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RAQUEL HELENA VALÉSI O LOTEAMENTO FECHADO E O RATEIO DAS DESPESAS COMUNS MESTRADO EM DIREITO PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA SÃO PAULO - 2005

O LOTEAMENTO FECHADO E O RATEIO DAS DESPESAS … Raquel... · luta é impossível vencer. Ao meu marido, André, homem de caráter, de convicções, que apóia nos acertos e desacertos,

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RAQUEL HELENA VALÉSI

O LOTEAMENTO FECHADO E O RATEIO DAS DESPESAS COMUNS

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO - 2005

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RAQUEL HELENA VALÉSI

O LOTEAMENTO FECHADO E O RATEIO DAS DESPESAS COMUNS

Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito (Direito Civil), sob orientação do Professor Rui Geraldo Camargo Viana.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

SÃO PAULO - 2005

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BANCA EXAMINADORA ____________________________________________ ____________________________________________ _____________________________________________

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Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta dissertação por processos de fotocópias ou eletrônicos. _____________________________________. São Paulo, 30 de agosto de 2005.

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Dedicatória Aos meus pais, Genésio e Helenita, com todo meu amor, pela incansável dedicação e apoio na minha formação pessoal e profissional, pela preciosa lição de que sem dignidade de caráter e sem luta é impossível vencer. Ao meu marido, André, homem de caráter, de convicções, que apóia nos acertos e desacertos, pela demonstração de amor e pela presença constante na minha vida. Às minhas irmãs Andréa e Débora pelo exemplo de mães que são e, aos meus sobrinhos que fazem meu coração vibrar de alegria.

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Agradecimentos Ao estimado professor e orientador Rui Geraldo Camargo Viana, pelo apoio nunca negado, pelos preciosos ensinamentos obtidos em suas aulas mostrando que o Direito se transforma constantemente, pela preservação de um espírito jovem, atuante, destemido, e, pela confiança depositada, a minha sincera homenagem. Agradeço a todos os professores da Pós-Graduação da PUC, em especial, aos professores José Manoel de Arruda Alvim Neto, Thereza Alvim, Maria Helena Diniz, Rogério Ferraz Donnini, que tanto me enriqueceram com seus ensinamentos mostrando que o Direito se aprende estudando, mas exercer-se pensando. Às amigas Ana Paula, Cinthia, Fabiana, Fabíola, Izabel, Mariana e Patrícia, pelo carinho permanente, estímulo e, por proporcionarem momentos agradáveis em minha vida.

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RESUMO Da necessidade de uma melhor qualidade de vida, as pessoas acabam criando novas formas de melhor usufruir do solo. Uma dessas formas é encontrada nos chamados loteamentos fechados, um fato social originado pela insegurança que atinge as cidades e que não possuem legislação específica muito embora são inspirados nos princípios da propriedade horizontal. Dessa forma, por nascer dentre desses loteamentos um atípico condomínio, são criadas associações de moradores, através de uma assembléia geral, que prestam serviços àquele agrupamento social a fim de suprir as necessidades básicas de um bairro, quais sejam, coleta de lixo, controle de portaria, captação e distribuição de água, saneamento básico, conservação e manutenção das vias públicas, serviços de vigilância, dentre outros. Diante dessa situação peculiar que surge dentro desses loteamentos fechados nos quais há necessidade de serem prestados esses serviços posto que o Poder Público não os faz, muitos proprietários e compromissários compradores, mesmo recebendo essa prestação de serviço direta ou indiretamente, se negam a participarem do rateio mensal dessas despesas comuns com o argumento central de não serem filiados a associação, encontrando apoio no inciso XX do artigo 5º da Constituição Federal. Nesse trabalho, então, além de tentarmos definir o que seja o loteamento fechado, também tentaremos mostrar como se forma o vínculo jurídico entre associação e proprietário de lotes. Apesar de juridicamente o loteamento fechado ou a associação constituída entre os prorietários de lotes não se confundir com a figura do condomínio da Lei 4.591/64, no plano fático essas figuras se assemelham pois ambas exigem os serviços comunitários que beneficiam a todos os componentes dessa coletividade, proporcionando melhores condições de conforto e segurança, valorizando seus imóveis e que portanto, a não participação do rateio das despesas comuns implicaria em verdadeiro enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

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ABSTRACT People’s need for a better quality of life has led them to create new ways the land. One of those ways is found in the so-called gated developments, a social phenomenon generated by the insecurity that afflicts cities. Although these common interest developments are based on the principles of horizontal property, there is no specific legislation governing them. Thus, because an atypical condominium is born within these developments, owners form homeowners associations for the delivery of basic services (trash collection, gate control, water abstraction and distribution, sanitation, road maintenance, surveillance, among others) to that social group. In the face of such a unique situation inside gated developments, which require the delivery of such services, since they are not provided by the city government, a number of owners and committed purchasers, even though they directly or indirectly enjoy the benefit of such services, refuse to participate in the monthly expenses of those services with the excuse that they are not members of the homeowners association, finding support in subparagraph XX of article 5th of the Brazilian Constitution. In this essay, besides trying to define what actually is a gated development, we will also seek to demonstrate how a legal bond between a homeowners association and a property owner is formed. Although legally not confounded with the configuration of the condominium under Law 4.519/64, a gated development or the association formed by the owners of individual lots is, in fact, similar since both require the delivery of communal services that benefit all constituents of this collectivity, affording them enhanced conveniences and security and appreciating their properties, so that non-participation in the common expenses would imply actual unjustified enrichment, which is illicit under Brazilian law.

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO 01 CAPÍTULO I – PROPRIEDADE: FUNÇÃO SOCIAL E O CÓDIGO

CIVIL 06

1- Aspectos históricos da propriedade e da função social da Propriedade 06

2 - A função social e o direito à propriedade no Código Civil Brasileiro 12

CAPÍTULO II – O CONDOMÍNIO E O PARCELAMENTO DO SOLO

URBANO BRASILEIRO 21

1 – Condomínio Tradicional 21

2 – Condomínio Edilício 23

2.1 – Notícia histórica 24

2.2 – Natureza jurídica 27

2.3 – Objeto do condomínio edilício 30

3 – Intróito acerca do parcelamento do solo urbano brasileiro 32

3.1 – Evolução histórica 34

3.2 – Parcelamento do solo urbano e o processo de

urbanificação 40

3.3 – Desmembramento e desdobro 43

3.4 – Loteamento urbano convencional 45

3.4.1 – Requisitos urbanísticos 48

3.4.2 – Restrições de loteamento 53

3.4.2.1 – Restrições convencionais e legais 54

3.5 – Das leis em vigor relativas ao parcelamento do solo

urbano 56

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CAPÍTULO III – LOTEAMENTO FECHADO E O PODER PÚBLICO

1 – Definição 58

2 – Competência legislativa 63

2.1 – Competência legislativa municipal para instituição de

loteamento fechado 66

3 – Uso de bens públicos por particulares 71

4 – Conflitos de normas aplicáveis ao loteamento fechado 78

CAPÍTULO IV – O LOTEAMENTO FECHADO E AS IMPLICAÇÕES

DE FATO 85

1 – O fato social e a tutela de direito 86

2 – O fato social como fenômeno jurídico 91

3 – Surgimento do condomínio de fato ou atípico nos loteamentos

fechados 95

4 – Implantação e instituição da associação de moradores nos

loteamentos fechados 99

CAPÍTULO V – DAS DESPESAS COMUNS NOS LOTEAMENTOS

FECHADOS 104

1 – Considerações iniciais para introdução à teoria geral das

obrigações 107

1.1 – Teoria geral das obrigações 111

2 – Do negócio jurídico e a autonomia da vontade 116

3 – Das obrigações reais ou propter rem 122

4 – Das obrigações vinculadas aos adquirentes de lotes em

loteamento fechado 127

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4.1 – Intróito 127

4.2 – O caráter propter rem das obrigações, em

loteamento fechado 129

4.3 – Aceitação tácita dos serviços prestados pela

associação 132

4.4 – Enriquecimento sem causa 137

5 – Aspectos de uma nova visão do direito obrigacional com

incidência das normas constitucionais no direito civil 141

CONCLUSÕES 149

APÊNDICE

Jurisprudência 175

Legislação 183

BIBLIOGRAFIA 190

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INTRODUÇÃO Dos inúmeros fatores que englobam o processo de

transformação da sociedade brasileira e que foram observados nessas últimas

décadas, o principal deles está atrelado à saída de uma sociedade agrária para

uma urbanizada. Tendo em vista essa transformação, vários reflexos foram

observados nos campos das atividades humanas, e um deles está vinculado aos

sistemas de moradia, com novos conceitos, merecendo uma atenção especial os

núcleos urbanos fechados, que surgiram com força a partir de meados da década

de setenta.

Em essência, caracterizam os loteamentos fechados pela

separação da área loteada através da construção, ao seu redor, de muros, guaritas

ou qualquer outro sistema de fechamento que os isole dos demais bairros ou

loteamentos adjacentes.

Com base nesse fechamento, surge internamente nesse núcleo

urbano um condomínio de fato, em que haverá a necessidade de ser implantada

uma associação de moradores para que preste serviços necessários para

manutenção e conservação desse loteamento (fechado), ou seja, torna-se

necessária a contraprestação dos proprietários de lotes, assumindo o rateio das

despesas comuns.

Quando fala-se sobre loteamento fechado e das obrigações

advindas nesse condomínio atípico que surge no interior desse empreendimento

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imobiliário, surgem inúmeros conflitos, e nesse trabalho tentar-se-á resolvê-los

com aplicação do ordenamento jurídico vigente.

A busca do homem por uma vida melhor faz com que o

mesmo se disponha a procurar um lugar em que as condições de trabalho, de

sobrevivência e de bem-estar sejam-lhe favoráveis e supram suas necessidades

básicas.

Os problemas sociais relevantes, tais como a necessidade de

serviços públicos eficazes, a necessidade de habitação e moradia dignas, regras

de convivência harmônica e segurança, fazem com que a sociedade reaja de

modo a suprimir essa carência que não é oferecida pelo Poder Público. A

sociedade desenvolve determinados mecanismos que, além de se originarem

desprovidos de respaldo legal, acabam, por vezes, se opondo à legislação

vigente, surgindo, dessa forma, situações de fato que precisam de alguma

maneira ser reguladas dentro do ordenamento jurídico existente.

A nova realidade econômica que emerge do fato social,

muitas vezes, se contrapõe ao direito objetivo, ou às vezes sequer existe

regulamentação específica. Essas novas relações sociais e econômicas que

surgem com a dinâmica social acabam trazendo consigo novos anseios e

conflitos que devem ser resolvidos pelos poderes legislativo e judiciário.

Não há como ignorar essas novas realidades, e para isso

deve-se reforçar situações de direito preexistentes e encontrar soluções na

própria dinâmica do Direito.1

1 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de Fato,Rio de Janeiro:Renovar,1999, p. 05.

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Muitas vezes as regras que deveriam ser dinâmicas por serem

criadas em função do interesse social, acabam se tornando estáticas originando

conflito entre o fato e o Direito.

No loteamento fechado, o condomínio de fato que surge

dentro dele decorre das regras de convivência em comum criadas pelos

proprietários de lotes nesse tipo de empreendimento imobiliário, e é um exemplo

do conflito que se estabelece entre o fato e o Direito. Como os serviços públicos

não são prestados pelo Poder Público, como dissemos antes, a sociedade cria

mecanismos para absorver essa omissão a fim de obter bem-estar, mas que

muitas vezes é incompatível com o ordenamento legal já existente, ou seja, não

há norma específica para a espécie em questão e por vezes as existentes não se

adaptam à situação de fato.

