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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONCURSO DE AGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
DIOGO ALEXANDRE FISCHER
Itajaí, Novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONCURSO DE AGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
DIOGO ALEXANDRE FISCHER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Rogério Ristow
Itajaí, Novembro de 2008
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela vida maravilhosa e pelas oportunidades que Ele me deu.
A meus pais, Gregório e Idalina, pela educação que ultrapassa as fronteiras dos livros.
Aos meus irmãos, Marileni, Viviane, Marilani, Adilson, Marilisi e Marcos, pelo companheirismo e
amizade que vai além dos laços de sangue.
DEDICATÓRIA
Esta Monografia dedico incondicionalmente aos meus pais; pessoas dedicadas, pais presentes,
amigos inseparáveis.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Novembro de 2008
Diogo Alexandre Fischer Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Diogo Alexandre Fischer, sob o
título “O Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi submetida
em novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: MSC. Rogério Ristow (Presidente e Orientador) e MSc. Carlos
Roberto da Silva (Examinador) aprovada com a nota ______.
Itajaí, Novembro de 2008
Professor MSc. Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ACR Apelação Criminal
Ampl. Ampliada
Ap. Cri. Aplicação Criminal
Art. Artigo
Atual. Atualizada
Cam. Câmara
Cap. Capítulo
CEJURPS Centro de Ciências Sociais e Jurídicas
CF Constituição Federal
Com. Comarca
CP Código Penal
Crim. Criminal
Des. Desembargador
Ed. Edição
Min. Ministro
nº, n. Número
OAB-SC Ordem dos Advogados do Brasil – Santa Catarina
p. Página
Rev. Revisada
Rel. Relator
Segs. Seguidos ou seguintes
Tít. Título
TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
T Turma
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
Ver. Versão, verificada
Vol. Volume
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol das categorias1 que o autor considera estratégicas à
compreensão deste trabalho, com seus respectivos conceitos2 operacionais:
Autoria (autor)
Autor é aquele que realiza o tipo penal, ou seja, é aquele que pratica atos que se
enquadram no modelo legal de crime. Sua ação ou omissão é decisiva para a
ocorrência do resultado delituoso praticado em concurso. 3
Autoria mediata
Chama-se autoria mediata aquela em que o autor de um crime não o executa
pessoalmente, mas através de um terceiro não culpável. 4
Co-autoria
É uma divisão de tarefas para a obtenção de um resultado comum. 5
Conduta
É a ação ou omissão humana consciente e dirigida à determinada finalidade. 6
1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia".
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.
2 “Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expomos, estamos fixando um Conceito Operacional”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 108.
3 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. e atual. Florianópolis:OAB/SC Editora,2004 p. 527. 4 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito penal (parte geral). 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 92. 5 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 93.
viii
Concurso de Agentes (de pessoas)
A ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração
penal. 7
Crime
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente’. 8
Crime Comum
É o que pode ser praticado por qualquer pessoa. 9
Crime Próprio
Crime próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição
pessoal do agente. 10
Crime de Infanticídio
Trata-se de um crime próprio, uma vez que somente a mãe pode ser autora da
conduta criminosa em face ao tipo. 11
6 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 28 ed. ver. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 227. 7 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. v. 1. São Paulo: Atlas, 1985. p. 223. 8 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.263. De acordo com a Lei de introdução ao Código Penal Brasileiro. 9 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. p.188. 10 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 11GHEDIN, Rodrigo. Concurso de pessoas. Disponível em www.rodrigoghedin.com.br/arquivos/dto_penal_-_concurso_de_pessoas.doc. Acesso em 27 out 2008.
ix
Crime de Mão Própria
É aquele que só pode ser praticado pelo agente pessoalmente, não podendo
utilizar-se de interposta pessoa (falso testemunho, adultério, prevaricação). 12
Crime de Concurso Eventual
Crime de concurso eventual ou monossubjetivo pode ser cometido por um ou
mais agentes. 13
Crimes de Concurso Necessário
Crimes de Concurso Necessário são os que exigem mais de um sujeito. 14
Culpa
É o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua
verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela
está ou não presente.
Dolo
O dolo é conceituado como representação e vontade em referência a um fato
punível, praticado pelo agente com o conhecimento de sua ilicitude. 15
Partícipe (participação)
Partícipe é a pessoa física que concorre na ação de outrem, contribuindo para a
realização do tipo de ilícito. Segundo acepção comum, participar é tomar parte em
12 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 261. 14 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 205. 15 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 240.
x
algo, é colaborar para um fato alheio. 16
Preterdolo
É aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os
seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um
agravamento da sanção penal. 17
16 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 356. 17 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 215/216.
xi
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 04
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME E SEUS AGENTES ....... 04 1.1 CRIME.............................................................................................................04 1.2 CONDUTA ......................................................................................................08 1.2.1 Características ..........................................................................................10 1.2.2 Formas de Conduta....................................................................................11 1.2.3 Elementos ...................................................................................................13 1.2.4 Elementos Subjetivos da Conduta ...........................................................14 1.2.4.1 Dolo .........................................................................................................14 1.2.4.2 Culpa .......................................................................................................15 1.2.4.3 Preterdolo ................................................................................................16 1.3 SUJEITOS DO DELITO..................................................................................17 1.3.1Sujeito Passivo............................................................................................17 1.3.2 Sujeito Ativo ..............................................................................................18 1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO SUJEITO............................19 1.4.1 Crime Comum.............................................................................................19 1.4.2 Crime Próprio ............................................................................................20 1.4.3 Crime de Mão Própria ................................................................................28 1.5 CRIME DE CONCURSO EVENTUAL E DE CONCURSO NECESSÁRIO.....21 1.5.1 Crime de Concurso Eventual ...................................................................21 1.5.2 Crime de Concurso Necessário ................................................................22
xii
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 23
O CONCURSO DE AGENTES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 23 2.1 DO CONCURSO DE AGENTES.....................................................................23 2.1.1 Requisitos ..................................................................................................26 2.1.1.1 Pluralidade de Conduta ..........................................................................26 2.1.1.2 Relevância Causal das Condutas ..........................................................27 2.1.1.3 Nexo Subjetivo entre os Agentes ..........................................................28 2.1.1.4 Identidade de Infrações ..........................................................................29 2.2 FORMAS.........................................................................................................30 2.2.1 Co-autoria ..................................................................................................30 2.2.2 Participação................................................................................................33 2.3 PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE ..............................................36 2.4 PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ..............................................38 2.5 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS........................................................41
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 43
ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DO CONCURSO DE AGENTES E ASPECTOS CONTROVERTIDOS .............................. 43 3.1 DA AUTORIA MEDIATA ................................................................................43 3.2 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES OMISSIVOS...........................46 3.3 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES CULPOSOS...........................48 3.4 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES DE INFANTICÍDIO.................51
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 55
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 57
RESUMO
A presente monografia trata do Concurso de Agentes no
Ordenamento Jurídico Brasileiro, um tema presente no nosso dia-a-dia que
abrange toda a sociedade. O Concurso de Agentes, ou Concurso de Pessoas,
como também é chamado, acontece quando duas ou mais pessoas cometem
um delito, um crime, uma conduta típica. São participantes de um mesmo delito
e por ele devem responder de acordo com a intensidade de sua participação na
ação delituosa. O Concurso de Agentes ocorre, por exemplo, durante um
assalto, onde um indivíduo executa a ação e o outro comparsa fica na espera
para a fuga; ambos cometeram o delito, sendo um o autor e o outro o partícipe
que é aquele que participou de alguma forma da ação. Tanto o autor do delito
quanto o partícipe sofrerão as penas impostas no Código Penal. Assim, para o
completo entendimento do tema proposto nesta monografia, trouxe-se à tona
vários conceitos, concepções do que seja o Concurso de Agentes e
considerações gerais de tudo que o envolve juridicamente, chegando a um
ponto razoável e comum que servirá de base para a explanação do tema do
presente Trabalho de Conclusão de Curso. Para a realização da pesquisa
utilizou-se o método indutivo.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto abordar sobre o
Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Seus objetivos são: institucional - produzir uma Monografia
para obtenção do Título de Bacharel em Direito Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI; geral - estudar (pesquisar) sobre o Concurso de Agentes no
Ordenamento Jurídico Brasileiro; e específicos - Investigar sobre o Concurso de
Agentes, verificar o que envolve o Concurso de Agentes; analisar e pesquisar
sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
O escopo da presente monografia é o de aprofundar os
conhecimentos sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico
Brasileiro, visando um aprendizado sobre a autoria, co-autoria, partícipe, crime e
seus tipos, conduta e suas formas para assim obter um estudo mais abrangente
sobre o tema.
O Concurso de Agentes é um tema que envolve a
sociedade em geral e que abrange todas as classes sociais, idades, cleros,
sendo por este motivo, um tema atual e relevante.
Cabe destacar os problemas para a pesquisa, que nesta
assertiva são os seguintes:
a) A chamada autoria mediata é uma forma de Concurso de
Agentes?
b) Os crimes culposos admitem Concurso de Agentes?
c) É possível o Concurso de Agentes no crime de
infanticídio?
2
Para os problemas levantados, apresentaram-se as
seguintes hipóteses:
a) Não existe a possibilidade de se falar em concurso de
agentes em autoria mediata.
b) Nos crimes culposos, admite-se o concurso de agentes.
c) Pode ocorrer o concurso de agentes no crime de
infanticídio.
Esta Monografia está dividida em Três capítulos.
No primeiro capítulo faz-se uma consideração acerca do
crime e seus agentes. O conceito de crime e de conduta, características, formas
de conduta, elementos, sujeitos do delito, além de abordar os tipos de crimes
em geral. O crime, ou delito, é a infração penal praticada por um ou mais
indivíduos. È uma conduta proibida pela sociedade. O sujeito através de
conduta duvidosa pratica o crime.
No segundo capítulo explana-se sobre o Concurso de
Agentes no Código Penal Brasileiro. O conceito de Concurso de Agentes, os
requisitos para que ele ocorra, bem como as formas de participação dos sujeitos
e as circunstâncias incomunicáveis.
No capítulo terceiro aborda-se sobre os Aspectos
destacados acerca do Concurso de Agentes e Aspectos Controvertidos, onde
são vistas as disposições gerais sobre a autoria mediata, bem como também
sobre o concurso de agentes nos crimes omissos, culposos, de infanticídio,
inclusive sobre o crime de quadrilha ou bando em concurso com o furto e roubo
qualificado pelo Concurso de Agentes.
