener efectos
hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación,
así también lo ha establecido el art. 123 de la CPE”.
En fechas recientes el Tribunal Constitucional pronuncio la SC. 0770/2012 de
13 de agosto de 2012, dicha sentencia en sus partes pertinentes de su ratio decidendi,
señala:
“(…)Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE,
que establece que Bolivia se constituye en un “…Estado unitario social de derecho
plurinacional comunitario…” (las negrillas son nuestras), el principio de legalidad, la
seguridad jurídica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser
sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley
(nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en
virtud al principio de favorabilidad.
Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma
contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea
posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente
establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV,
Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse
como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría
lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder
público. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de
los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique
retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.
Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: “Cualquier sanción debe fundarse en una
ley anterior al hecho punible”, lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la
Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la
imputada o al imputado.
Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la
penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que establece que “Se garantiza la
presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable,
regirá la más favorable al imputado o procesado”.
En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la
favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, “Se parte del supuesto de que
la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se
comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado
(retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No
obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente
del punible".
De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal
sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho
penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática
de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos.
La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva
está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así
tenemos entre otros que:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: “Nadie
será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo siguiente:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito…”.
El Pacto Internacional que también forma parte del bloque de constitucionalidad como
es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en su art. 15.1, que:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
En este marco, corresponde recordar que el art. 256.I de la CPE, establece que: “Los
tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan
sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera
preferente sobre ésta” (el resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma
Suprema, determina que: “…Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se
interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Bolivia”.
Por su parte, con especificidad en materia de corrupción, la Convención Interamericana
Contra la Corrupción, con relación a la aplicación de la norma en el tiempo en su art.
XIX, dispone: “Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de
cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el
presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor
de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional
entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará el principio de
la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de
prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor
de esta Convención”.
(….)Por lo desarrollado líneas supra, la jurisprudencia constitucional nacional y la de los
tribunales internacionales en la materia se tiene:
Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto
presuntamente delictivo.
Por el principio de seguridad jurídica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la
ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal
sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva.
Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable.
Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad).
Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado
por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo de la voluntad del
imputado- es aplicable la norma penal vigente a la comisión del hecho. Ello impele por
tanto a que todo juez o tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes
de los delitos con efecto permanente. Excepción que la estableció la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el Auto
Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el Tribunal
Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC.
Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación “de la Constitución” del art. 123
de la CPE y “desde la Constitución” de la Disposición Final Primera de la Ley 004,
corresponde declarar su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de
inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho
penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los
jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo
expuesto ut supra.
PETITORIO.-
En mérito de los argumentos expuestos tengo a bien oponer la excepción
previa de Falta de Acción e incidente de Nulidad por Defectos Absolutos, impetrando a
su autoridad declare probados los mismos, declarando la nulidad absoluta hasta el
requerimiento conclusivo de …. Ordenándose se presente nuevo requerimiento en el
que no incluya tipos penales previsto en la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz.