A norma a ser aplicada, incidida para solução do conflito das

obrigações que surgem em loteamento fechado, deverá fazer referência a uma

norma interpretada, vivente, expressão do processo cultural de um povo.2

Sempre deve haver um processo contínuo de adequação da

norma ao fato e do fato à norma. Quanto mais o dado normativo se adequar à

realidade social, tanto mais a realidade se apresentará de forma homogênea e

unitária. Desde as origens o Direito nasce como síntese e equilíbrio entre valores

impostos e valores livremente escolhidos, estes podem ser individuados no

momento em que os particulares prevêem a regulamentação das relações, em

adesão às opções de fundo da sociedade. O equilíbrio entre os valores

2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p. 30.

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espontaneamente criados na atividade de todos os dias e valores impostos é o

problema de base do ordenamento.3

Assim, na tentativa de solucionar tal questão, buscar-se-á

definir o que seja o loteamento fechado, bem como se forma o vínculo jurídico

entre associação e proprietários de lotes. Buscar-se-ão os mecanismos legais que

correspondam e supram as necessidades desse grupo social, levando em

consideração que, apesar de juridicamente o loteamento fechado ou a associação

constituída entre os prorietários de lotes não se confundir com a figura do

condomínio da Lei 4.591/64, no plano fático essas figuras se assemelham pois

ambas exigem os serviços comunitários que beneficiam todos os componentes

dessa coletividade, proporcionando melhores condições de conforto e segurança,

valorizando seus imóveis e, portanto, a não participação do rateio das despesas

comuns implicaria em verdadeiro enriquecimento sem causa, o que é vedado

pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Será, portanto, iniciado o trabalho com uma apresentação da

propriedade em si mesma e sua função social, e de que forma hoje ela se realiza

à luz do Código Civil e da Constituição Federal de 1988.

No Capítulo II, apresentaremos a propriedade em algumas de

suas facetas, ou seja, de que forma ela se expressará no condomínio tradicional,

no condomínio edilício e no parcelamento do solo urbano.

O loteamento fechado e o exercício da competência

legislativa da União, Estados e Municípios para as questões urbanísticas serão

objeto de estudo no Capítulo III.

3 PERLINGIERI, Pietro. Perfis, op.cit, p. 31.

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O Capítulo IV tratará do loteamento fechado e suas

implicações de fato, ou seja, das questões pertinentes à tutela de fato e de

direito, da relação do Direito com o fato social e do surgimento do condomínio

de fato.

No último Capítulo tentaremos demonstrar de que forma os

proprietários de lotes se vinculam à associação e assim devem participar do

rateio mensal referente às despesas comuns dentro dos loteamentos fechados,

utilizando de produções doutrinárias e jurisprudenciais que tratam acerca desse

tema.

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CAPÍTULO I – PROPRIEDADE: FUNÇÃO SOCIAL E O CÓDIGO CIVIL

1 – Aspectos históricos da propriedade e da função social da propriedade

Para entendermos a propriedade atual bem como as

alterações que passa para atingir uma propriedade mais social e equilibrada em

conformidade com o propósito constitucional, é necessário verificarmos as

mudanças pelas quais passou a propriedade ao longo da história, os regimes

jurídicos e suas formas distintas.

Em primeira análise, antes de se falar em propriedade, não há

como deixar de informar acerca da anterioridade da posse, posto que essa

sempre foi na Antiguidade a forma de aquisição de bens móveis e imóveis, ou

seja, bastava apenas a apropriação pelo homem dos bens que a própria natureza

lhe apresentava. Poderia ser essa apropriação para pura satisfação do homem,

mas também para o clã, grupo social, tribo ou família, não havia caráter de

juridicidade, o que havia era uma relação fática do homem para com a coisa que

apropriava para sua exclusiva satisfação e felicidade.

Na antiga Grécia percebe-se que já ocorria a divisão de terras,

atribuindo-se quinhões entre os grupos familiares, parecendo dar idéia de

propriedade familiar que somente individualizou-se no início do século VI a.C.4

Algumas das mais conhecidas justificativas da origem da

propriedade privada entre os gregos antigos encontram-se nas idéias de Fustel de

Coulanges, posto que, para ele, as primitivas populações da Grécia e também da

4 LIMA, Getúlio Targino de. Apontamentos a respeito do direito de propriedade in Direito Civil Constitucional (coord. Renan Lotufo) Caderno 3, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 163

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Itália sempre conheceram e praticaram a propriedade privada à qual estava

ligada a religião doméstica e a família.5

Quando afirma Coulanges que a idéia da propriedade privada

está ligada à religião, o faz em razão de que o culto aos deuses pressupunha um

lugar fixo. O dever e a religião fixaram à terra não apenas aquela família, mas

todos os seus membros que deviam vir, uns após os outros, nascer e morrer ali.

De qualquer modo, por maiores divergências que existam

quanto à origem da propriedade na Grécia6, a forma familiar de que se revestia é

geralmente aceita.

Todavia, será no direito romano que veremos com certa

aproximação a idéia de propriedade à que temos hoje.

O direito romano era um direito de privilégios. Os pais de

família eram os sujeitos de direito, só eles eram sui iuris, e todos os negócios da

família (unidade de produção) giravam em torno deles. As terras da família

subordinavam-se a um regime próprio chamado direito quiritário.

Essa propriedade (quiritária) só poderia ser detida por

cidadãos romanos livres, e, em cada família, apenas pelo pater familias, que

restringia a circulação da terra e assegurava a unidade patrimonial. A aquisição

das coisas suscetíveis de propriedade quiritária se fazia mediante a mancipatio e

a in cessio, e a proteção judicial dessa propriedade se obtinha com a rei

vindicatio, ação real para reaver a coisa de quem injustamente a detinha.7

5 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Vol. 1, 9ª edição, Tradução e Glossário de Fernando de Aguiar. Livraria Clássica Editora, Lisboa, 1957, p. 82/83. 6 As teorias de Coulanges sob o fundamento religioso das origens da propriedade privada entre os povos antigos não são aceitas integralmente. Ihering considerou-as “um pouco simplistas”. 7 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História, São Paulo:Max Limonad, 2000, p. 401-402.

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Importante salientar que a tradição romano-canônica

conserva dois termos vindos do latim: domínio (senhorio) e propriedade.

Proprietas era a qualidade do que era próprio e referia-se à coisa. Dominium era

uma palavra plurívoca: a) indicava o governo da casa (domus) e ,mais tarde, b) o

poder do pai de família sobre as coisas (casa, terra, móveis).8

Já na Idade Média predominou o regime socioeconômico do

feudalismo, e nesse regime perdeu a propriedade algumas características que

havia no direito romano.

Havia a bipartição do domínio em direto e útil, onde aquele

(domínio direto) era sustentado pelo domínio útil à medida que o vassalo

cultivava o solo em cadeia sucessiva até o mais ínfimo servo e como forma de

sobrevivência de todos. O senhor feudal (que muitas vezes poderia ser o próprio

Rei) cedia parte da terra ao vassalo ou servo para que a terra fosse explorada em

troca de dias de trabalho, homens, armas, proteção.

A propriedade na Idade Média era símbolo de poder político

e de direção, não representava um direito natural de todos terem terra mas um

direito de privilégio.

Caminhando um pouco mais na história, verificamos que o

desprestígio crescente da nobreza e sua descapitalização fomentou a deflagração

da Revolução Francesa de 1789, para a qual a propriedade era um dos pilares da

sociedade e direito inafastável do homem e do cidadão, ao lado da liberdade e da

igualdade.

8 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito , op.cit., p. 402.

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Nesse cenário, nasce o Código Civil francês (1.804) que

coloca a propriedade privada como núcleo do ordenamento jurídico e dos

direitos de primeira geração. O Código de Napoleão surge como fruto da

doutrina individualista, tratando o direito privado de regular a atuação dos

sujeitos de direito, principalmente o contratante e o proprietário que aniquilaram

os privilégios feudais para poder circular riquezas sem entraves legais. Marca

esse período a pouca interferência do Estado, assumindo o Código Civil

(marcando também as codificações do século XIX) o papel de estatuto único e

monopolizador das relações privadas, almejando a completude.

Muito embora perdure tal situação por longo tempo, começa-

se a constatar que a liberdade que compreendeu o direito francês, de qualquer

cidadão contratar e estabelecer com o outro regras de suas próprias vontades

sem qualquer dirigismo estatal, deparou-se com a transferência da propriedade

novamente para os privilegiados (burguesia) posto que na liberdade de

contratação nem sempre a igualdade era exercida, não havia o equilíbrio entre a

parte mais fraca e a mais forte, daí refletir no direito de propriedade, ficando

novamente esta nas mãos de poucos.

Gustavo Tepedino9 ensina que nesse momento (século XIX)

o jusnaturalismo inspirado nos critérios de equidade e justiça acaba trazendo à

baila a idéia de função social da propriedade como necessidade de utilização dos

bens enquanto instrumento de realização de justiça divina.

Na sociedade liberal do século XIX, a função social da

propriedade passa a ser encarada como instrumento de afirmação da inteligência

e da liberdade humana. Conforme afirmado acima, o sujeito de direito do Estado

9Aspectos da Propriedade Privada na Ordem Constitucional, in Estudos Jurídicos, obra editada pelo Instituto de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, 1991, coord. James Tubenchlak e Ricardo Bustamante, p. 314.

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Liberal é caracterizado pelo seu poder de contratar e dispor, havia o então

binômio contrato-propriedade que representava a marca principal do

individualismo nesses direitos de primeira geração.

Nesse mesmo período vieram as maiores críticas de cunho

ideológico pela influência marxista à propriedade burguesa, que concebeu a

propriedade como elemento mobilizador da riqueza. A propriedade se

apresentava “como direito sobre o trabalho alheio e como impossibilidade para

o trabalho de apropriar-se do próprio produto”.10

Assim sendo, aquela antes estabilidade e segurança retratada

pelo Código Civil entra em declínio, inclusive no Brasil, na segunda metade do

século XIX, fazendo-se necessária a intervenção estatal na economia, iniciando-

se o movimento do Estado legislador com a perda do caráter exclusivista do

Código Civil na regulamentação das relações patrimoniais privadas e, ao seu

lado, situava-se as legislações extravagantes, direito especial paralelo ao direito

comum.

A partir da 1ª Guerra Mundial, o Estado passa a regular

também as relações privadas e intervir na economia como forma de diminuir as

crescentes desigualdades sociais.11

Na primeira metade do século XX, o processo de

industrialização e movimentos sociais que foram instigados pelas dificuldades

econômicas acabam por aumentar a intervenção do Estado, verificando-se,

10 TEPEDINO, Gustavo. Aspectos, op.cit., p. 315. 11 WEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, tradução A. M. Botelho Hespanha, 2ª edição, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 631-632 registra que “a economia de guerra da 1ª Guerra Mundial, que trouxe pela primeira vez consigo graves restrições à liberdade contratual e à liberdade de utilização da propriedade, ao publicizar a comercialização de quase todos os bens e ao tomar medidas legislativas relativas à carência de habitação”.

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assim, a introdução nas Constituições do pós-guerra de princípios e normas que

estabeleçam deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica

privada, perdendo de vez o Código Civil seu papel de Constituição do direito

privado, ficando com um novo papel, o de ser valorado e interpretado

juntamente com inúmeros diplomas legais, cada um deles com idéia de

universalizar o ordenamento jurídico, iniciando-se aqui a fase dos direitos de

terceira geração, a era dos estatutos.12

Nesse diapasão, a moradia e o uso adequado do solo passam

a ter maior reflexão, sendo que o bem não utilizado ou mal utilizado acaba

conferindo motivo de muita inquietação social.