O presente Relatório de Pesquisa apresenta dispositivos
que incluem o pensamento doutrinário e as decisões jurídicas sobre o tema,
sendo finalizado com as Considerações Finais, nas quais são mostrados os
3
pontos principais, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre o Concurso de Agentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação18 foi utilizado o Método Indutivo19, na Fase de Tratamento
de Dados o Método Cartesiano20, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente21, da Categoria22, do Conceito Operacional23 e da
Pesquisa Bibliográfica24.
18 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
19 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
20 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
21 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.
22 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
23 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
24 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CRIME E SEUS AGENTES
1.1 CRIME
De acordo com Bitencourt25 a Lei de introdução ao Código
Penal brasileiro - Decreto-lei n. 3.914/4126 - faz a seguinte definição de Crime:
‘Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente’.
A idéia de “crime”, ou “delito”, salienta Acosta27 “tem íntima
correspondência com o verbo delinqüir, que indica a ação dos que o praticam, daí
a expressão delinqüente, muito usada técnica e vulgarmente”.
Sobre o Crime, Leal28 ensina sobre sua a origem e
terminologia, a saber:
Em latim de onde se origina (crimen, inis) o termo crime significa queixa, calúnia, injúria, erro. Enfim, tem uma acepção, semântica relacionada com a idéia de mal, o que ainda hoje expressa o seu verdadeiro sentido. Do ponto de vista terminológico, deve-se esclarecer que infração penal, conduta delituosa, conduta criminosa, ilícito penal, tipo penal, fato punível, são termos que, em sentido amplo, podem ser utilizados como sinônimos da entidade jurídica denominada crime, pois dizem respeito ao mesmo objetivo de estudo. Até mesmo o termo delito, que em alguns sistemas jurídicos, dele se distingue quantitativamente,
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p.263. 26 BRASIL, Lei nº 3.914, de 09 de dezembro de 1941. Altera a Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) e a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei Nº 3.688, de 3 de outubro de 1941) 27 ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria, prática, jurisprudência e organogramas. 9. ed., Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1973. p. 18. 28 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 180.
5
pode também ser empregado na linguagem jurídica com o mesmo sentido jurídico – semântico.
Sob o olhar de conceituados autores de direito penal, o
Crime pode ser entendido sob os aspectos material, formal ou analítico. Veja:
a) Aspecto material:
Diz Capez29 que
É aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.
Para Bitencourt30, no aspecto material “crime é a ação ou
omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua
proibição com a ameaça de pena”.
Já Delmanto31 apresenta um breve conceito material, onde
“crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente”.
Materialmente, explica Jesus32, “tem-se o crime sob o ângulo
ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa
uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqüências”.
A concepção material, salienta Leal33, “busca apresentar o
crime como uma conduta contrária aos valores éticos fundamentais ou aos
legítimos interesses do grupo social (o que nem sempre é verdadeiro, pois há
interesses de classe protegidos pela ordem jurídica)”.
29 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). p. 112 30 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 31 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. 6. ed. atual. E ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18 32 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. p. 150. 33 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181
6
b) Aspecto formal:
O aspecto formal apresentado por Leal34 diz que “o crime
pode ser definido como sendo a conduta (ação ou omissão) contrária à lei penal,
o que nos dá, sem dúvida, a idéia do que é uma infração penal.” E complementa:
Trata-se de um conceito meramente formal, pois não nos esclarece qual a natureza dessa conduta, nem porque é ela assim considerada. (...) Segundo a concepção formal, crime é a conduta proibida e sancionada pela lei penal. é exatamente esse caráter de pura contrariedade forma ao Direito, que é acentuado nessa definição; crime é toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena. É como se a novicidade, a perversidade, a imoralidade ou o caráter anti-social da conduta ilícita surgisse com a promulgação da norma incriminadora ou fosse pura criação desta.
Na análise formal, de acordo com Capez35,
O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao
tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que
o legislador descrever como tal, pouco importando o seu
conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em
conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio
constitucional da dignidade humana.
Para Bitencourt36, no aspecto formal “crime é toda a ação ou
omissão proibida por lei, sob ameaça de pena”.
Formalmente, salienta Jesus37, “conceitua-se o crime sob o
aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei”.
Já Delmanto38 apresenta o conceito de crime no aspecto
analítico, onde “somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo 34 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 181. 35 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 112 36 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 37 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 150 38 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. p. 18
7
(omissão) pode ser considerado crime”.
c) Aspecto analítico:
O aspecto analítico trás divergências entre os conceitos
apresentados pelos doutrinadores.
Na visão de Capez39, o crime no aspecto analítico pode ser
conceituado da seguinte forma
È aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os
elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é
propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e
seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o
seu raciocínio em etapas. Sob este ângulo, crime é todo fato típico
e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a
tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-
se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já
surge a infração penal. a partir daí, é só verificar se o autor foi ou
não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um
juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da
infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.
Para Bitencourt40, o aspecto analítico traduz o conceito de
crime como a “ação típica, antijurídica e culpável”.
O conceito de crime no aspecto analítico é também
chamado de dogmático. Leal41 explica que “o crime passou a ser definido, do
ponto de vista dogmático, como a conduta humana, (ação propriamente dita ou
omissão), típica, antijurídica e culpável”.
Assim, pode-se dizer que o conceito analítico é o mais aceito
nas vias penais e o mais adequado na opinião de diversos autores de direito 39 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 112 40 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 261 41 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 184.
8
penal.
1.2 CONDUTA
Para Jesus42 “conduta é a ação ou omissão humana
consciente e dirigida à determinada finalidade”.
De acordo com Delamanto43
Conduta é a manifestação de uma vontade, (...) uma vez que o Direito Penal não pune a mera intenção. Assim, para que haja crime é indispensável a existência de uma conduta, que se pode traduzir tanto em um comportamento positivo (comissivo) ou negativo (omissivo), por isso, jamais haverá conduta, em ação ou omissão involuntária (p. ex.: motorista que, desconhecendo tivesse problemas cardíacos, sofre infarto e vem a atropelar uma pessoa.
Capez44 explica conduta como sendo “a ação ou omissão
humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade”.
E complementa:
Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o Direito Penal (pensiero non paga gabella: cogitationis poena nemo patitur). Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou uma inatividade indevida, a omissão (“um não fazer o que era preciso”).
Diante do acima exposto, Capez45 refaz o conceito de
42 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 227. 43 DELMANTO, Celso... (et al). Código penal comentado. p. 19. 44 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 114. 45 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 116.
9
conduta chegando a conclusão de que “conduta penalmente relevante é toda
ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a
uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado
previsto na lei penal como crime”.
Zaffaroni e Pierangeli46 analisam a Conduta pelo conceito
finalista, causalista e social.
Conceito Finalista de Conduta: Conduta é um fazer voluntário, vontade implica finalidade, conduta é um fazer final.
Conceito Causalista de Conduta: Conduta é um fazer voluntário; a vontade pode separar-se da finalidade; conduta é um fazer final, mas nela não se considera a finalidade.
Conceito Social de Conduta: É conduta somente a que tem ‘relevância social’: por tal se entende que a transcende a outro (alguns requerem que seja em forma socialmente lesiva).
Jesus47 salienta que “a conduta não se confunde com o ato.
Este é um momento daquela. Se um indivíduo mata outro com diversos golpes,
há vários atos, mas uma só conduta”.
No mesmo sentido, Capez48 diferencia conduta e ato:
A conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um único ato (um disparo fatal contra a cabeça) ou de uma pluralidade deles (95 estiletadas na região abdominal). Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubisistente.
Neste sentido, salienta Leal49
46 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 369. 47 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 228. 48 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 139.
10
Do ponto de vista jurídico, há uma diferença entre conduta e ato. Uma conduta pode ser constituída de diversos atos ou ações: o agente pode cometer um homicídio mediante diversos golpes de faca (diversas ações ou atos), mas realizando uma só conduta delituosa ou uma só ação no sentido restrito do termo.
A conduta é eminente da pessoa humana; somente o
homem (em sentido genérico) pode ter uma conduta positiva ou negativa.
1.2.1 Características
Na explicação de Jesus50, a conduta possui características,
a saber:
a) A conduta se refere ao comportamento do homem, não
dos animais irracionais. O ato do homem, por sua vez, só
constitui conduta como expressão individual de sua
personalidade. (...) o sujeito ativo do delito nas infrações
penais comuns só pode ser uma pessoa física. A pessoa
jurídica não é capaz de delinqüir no tocante a crimes
comuns, como o furto, o homicídio etc. de ver-se que a Lei n.
9.605, de 12-2.1998, em seus arts. 3º e 21 a 24, admite a
responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação a
delitos ambientais.
b) Cogitations poenam nemo patitur. Só as condutas
corporais externas constituem ações. O Direito Penal não se
ocupa da atividade puramente psíquica.
c) A conduta humana só tem importância para o Direito
Penal quando voluntária.
d) O comportamento consiste num movimento ou
49 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 213. 50 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.227.
11
abstenção de movimento corporal.
São características que fazem da Conduta um
comportamento típico humano.
1.2.2 Formas de Conduta
Como nos ensina Capez51, há duas formas de conduta: ação
e omissão. E conceitua:
a) Ação: comportamento positivo, movimentação
corpórea, facere.
b) Omissão: comportamento negativo, abstenção de
movimento, non facere.
Na mesma linha de pensamento, ensina Bitencourt52
Ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim. A ação compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é a vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escola dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto.
Omissão, como assinalou Armin Kaufmann, “é a não-ação com possibilidade concreta de ação; isto é, a não-realização de uma ação finalista que o autor podia realizar na situação concreta”.
E complementa dizendo que os conceitos de ação e de
omissão devem ter função de elementos básicos. Veja:
Para desempenhar a função de elemento de união com os demais elementos constitutivos do crime, os conceitos de ação e de
51 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 140. 52 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 270.
12
omissão devem ser valorativamente neutros (...). No entanto, essa função de elemento básico, ao contrário do que se imaginou, erroneamente, por exagero do pensamento sistemático, não implica a necessidade de pertencerem à ação ou à omissão todos os elementos do tipo injusto, doloso ou culposo.