Por tais razões, o princípio da função social da propriedade

vislumbra uma garantia de maior solidariedade na utilização da coisa, podendo

afirmar que a “função social da propriedade representa uma reação do

ordenamento contra os desperdícios da potencialidade da coisa para satisfazer

as necessidades humanas, sejam materiais, sejam pessoais”.13

A função social da propriedade não significa uma negação do

direito subjetivo da propriedade privada, pois, como afirmado acima e nos

dizeres de Fachin, trata-se de uma “formulação contemporânea de legitimação

do título que encerra a dominialidade”14. A função social é razão de tutela e

garantia da propriedade privada.

12 TEPEDINO,Gustavo. Premissas Metodológicas para a constitucionalização do direito civil in Temas de direito Civil,Rio de Janeiro:renovar, 1999, p. 07-8. 13 FACHIN,Luis Edson. A cidade nuclear e o Direito Periférico: reflexões sobre a propriedade urbana, RT 743. p. 108. 14 FACHIN, Luiz Edson , op. cit., p. 107

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Por fim, resta tratar que através dos tempos, para procurar

justificar o direito de propriedade e sua evolução, diversas teorias foram

lançadas para inseri-la no princípio da socialidade, como a) da ocupação: que

justifica a propriedade por este fato (ocupação) mas que deverá estar

mencionado na lei; b) positivista: entende que a lei é que criou a propriedade e é

a que a garante, não havendo pois como se falar em propriedade antes que os

estatutos jurídicos a reconhecessem e definissem; c) da especificação: que é de

natureza econômica, pois, sendo essa capaz de transformar a coisa apropriada

em favor do especificador, dá-lhe contornos próprios; d) da natureza humana: vê

na propriedade elemento inerente à própria natureza da pessoa humana; e

finalmente e) da teoria da função social: a propriedade privada só se justifica se

busca atender não só os interesses dos proprietários, mas também os interesses

gerais dos demais que o cercam.15

2 - A função social e o direito à propriedade no Código Civil Brasileiro de 200216

Gustavo Tepedino17 leciona que a propriedade tem sido

estudada sob dois aspectos: o estrutural e o funcional. A doutrina,

tradicionalmente, acaba por dar maior relevância ao primeiro aspecto até o

presente momento, mas paulatinamente está se pronunciando sobre o segundo

aspecto do direito de propriedade nas publicações mais recentes.

O Código Civil Brasileiro de 2002, da mesma forma que o de

1916, não define o direito de propriedade em seu artigo 1.228, acaba apenas

dispondo acerca de seu conteúdo, relacionando os poderes conferidos ao

15 LIMA, Getúlio Targino de. Apontamentos a respeito do direito de propriedade,op.cit. p. 166. 16 subitem teve como base um texto ainda inédito, gentilmente cedido pelo colega e jurista Rodrigo Reis Mazzei, 2003. 17 TEPEDINO,Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada in Temas de Direito Civil, 2 ed., Rio de Janeiro:Renovar, 1999, p. 269-314.

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proprietário como o uso, fruição e disposição da coisa e de reavê-la do poder de

quem injustamente a possua ou detenha. Esses poderes fazem parte da estrutura

do direito de propriedade.

De toda forma, pela atuação direta dos princípios que

norteiam o Código Civil/2002 (§ 1º, do art. 1.228), fica claro que aquela

característica da propriedade vista como absolutista recebe tratamento

diferenciado do que era previsto na codificação revogada. O absolutismo

individual, que representava o arbítrio do proprietário de fazer do bem tudo

aquilo que desejava e que já vinha recebendo chancelas, acaba por curvar-se

ante a visão da utilização da propriedade sempre em consonância com a

finalidade social.

Em um raciocínio rápido parece que nada de novo foi

trazido com o § 1º, do artigo 1.228 do Código Civil, uma vez que o disposto no

artigo 524 do Código Civil/1916 já se encontrava superado pela Constituição

Federal e legislação ordinária.

Todavia, ao avançar na leitura do Código Civil/2002 e

analisando o parágrafo único do artigo 2.035, iremos verificar que a função

social da propriedade passa a ter tratamento de questão de ordem pública, não

podendo ser objeto de convenção das partes.18

Voltando aos recentes §§ 1º e 2º do artigo 1.228

verificamos que foram introduzidas soluções para sanar o abuso na nociva

utilização da propriedade, não só em razão do meio ambiente (sentido lato) e do

patrimônio cultural (também no sentido lato) _ § 1º do artigo 1.228 _ , mas

18 Não há dúvida em afirmar que a função social da propriedade é uma cláusula geral, das mais importantes de toda a codificação.

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também como para impedir que o arbítrio do proprietário prejudique a própria

finalidade econômica e social do bem (abuso de direito), e que é preceituado no

§ 2º do artigo 1.228.

No que se refere especificamente ao abuso de direito

verificamos no § 2º do artigo 1.228 que há diferença quanto à regra geral

prevista no artigo 187 do Código Civil/200219 20, já que, na hipótese genérica,

não se vislumbra a necessidade de intenção do agente21, enquanto que, na

questão vinculada ao exercício irregular da propriedade, mister que haja

intenção do proprietário.

E mais. A noção de que o proprietário poderá ser privado

do bem, partindo da premissa de que “o direito de propriedade deverá ser

exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais” (§ 1º do

art. 1.228), importa grandes reflexos, o que permitiu a criação da nova figura

jurídica do § 4º, artigo 1.228 do Código Civil, a desapropriação judicial, cuja

essência de sustentação é a posse trabalho, decorrente de “obras e serviços

considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”, efetuados em

“extensa área” por possuidores em considerável número que exercem a posse de

boa-fé por mais de cinco anos ininterruptamente.

Dessa forma, diante do que dispõem os parágrafos 4º e 5º

do artigo 1.228 e onde está disciplinado o direito de propriedade, deferiu-se,

nesses parágrafos enorme poder de avaliação e de situações para o juiz, através

19 A inspiração é proveniente do direito luso, confira-se: Código Civil Português, artigo 334 (Abuso do direito) – “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”. 20 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 21 No sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, com base no direito lusitano, afirmam que a concepção de abuso de direito previsto no art. 187 do Código Civil/2002 tem natureza de ilícito objetivo (in Novo Código Civil e legislação Extravagante Anotados, São Paulo: RT, 2002, p. 110).

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de conceitos vagos ou abertos. No § 4º, do artigo 1.228, encontram-se três

conceitos vagos: a) a área reivindicanda há de consistir em extensa área; b)

ocupada pela posse de considerável número de pessoas; c) estas haverão de ter

realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços de interesse social e

econômico relevante, assim considerados pelo juiz; d) a posse haverá de ser

ininterrupta por mais de cinco anos e de boa-fé. Há, no texto, três conceitos

abertos, que hão de ser avaliados e correlacionados pelo juiz. No § 5º, está

disposto que o juiz fixará indenização, o que haverá de acarretar a conversão da

reivindicatória em indenizatória, e, uma vez paga a justa indenização, expedir-

se-á título dominial em nome desses possuidores. Trata-se de uma expropriação,

decretada pelo juiz, à luz da presença dos elementos do § 4º e realizável quando

ocorrer a obediência ao que está no § 5º, resta saber quem indenizará, posto que

o Estado não foi parte no processo, e se os possuidores não tiverem recurso

financeiro, o que será penhorado para garantia da indenização? Tal questão deve

ser objeto de outro trabalho.

A função social da propriedade, contudo, não tem efeito

exclusivo no § 4º, do artigo 1.228, mas também em vários outros dispositivos. É

possível se afirmar que a diminuição dos prazos da usucapião (parágrafos

únicos, dos artigos 1.238 e 1.242) e a inserção da opção de compra do imóvel

em favor daquele que de boa-fé planta ou edifica no terreno alheio (parágrafo

único, do artigo 1.255) são influências diretas da idéia da função social, de modo

a prestigiar o bom uso do bem, encadeando-o no bom contexto econômico ou

social. As novas formas da usucapião demonstram a importância angular da

questão que, repita-se, passa a ter tratamento de matéria de ordem pública, algo

que não foi cogitado à época da edição do Código Civil/1916.

Registre-se que a idéia social da propriedade noticiada pelo

Código Civil/2002 encontra-se diferenciada de pretensões do passado, em que se

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afirmava que a função social da propriedade, necessariamente, implicaria na

“proletarização” do Direito Civil.22 O legislador ao afirmar que o direito de

propriedade deve ser exercido com “as suas finalidades econômicas e sociais”

não assinalou que pretende implementar uma “política do proletariado”, mas, em

rumo diverso, buscou eliminar o arbítrio abusivo do proprietário sobre o bem

quando este puder ser utilizado por terceiro(s) que demonstrem objetiva intenção

de atar a propriedade na vida social ou econômica com a sua utilização viável.23

Vimos assim que o Código Civil de 2002 enfoca os

princípios da socialidade e eticidade, compreendendo-se, também, que a nova

ordem civil é um sistema móvel, repleto de cláusulas gerais que deverão ser

complementadas com os valores adequados para cada caso.

Pelo exposto até aqui, concluímos que a propriedade não

perde suas características nucleares, o novo quadro legal do artigo 1.228 do

Código Civil decorrente da própria sociedade exige que o exercício dos poderes

inerentes à propriedade – que continuam a ser absolutos, exclusivos e perpétuos

22 SAVATIER, Rene: “Recordando que alguns falam em socialização, outros em ‘publicização’ do Direito Civil, entende que melhor se dirá ‘proletarização’ desse Direito, pelo declínio das instituições que se inspiravam nas concepções e nos modos de vida ‘burgueses’, surgindo um Direito novo, assinalado pelo modo de vida e pelas concepções ‘proletárias’; e salienta a preocupação principal do Código, com os imóveis, porque representam uma fortuna particularmente sólida e durável, e que a concepção burguesa da fortuna privada não aspirava somente torná-la estável, mas considerava como normal aumentá-la progressiva e indefinidamente, por economia. A valorização do trabalho – diz – em relação ao capital puro corresponde a uma idéia de Justiça. E, fazendo considerações sobre as empresas e os ofícios, o capital e o trabalho, diz – que a evolução atual do Direito Civil tende a ‘minimizar’ a velha fortuna adquirida, cujo estatuto era a grande preocupação do Direito tradicional; - que o conjunto das instituições é atravessado por uma corrente que, valorizando o trabalho atual, cria no Direito um clima novo. O grande civilista se manifesta, pois, contra a propriedade individual, como se ela fosse a causa das desigualdades sociais, esquecendo-se dos lucros enormes que auferem as indústrias, e de que a solução está na participação dos operários nos lucros das empresas. O capital, imobiliário, juntamente com o trabalho operário, produzem os lucros, uma parte dos quais deve ser atribuída ao operário” (in Código Civil Comparado, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1962, p. 335). 23 Ademais, como bem assinala Luis Edson Fachin, sobre a função social da propriedade, na vertente da utilização do bem, “não chega a afirmar que o trabalho se constitui no único modo para ter a propriedade: afirma que somente o trabalho do homem sobre a terra é que legitima a sua propriedade. Como se vê, são duas posições excludentes, contudo, basicamente, distintas. A primeira consiste numa inversão entre domínio e trabalho; a segunda tão somente inclui no bojo do domínio o elemento trabalho, como fator de legitimação, mas não como condição sine qua non para adquirir o direito de propriedade” in A função social da posse e a propriedade contemporânea (uma perspectiva de usucapião imobiliária rural), Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1988, p. 18).