Jesus53 apresenta denominação própria para o conceito de
ação e a omissão. De acordo com suas palavras
Ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. (...) A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, apropriar-se, destruir, danificar etc. Quando o crime é cometido por essa forma positiva de agir diz-se que foi praticado mediante comissão. Há duas teorias sobre a natureza da omissão: a) teoria naturalística, e b) teoria normativa. De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal. (...) Para os partidários da teoria normativa, a omissão não é um simples não-fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de todo o crime omissivo constitui uma ação esperada. Sem ela (ação pensada, esperada) não é possível falar em omissão no sentido jurídico. Assim, a omissão, por si mesma, não tem relevância jurídica. (sem grifo no original
Neste sentido, explica Leal54
A conduta realizadora do tipo penal pode se manifestar na forma de ação positiva ou comissa (matar, ferir, roubar, estuprar, corromper etc), ou de omissão (deixar de socorrer pessoa em perigo de vida ou com grave lesão, de prestar assistência material ou intelectual a pessoa juridicamente dependente e mais uns poucos casos de crimes omissos puros). A conduta omissiva deve ser entendida como ausência de um comportamento que o indivíduo, nas circunstancias, tinha o dever jurídico de realizá-lo. Assim a omissão só tem relevância penal, isto é, somente assume a categoria jurídico-penal de conduta, quando o indivíduo tem obrigação jurídica de agir e não o faz.
53 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 237/238. 54 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 212/213.
13
Salienta Capez55 que, “enquanto as condutas comissivas
desatendem a preceitos proibitivos (a norma mandava não fazer e o agente fez),
as condutas omissivas desatendem mandamentos imperativos (a norma mandava
agir e o agente se omitiu)”.
Para Bitencourt56, “a ação e omissão, em sentido estrito,
constituem as duas formas básicas do fato punível, cada uma com estrutura
completamente diferente: a primeira viola uma proibição (crime comissivo), a
segunda descumpre uma ordem (crime omissivo)”.
1.2.3 Elementos da Conduta
São Elementos da Conduta, de acordo com Jesus57:
a) Um ato de vontade dirigido a uma finalidade: dirigido a
um fim;
b) Atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo
exterior (manifestação da vontade por meio de um fazer
ou não fazer):é o movimento ou abstenção do movimento
corpóreo.
Capez58, por sua vez, apresenta quatro elementos da
conduta: a) vontade; b) finalidade; c) exteriorização (inexiste enquanto
enclausurada na mente); d) consciência. E observa: “só as pessoas humanas
podem realizar conduta, pois são as únicas dotadas de vontade e consciência
para buscar uma finalidade. Animais irracionais não realizam condutas, e
fenômenos da natureza não as constituem”.
Estes elementos são de grande valia na construção da
conduta, propriamente dita.
55 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 140. 56 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 271. 57 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.227/228. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 139.
14
1.2.4 Elementos Subjetivos
São Elementos Subjetivos da Conduta:
1.2.4.1 Dolo
Jesus59 conceitua Dolo como sendo “a vontade de concretizar as características objetivas do tipo”.
Para os defensores de um conceito psicológico-normativo de culpabilidade, expressa Leal60, “o dolo é conceituado como representação e vontade em referência a um fato punível, praticado pelo agente com o conhecimento de sua ilicitude”.
Já Zaffaroni e Pierangeli61 conceituam Dolo como “o elemento nuclear e primordial do tipo subjetivo e, frequentemente, o único componente do tipo subjetivo (nos casos em que o tipo não requer outros)”.
Para Bitencourt62 “dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal”. E complementa:
O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele.
Capez63 traz Dolo como sendo “a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta”.
De acordo com Leal64 são espécies de Dolo: a) dolo direito ou determinado (o agente atua querendo como certa a realização de um
59 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.287. 60 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 240. 61 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et at. Manual de direito penal brasileiro. p. 413. 62 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 333. 63 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 198. 64 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 242/243.
15
determinado tipo penal, que deve corresponder plenamente ao fato desejado pelo agente), e b) dolo indireto ou dolo eventual (quando o agente, embora não desejando diretamente o resultado, considera como seriamente provável que sua conduta poderá realizar o tipo penal previsto e concorda com sua possibilidade).
1.2.4.2 Culpa
Para Bitencourt65 Culpa é “a inobservância do dever objetivo
de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido.
Objetivamente previsível. A culpa, stricto sensu, tem suas raízes no Direito
Romano, mas especificamente na Lex Aquilia”.
Na versão de Capez66 Culpa “é o elemento normativo da
conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio
juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente”. E cita as
espécies de culpa67:
a) Culpa inconsciente;
b) Culpa consciente ou com previsão;
c) Culpa imprópria, também conhecida como culpa por extensão,
por equiparação ou por assimilação;
d) Culpa presumida;
e) Culpa mediata ou indireta;
A culpa depende da ação exercida pelo indivíduo. A sua
conduta no delito definirá qual será a sua culpa e, consequentemente, a infração
cometida.
65BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 347. 66 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 205. 67 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 210-212.
16
1.2.4.3 Preterdolo
Conforme Capez68 “é aquele em que o legislador, após
descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um
resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal”. E
complementa:
O agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando (CP, art. 129, § 3º). Exemplo: sujeito desfere um soco contra o rosto da vítima com intenção de lesioná-la, no entanto, ela perde o equilíbrio, bate a cabeça e morre. Há um só crime: lesão corporal dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que é a lesão corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar lesões corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando um resultado muito mais grave, qual seja, a morte. Na hipótese, diz-se que o autor fez mais do que queria, agiu além do dolo, isto é, com preterdolo. (grifo nosso)
Diz Jesus69 que
Crime preterdoloso (ou perintencional) é aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito. O agente que um minus e seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado (conseqüente). Daí falar-se que o crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa: dolo no antecedente e culpa no conseqüente, deriva da inobservância do cuidado objetivo. Constitui elemento subjetivo-normativo do tipo (o dolo é o elemento subjetivo; a culpa, o normativo).
O crime preterdolo, com explica Capez70, “compõem-se de
um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado agravador
culposo (fato conseqüente). Há, portanto, dolo no antecedente e culpa no
68 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 215/216. 69 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.308. 70 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 216.
17
conseqüente”.
Ensina Leal71 que
O crime preterdoloso se caracteriza por um misto de dolo e culpa, ou seja, o agente quer um resultado e acaba dando causa a um outro mais grave, este último involuntário. É o exemplo de quem desfere um golpe com a intensão de ferir (animus laedendi), mas a vítima vem a morrer por traumatismo craniano, causado por sua queda sobre uma pedra (art. 129, § 3º, do CP) e não de homicídio. O crime preterdoloso se caracteriza, portanto, por uma conduta inicial dolosa (o agente quer realmente ferir a vítima) e por um resultado involuntário mais grave, que vai além do que foi por ele desejado. Por isso, a doutrina moderna prefere a denominação de crime qualificado pelo resultado em vez de crime preterdoloso.
Assim, pode-se dizer que o crime preterdolo determina um
crime menos grave ora superado por um resultado mais grave.
1.3 SUJEITOS DO DELITO
O Delito nada mais é que uma conduta proibitiva, que vai
contra os princípios morais.
Delito, para Zaffaroni e Pierangeli72,
é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, pode ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstancias, é reprovável (culpável).
São Sujeitos do Delito, de acordo com Leal73:
71 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 195. 72 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, (et al). Manual de direito penal brasileiro. p. 338. 73 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 185-188.
18
1.3.1 Sujeito Ativo
A grande maioria dos crimes pode ser praticada pelos
indivíduos em geral, sem distinção de sexo, atividade profissional, ou condição de
ordem pessoal. (...)
Alguns crimes, no entanto, somente podem ser cometidos
por uma pessoas que apresente determinada condição ou requisito e assim são
chamados de crimes comuns ou de autoria aberta. Toda pessoa, com capacidade
pena geral, pode cometer qualquer um destes crimes. São os Sujeitos Ativos.
Crimes próprios ou de autoria fechada são também os
crimes de infanticídio (art. 123) e de omissão de notificação de doença (art. 269):
no primeiro caso, somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime: no segundo, a
lei exige a condição de médico.
1.3.2 Sujeito Passivo
É o titular ou beneficiário do bem jurídico atingido pela
conduta criminosa. (...) Pode ser a pessoa humana que, no crime de homicídio,
de lesão corporal ou de furto tem respectivamente a sua vida, a sua integridade
física ou o seu patrimônio atingido pela ação delituosa: pode ser a pessoa jurídica
(crimes contra o patrimônio de sua sociedade comercial ou civil); pode ser o
Estado (crimes contra a administração pública), e pode ser também a própria
coletividade (crimes contra a fé pública e a saúde pública).
Sendo o crime a violação da lei do Estado, este seria
sempre o sujeito passivo formal ou constante, que seria distinto do sujeito passivo
material ou eventual. Assim, no crime de furto, sujeito passivo formal é o Estado,
atingido pela violação do preceito contido na norma penal e sujeito passivo
material ou eventual é o dono do objeto subtraído.
19
1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO SUJEITO
1.4.1 Crime Comum
De acordo com o conceito descrito por Jesus74, “crime
comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Ex.: homicídio, furto,
estelionato etc”.
No mesmo sentido Bitencourt75 conceitua Crime Comum
como sendo “o que pode ser praticado por qualquer pessoa (lesão corporal,
estelionato, furto)”.
Seguindo a mesma linha de pensamento, Capez76 conceitua
Crime Comum como aquele que “pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei
não exige nenhum requisito especial”.
Para Leal77 Crime “Comum é a infração penal que pode ser
cometida por qualquer pessoa, desde que tenha alcançado a maioridade penal. É
o crime cuja descrição do tipo penal encontra-se no Direito Penal comum (CP e
demais leis extravagantes)”.
Este crime tem o pressuposto de não obrigar-se a seguir
regras e qualificações do sujeito que executou determinado crime dito como
comum.
1.4.2 Crime Próprio
Para Jesus78 crime próprio é o que só pode ser cometido por
determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular
condição ou qualidade pessoal, podendo exigir do sujeito uma particular condição
jurídica (acionista, funcionário público); profissional (comerciante, empregador, 74 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.188. 75 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 76 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 261. 77 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 194. 78 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.188.
20
empregado, médico, advogado); de parentesco (pai, mãe, filho); ou natural
(gestante, homem).
Já Bitencourt79 expressa que “crime próprio ou especial é
aquele que exige determinada qualidade ou condição pessoal do agente”.
Capez80 designa Crime próprio como aquele que “só pode
ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o
infanticídio (só a mãe pode ser a autora) e os crimes contra a Administração
Pública (só o funcionário público pode se autor). Admite a autoria mediata, a
participação e a co-autoria”.
Leal81 explica que
a infração penal que somente pode ser praticada por uma categoria específica de pessoas é denominada de crime próprio, de autoria determinada ou especial. Esses crimes só podem ser cometidos por determinados sujeitos ativos: por funcionário público (art. 312 e segs do CP), pela mãe (infanticídio, art. 123) ou pelo médico (art. 269). A lei exige que o sujeito ativo seja portador de determinada condição ou qualificação jurídica para que possa cometer esse tipo de infração penal. Por isso são chamados de próprios ou de autoria assinalada ou especial, para distingui-los das demais infrações comuns, que podem ser praticadas por qualquer indivíduo.
O Crime Próprio determina o sujeito em particular que
pratica o crime.
1.4.3 Crime de Mão Própria
De acordo com Jesus82 os Crimes de Mão Própria “são os
que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Ex.:falso testemunho,
incesto e prevaricação”. 79 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 80 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 261. 81 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 194. 82 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.188.
21
É, no que expressa Bitencourt83, “aquele que só pode ser
praticado pelo agente pessoalmente, não podendo utilizar-se de interposta
pessoa (falso testemunho, adultério, prevaricação)”.
Leal84 explica que
São aqueles que, por sua natureza ou modo de execução, somente podem ser cometidos pelo sujeito ativo de forma pessoal ou própria. Por isso, tal infração é também chamada de crime de mão própria, já que o sujeito ativo não pode praticá-lo através de outra pessoa (caso de autoria mediata) em regra, não pode haver co-autoria em crime desta natureza, mas pode haver participação, sob a forma de auxílio ou incitação ao autor dessa espécie de crime. O falso testemunho (art. 342) e a falsidade ideológica de atestado (art. 302) são espécies de crimes de autoria pessoal.
Já Capez85 diz que o Crime de mão própria (de atuação
pessoal ou de conduta infungível) “só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa,
como o delito de falso testemunho (art. 342). Somente admite o concurso de
agentes na modalidade de participação, uma vez que não se pode delegar a
outrem a execução do crime”.
Assume a obrigatoriedade do sujeito em pessoa cometer
determinado crime.
1.5 CRIME DE CONCURSO EVENTUAL E DE CONCURSO NECESSÁRIO
1.5.1 Crime de Concurso Eventual
Determina Capez86 que o “Crime de concurso eventual ou
monossubjetivo pode ser cometido por um ou mais agentes (homicídio – art. 121;
roubo – art. 157 etc)”.
83 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. p. 268. 84 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 194. 85 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 261. 86 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 261.
22
Desta maneira, este crime pode ser cometido por uma
pessoa, apenas, ou mais. Contudo, não determina a quantidade exata para ser
caracterizado como crime de concurso eventual ou monossubjetivo.
1.4.4 Crime de Concurso Necessário
Diz Jesus87 que “Crimes de Concurso Necessário são os
que exigem mais de um sujeito. Dividem-se em: a) crimes coletivos, de
convergência ou plurissubjetivos, e b) crimes bilaterais ou de encontro”.
Conceitua Capez88 como sendo “Crime de concurso
necessário ou plurissubjetivo o que exige pluralidade de sujeitos ativos (rixa – art.
137; quadrilha ou bando – art. 288 etc)”.
Para Leal89 são aqueles que
exigem obrigatoriamente a participação de duas ou mais pessoas para sua realização. Daí serem classificados como crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos. Os crimes de quadrilha ou bando e de rixa são exemplos de crimes de concurso necessário, pois somente poderão ser cometidos com o concurso de três ou mais pessoas.
Assim, o crime de concurso necessário deixa claro a
participação de duas pessoas ou mais para caracterizá-lo.
Neste Capítulo abordamos as considerações acerca do
crime e seus agentes, a conduta e suas características, formas e elementos, os
sujeitos do delito e a classificação dos crimes.
No Capítulo 2 abordaremos sobre o Concurso de Agentes
no CP, do concurso de pessoas, requisitos, pluralidade e relevância causal das
condutas, o nexo subjetivo entre os agentes e a identidade de infrações.
87 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 205. 88 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 265. 89 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 202.
23
CAPÍTULO 2
O CONCURSO DE AGENTES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
2.1 DO CONCURSO DE PESSOAS
Quando um crime envolve mais de um autor, ou seja, duas
ou mais pessoas, diz-se que houve um Concurso de Pessoas. É também
chamado por alguns doutrinadores de Concurso de Agentes, co-delinqüência.
No Concurso de Pessoas duas ou mais pessoas concorrem
entre si, associando-se para a prática de um crime.
Concorrer, nas palavras de Jesus90 “significa convergir para
o mesmo ponto, cooperar, contribuir, ajudar e ter a mesma pretensão de outrem.
O verbo expressa claramente a figura do concurso – ato de se dirigirem muitas
pessoas ao mesmo lugar ou fim, segundo os léxicos”.
Para Silva91, “existe co-delinqüência quando mais de uma
pessoa, cientes e voluntariamente, participam da mesma infração penal (crime ou
contravenção)”.
Igualmente pensa Führer92: “Há concurso de pessoas
quando dois ou mais indivíduos concorrem para a prática de um mesmo crime”.
Sobre o tema discorre Leal93.
Além da ação delituosa individual são freqüentes os casos de crimes praticados em concurso, ou seja, com a colaboração ou com participação de dois ou mais agentes (...) de comum acordo,
90 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 425 91 SILVA, Ronaldo. Direito penal parte geral. Florianópolis: Momento Atual, 2002. p. 169. 92FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, (et. al) . Resumo de direito penal (parte geral). p. 89. 93 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 521.
24
cometem um ou mais crimes de homicídio, de furto, de estupro etc. Isto significa que o crime pode ser praticado individualmente (um só agente) ou em conjunto (mais de um agente).
Nesse sentido, leciona Jesus94:
A infração penal (...) nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunibilidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva. Assim, o crime de furto pode ser planejado por várias pessoas: uma rompe a porta da residência, outra nela penetra e subtrai bens, enquanto uma terceira fica de atalaia. Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, co-participação ou concurso de delinqüentes (concursus delinquentium). O CP emprega a expressão “concurso de pessoas” (art. 29).
Mirabette95 resume Concurso de Pessoas como sendo “a
ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração
penal”.
Destaca-se a contribuição de Noronha96 a respeito do
Concurso de Pessoas, ou como o próprio autor designa, “co-delinqüência”:
Existe co-delinqüência quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há convergência de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação da outra, sem que seja necessário prévio concerto entre elas.
O Concurso de Pessoas apresenta-se na jurisprudência de
acordo com o entendimento do TJMG:
94 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 405 95 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. v. 1. São Paulo: Atlas, 1985. p. 223. 96 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, volume 1, introdução e parte geral. Atualizada por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 211.
25
Tóxicos – Tráfico – Porte ilegal de armas de uso permitido – Concurso de agentes – Inocorrência – Crime hediondo – regime de cumprimento de pena integralmente fechado. Se a prova dos autos não gera a certeza de terem os co-réus participado do tráfico de entorpescentes e da posse ilegal de arma de fogo atribuído a um dos agentes, não há falar em co-autoria ou associação eventual ou permanente para a prática daquela infração, devendo prevalecer a absolvição dentro do princípio “in dúbio pro reo”. Com a edição da lei 8.072/90, os condenados por delitos considerados hediondos, ou a eles equiparados, devem cumprir a pena integralmente no regime fechado, não tendo direito à progressão. Recursos conhecidos, improvido o da defesa e provido parcialmente o do Ministério Público. (TJMG – 1ª C. Crim. – ACR 1.0105.04.115352-6/001 – Rel. Des. Gudesteu Biber – j. 07.06.2005)97.
Leal98 destaca o Código Penal apresentando um conjunto de
agravantes em relação ao Concurso de Pessoas:
No tocante ao concurso de pessoas, prevê o CP uma agravante específica para quem:
1) “promove, organiza ou dirige a atividade dos demais agentes”;
2) “coage ou induz outrem à execução material do crime”;
3) “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível”; e
4) “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa” (art. 62, inc. I a IV). Nessas hipóteses, o agente receberá a pena do crime cometido em conjunto, que será aplicada de acordo com a sua culpabilidade e as circunstâncias de caráter pessoas, acrescida de uma dessas agravantes, se for o caso.
O Concurso de Pessoas, então, acontece quando o autor e 97 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 499. 98 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 536.
26
o co-autor, ou autor, co-autor e partícipe atuam num mesmo delito, cada qual com
sua função pré-determinada na ação.
2.1.1 Requisitos
O Concurso de Pessoas vem acontecendo de maneira cada
vez mais freqüente nos dias atuais. Nos noticiários policiais há mais casos de
duas ou mais pessoas que cometem um delito do que um só indivíduo.
Mas para que o Concurso de Pessoas se concretize, de fato,
são indispensáveis alguns requisitos. São eles:
2.1.1.1 Pluralidade de Conduta
A Pluralidade de Conduta é quando outros contribuem de
maneira indireta para que o delito ocorra.
Diz Jesus99
Na participação há agentes que praticam o núcleo do tipo e outros que, não cometendo atos preparatórios ou executórios (em princípio atípicos), contribuem para o desdobramento físico da série de causas do evento e respondem pelo fato típico em razão da norma de extensão.
Na visão de Ferraz100, “enquanto alguns praticam o fato
material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros limitam-se a
instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores
praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos”.
Na explicação de Dotti101
O concurso de pessoas na infração penal, em qualquer de suas 99 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 420. 100 FERRAZ, Esther de Figueiredo. A co-delinqüência no moderno direito penal brasileiro. São Paulo: Bushatshy, 1976. p. 25. 101 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 353.
27
modalidades, é, em síntese, a soma de comportamentos individuais que realizam a figura do ilícito. Há necessidade, portanto, de duas ou mais condutas dirigidas ao mesmo objetivo, i. e., à realização do verbo indicado pelo núcleo do tipo legal de crime. É fundamental, no entanto, que o concorrente seja imputável, tenha consciência da ilicitude do fato (ou possa adquirir tal consciência) e que, nas circunstâncias do caso concreto, poderia e deveria agir de outro modo. Sem tais requisitos não se caracteriza, quanto a ele, o concurso na forma prevista pelo art. 29 do CP, com efeito, o texto exige, como elemento típico, a capacidade de culpa daquele que, “de qualquer modo, concorre para o crime” para receber a pena adequada à sua culpabilidade.