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– amoldem-se ao interesse do bem comum, demonstrando a valorização do

indivíduo em dois planos distintos, seguindo o que está delineado nos incisos

XXII e XXIII do artigo 5o , bem como repetido no Título da Ordem Econômica

e Financeira da Constituição Federal de 1988, nos incisos II e III do artigo 170.

Vejamos:

CF/88 Art. 5.o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: (...) XXII – é garantido o direito de propriedade. Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada

CF/88 Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: (...) XXIII – a propriedade atenderá sua função social. Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) III – função social da propriedade

Código Civil 2002 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Código Civil 2002 Art. 1.228, §1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar a outrem. § 3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos

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casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no caso de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Num primeiro plano, observa-se a propriedade

intrinsecamente. Nessa situação, vê-se o indivíduo enquanto proprietário,

estando o foco do direito vinculado a um microambiente com direito subjetivo

perfeitamente delimitado em favor do titular da propriedade.

Em outro plano, que deve ser visto no mesmo enfoque,

simultaneamente, apenas com a ressalva de visão extrinsecamente24, vê-se o

proprietário como indivíduo partícipe da coletividade25, já que há preocupação

difusa do Estado com o bem-estar da sociedade como um todo, e não apenas de

um indivíduo ou mesmo de um grupo determinado.

24 O exame da função social se faz de forma extrínseca, o que não significa dizer que está fora do contexto da propriedade. Nessa linha, é salutar a ressalva de Francisco Eduardo Loureiro: “A função social não pode ser encarada como algo exterior à propriedade, mas sim como elemento integrante a sua própria estrutura. Fala-se não mais em atividade limitativa, mas em conformativa do legislador”. (in A Propriedade como relação jurídica complexa, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 191). Nesse sentido, LIMA, Getúlio Targino de. Apontamentos, op.cit., p. 188. 25 Utiliza-se a expressão coletividade à míngua de uma expressão mais ampla que represente o proprietário dentro de um contexto social amplíssimo. Quando se aborda a função social, a dificuldade nos conceitos ocorre em diversos momentos. Tanto assim que a própria expressão função social há de ser compreendida como algo maior do que função pública. No sentido, Liana Portilho Mattos sentencia: “não é correto restringir a noção de uma função ‘social’ da propriedade a de uma função ‘pública’ da propriedade. O interesse que se busca atingir com a funcionalização da propriedade é um interesse social, que nem sempre tem identificação com um interesse público” (in A Efetividade da Função Social da Propriedade Urbana à Luz do Estatuto da Cidade, Rio de Janeiro: Temas e Idéias Editora, 2003, p. 50).

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As restrições ao direito de propriedade visam permitir,

dentro do enfoque do resultado decorrente do manejo dos poderes do

proprietário, a prevalência do indivíduo, enquanto célula de uma sociedade,

sobre a figura individual determinada.26 Ao se garantir os poderes da

propriedade e, ao mesmo tempo, criar válvulas legais de correção para o uso

inadequado ou nocivo da mesma pelo indivíduo determinado (titular) em

detrimento ao indivíduo da coletividade, o legislador acaba por reconhecer que a

propriedade deve ser analisada dentro de um quadro complexo, diferente do

contexto do Código Civil de 1916.27

Nessas condições, a propriedade, com olhos no titular

(indivíduo determinado), será analisada dentro de vertente subjetiva, ao passo

que, se o foco estiver em sua função social (resultado obtido pela utilização de

seus poderes), será observada dentro de vertente institucional, ou seja, em razão

da sociedade como um todo, em que o indivíduo faz parte do coletivo.28

26 Há, portanto, no Código Civil/2002, um ambiente de tensão entre o caput do art. 1228 e os seus parágrafos, em especial com o parágrafo primeiro. A tensão é proposital e sadia, seguindo o caminho que o legislador constitucional já deixou consignado nos incisos XXII e XXIII do art. 5o da CF/88. 27 Próximo à idéia, afirma Francisco Eduardo Loureiro: “O conceito contemporâneo de propriedade é o de relação jurídica complexa que tem por conteúdo as faculdades de uso, gozo e disposição da coisa por parte do proprietário, subordinadas à função social e correlatos deveres, ônus e obrigações em relação a terceiros. Há centros de interesses proprietários e não proprietários, geradores de direitos e de deveres a ambas as categorias” (in A Propriedade como Relação Jurídica Complexa, Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 188). 28 Ainda que com divergências, nessa linha, colhe-se a doutrina de Maria Elizabeth Moreira Fernandez: “O conteúdo do direito de propriedade assume natureza complexa, sendo qualificado, por via disso, como um direito fundamental de dupla face ou de duplo carácter. Com efeito, o direito de propriedade privada assume no seu conteúdo constitucional um vertente ou dimensão objectivo-institucional (derivada da função social que cada categoria de bens se encontra obrigada a cumprir) e, simultaneamente, uma vertente subjectiva-individual que integra o conteúdo essencial deste direito. Estas duas vertentes do direito de propriedade privada não se opõem uma à outra, antes pelo contrário, a determinação do aspecto objectivo não visa senão reforçar o aspecto subjectivo do mesmo. Existe uma igualdade de rango entre as duas vertentes, que se completam, que se manifestam de modo simultâneo e que se correlacionam entre si constituindo um garantia mútua. Por este facto, deve evitar-se uma interpretação fraccionada do direito de propriedade privada segundo a qual a propriedade entendida como direito subjectivo estaria muito limitada, enquanto que como instituição jurídica se encontraria no centro do sistema social, econômico e político” (in Direito ao Ambiente e Propriedade Privada, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 177-178).

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Conclui-se, assim, não ter cabimento a idéia de que a função

social da propriedade afastou a autonomia privada no direito de propriedade, 29

não resta dúvida de que o novo Código Civil não aboliu a propriedade como

direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Contudo, também não há dúvida de que o

exercício dos poderes inerentes à propriedade deve obediência a uma das mais

importantes cláusulas gerais da nova codificação que é a função social da

propriedade, tudo em consonância com os incisos XXII e XXIII do art. 5o da

Constituição Federal de 1988.

Estamos hoje diante de um direito de propriedade garantido e

assegurado pela Constituição Federal contra abusos do próprio proprietário e do

Poder Público, todavia esse mesmo direito está absolutamente comprometido

com a realização da função social do bem imóvel e ainda participando de uma

relação complexa (intrínseca e extrínseca)

Pelo todo exposto, ressaltamos a idéia de que a propriedade

se justifica socialmente diante de sua funcionalidade, que lhe dá contornos de

respeito aos interesses coletivos, e assegura a dignidade da pessoa humana,

princípio constitucional que é norteador de toda legislação inferior à

Constituição Federal.

29 Como bem conclui Francisco Eduardo Loureiro: “A autonomia privada não desapareceu e nem tende a desaparecer no direito de propriedade. Apenas os limites e restrições à autonomia e liberdade contratual, que já se encontravam assimilados em nosso conhecimento, devem ser estendidos à propriedade. O direito de propriedade deve afeiçoar-se ao novo modelo, que impõe respeito e equilíbrio aos interesses não-proprietários, em busca da igualdade substancial” (in A Propriedade, op.cit., p. 189).

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CAPÍTULO II – O CONDOMÍNIO E O PARCELAMENTO DO SOLO

URBANO NO DIREITO BRASILEIRO

Esta etapa do trabalho tem como escopo alinhavar o conteúdo

da propriedade e sua função social estudados à luz do Código Civil de 2002 e da

Constituição Federal de 1988, agora no âmbito do condomínio e do

parcelamento do solo urbano. De que forma a propriedade se expressará no

condomínio tradicional e edilício, e no parcelamento do solo urbano.

Finalmente, como a propriedade, associada à função social na

ordenação das cidades, estará inserida nos loteamentos fechados.

1 – Condomínio tradicional

Podemos entender como condomínio tradicional aquele

determinado direito de poder pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo,

configurando a comunhão.

O termo comunhão deriva do latim communis que significa

pluralidade, coletividade ou reunião de elementos singulares. O termo

condomínio é formado pela junção da preposição com (ao lado de) e do

substantivo domínio ( da latim dominium, direito de propriedade) o que significa

dizer que a propriedade pertence ao mesmo tempo a mais de uma pessoa.30

A posição do Código Civil brasileiro com relação ao

condomínio e a situação da propriedade sobre a coisa é a de que cada

condômino é proprietário da coisa toda (teoria da propriedade integral31), mas é

30 SOARES, Danille Machado. Condomínio, op.cit., p 56-57. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo:Saraiva, 2002, v.04, p. 180.

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delimitado por iguais direitos dos demais condôminos vez que se reparte entre

todos a utilidade econômica da coisa, podendo, em face de terceiros, reivindicar

a coisa toda e não apenas sua quota-parte posto que os poderes imanentes ao

direito de propriedade pertence a todos.

Muito embora haja a propriedade integral, o direito de cada

condômino, em face de terceiros, abrange a totalidade dos poderes imanentes ao

direito de propriedade como dito antes; mas, entre os próprios condôminos, o

direito de cada um é autodelimitado pelo do outro, na medida de suas quotas,

para que seja possível a sua coexistência.32

Assim, a idéia do condomínio tradicional ou convencional

está no exercício conjunto das faculdades inerentes ao domínio, pela pluralidade

de sujeitos, e que cada um deles tenha poder jurídico sobre a coisa inteira, em

projeção de sua quota ideal, não excluindo esse mesmo poder dos outros

condôminos. Na essência, o condomínio tradicional é transitório, e por esta

razão o legislador prescreveu regras que faça cessar essa coexistência (arts.

1.320 a 1.322, Código Civil).33

O condomínio tradicional encontra-se prescrito nos artigos

1.314 ao 1.326 do Código Civil de 2002, nestes, estarão previstos os direitos e

deveres dos condôminos, tais como: a) a defesa da posse, b) a possibilidade de

alienar ou gravar sua parte ideal, c) na impossibilidade de alteração da coisa

comum, sem consenso dos demais, d) concorrer com as despesas, e) requerer a

divisão da coisa comum ou adjudicação, quando indivisível e, afinal, f) a forma

da administração do condomínio.

32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, São Paulo:Saraiva, 1997, v.03, p.206-207. 33 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio e Incorporações, 4ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 76

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2 – Condomínio edilício

Traçadas essas breves linhas acerca do condomínio

tradicional, notaremos que o condomínio edilício difere daquele por inúmeros

fatores.

Assim vejamos. À medida que a sociedade foi se tornando

complexa, devido à concentração da população nos centros urbanos, uma nova

forma de vida em comum foi criada diante da necessidade de aproveitamento de

áreas de terrenos mais propícias a habitação e que não se amoldavam ao

condomínio tradicional.

Dessa forma, o crescimento populacional das grandes

cidades, de forma vertiginosa e desordenada, acabou por exigir soluções. A

incorporação imobiliária surgiu para tentar solucionar esse estado de fato através

da construção de edifícios em condomínio, mas que merecia regulamentação e

apoio legal.

Divergem os autores acerca da denominação do instituto

jurídico. No Brasil, os autores propõem como denominação desse condomínio

especial: propriedade horizontal34, propriedade em planos horizontais35,

condomínio relativo36, condomínio por andares37 e condomínio em edifícios38.