De acordo com o art. 29 do CP, “Quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade”.
Desta maneira, tanto a participação de um único indivíduo
como a participação de dois ou mais contribuem para a realização do delito e
assim todos têm que responder por tal ato.
2.1.1.2 Relevância Causal das Condutas
Tem suma importância na análise do delito em si, daqueles
que dele participam e suas condutas.
Aduz Jesus102 que
A participação delituosa tem por base o conceito de conduta. (...) A simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não é participação. Assim, se A diz que vai concorrer no homicídio a ser cometido por B contra C, não há participação. Isso porque a exteriorização do designo criminoso não foi seguida de uma conduta. Agora, se A instiga B a matar C, ocorrendo pelo menos tentativa de homicídio, existe participação. É que no concurso de agentes também tem eficácia a máxima cogitationis poenam nemo patitur. Da mesma forma, não é partícipe quem apenas aplaude intimamente a realização de um delito.
102 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 421.
28
Mirabete103 destaca as várias condutas existentes nas
pessoas, o nexo causal e o resultado.
Existentes condutas de várias pessoas, é indispensável (...) que haja nexo causal entre cada uma delas e o resultado. Havendo essa relação entre a ação de cada uma delas e o resultado, ou seja, havendo relevância causal de cada conduta, concorrem essas pessoas para o evento e por ele serão responsabilizadas.
No entendimento de Dotti104, “Para ser punível a atividade
deve ser causa próxima ou remota do evento”.
Na instrução de Leal105
Não basta uma simples e vaga participação dos agentes. É preciso que a contribuição de cada um destes tenha relevância jurídica, em relação ao evento delituoso examinado. A simples presença no local do crime, em regra, não configura por si só participação no crime praticado por outro (s), da mesma forma, o conhecimento de que alguém está decidido a cometer um crime não constitui forma de co-participação.
Salienta-se, ora, que, para a comprovação da participação
no delito é preciso que se prove que o comportamento do indivíduo em questão
levou, de alguma forma, ao desfecho criminal. A eficácia causal deve ser
comprovada.
2.1.1.3 Nexo Subjetivo entre os Agentes
No que diz Jesus106
As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou co-autoria. Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de contribuir para a realização da obra comum. (...) Assim, exige-se o vínculo
103 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 23. ed.. São Paulo: Atlas, 2006. p. 227. 104 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 353/354. 105 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 521. 106 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 421
29
subjetivo (vontade de contribuir para o crime).
Igualmente pensa Führer107.
Para a caracterização da co-autoria deve existir uma cooperação consciente recíproca, expressa ou tácita, entre os agentes, resultante de acordo prévio ou de um entendimento repentino surgido durante a execução. A vontade de contribuir para o resultado comum deve ser bilateral. (...) Na participação, ao contrário, a cooperação pode ser unilateral, ou seja, pode ser exercida sem que o autor principal consinta ou saiba do auxílio prestado. Exemplo clássico de participação unilateral é o da empregada que deixa aberta de propósito a porta da casa do patrão, para facilitar a ação do ladrão, que sabe estar rondando a área.
Para Prado108 “a consciência deve ser idêntica ou
juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum”.
Dotti109 salienta de forma clara e coesa que
Não se exige um pactum sceleris ou um simples acordo para a configuração do elemento subjetivo. Basta a consciência de cooperar, de qualquer modo, em maior ou menor grau, para a ação de outrem visando praticar o fato punível. A reciprocidade do elemento subjetivo também é necessária, pois se um dos concorrentes não souber da colaboração de outrem no mesmo fato não haverá, para ele, o concurso.
Deste modo, para que haja o Concurso de Pessoas é
preciso que exista um nexo subjetivo entre os participantes do delito.
2.1.1.4 Identidade de Infrações
Observa Jesus110 que “não se trata, propriamente, de um
107 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 90. 108 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1, parte geral, arts. 1º a 120. 7ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 486 109 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 354.
30
requisito, mas de conseqüência jurídica em face das outras condições”. E
salienta:
O CP, em seu art. 31, reza que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Extrai-se da interpretação da disposição o seguinte: se o Código exige crime tentado ou consumado para que haja participação, é evidente que todos os participantes respodem pelo mesmo delito. Mudando o nomen júris do crime para um dos participantes, a operação de desclassificação estende-se a todos.
Segundo Prado111 “o delito deve ser idêntico ou
juridicamente uma unidade para todos”.
Assim, para que se configure o Concurso de Pessoas é
preciso que o empenho dos indivíduos concorrentes seja totalmente voltado ao
delito praticado, e este ser único.
2.2 FORMAS
Apesar do CP não apresentar de maneira clara as formas do
concurso de agentes, dar-se-á por co-autoria ou por participação.
2.2.1 Co-autoria
Na essência, explana Führer112, “a co-autoria é uma divisão
de tarefas para a obtenção de um resultado comum”.
Na co-autoria (reunião de autorias), esclarece Jesus113,
(...) o co-autor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo, desde que esteja abarcada pela vontade
110 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 424 111 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 486. 112 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 93. 113 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 410.
31
comum de cometimento do fato. É a prática comunitária do crime. Cada um dos integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades. Há divisão de tarefas, de maneira que o crime constitui conseqüência das condutas repartidas, produto final da vontade comum. E nenhum deles é simples instrumento dos outros.
A visão de Leal114 demonstra que todos os envolvidos
diretamente no crime são chamados de co-autores.
Num crime praticado mediante concurso de pessoas, todos aqueles que tiverem praticado diretamente atos de execução do tipo penal serão considerados co-autores. Portanto, co-autor é aquele que comete com outros agentes a ação ou omissão configuradora de um determinado crime.
No magistério de Silva115
Co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito. Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-lhe a morte, responderão como co-autores. Também são co-autores, por exemplo, aqueles que ameaçam a vítima como os que subtraem a coisa do crime de roubo. A co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho. Casa autor colabora com sua parte no fato, e os demais na parte da totalidade do delito e, por isso, respondem pelo todo. Há, na co-autoria, a decisão comum para a realização do resultado e a execução da conduta (...).
Numa outra linha de pensamento, explana Prado116
(...) será co-autor aquele que realiza parcialmente a conduta típica, ou, ainda que não o faça, detenha o domínio funcional do fato. Portanto, o sujeito que tem o domínio funcional realiza o fato em conjunto com aqueles que executam diretamente a conduta típica. (...) O co-autor não deve necessariamente realizar atos
114 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 528. 115 SILVA, Ronaldo. Direito penal parte geral. p. 171. 116 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 488.
32
executivos, embora deva intervir na fase de execução do delito antes de sua contribuição, não terá praticado nenhuma conduta típica.
Para Mirabete117, “a co-autoria é, em última análise, a
própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor
colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por
isso, responde pelo todo”.
Observa Dotti118:
O CP, antes da Lei nº 7.209, de 11.7.1984, regulava a
matéria através do Tít. IV, impropriamente designado “DA CO-AUTORIA” (arts. 25
a 27). Com a Reforma de 1984, o aludido título foi adequadamente nominado:
“DO CONCURSO DE PESSOAS” (arts. 29 a 31). Como é evidente, a co-autoria é
uma das hipóteses do concurso e com ele não se confunde.
Este título prevalece até hoje, apesar da recente reforma.
Nos ensinamentos de Jesus119, a co-autoria pode ser:
a) direta: todos os sujeitos realizam a conduta típica. Ex.:
diversas pessoas agridem a vítima produzindo-lhe lesões corporais;
b) parcial ou funcional: há divisão de tarefas executórias
do delito. Trata-se do chamado ‘domínio funcional do fato’, assim denominado
porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Ex.: no roubo,
são divididas as ações de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos
sujeitos passivos mediante ameaça, vigilância e direção do veículo; no estupro,
um a ameaça com emprego de arma e outro mantém com ela conjunção carnal;
c) simples: ex.: dois executores da conduta típica; e
117MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 2006. p. 230. 118 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 359. 119 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 410/411.
33
d) complexa: um executor e outro co-autor intelectual ou
funcional.
Já o co-autor pode ser:
1º) direito: ele é um dos sujeitos que executa o verbo do
tipo;
2º) intelectual: na repartição de tarefas, é autor da idéia
delituosa (caso do mandante que detém o domínio do fato) ou lhe incumbe
organizar o plano criminoso; e
3º) funcional: cabe-lhe, na missão criminosa, executar parte
do comportamento típico.
Desta maneira, o co-autor torna-se peça indispensável para
a execução de determinado delito e relevante quando da estipulação da pena.
2.2.2 Participação
A Participação se dá quando o indivíduo, mesmo não sendo
o autor do delito, concorre, colabora de alguma forma para que o delito aconteça.
Assim, aquele que participa do ato criminoso é chamado de partícipe.
No conceito de Noronha120 “Partícipe é o agente que,
embora não pratique atos executórios, concorre de qualquer modo para o
resultado. Partícipe, assim, é o que pratica um ato que contribui para a realização
do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou autores”.
Em outras palavras, destaca Dotti121 “Partícipe é a pessoa
física que concorre na ação de outrem, contribuindo para a realização do tipo de
ilícito. Segundo acepção comum, participar é tomar parte em algo, é colaborar
120 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 212 121 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 356.
34
para um fato alheio”.
Desta forma, o Partícipe nada mais é que aquele que tem
participação no delito.
Nesse sentido, Silva122 descreve Participação como sendo
(...) a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor ou co-autores iniciam, ao menos, a execução do crime. O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito.
No discernimento de Prado123
Entende-se por participação stricto sensu a colaboração dolosa em um fato alheio. É a contribuição dolosa – sem o domínio do fato – em um fato punível doloso de outrem. Cuida-se de um conceito referencial, já que a participação é sempre acessória ou dependente de um fato principal (...).
Nessa mesma linha assertiva, explana Leal124 “A
participação é, em seu sentido restrito, contribuição ao crime realizado por
outrem, apresentando-se sob a forma de instigação ou cumplicidade”.
De acordo com os ensinamentos de Jesus125, “são, pois,
características da participação: 1ª) a conduta não se amolda ao núcleo da figura
típica (o verbo); 2ª) o partícipe não tem nenhum poder diretivo sobre o crime, i, e.,
não possui o domínio finalista do fato”.
Führer126 destaca que “a forma mais comum de participação
122 SILVA, Ronaldo. Direito penal parte geral. p. 171 123 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 492/493. 124 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 529. 125 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 411. 126 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 89.
35
é a cumplicidade, que consiste numa atividade extra típica acessória, de auxílio
ou colaboração com o autor, como no fornecimento de uma viatura, no
empréstimo consciente de uma arma para o fim delituoso, ou na vigilância dos
arredores”. (grifo do autor)
Comporta anotar os dizeres de Mirabete127:
Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. (...) o partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito.
Segundo Jesus128 a participação pode ser: (a) moral: é o fato
de incutir na mente do autor principal o propósito criminoso ou reforçar o
preexistente; e (b) material: é o fato de alguém insinuar-se no processo da
causalidade física.
Veja os exemplos apresentados pelo autor:
A aconselha B a matar C. Praticada a figura típica do
homicídio, A é partícipe moral do fato delituoso cometido por B (autor principal).
A, sabendo que B pretende matar C, empresta-lhe uma
arma. Praticada a conduta criminosa, A é partícipe material do comportamento
principal de B.
Ainda no que diz respeito à participação material Führer129
destaca a instigação “que consiste no convencimento de outrem à prática do
crime”.
127 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 231. 128 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 425. 129 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 89.
36
Outra lição importante nos passada por Führer130 é a
redução de pena por delação de co-autor e partícipe. Observe:
No crime de extorsão mediante seqüestro, o co-autor que denunciar o fato à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá a pena reduzida de um a dois terços (art. 159, § 4º, do CP).
O mesmo benefício se estende ao partícipe e as associado no caso de crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, na hipótese de bando ou quadrilha (art. 288 do CP), conforme Lei 8.072/90, arts. 7º e 8º e parágrafo único.
E a Lei 9.034/95, de forma mais ampla, de modo a abranger toda e qualquer espécie de crime vinculado a quadrilha ou bando (organização criminosa), reduz também a pena, de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.
Fuhrer131 explica que “a co-autoria e a participação podem
ocorrer até a consumação do crime. Após a consumação não há mais concurso
de agentes, podendo, contudo, existir outro delito autônomo, como o
favorecimento real (art. 349 do CP)”.
Nessa linha de entendimento, podemos dizer que co-autor é
aquele que exerce papel fundamental na execução do delito; o braço direito do
autor; já o participante, ou partícipe, exerce papel secundário, dependendo do
autor e do co-autor para executar sua função no delito.
2.3 PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE
De acordo com o § 2º do art. 29, CP, “Se algum dos
concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena
deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
130FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 95 131 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 89.
37
resultado mais grave”.
Na explanação de Prado132
Determina-se claramente que, em caso de desvio subjetivo de conduta – quando um dos intervenientes queria (dolo) participar do delito menos grave e não do mais grave realizado por outro concorrente (participação de crime menos grave) -, a culpabilidade seja mensurada individualmente, com a aplicação proporcional da pena. Todavia, responderá partícipe pelo crime menos grave, com a pena aumentada até a metade, em lhe sendo previsível o resultado (art. 29, § 2º, CP).
Führer133 observa que “a pena é graduada na medida da
culpabilidade de cada agente”.
Leciona Dotti134
O texto legal é aplicável à hipótese em que o partícipe (instigador ou cúmplice) pretendia concorrer para um resultado menos grave que o efetivamente produzido pelo autor, como ocorre com o mandato para o delito de lesão corporal, mas o executor comete homicídio em razão da violência empregada.
Expressando o seu entendimento sobre o tema Noronha135
relata:
No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos grave responderá apenas por ele, já que falta a relação de causalidade, uma vez que o ato praticado não se situa na linha de desdobramento causal da ação desejada pelo outro agente, como também lhe falta o elemento subjetivo que se dirija ao outro crime.
Leal136, por sua vez, exemplifica a respeito.
132 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p.496. 133 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 89. 134 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 358. 135 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 219. 136 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 534/535.
38
É o exemplo de quatro indivíduos que penetram numa residência para furtar, sendo que um deles comete também um homicídio por decisão pessoal e sem a participação direta dos demais. Estes serão punidos pela prática do crime de furto qualificado em co-autoria, cuja pena poderá ser aumentada até o dobro, se o cometimento do homicídio era-lhes previsível por terem conhecimento de que o outro comparsa estava armado e se tratava de pessoa violenta; este responderá pelo cometimento dos crimes de furto qualificado e de homicídio em concurso (...).
Assim, pode-se dizer que a pena se baseia no grau de culpa
do indivíduo na ação criminosa.
2.4 PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
Aquele que colabora de alguma forma com um crime,
mesmo sendo uma participação de menor importância, também sofre sanções
penais de acordo com a gravidade de seu ato.
Füher137 preconiza que “a Reforma Penal de 1984 adotou a
teoria monista138, equiparando autores e partícipes: quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade (art. 29 do CP)”.
E observa salientando que “(...) o Código Penal deu um
tratamento especial à participação de menor importância, aproximando-se da
teoria dualística139”.
Esse “tratamento especial” no qual se refere o autor acima
diz respeito ao § 1º do art. 29, CP, que explana “Se a participação for de menor
importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”.
137 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 88. 138 Para Führer (p. 88), “a teoria monista considera que no concursos de pessoas há um só crime; a teoria pluralista, que há vários crimes (...)”. 139 Para Führer (p. 88), “a teoria dualística é a que há um crime em relação aos autores e outro crime em relação aos partícipes”.
39
Esclarece Leal140
Quando a participação de qualquer concorrente for considerada como substancialmente secundária (menor importância), este poderá ser beneficiado com uma redução em sua reprimenda. Neste caso, o CP (art. 29, § 1º) lançou mão da solução dualista, reconhecendo a presença de autores e de partícipes no crime cometido em concurso.
No mesmo sentido, salienta Prado141
Como decorrência lógica da orientação insculpida no art. 29, caput, do Código penal, surge essa causa redutora de pena, de caráter obrigatório, em sendo a contribuição do partícipe de menor ou apouca relevância para o delito (art. 29, § 1º, CP). Pode, nesse caso, ser aplicada a sanção penal aquém do mínimo legal.
Destarte, Dotti142 salienta sobre o tema
A verificação concreta da menor importância da conduta participativa é aferida em razão de sua eficiência quanto ao evento típico, considerando-se como de pequena importância aquela de leve eficiência causal. Trata-se de uma causa especial de redução obrigatória da pena e não de mera faculdade judicial. A redução de pena em tal caso é obrigatória (CP, art. 29, § 1º).
Noronha143, por sua vez, faz quatro observações quanto à
Participação de Menor Importância. Veja:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partícipe, pois
incompatível com a posição do autor. Quem realiza o tipo obviamente não pode
agir com pequena parcela para o crime.
b) Em segundo lugar, por “menor importância”, somenos,
deve ser entendida a de leve eficiência causal.
140 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 536 141 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 496. 142 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 358. 143 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 218.
40
c) Em terceiro, é incompatível com as agravantes contidas
no art. 62, todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ninguém
pode ter uma participação de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a redução da reprimenda é facultativa e
não obrigatória. O verbo, da forma usada – “pode ser” -, indica uma faculdade
judicial a ser usada com prudência e não arbítrio. Ou, se desejarem, o
consagrado e tão mencionado “prudente arbítrio do juiz”.
Mirabete144 faz importante explanação a respeito.
A circunstância de ter o partícipe desenvolvido uma atividade de menor importância que o autor ou co-autores levou o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuição de pena apenas para a participação de menor importância, ao contrário da lei anterior, que previa apenas uma atenuante genérica quando a cooperação no crime fosse de somenos importância.
A participação de menor importância só pode ser a colaboração secundária, dispensável, que, embora dentro da causalidade, se não prestada não impediria a realização do crime. Não deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena quando o agente participou da idealização do crime, forneceu instrumento indispensável à prática do ilícito etc.
A jurisprudência tem se manifestado a respeito. Veja:
Apelação – Júri – Decisão manifestadamente contrária a prova – Depoimentos de co-réus e testemunhas – Concurso – participação de menor importância – Redução operada – Grau de participação. Não é manifestamente contrária a decisão dos jurados que reconheceu o concurso dos apelantes na morte da vítima com base em parte considerável da prova recolhida. Quem livre e conscientemente participa de invasão armada, derrubando cercas e atirando se não quer a morte da vítima que ocupava a propriedade, pelo menos assumiu o risco do
144 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 237.
41
resultado, perfeitamente previsível. O juiz opera a redução pela participação de menor importância de acordo com o que o contexto fático demonstra sobre o grau de participação na ação delituosa. Perfeitamente adequada e fundamentada a operação no mínimo de 1/6. Negado Provimento. (TJRS – 3ª C.Cr. – Ap. Cr. 70009818584 – Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos – j. 07.04.2005145.
A Participação de Menor Importância, por sua vez, não
afasta do indivíduo sua culpabilidade no delito. O mesmo responderá por seu ato
criminal e sua pena proporcional à ele.
2.5 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS
De acordo com o art. 30, CP, “Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime”.
Prado146 cita o art. acima e destaca a incomunicabilidade
das circunstâncias da seguinte maneira:
Atuantes sobre a medida da culpabilidade – são as condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente (reincidência, menoridade, motivos, relacionamento agente-vítima). Efeito: incomunicabilidade, salvo exceção (quando elementares, isto é, quando seja dado essencial e peculiar da natureza do injusto específico). È indispensável que a qualidade ou condição do sujeito ativo seja conhecida pelo partícipe.
Nesse sentido, leciona Jesus147
Em caso de co-autoria ou participação, os dados inerentes à pessoa de determinado concorrente não se estende aos fatos cometidos pelos outros participantes. Ex.: A (reincidente) induz B
145 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 499. 146 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 496/497. 147 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 439.
42
(primário) a cometer um delito. A agravante prevista no art. 61, I, do CP (recidiva) não se estende a B.
Neste caso, a condição que envolve um dos indivíduos é
incomunicável com aquela que permeia outrem; estas circunstâncias são
incomunicáveis umas com as outras, de um indivíduo em relação a outrem.
O Capítulo que ora se encerra apresentou o Concurso de
Agentes no Código Penal brasileiro, abordando sobre seus requisitos formas e
participações, além das circunstâncias incomunicáveis.