34 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária – Ensaio de uma Teoria Geral, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1993, p. 109; LOPES, João Batista. Condomínio, São Paulo:Revista dos Tribunais, 6ª edição, 1997, p. 47; PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio, op.cit., p. 67. 35 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. II, 1995, p.50 36 MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio, São Paulo: Editoras Freitas Bastos, 1944, p.72 37 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e Condomínios, São Paulo: Max Limonad, 1953, Tomo II, p. 69. 38 FRANCO, J. NASCIMENTO Nisske Gondo. Condomínio em edifícios, 5ª ed., São Paulo:RT, 1988, p.02

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Com efeito, no Brasil, está ganhando terreno a expressão

propriedade horizontal, isto é, a propriedade que se exerce em edifícios

divididos em planos horizontais, como também a propriedade que se exerce em

terreno com edificação de casas.

Miguel Reale, em suas exposições de motivos, explica que

condomínio edilício seria mais apropriado posto que se trata de um condomínio

constituído como resultado de um ato de edificação.39

Nesse diapasão, seja pela denominação de condomínio

especial, edilício ou propriedade horizontal, verificaremos mais adiante que está

sendo tratado esse tipo de propriedade como um instituto novo, merecendo dessa

forma, um nomen juris próprio.

2.1 – Notícia histórica

As organizações sociais ocorridas no tempo correspondem a

um tipo de propriedade voltada sempre para a política dominante de

determinado período histórico.

A preocupação com o aproveitamento econômico do solo, no

tempo de Roma, identificava-se na casa geminada, em que mais de uma família

vivia sem exercer em comum direitos sobre o todo, ou seja, a família tinha o

dominus sobre uma parte da coisa.40

39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 04, p. 196. 40 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio,op.cit, p.60

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Viu-se, então, a necessidade da divisão jurídica pelo

fracionamento material posto que a superposição habitacional acabava não

sendo indiferente ao direito, pois, além de conhecida, era praticada e respeitada

entre os romanos. Assim, não houve como deixar de reconhecer, mesmo com a

repugnação por parte dos juristas romanos da divisão de prédios por planos

horizontais, que a insula era uma habitação plebéia, superposta, familiar e

natural entre os romanos. 41

Na Idade Média, a propriedade imóvel era objeto de

subordinação, e símbolo do poder real. Sob esse regime, a organização

econômica era fundamentada pelo enganjamento político e pelo direito de

privilégios. As relações para com a propriedade eram feitas numa escala de

valores políticos que vinha desde o soberano até o servo da terra, este, por sinal,

cultivador das terras, sequer tinha o domínio mas pagava uma contribuição pelo

uso da terra e por não ser molestado. A idéia é a da propriedade de uso comum,

a coisa é vista como objeto de uso e gozo comum, dando ensejo à teoria

coletivista que foi base do sistema político feudal.

Na Idade Moderna, novas idéias políticas se elaboraram com

forte influência das idéias liberais. A Revolução Francesa foi um marco

histórico que procurou retirar o individualismo jurídico da propriedade e aquele

tipo de propriedade visualizada na Idade Média. Todavia, tratou pouco de

regular o condomínio pois as causas socioeconômicas, para os legisladores da

época, inexistiam, daí não haver interferência legislativa e regulamentação

conveniente.42

41 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condominio, op.cit., p. 60-62. 42 LOPES, João Batista. Condomínio, op. cit., p. 24.

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No Brasil, as Ordenações do Reino, mais precisamente as

Ordenações Filipinas, referiam-se ao condomínio como casa de dois senhores,

uma era senhor do sótão e a outro do sobrado. Na Consolidação de Teixeira de

Freitas, inclusive no seu Esboço, acabou não tratando da matéria pois ainda não

havia o problema habitacional, o que acabou sendo refletido no Código Civil de

1916, ou seja, não se fez referência à propriedade em plano horizontal.43

Somente em 1928, através do Decreto 5.481, sob influência

de legislações estrangeiras, e sob pressão das massas e de seus interesses que já

viviam em condomínio, foi regulamentada a propriedade coletiva o que acabou

por romper o regime do condomínio tradicional que inadmitia a propriedade

dividida em planos horizontais, com fração ideal para cada proprietário e livre

disposição da unidade autônoma.44

Interessante apontar que, no contexto desse Decreto, foi

admitida a propriedade fracionada, desde que o edifício possuísse mais de cinco

andares que poderiam ser divididos em unidades autônomas, suscetíveis de

serem alienados e gravados, transcrevendo-se o respectivo negócio jurídico no

Registro de Imóveis. A propriedade ficou caracterizada de forma mista, ou seja,

exclusiva quanto ao apartamento e comum quanto ao resto do edifício (arts. 1º,

2º e 4º do Decreto n. 5.841/28).45

Apesar deste tipo de condomínio ter surgido nos países

estrangeiros após a I Guerra Mundial ante a crise de habitação, foi o

desenvolvimento das cidades e a valorização dos terrenos urbanos que acabou

43CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária, op.cit., p. 85; LOPES, João Batista. Condomínio,op.cit., p. 24; MALUF, Carlos Alberto Dabus. O Condomínio Edilício no novo Código Civil. São Paulo:Saraiva, 2004. p. 03 e PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio,op.cit., p. 64. 44CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária, op.cit., p.31;LOPES, João Batista. Condomínio,op.cit,. p. 24 e PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio,op.cit., p. 36. 45 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária, op.cit., p. 86.

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criando a necessidade de melhor aproveitamento do solo.46 A crise maior das

habitações veio com mais intensidade após a Segunda Guerra Mundial que

provocou a intervenção legislativa no direito de contrato. No Brasil, a

propriedade horizontal, após o Decreto 5.481/28, foi disciplinada pela

promulgação da Lei 4.591/64 que instituiu uma nova modalidade de condomínio

em edifício, sem quaisquer restrições ou limitações quanto ao número de

unidades e ao tipo de material a ser empregado, podendo as edificações ser

superpostas ou geminadas, para fins residenciais, comerciais ou mistos.47

Com o advento do Código Civil de 2002, para atender às

necessidades de adaptação da Lei 4.591/64 procurou-se preencher lacunas,

sendo que essas novas disposições acerca do condomínio edilício encontram-se

regulamentadas atualmente nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil.48

Importante salientar que as linhas gerais, no que tange ao

condomínio edilício, encontram-se prescritas naqueles artigos 1.331 a 1.358 do

Código Civil sendo que esses artigos se completam com a Lei 4.591/64.49

2.2 – Natureza jurídica

Nas linhas fundamentais da propriedade horizontal, a mesma

diverge do condomínio tradicional no que tange ao exercício conjunto dos

46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,op.cit., v. 4, p. 195 47 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação,op.cit. p. 31-32; LOPES, João Batista. Condominio, op.cit., p. 24 e SOARES, Danielle Machado. Condomínio de Fato, op.cit., p. 67. Everaldo Cambler ensina ainda que antes de 1964, as incorporações pressupunham a existência de um edifício já pronto, com dois ou mais anadares, dividido em apartamentos independentes entre si, onde o proprietário, se desejasse, poderia aliená-los isoladamente, depedendo, para tanto, de requerer ao Registro de Imóveis a prévia averbação da discriminação do edifício, atribuindo-se uma designação numérica a cada unidade autônoma, bem como a discriminação da fração ideal do terreno e demais áreas comuns do edifício, In Incorporação,op.cit., p. 31. 48 MALUF, Carlos Alberto Dabus. O Condomínio,op.cit., p. 05 e VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil, Reais, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 284. 49 MONTEIRO, Vilebaldo. Condomínio Edilício no Novo Código Civil, Rio de Janeiro: Roma Victor Editora, 2003, p. 24.

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poderes inerentes ao domínio, pela pluralidade de sujeitos e de que cada um dos

condôminos têm poder jurídico sobre a coisa inteira.50

No condomínio edilício, que é dividido horizontalmente e

fracionado em unidades autônomas, não se vê para os condôminos um poder

jurídico sobre a coisa toda, mas na utilização em comum das partes necessárias e

no poder jurídico exclusivo sobre uma fração ideal da coisa, excluindo, portanto,

os demais condôminos.

Diante das divergências dos doutrinadores acerca da natureza

jurídica, das dificuldades de fixá-la51 posto que o instituto da propriedade

horizontal não se identifica com a compropriedade, nem com a sociedade, mas

participa em alguns pontos da natureza de ambas, constatamos que o

condomínio edilício é um direito complexo, e que constitui uma só relação

jurídica, ou seja, o dono da unidade autônoma é sujeito ativo e as demais

pessoas são passivas a esse direito; o objeto desse direito é uma complexidade

de bens e direitos sendo que a unidade é parte subordinada a uma sujeição

individual e o solo e partes comuns a uma sujeição coletiva.52

Nos dizeres de João Batista Lopes, “a propriedade horizontal

é, em verdade, um instituto jurídico novo”53. Na lição de José Oliveira

Ascenção, “a propriedade horizontal é efectivamente um novo direito real. Mas

não é um direito real simples, é antes um direito real complexo, pois combina

figuras preexistentes de direitos reais; neste caso combina propriedade e

50 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio, op.cit., p. 76-77. 51 LOPES, João Batista. Condomínio,op.cit, p. 49-56. 52 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomínio, op.cit., p. 94-95. 53 LOPES, João Batista. Condomínio, op.cit, p. 55.

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compropriedade, que se mantêm distintas por força da diversidade do seu

objeto”.54

Na verdade não se trata um direito real diferente ao da

propriedade de uma casa, mas que se diferencia deste quando esse direito de

propriedade (direito real) é exercido sobre a parte exclusiva (unidade autônoma)

juntamente com o direito de co-propriedade sobre as partes comuns. Para alguns

juristas a fusão desses dois direitos faz nascer um novo direito real, somado

ainda ao fato de que recebe regulamentação especial para seu exercício.55

Guillermo Allende56 sustenta ainda que “Desde el punto de

vista de su naturaleza juridica entiendo que la propiedad horizontal constituye

un derecho autónomo, independiente del dominio y del condominio y también

independientes de ambos conjuntamente. Dentro de esta concepción defino a la

propiedad horizontal así: es el derecho real de propiedad de dos o más personas

sobre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo

sobre determinados sectores independientes y un derecho común, establecido al

solo efecto de hacer posible el primeiro, sobre las restantes partes”.

Nesse sentido Wilson de Souza Campos Batalha57 pontificia

que “o objeto da relação de direito de propriedade, em que é sujeito o dono de

cada apartamento, é o todo: o apartamento no sentido da parte divisa; a parte

indivisa do terreno; as partes indivisas no edifício e noutras dependências”. E

continua, “o condomínio, por andares ou apartamentos, caracteriza-se como uma

verdadeira commixtio de propriedade comum e de propriedade separada,

54 ASCENÇÃO, José Oliveira. Direitos Reais, Coimbra:Coimbra editora, 1973, p. 498. 55 CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária,op.cit., p.109 e LOPES, João Batista. Condomínio, op.cit., p. 56 e 69. Os condôminos, por serem titulares de unidades autônomas que integram um complexo jurídico, sujeitam-se a obrigações impostas pela convivência, daí a razão de haver convenção de condomínio, a indisponibilidade de alterar as partes comuns, por exemplo. 56 Panorama de Derechos Reales. Buenos Aires: La Ley, 1967, p. 124. 57 Loteamentos e Condomínios. São Paulo: Max Limonad, 1953, Tomo II. p. 85-88.

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reunindo e englobando, numa sistematização própria, princípios de ambos os

institutos jurídicos”.

2.3 – Objeto do condomínio edilício

O condomínio edilício ou propriedade horizontal surge

através de uma atividade humana que promove e realiza a construção de prédios

ou casas assobradadas, chamada incorporação imobiliária.