No Capítulo 3º será explanado sobre os Aspectos
destacados acerca do Concurso de Agentes e Aspectos Controvertidos, iniciando
com a Autoria Mediata, o Concurso de Pessoas nos Crimes Omissos, nos Crimes
Culposos, de Infanticídio e, finalizando com o Crime de Quadrilha ou Bando em
Concurso com o Furto e Roubo Qualificado pelo Concurso de Pessoas.
43
CAPÍTULO 3
ASPECTOS DESTACADOS ACERCA DO CONCURSO DE
AGENTES E ASPECTOS CONTROVERTIDOS
3.1 DA AUTORIA MEDIATA
A Autoria mediata se dá quando um indivíduo pratica um
crime pelas mãos de outro, ou seja, influência o outro de tal maneira que aquele
comete o delito em seu lugar, a seu mando.
De acordo com Führer148
Chama-se autoria mediata aquela em que o autor de um crime não o executa pessoalmente, mas através de um terceiro não culpável. Esse terceiro não culpável, utilizado pelo autor mediato, pode ser um menor inimputável ou alguém sob coação irresistível. Ou alguém que nem saiba estar participando de um crime, como, por exemplo, uma enfermeira que ministra veneno a um paciente, por ordem do médico, pensando tratar-se de medicamento. Nestes casos, não há concurso de agentes. Só há um agente, o autor mediato.
Nesse sentido explica Leal149
É também, considerado autor aquele que, embora não praticando diretamente o tipo penal, consegue comete-lo através de outra pessoa, que age sem culpabilidade, seja porque é inimputável (doente mental ou menor), seja porque não se lhe pode exigir conduta conforme o direito (coação moral irresistível), seja ainda, por ter sido levado a erro por terceiro (no caso, pelo próprio autor mediato). São os chamados casos de autoria mediata, nos quais o agente direito transforma-se num simples instrumento da vontade delitiva do verdadeiro autor da infração penal. Nesses casos, não
148 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 92. 149 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 528.
44
há propriamente concurso de pessoas e o crime será imputado somente ao autor mediato, pois o autor direto, sendo apenas um instrumento da resolução criminosa daquele, não será punível.
Na mesma linha de raciocínio expressa Prado150
Assume como premissa que aquele que realiza a conduta típica sempre tem o domínio do fato. Entretanto, nas hipóteses de autoria mediata, aquele que realiza a conduta típica carece do domínio do fato e não poderia, consequentemente, ser considerado autor. O instrumento não tem, portanto, o domínio final do fato – e sim o autor mediato – e, no entanto, realiza a conduta típica.
Ainda de acordo com Prado151
Não cabe autoria mediata nos casos de: o autor direito (intermediário) é inteiramente responsável; nos delitos especiais (instrumento não qualificado) e de mão própria – só pode haver participação (ex.: art. 342, CP – falso testemunho ou falsa perícia).
Tem-se autoria mediata, conforme complementa Prado, em
síntese, nas hipóteses seguintes:
1) Na coação moral irresistível (art. 22, CP), pois
responde pelo delito o co-autor, figurando o coacto –
inculpável pela inexigibilidade de conduta diversa –
como um mero instrumento em suas mãos;
2) Na obediência hierárquica (art. 22, CP), dado que
responde como autor mediato o autor da ordem, uma
vez que ao inferior hierárquico não se pode exigir
conduta diversa;
3) Na indução a erro ou nos casos em que o autor
mediato se aproveita da situação de erro de tipo ou de 150 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p.488. 151 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p.490.
45
proibição do sujeito;
4) Na utilização de inimputável;
5) Na utilização como instrumento de pessoa amparada
pela presença de uma causa de justificação.
Informa Mirabete152 ressalvando que “Não há possibilidade
de autoria mediata nos crimes de mão própria. É possível, porém, a participação
nesses ilícitos, como, também, nos crimes e contravenções de mera conduta
(instigação, mandato, auxílio material etc)”.
A denominada autoria mediata, de acordo com Jesus153,
pode resultar de:
1º) ausência de capacidade penal: caso do inimputável por
menoridade penal que é induzido a cometer um ato descrito em lei como crime;
2º) inimputabilidade por doença mental: caso do louco a
quem se determina a prática de um crime;
3º) coação moral irresistível: em que o executor pratica o
fato com a vontade submissa à do co-autor;
4º) erro de tipo escusável determinado por terceiro: em que
o executor pratica o fato induzido a erro essencial, excludente da tipicidade;
5º) obediência hierárquica.
Vale destacar os ensinamentos de Jesus154 que preconiza
que entre o autor mediato e a pessoa executora do fato típico não existe concurso
de pessoas. No entanto, com a participação de uma terceira pessoa acarretará:
152 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 232. 153 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 418. 154 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 416.
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Na autoria mediata não há concurso de pessoas entre o autor mediato, responsável pelo crime, e o executor material do fato. É possível, entretanto, participação entre o autor mediato e terceiro. Ex.: o terceiro induz o autor mediato a servir-se de outrem para a execução do fato criminoso. Pode ocorrer também a hipótese de co-autores mediatos.
No tocante ao domínio do fato, leciona Jesus155, configura-se o autor mediato.
A autoria mediata caracteriza-se essencialmente pelo abuso do homem não livre, e somente quem possui o domínio do fato pode abusar de alguém para sua realização. O autor mediato controla, desde o princípio até o fim, o desenrolar dos acontecimentos. (...) Como dirigente da conduta do autor direto, converte-se em autor mediato.
Assim, o autor mediato apresenta-se como meio para a
atividade-fim, e o ato tipificado como crime em lei, bem como sofre, mesmo que
de forma mais branda, as conseqüências do ato delitivo.
3.2 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES OMISSIVOS
O Concurso de Agentes nos Crimes Omissivos ou omissos
acontece quando um indivíduo instiga, determina a outrem que faça algum tipo de
delito omissivo, como omissão de socorro etc.
No que decorre Mirabete156
É possível a participação em crime omissivo puro, ocorrendo o concurso de agentes por instigação ou determinação. Assim, se o agente instiga outrem a não efetuar o pagamento de sua prestação alimentícia, responderá pela participação no crime de abandono material. O mesmo ocorre quanto à conduta do paciente que convence o médico a não comunicar a autoridade competente a moléstia de que é portador e cuja notificação é compulsória.
155 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.417. 156 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 233.
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Também é possível a participação por omissão em crime
comissivo, observa Mirabete157. Se um empregado que deve fechar a porta do
estabelecimento comercial não o faz, para que terceiro possa mais tarde praticar
uma subtração, há participação criminosa no furto em decorrência do não-
cumprimento do dever jurídico de impedir a subtração.
Nesse sentido, conceitua Dotti158
O crime comissivo por omissão é aquele normalmente praticado por uma conduta positiva (homicídio ou as lesões corporais), mas que pode também resultar da omissão exigível do agente. As hipóteses mais referidas dessa categoria de infrações são a da mãe que deixa de amamentar o filho, causando-lhe a morte e a do policial que se abstém de socorrer a vítima de uma agressão física.
Lecionando sobre o tema Führer159 explica
Na essência, a co-autoria é uma divisão de tarefas para a obtenção de um resultado comum. Assim, não parece possível a caracterização da co-autoria em crime omissivo, porque a tarefa de nada fazer não comporta divisão de trabalho, sendo cada omissão completa e autônoma por si. (...)
Todavia, o concurso de pessoas em crime omissivo é tema de pouca freqüência na prática e de muita dúvida na doutrina.
Em contrapartida, Jesus160 se manifesta de maneira
controversa em relação aos outros doutrinadores. Argumenta:
A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, autor direito ou material é quem, tendo o dever de agir para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a
157 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p.233/234 158 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 367. 159 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, et al. Resumo de direito penal. p. 93. 160 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 434.
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imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato.
E remete ainda
É admissível participação por ação no crime omissivo próprio com autor omitente qualificado (ex.: induzimento). Na hipótese do crime do art. 269 do CP, suponha-se que um leigo (extraneus) induza o médico a omitir-se: há participação. Não por omissão, que não é admissível, mas por ação.
Assim, resta-nos respeitar as lições dos doutrinadores no
sentido de haver ou não Concurso de Agentes em Crime de Omissão, apesar de
tudo indicar que não é possível.
3.3 O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES CULPOSOS
Nos Crimes Culposos o Concurso de Agentes se manifesta
quando dois indivíduos, por exemplo, colaboram entre si na causa do delito, mas
não do resultado involuntário do ato.
Nessa mesma tocada é a doutrina de Führer:
Pode haver co-autoria em crime culposo, como no caso de dois médicos imperitos realizando juntos uma operação. (...) Entende a doutrina que no crime culposo não pode haver partícipe, vez que a colaboração consciente para o resultado só existe no crime doloso.
Comporta anotar os dizeres de Mirabete161
De há muito está assentada a possibilidade de concurso em crime culposo. Existente um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática da conduta, ainda que não em relação ao resultado, concorrem elas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito. São co-autores, por exemplo, dois empregados que lançam imprudentemente uma tábua do andaime, ferindo um transeunte; duas pessoas que preparam uma fogueira, causando
161 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 233/234.
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por negligência um incêndio etc. também haverá co-autoria entre o motorista que dirige em velocidade incompatível com o local e o passageiro que o instigou a tal, causadores ambos de lesões corporais ou mortes decorrentes das condutas imprudentes.
Complementando o acima exposto, Dotti162 explana:
O crime é culposo quando o agente produz um dano (lesão) a um bem juridicamente tutelado, mediante um comportamento imprudente, negligente ou imperito (CP, art. 18, II). A punibilidade dos fatos culposos depende de expressa previsão legal (CP, art. 18, parág. único) e tais tipos são identificados de maneira literal como p.ex.:”Se o homicídio é culposo”; “Se a lesão é culposa”; “Se culposo o incêndio (...)”, etc.
É certo salientar a informação de Mirabete163 que explana a
respeito do Concurso de Agentes no crime culposo:
O concurso de agentes no crime culposo difere do ilícito doloso, pois se funda apenas na colaboração da causa e não do resultado (que é involuntário). Disso deriva a conclusão de que é autor todo aquele que causa culposamente o resultado, não se podendo falar em participação em crime culposo. Nessas hipóteses, há sempre co-autoria porque os concorrentes realizam a conduta típica, concretizam o tipo pela inobservância do dever de cuidado, não praticando simplesmente uma conduta que, em si mesma, seria penalmente irrelevante.