A incorporação imobiliária vem definida no parágrafo único

do art. 28 da Lei 4.591/64 (e não alterada pelo Código Civil de 2002) como:

“Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de

promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações,

ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Para haver a incidência da Lei 4.591/64, é necessário que a

aquisição de fração ideal do terreno esteja atrelada à obrigação de construir, ou

seja, a Lei 4.591/64 foi editada com o fim específico de regulamentar as

edificações em condomínio, ou seja, a construção em forma de unidades

autônomas.

Assim, não há que se falar na aplicação da Lei 4.591/64 se

inexiste a obrigação de edificar ao se vender ou prometer a venda de fração ideal

de terreno. Nesses casos, em havendo aquisição de um terreno por várias

pessoas desatrelada da edificação e de unidades autônomas, estaremos diante do

condomínio tradicional.58

58 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado, Revista do Instituto dos Advogados, São Paulo, N. Especial,1997, p 129 e RUGGIERO, Biasi. Condomínio fechado:loteamento burlado, Revista do Advogado, São Paulo, N. 18, 1985, p. 27.

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No condomínio edilício ou propriedade horizontal, as

edificações podem também ser de casas térreas ou assobradadas, não

dependendo que haja superposição de unidades. É o que se depreende da leitura

do artigo 8º da Lei 4.591/64.59

O condomínio previsto neste artigo 8º da Lei 4.591/64 é uma

modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma gleba,

onde não existem ruas, praças ou áreas livres públicas. Às unidades autômonas

que se constituírem de casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte

do terreno ocupada pela edificação e também aquela fração ideal sobre a

totalidade do terreno e partes comuns.60

Além disso, mesmo que haja a parte discriminada no terreno

dessas unidades autônomas, quer de utilização exclusiva, quer de uso comum,

ainda não passarão a ter individualidade registrária própria, pois essas partes,

embora discriminadas, continuam integrando a totalidade do terreno, de forma

ideal, do qual são indestacáveis.61

As unidades autônomas apenas receberão identificação

registrária própria após a conclusão da construção, quando se verificar sua

averbação no registro de imóveis e o empreendimento for submetido à

instituição, especificação e convenção condominial62, somente então é que cada

59 Art. 8º Lei 4.591/64: Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte: a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e, também, aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades. 60FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade dos Loteamento Fechados, Revista dos Tribunais nº 750, Abril/1998, p. 152-153. 61 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e condomínio fechado, Jornal Tribuna do Direito, Janeiro/1999, p. 10. 62 Nos edifícios e casas cada unidade autônoma terá sua identificação numérica, correspondendo-lhe uma fração ideal no terreno em que foi constituída e nas coisas comuns, expressa de forma decimal ou ordinária.

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unidade autônoma passa a ser distinguida com tributação municipal específica e

não poderá ser alterada sua destinação por iniciativa isolada de seus titulares.63

Como ensina João Batista Lopes64, “a constituição do

condomínio (em que nasce a propriedade horizontal ou o edilício) não se

confunde com a especificação do condomínio, ou seja, a adequada

caracterização das unidades autônomas com indicação das partes exclusivas e

das partes comuns (áreas, destinação etc.)”.

Assim, mesmo que haja o registro da incorporação no

Cartório de Imóveis, ainda é necessário que haja o registro da instituição e da

especificação do condomínio para que haja unidades autônomas, ou seja, para

que se aperfeiçoe a figura jurídica do condomínio edilício; antes disso, somente

há frações ideais do terreno vinculadas à construção das unidades e passíveis de

negócio (art. 32, § 2º da Lei 4.591/64).

Por fim e conforme dito linhas acima, as unidades autônomas

só podem ser matriculadas (identidade registrária) depois de averbada a sua

construção, com exibição do alvará de construção (“habite-se”) e do registro da

instituição e da especificação.65

3 – Intróito acerca do parcelamento do solo urbano

Após tecidas algumas considerações a respeito do

condomínio tradicional e edilício, verificaremos como se dará o parcelamento

do solo urbano brasileiro, de que modo ele se diferencia da figura do

63 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e condomínio fechados, Jornal Tribuna do Direito, Janeiro/1999, p.10. 64 LOPES, João Batista. Condomínio,op.cit, p. 68. 65 LOPES, João Batista. Condomínio,.op.cit. p. 68.

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condomínio edilício, como foi sua evolução, os desdobramentos face o

desenvolvimento incontido das cidades, e, principalmente, atentaremos quanto a

missão social do urbanismo na ordenação dos espaços habitáveis para assegurar

à população melhores condições de vida no aglomerado humano.

A evolução do direito é uma conseqüência das

transformações sociais e as modificações dessas situações sociais e políticas

acabam gerando a necessidade de adaptações na busca constante de se

encontrarem soluções adequadas aos litígios.66

Quando o homem se urbanizou, a propriedade imóvel passou

a ter maior importância, os loteamentos, através de contratos de compra e venda,

de promessas de compra e venda, acabaram correspondendo a uma forma de

socialização da propriedade.

Verificamos que o fenômeno social ficou mais transparecido

na Revolução Industrial, mesmo que ainda nessa época prevalecesse a idéia da

propriedade individualista e que separava as pessoas em classes, da política do

absolutismo e da economia mercantilista. Ainda assim, com o surgimento das

máquinas, acabaram paulatinamente surgindo as conquistas sociais advindas de

novas definições filosóficas, doutrinas socialistas, aparecimento das entidades de

classe, sindicatos, tudo inspirado no quadro da proletarização das classes

trabalhadoras, que sofriam injustiças de toda ordem.67

Atentaremos, dessa forma, que essas situações, de modo

diferente ou não, continuam perdurando até hoje, classes de patrões,

66 RIZZARDO. Arnaldo. Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano: Lei 6.766/79 e 9.785/99,6 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003, p. 15. 67 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra,op.cit., p. 15-16. TEPEDINO, Gustavo.Temas de Direito Civil. op.cit., p. 03-05.

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empregados, assalariados e, nessa realidade, os loteamentos surgem como

decorrência da necessidade de se adaptar a propriedade à capacidade econômica

de cada uma dessas classes, que acabaram se fixando nos centros urbanos

industrializados e também em consonância com a finalidade social que vincula a

propriedade.

3.1 – Evolução histórica

A origem etmológica da palavra parcela é francesa (parcelle),

que, por sua vez, se originou do latim particella, diminutivo de pars, partis,

parte.68

O parcelamento do solo surgiu em Roma para estimular o

aproveitamento das terras, que eram divididas em lotes e cedidas, mediante

insignificante remuneração ou gratuitamente, aos velhos guerreiros que se

constituíam em grupos de colonizadores.69

Em 1919, a França promulgou a primeira lei sobre

parcelamento do solo urbano, com escopo de fixar o homem dentro das

estruturas urbanísticas existentes. Na verdade, foi após a Primeira Guerra

Mundial que as Leis de 4 de março de 1919 e de 22 de julho de 1923

prescreveram medidas especiais para a delimitação, o loteamento e o

reagrupamento das propriedades em regiões devastadas pela guerra. Essas leis

produziram alguns resultados e foram restauradas por Decreto-Lei de 30 de

outubro de 1935.70

68FAZANO,Haroldo Guilherme Vieira. Da Propriedade Horizontal e Vertical, Dissertação de Mestrado, PUC/SP, 2001, p. 147. 69 FAZANO,Haroldo Guilherme Vieira. Da Propriedade, op.cit., p 145. 70 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e Condomínios. op.cit., p. 193.

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No Brasil, com o crescimento das cidades observado no

início do século XX acabou surgindo uma nova modalidade de comércio de

terra, ou seja, a venda de terreno a prestações. Esse tipo de venda foi decorrente

da situação econômica das pessoas, pois muitos não podiam comprar à vista

pelo valor pretendido pelo vendedor, e, dessa forma, permitiu-se que se saldasse

o preço em prestações.

Muito embora o proprietário se comprometesse a vender o

terreno em prestações periódicas, incluía no contrato a cláusula contratual

resolutiva expressa em ocorrendo a simples mora no atraso das prestações.

Estipulava-se a referida cláusula por meio da qual o compromissário comprador

inadimplente perdia todas as quantias entregues, tudo com base no artigo 1.088

do Código Civil/1916 que permitia a qualquer das partes arrepender-se antes da

assinatura da escritura de venda e compra, deixando, esse dispositivo, sem

amparo muitos compradores de lotes, locumplentando-se os vendedores com o

que haviam recebido e até mesmo pela valorização imobiliária que teria tido o

local do terreno.71

Assim sendo, os legisladores da época, preocupados com esse

fenômeno, iniciaram a juridicidade aos loteamentos, com apresentação de

projetos de lei para que se regulamentasse a matéria. Coube ao professor

Waldemar Ferreira, como deputado federal de São Paulo, apresentar o primeiro

projeto sobre esse assunto.

Evidentemente o cerne do projeto foi atender aos interesses

dos que pretendiam adquirir lotes de terrenos a prazo, conferindo-lhes maior

segurança nos negócios que realizavam. Assim, foi elaborado projeto

71 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de Compra e Venda, op.cit., p. 16; NUNES, Rivadávia Xavier. O Domínio dos Espaços Livres nos Loteamentos Urbanos, RT 683, set/1992, p. 253.

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proporcionando aos compradores de terras e terrenos adquirirem a propriedade

depois de cumpridas as obrigações assumidas, até mesmo por via judicial

através de adjudicação compulsória.72

Como o referido projeto tramitava em pleno Estado Novo do

então Presidente Getúlio Vargas que havia fechado o Congresso Nacional em

1937, este Poder Executivo transformou o projeto em Decreto-Lei, que tomou o

n. 58, com data de 10 de dezembro de 1937, sofrendo regulamentação através do

Decreto-Lei n. 3.079/38.

A motivação do Decreto-Lei 58/37 revela a grande

preocupação do legislador com a segurança das transações imobiliárias e pouca

com os aspectos urbanísticos decorrentes do loteamento.

Dessa forma, o Decreto-Lei 58/37 não dispôs sobre o

tratamento a ser dado por Estados e Municípios à questão da urbanização de

suas cidades, e não inseriu normas prevendo os procedimentos urbanísticos

mínimos que ordenassem os loteamentos. Sendo assim, continuaram os

problemas urbanos com relação à efetiva regulamentação dos loteamentos.73

Em 1939, sobreveio o Decreto 4.857 de 09.11.39, a

denominada Lei de Registros Públicos que acabou disciplinando vários aspectos

da legislação sobre loteamentos, tais como: a) a obrigatoriedade da inscrição do

memorial descritivo, tratando-se de imóveis urbanos ou rurais, para a venda de

lotes a prazo; b) a exigência da inscrição da promessa de venda de imóveis não

loteados, cujo preço possa ser pago alternativamente à vista ou a prazo; c) a

72 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos ,op.cit., p 225. 73AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. O Loteamento Fechado na Legislação Municipal, Dissertação de Mestrado, PUC/SP, 2002, p. 08.

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averbação dos contratos de promessa de venda de terrenos loteados, entre

outras.74

Em 1949, entrou em vigor a Lei 649 que modificou o artigo

22 do Decreto-Lei 58/37, ficando com a redação seguinte: “Os contratos, sem

cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imóveis não

loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição, ou deva sê-lo

em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos

compromissários compradores direito real oponível a terceiros e lhes confere o

direito de adjudicação compulsória, nos termos do artigo 16, desta lei”.

De enorme repercussão, portanto, este artigo 22, pois

conferiu aos compradores de lotes, desde que registrado o contrato de compra e

venda, o direito a ação de adjudicação compulsória.

Em 1969, o Poder Executivo editou o Decreto-Lei 745 para

resolver o problema da constituição em mora do compromissário comprador,

estendendo-se o entendimento da interpelação judicial a todos os contratos,

inscritos ou não.75

Veio à luz, então, o Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de

1967, oriundo do Projeto de Hely Lopes Meirelles, no qual buscou definir o que

é loteamento, dirimindo dúvidas em relação ao desmembramento. Além disso, a

fim de punir os infratores das regras sobre loteamentos, introduziu através do

artigo 3º, desse Decreto, sanção penal aos promoventes de loteamentos

74RIZZARDO, Arnaldo. Promessa, op.cit., p. 19. 75 Art. 1º Decreto 745/69: “Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto 58/37, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador, depende de prévia interpelação judicial ou po intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedência”.

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irregulares, como aplicação analógica de dispositivos da Lei 4.591/64, mais

especificamente do artigo 65.

Art. 3º do Decreto-Lei 271/67: “Aplicam-se aos loteamentos a Lei 4.591/64,

equiparando-se o loteador ao incorporador, os compradores de lotes aos

condôminos, e as obras de infra-estrutura à construção da edificação”.

Apesar de manter em vigor o Decreto-Lei 58/37 naquilo que

não foi revogado expressamente, o Decreto-Lei 271/67 remeteu o problema do

loteamento para a lei que dispõe sobre o condomínio em edificações e

incorporações imobiliárias, inaplicável à espécie, além de prever

regulamentação deste artigo 3º, o que nunca ocorreu.76

Como o fenômeno social se altera com o passar dos tempos,

ou seja, como a realidade nacional foi profundamente alterada desde a edição do

Decreto-Lei 58/37, continuava-se a exigir um regramento do parcelamento do

solo urbano, com características mais realistas com a população da década de

1970 e que se encontrava mais concentrada na zona urbana.

Foi assim que, em 19 de dezembro de 1979, foi elaborada a

Lei 6.766/79, conhecida como a Lei de Lehman, que estabelece normas gerais

sobre o parcelamento do solo urbano, deixando a sua complementação aos

Estados e Municípios que devem procurar o desenvolvimento urbano e a

solução dos seus problemas urbanísticos. Passou o parcelamento do solo urbano

a ser gênero do qual o loteamento e o desmembramento seriam suas espécies.

76 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. O Loteamento,op.cit., p. 10.

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Estabeleceu a Lei 6.766/79 os requisitos urbanísticos

mínimos para haver o loteamento e o desmembramento, permitindo aos Estados

e Municípios legislarem de forma complementar para que assim possam

estabelecer outras exigências que se adaptem às peculiaridades regionais e

locais. Conferiu-se, ainda, aos Municípios poderes para fixar diretrizes e aprovar

os parcelamentos.77

Como forma de garantir o interesse público na ordenação dos

espaços urbanos, a Lei 6.766/79 exige que para execução das obras haja

mecanismos para correção de loteamentos irregulares e haja proteção aos

compradores de lotes, com exigência do registro imobiliário e idoneidade do

loteador, e estabelece sanções aos loteadores irregulares, além de estabelecer

que os compromissos, cessões e promessas de cessão sejam irretratáveis,

atribuindo direito à adjudicação compulsória.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi

introduzido o Capítulo II do Título VII para tratar da política urbana, com

dispositivos que traçam as diretrizes do desenvolvimento urbano, ordenação das

cidades, da política das funções sociais da cidade e da garantia do bem-estar dos

seus habitantes das cidades, o que acabou conferindo suporte à Lei 6.766/79 no

que tange à sua finalidade de ordenação do solo urbano e alcance da função

social da propriedade (art. 30, VIII, art. 182 e 183 da Constituição Federal).

Ainda em vigor a Lei 6.766/79, e sob a égide da Constituição

Federal de 1988, a referida Lei foi alterada em vários pontos pela Lei 9.785 de

29 de janeiro de 1999, apresentando extenso rol de alterações, em especial a

substituição de doação ao Município de um percentual mínimo, anteriormente

fixado em 35%, da área da gleba a ser loteada, pelo trespasse de espaços que

77 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. O Loteamento,op.cit., p. 10.

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devem obedecer a critério de proporcionalidade, a ser observada entre as áreas

públicas e a densidade populacional esperada.

Ao final sobreveio em 2001 a edição do Estatuto da Cidade,

Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 que acabou regulamentando os artigos 182 e

183 da Constituição Federal de 1988, estabelecendo diretrizes gerais para a

política urbana em busca do pleno desenvolvimento, funções sociais da cidade,

da propriedade urbana, devendo ser observadas aquelas diretrizes gerais pelos

Estados e Municípios incluíndo-as no Plano Diretor e nas leis de ocupação do

solo.78

3.2 – Parcelamento do solo urbano e o processo de urbanificação

Na continuidade do tema do parcelamento do solo urbano

brasileiro e também para entendermos como surge o loteamento, é necessário

traçar breves linhas acerca do processo de urbanificação posto que este servirá

de instrumento de correção aos desequilíbrios urbanos e que deverão ser

contornados quando do fracionamento de uma gleba.

José Afonso da Silva79 distingue urbanização de

urbanificação, que para parte da doutrina são considerados sinônimos. Aponta

que a urbanização é mero crescimento populacional do meio urbano e a

urbanificação trata do desenvolvimento urbano baseado nos princípios do

urbanismo80 com foco no aproveitamento racional do solo, já urbanizado ou não.

78 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. O Loteamento,op.cit., p. 14-15. 79 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1981, p.09-10. 80 Em razão da urbanização ter causado vários problemas nos conglomerados urbanos, a urbanificação tratou de corrigir ordenando os espaços habitáveis de onde se originou o urbanismo, técnica e ciência interdisciplinar que funciona como instrumento de correção dos desequilíbrios urbanos. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanistico, op. cit., p. 10-11. Rui Geraldo Camargo Viana lembra que a noção de urbanismo vem ao encontro do processo de repartição do solo, com a concorrência das leis de ordem pública a limitar o perfil traçado pelo direito civil à propriedade. E ainda ensina que o Direito Público, centrado no Direito Administrativo, sua influência cada vez mais ocupa o campo do Direito Civil, na disciplina dos espaços habitáveis, reformulando o perfil jurídico-econômico da

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Nos dizeres de José Afonso da Silva81 a urbanificação é “toda

atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins

urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento de solo ainda

não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado”.

Para Frederico Henrique Viegas de Lima82, “do ponto de

vista urbanístico, qualquer procedimento que tenha de maneira deliberada a

criação de áreas urbanas novas ou a modificação das já existentes é tratado

como urbanificação”.

A urbanificação pode ser classificada como comum e

especial, sendo que a primeira é o próprio parcelamento do solo urbano e a

segunda ocorre mediante a ordenação das áreas de interesse urbanístico especial,

realiza-se por meio da renovação urbana. Tanto uma como outra se incluem no

rol dos objetos da atividade urbanística, como é o planejamento, da ordenação

da atividade edilícia e dos instrumentos de intervenção urbanística.83

A atividade urbanística é vista como uma função pública pois

só o Poder Público, em especial o Município84, tem a aptidão de regrar bens e

atividades com vistas ao atendimento à ordenação dos espaços habitáveis, não

afastando por completo, é claro, a atividade dos particulares na criação,

propriedade e esse perfil econômico se restringe, à medida que as exigências do bem comum tornam mais oneroso o exercício da propriedade, pelos encargos referentes aos equipamentos urbanos e a exigência do aproveitamento mais racional e limitado das áreas disponíveis. In O Parcelamento do Solo Urbano. Dissertação de Mestrado, USP, 1983, p. 12-15. 81 op.cit., p. 373. 82 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O Parcelamento Urbanístico do solo no Brasil: uma forma de urbanificação, Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v.21, n. 45, set/dez, 1998, p. 77. 83 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 373. 84 A disciplina jurídica das urbanificações é de competência dos Municípios, porque se inclui no conceito de peculiar interesse local. In SILVA, José Afonso da. Direito Urbanistico,op.cit., p. 374.

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ampliação ou remodelação dos espaços urbanos, mas sempre submissos às

normas e diretrizes fixadas do Poder Público.85

Nessa linha de entendimento ensina Rui Geraldo Camargo

Viana86 que “essa colaboração essencial dos particulares, inerente à execução do

urbanismo, foi importante na formação e desenvolvimento das comunidades

brasileiras, conquistando a iniciativa privada, os sertões e fundando povoações,

à margem e sem apoio do Poder Público”.

E continua o mesmo autor87, “os equipamentos e serviços de

urbanização, são, em larga escala, atribuídos aos particulares, preferencialmente

à execução direta pelo Estado que, geralmente, opta por deferir à iniciativa

privada a construção de conjuntos habitacionais, projetos de urbanismo e

execução de equipamentos tais como asfaltamento, rede de esgotos etc”.

Nesse diapasão, dentre os procedimentos previstos para

urbanificação, o parcelamento do solo urbano é o instrumento de ordenação do

solo caracterizado como urbanificação comum.

É considerado o parcelamento do solo urbano como o

processo de urbanificação de uma gleba88, ou seja, é uma atividade que consiste

no fracionamento de uma gleba em unidades menores destinadas à edificação

futura. O parcelamento do solo urbano importará a alteração por completo das

características da gleba com o fim de integrá-la à urbe, agregá-la ao espaço

urbano, o que será feito através da oferta de imóveis destinados à moradia da

população.89

85 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico, op.cit.,p. 376. 86 VIANA, Rui Geraldo Camargo. A Participação do particular no urbanismo, São Paulo:Forense, 1986, p. 35. 87 op. cit, p. 35. 88 Gleba é a área de terra que não foi ainda objeto de arruamento, desmembramento ou loteamento. 89 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento,op.cit., p. 37.

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O parcelamento do solo urbano, portanto, pode ser

caracterizado pelas várias formas de regular juridicamente o solo urbano, e as

linhas mestras que traçam as normas que regulam o parcelamento do solo

urbano será vista na Lei 6.766/79, com algumas alterações da Lei 9.785/99.

Nesse diploma legal (Lei 6.766/79), serão especificadas as duas espécies de

parcelamento do solo que são o desmembramento e o loteamento, ambos tratam

da divisão de uma gleba em lotes destinados à edificação, sendo que suas

diferenças serão analisadas a seguir.

3.3 – Desmembramento e desdobro

Em uma primeira análise verificaremos, como visto na

evolução histórica, que o Decreto-Lei 58/37 não se preocupou em definir o

parcelamento do solo urbano, somente com o Decreto-Lei 271/67 se trouxe a

definição do desmembramento que iria se distinguir do loteamento.

Com a Lei 6.766/79 a definição do desmembramento veio

prescrita no § 2º do artigo 2º como a subdivisão de gleba em lotes destinados a

edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não

implique a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no

prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

Assim, quando há subdivisão de uma área já situada em

logradouro público, entre vias já reconhecidas pelo Município, teremos o

desmembramento. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles90, “o desmembramento

é a simples divisão de área urbana ou urbanizável, com aproveitamento das vias

públicas já existentes, é apenas repartição da gleba, sem atos de urbanização, e

90 Direito Municipal Brasileiro, op.cit., p. 538.

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tanto pode ocorrer pela vontade do proprietário como por imposição judicial,

não há qualquer transferência de área ao domínio público”.

Para Rui Geraldo Camargo Viana91, o “desmembramento é

fenômeno de repartição da terra, desde que operado dentro do sistema

urbanístico existente, sem avultar a área urbana já existente, influenciando,

apenas, na densidade de ocupação dos espaços já urbanizados, não afetando,

principalmente, o perfil das vias e logradouros preexistentes”.