E arremata o autor:
Deve-se distinguir o concurso de agente em crime culposo da concorrência de causas (ou de culpas), em que duas ou mais pessoas contribuam para um resultado sem que haja o conhecimento por qualquer delas de que está colaborando na conduta de outrem. Assim, numa colisão de veículos em que os dois motoristas atuaram com imprudência, vindo com isto a causar a morte de terceiro, não há concurso de agentes, mas culpas concorrentes. Não se pode prescindir, quanto ao acolhimento da responsabilidade penal, da existência do nexo psicológico, qual
162 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. p. 369. 163 MIRABETTE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 234.
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seja a consciente vontade do comparsa de concorrer para a conduta culposa de outrem.
Trazendo à tona o concurso de agentes por participação em
crimes culposos, Greco164 traz à baila a tendência quase unânime de rechaçar
essa possibilidade. Mas ainda restam algumas hipóteses ainda discutidas, quais
sejam: a participação culposa em crime culposo e a participação dolosa em crime
culposo. Conforme segue:
Não há participação dolosa em crime culposo. Ex.: se A, desejando matar C, entrega a B uma arma, fazendo-o supor que está descarregada e induzindo-o a acionar o gatilho na direção da vítima, B, imprudentemente, aciona o gatilho e mata C. Não há participação criminosa, mas dois delitos: homicídio doloso em relação a A; e homicídio culposo em relação a B. O exemplo fornecido traduz, na verdade, um caso de erro determinado por terceiro, previsto no § 2º do art. 20 do Código Penal. Sendo inescusável o erro, o agente deverá responder pelo resultado a título de culpa, e o terceiro que o determinou será responsabilizado pelo seu dolo (...); se for escusável o erro, somente aquele que o provocou responderá pelo resultado por ele pretendido inicialmente, a título de dolo. A doutrina refuta com veemência tal situação, uma vez que o concurso de pessoas exige, como regra geral, em face da adoção da teoria monista, a identidade de infração penal, dividida por todos aqueles que concorreram para a sua prática.
Para a participação culposa em crime culposo, segundo
Greco165, há a possibilidade de participação, embora contrário a muitos
doutrinadores: “Autor será aquele que praticar a conduta contrária ao dever
objetivo de cuidado; partícipe será aquele que induzir ou estimular alguém a
realizar a conduta contrária ao dever de cuidado”.
Conforme o supra exposto, o concurso de agentes nos
crimes culposos, na visão da corrente majoritária, existe somente como co-
autoria. É o caso de dois indivíduos que realizam conjuntamente a mesma
164 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 479. 165 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, p. 480.
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conduta, produzindo um resultado não desejado. Esta corrente entende não haver
possibilidade de participação neste tipo de crime, uma vez que colaboração
consciente para o resultado só existe em crime doloso. Há uma corrente
minoritária que é vastamente criticada pela maioria por admitir o partícipe nos
crimes culposos.
3.4 O CONCURSO DE AGENTES NO CRIME DE INFANTICÍDIO
O Crime de Infanticídio é um crime que envolve o aspecto
emocional e psicológico na execução do delito.
De acordo com Noronha166, “Trata-se de crime privilegiado,
em face do estado puerperal a mãe que mata o filho durante o parto ou logo
após”.
O infanticídio se expressa através do art. 123 do CP que diz:
“Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após: pena – detenção, de dois a seis anos”.
E reforçando o disposto no artigo acima, Jesus167 destaca
É certo e incontestável que a influencia do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. De acordo com o que dispõe o art. 30, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Assim, nos termos da disposição, a influencia do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.
O crime de infanticídio é considerado um crime próprio, pois
somente a mãe pode ser autora do delito. Porém, a doutrina não afasta a hipótese
de participação de outro neste crime.
Para que ocorra o concurso de agentes no crime de
166 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, p. 221. 167 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 445.
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infanticídio é preciso que se tenha presente alguns elementos, como leciona
Capez168:
Esse crime é composto pelos seguintes elementos: ser mãe, (crime próprio); matar; o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Essa é a descrição típica contida no art. 123 do Código Penal.
Nesta assertiva, existem três correntes que explanam a
respeito do concurso de agentes no crime de infanticídio: a corrente que afirma
ser admissível, a corrente que acredita ser inadmissível e a corrente que acredita
ser admissível somente como partícipe.
Jesus, citado por Teles169, entende que é possível a
concorrência neste tipo penal, de acordo com o disposto no art. 30 do CP, que
considera incomunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal, exceto as
elementares do crime:
Tema interessantíssimo é o do concurso de pessoas no infanticídio. O co-autor ou partícipe responderá por ele ou por homicídio, uma vez que o tipo de infanticídio contém, como elemento subjetivo personalíssimo, a influência do estado puerperal, que só pode afetar, é óbvio, a mãe. Damásio, mesmo considerando a solução injusta, entende que, em face do disposto no art. 30 do Código Penal, que considera incomunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal, exceto as elementares do crime, o concorrente do infanticídio por ele responderá. Sugere que, de lege ferenda170, seja criada norma que defina o infanticídio como uma espécie de homicídio privilegiado, quando, então, o problema não mais existiria.
168 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal:parte geral. p. 334
169 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial, arts. 121 a 212, p. 168. 170 Neste sentido, lege ferenda é, segundo o Dicionário Latim: lei a ser promulgada. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/dicionario_latim/x/92/33/923/>. Acesso em 10/05/2008.
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Discordando desta vertente, Cernicchiaro, apud Jesus171,
explana:
Não é de repelir-se a co-delinqüencia no infanticídio (homicídio privilegiado). Chegar-se-á, evidentemente, a absurdo biológico, visto não poder ser considerada sob a influência de estado puerperal senão a parturiente. A conclusão, contudo, decorre do ordenamento jurídico.
Fragoso apud Teles172, não admitindo o concurso de
agentes para o infanticídio entende que:
[...] deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no direito suíço, segundo a qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de co-autoria (realização de atos de execução por parte do terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio.
A terceira corrente admite concurso de agentes, porém
apenas na forma de partícipe.
Leciona Capez173:
Parte da doutrina observa que o concorrente, para responder unicamente por infanticídio, deve ter participação meramente acessória na conduta do autor principal, induzindo, instigando ou auxiliando a parturiente a matar o próprio filho.
Euclides Custódio da Silveira, citado por Jesus174, traz o
mesmo entendimento, de que “é evidente que a participação há de ter caráter
meramente acessório, caso contrário o partícipe terá praticado um homicídio”.
O partícipe, então, para concorrer no crime de infanticídio
deve ter atuação meramente acessória, instigando. Induzindo ou auxiliando a 171 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 443. 172 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial, arts. 121 a 212, p. 168. 173 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal:parte geral. p. 335 174 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 443.
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mãe. Caso esta atuação seja intrínseca para a prática do delito, o partícipe não
estaria mais concorrendo em crime de infanticídio, estaria praticando um
homicídio.
Desta forma, pode-se observar que há entendimentos
diversos sobre o Concurso de Agentes no crime de infanticídio.
Neste capítulo estudou-se sobre os aspectos destacados e
controversos acerca do concurso de agentes, bem como a autoria mediata e o
concurso de agentes nos crimes omissivos, culposos e de infanticídio.
Ao final deste, observa-se a intenção do presente trabalho
de apresentar elementos capazes de trazer novas discussões a este respeito e
não com a intenção de se esgotar o assunto.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Concurso de Agentes no ordenamento Jurídico Brasileiro
apresenta determinados preceitos de conduta que o fazem distinto de qualquer
outro modelo imposto no mundo. Desta forma, temos no nosso ordenamento um
concurso de duas pessoas ou mais que possui previsão no vigente Código Penal
como qualificante de diversos crimes.
A sociedade em si tem consciência do Concurso de Agentes
por ser esta prática comum, não só nos grandes centros urbanos, mas também
nas pequenas cidades e no meio rural.
Neste sentido, procura-se aplicar as penas cabíveis a cada
um dos participantes como forma de punição pela conduta tipificada como
proibida e imprópria para se praticar numa sociedade.
Assim, extrai-se que o Concurso de Agentes percorre todos
os tipos de crimes previstos e tipificados no Código Penal, sendo possível em
grande parte a sua efetivação e concretização.
Nessa premissa se expressa, então, o papel do Concurso de
Agentes no ordenamento jurídico brasileiro em que a conduta dos participantes é
cabível de sanções penais e composta de infrações tipificadas no Código Penal.
Quanto as hipóteses levantadas no início da pesquisa,
observa-se:
Quanto à primeira hipótese: A chamada autoria mediata é
uma forma de Concurso de Agentes? Hipótese confirmada. Na autoria mediata
considera-se autor aquele que, embora não praticando diretamente o tipo penal,
consegue comete-lo através de outra pessoa, que age sem culpabilidade, pois é
levada ao erro por terceiro (o autor mediato). Assim, o agente direto transforma-se
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num simples instrumento da vontade do verdadeiro autor, não há o concurso de
agentes, pois o crime será imputado somente ao autor mediato.
Quanto à segunda hipótese: Os crimes culposos admitem
Concurso de Agentes? Hipótese Confirmada. No entendimento majoritário da
doutrina, o crime culposo admite concurso de agentes, porém apenas na forma de
co-autoria. È o caso em que dois indivíduos realizam conjuntamente a mesma
conduta, produzindo um resultado não desejado. Uma parte minoritária da
doutrina entende existir a possibilidade de participação em crimes culposos, no
entanto, esta hipótese caiu no desuso e é totalmente rechaçada pela maioria dos
doutrinadores.
Quanto à terceira hipótese: É possível o Concurso de
Agentes no crime de infanticídio? Hipótese confirmada. É perfeitamente
admissível o concurso de agentes no crime de infanticídio, no entanto, temos três
correntes versando sobre este tema. A primeira corrente admite de forma
incontestável a existência de co-autoria e partícipe no crime de infanticídio,
baseando suas explicações no artigo 30 do C.P. A segunda corrente admite a co-
autoria, porém versa sobre a impossibilidade da ocorrência de participação no
crime de infanticídio. E a terceira corrente afirma não existir concurso de agentes
no crime de infanticídio, pois somente a parturiente pode praticá-lo, de forma que
o terceiro responderia por homicídio.
Ao final deste, observa-se a intenção do presente trabalho
de apresentar elementos capazes de trazer novas discussões a respeito do
Concurso de Agentes e não com a intenção de se esgotar o assunto.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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