Lembra o mesmo autor que, em certos aspectos, essas

urbanizações acabam se tornando mais problemáticas do que os loteamentos,

pois, dependendo da finalidade a que se destina a divisão da gleba, pode

acarretar o colapso do sistema viário ou dos serviços e equipamentos pré-

instalados.92

A Lei 6.766/79 trata do loteamento e do desmembramento

como espécies que cuidam do aproveitamento do solo urbano para a exploração

habitacional. Vimos que o desmembramento opera-se quando há subdivisão da

gleba em lotes aproveitando as vias e logradouros já existentes, todavia, pode

acontecer que não pretenda o proprietário subdividir em lotes a sua gleba, deseja

apenas vender um terreno ou alguns terrenos, desvinculado do processo de

urbanização, ou seja, sem implantar um aglomerado habitacional.93

Nesse caso, estaremos diante do desdobro (ou desdobre).

Tratará o desdobro da repartição do lote existente, sem preocupação de

urbanização ou venda por oferta pública, caracterizando pelo destaque de parte

91 O Parcelamento do solo urbano, op.cit., p. 52 92 op.cit., p. 53. 93 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa, op.cit., p. 58-59.

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da área urbana, desde que não desatenda ao preceito do § 2º do artigo 2º da Lei

6.766/79, ou seja, modificação, prolongamento ou ampliação do sistema viário

da cidade.94

3.4 – Loteamento urbano convencional

A outra espécie de parcelamento do solo urbano, além do

desmembramento, é o loteamento.

A palavra lote é de origem germânica (klauts, lauss, lösung).

Lotear significa dividir materialmente, tornar o terreno em certo número de

pequenos terrenos, ditos lotes.95

O loteamento urbano, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, é

“a divisão voluntária do solo em unidades edificáveis (lotes), com abertura de

vias e logradouros públicos, na forma da lei”.96 Dessa forma, distingue-se do

desmembramento, pois, neste, há a divisão da área urbana ou urbanizável mas

com aproveitamento das vias públicas já existentes.

Para que surja o loteamento, é necessário que se siga um

procedimento adequado, ou seja, voluntário e formal do proprietário da gleba

que planeja sua divisão, e que necessariamente a submeterá à aprovação da

Prefeitura para subseqüente inscrição no Registro de Imóveis. Também haverá

necessidade de transferência gratuita das áreas das vias públicas e espaços livres

ao Município e a alienação dos lotes aos interessados. Trataremos melhor acerca

do procedimento em item específico.

94 VIANA. Rui Geraldo Camargo. O Parcelamento,op.cit., p. 53. 95 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, parte especial, 2ª edição, Rio de Janeiro:Borsoi, 1956, Tomo XIII, § 1.426, p. 9-10. 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 537-538.

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Pelo artigo 1º do Decreto-Lei 58/37 identificaremos como o

proprietário ou proprietários de terrenos urbanos ou rurais deveriam vendê-los.

O procedimento vem descrito naquele artigo e seus incisos, destacando-se,

todavia, a preocupação com a oferta pública aos futuros compradores de lotes e

com o pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e periódicas,

deixando de lado os aspectos urbanísticos imprescindíveis a qualquer plano de

loteamento.

Já com o advento da Lei 6.766/79, a definição do loteamento

partiu de outro critério, ou seja, não explica a forma em que se deva vender os

terrenos (muito embora, mesmo não expressa na lei, continua sendo primordial

que a venda se faça mediante oferta pública e pagamento do preço a prazo), mas,

aproveitando a idéia contida no artigo 1º, § 1º do Decreto-Lei 271/67, define que

o loteamento será a subdivisão de gleba em partes destinadas à edificação, com

aberturas de novas vias de circulação, de logradouros públicos, ou

prolongamento, modificação ou ampliação das vias já existentes. É o que

prescreve o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 6.766/79 que acabou implicitamente

revogando o § 1º do artigo 1º do Decreto-lei 271/67. 97

Desta forma, o loteamento importa na divisão da área em

lotes, e, com relação à porção dessa área, o § 4º do artigo 2º da Lei 6.766/79

(com os acréscimos do artigo 4º e seu § 1º da Lei 9.785/99) assim prescreve:98

“Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura básica cujas dimensões

atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal

97 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de Compra,op.cit., p. 35. Nesse sentido, SILVA, José Afonso. Direito Urbanistico,op.cit., p. 381; FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 149; ERPEN, Décio Antonio; PAIVA, João Pedro Lamana; MEZZARI, Mario Pazutti. Condomínio Horizontal de Lotes – Edificação de Livre Escolha do Condômino, Revista Jurídica 310, agosto/2003, p.70. 98 A Lei 9.785/99 aboliu a exigência de que um mínimo de 35% (art. 4º, § 1º da Lei 9.785/99) da área total de loteamento fosse reservado para a implantação de equipamentos públicos, comunitários e áreas verdes. Tal modificação atendeu mais aos interesses de loteadores, não se especificando o percentual, e nem se faz a exceção dos loteamentos para fim industrial com lotes maiores de 15.000 m2.

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para a zona em que se situe”, ou seja, os lotes a serem comercializados devem

vir com toda infra-estrutura própria dos centros urbanísticos e com as exigências

impostas pelo plano diretor ou lei municipal.

Ademais, cumpre salientar que a área que será loteada deverá

ser para fins urbanos, conforme prescreve o artigo 1º da Lei 6.766/79, com as

alterações feitas pelo artigo 3º da Lei 9.785/9999 que permite o parcelamento do

solo urbano para fins urbanos ou zonas urbanas, de expansão urbana ou de

urbanização específica.

Doutro lado, apesar da vedação do parcelamento do solo para

fins rurais (art. 3º da Lei 6.766/79), será possível a alteração do solo rural para

fins urbanos, se, em ato complexo, não se opuser o Incra, e, quando houver, o

órgão metropolitano, cabendo depois à Prefeitura a aprovação da mesma para

verificar se estão sendo obedecidas as condições gerais de urbanificação (artigo

53 da Lei 6.766/79).100

Nesse diapasão, estaremos diante do loteamento urbano

convencional (definido no § 1º do artigo 2º da Lei 6.766/79) quando, após a

aprovação administrativa do loteamento, a gleba de propriedade particular

original fica desdobrada em duas partes principais101: a) vias, praças, espaços

livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos

passam ao domínio público do Município, constantes do projeto e memorial 99 Em janeiro de 1999 foi sancionada a Lei 9.785 que alterou parcialmente o Decreto Lei 3.365/41, a Lei 6.015/73 e a Lei 6.766/79. Tem por objetivos a referida lei de alterar o procedimento do registro público dos parcelamentos implantados em áreas desapropriadas pelo Poder Público e destinados à população de baixa renda, bem como alterar os requisitos e critérios urbanísticos para formulação, aprovação e implantação de loteamentos urbanos em geral, incluinco as responsabilidades dos loteadores e do Poder Público. In FERNANDES, Edésio. Solo Urbano – Novas Diretrizes Para o Parcelamento – Lei 9.785/99, Revista Jurídica, v. 47, jul/99, p. 45. 100 Não se impede o loteamento de áreas rurais para fins urbanos como sítios de recreio, desde que a lei municipal a defina como de expansão urbana e haja aprovação do Incra, in RIZZARDO, Arnaldo. Promessa, op.cit., p. 36. Nesse sentido SILVA, José Afonso. Direito Urbanistico, op.cit., p. 379-380. Ver também RT 595/94.

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descritivo, passando esses bens a integrar a classe dos bens públicos de uso

comum do povo (art. 22 da Lei 6.766/79 e art. 99, inciso I do Código Civil), e b)

a outra parte composta dos lotes de terreno que remanescem como propriedade

particular do loteador.

Após a aprovação do projeto de loteamento, também

verificaremos que a identidade da gleba original desaparece, surgindo os lotes

com individualidade própria, ou seja, identidade imobiliária, localização física

determinada pela fragmentação da gleba original, medidas próprias e

confrontações que os localizam materialmente na gleba primitiva.

Além disso, diferentemente do Condomínio (Lei 4.591/64 e

1.331 a 1.358, do Código Civil) em que a edificação representa uma obrigação

indissociável, no loteamento, essa vinculação de construir não existe na

aquisição do lote e nem o loteador impõe o tipo de edificação a ser levantada.

Pode o adquirente construir como e quando quiser, mas desde que obedecidas as

restrições urbanísticas impostas no projeto de loteamento e satisfeitas as

posturas municipais.

3.4.1 – Requisitos urbanísticos

Como observamos no item 3.4, a condição básica para a

implantação do loteamento é que se situe em zona urbana, expansão urbana ou

de urbanização específica, conforme preceitua o artigo 3º da Lei 6.766/79 com

as alterações da Lei 9.785/99.102

101 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento Fechado. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, 1997, p. 132-133 e Jornal Tribuna do Direito, Janeiro/1999, p. 10. 102 Art. 3º “Somente será permitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal”.

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Como visto também, a área loteada acaba sendo um

prolongamento da cidade, e nela, como parte da população se fixa, a aprovação

de um loteamento também servirá para assegurar àqueles moradores uma vida

comunitária com todos os requisitos urbanísticos, incluindo aí a infra-estrutura

básica que atenda essas necessidades.103

Essa infra-estrutura básica vem preceituada nos § § 5º e 6º do

artigo 2º da Lei 6.766/79, in verbis:

§ 5º: “Considera-se infra-estrutura básica os equipamentos urbanos de

escoamento das águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e

abastecimento de água potável, e de energia elétrica pública e domiciliar e as

vias de circulação pavimentadas ou não”.

E, ainda, declara a lei que a infra-estrutura básica dos

parcelamentos do solo situados nas zonas habitacionais consistirá, no mínimo,

de:

§ 6º: “ I – vias de circulação; II – escoamento das águas pluviais; III – rede

para o abastecimento de água potável; IV – soluções para o esgotamento

sanitário e para a energia elétrica domiciliar”.

Somadas a essa infra-estrutura básica, ainda há outras regras

a serem seguidas para que seja aprovado o projeto de loteamento, dentre elas

estão aquelas prescritas no artigo 4º e seus incisos da Lei 6.766/79: a) as áreas

destinadas ao sistema de circulação, à implantação de equipamentos urbanos e

comunitários, bem como de espaços livres de uso público, serão proporcionais à

densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal

para zona em que se situem; b) os lotes terão área mínima de 125 m2 e frente

mínima de 5 metros, salvo maiores exigências da legislação estadual ou 103 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa, op.cit., p. 38.

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municipal, ou se o loteamento se destinar à urbanização específica ou edificação

de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos

órgãos públicos competentes; c) ao longo das águas correntes e dormentes (rios,

afluentes e lagos), e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e

dutos, obrigatoriamente reservar-se-á uma faixa livre non aedificandi de 15

metros de cada lado, salvo se houver maiores exigências da legislação

específica104; d) as vias do loteamento deverão articular-se com as vias

adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia

local.

Embora a diretiva do loteamento esteja traçada na Lei

6.766/79, com as modificações da Lei 9.785/99, não fica afastado de aplicação

outro diploma legal como aquele que trata do meio ambiente - Lei 4.771/65105 -,

bem como ouvir a autoridade florestal, em consonância com a Lei 4.778/65,

quando a área abrangida é de floresta.

Nesse diapasão, o proprietário ou proprietários que desejam

lotear uma gleba, diante da Prefeitura local, deverão sujeitar à aprovação o

projeto de loteamento, seguindo duas fases.

A primeira fase consiste (antes da própria elaboração do

projeto de loteamento) em requerer à Prefeitura Municipal (ou Distrito Federal,

dependendo do local em que estiver a área a ser loteada) que sejam indicadas as 104 O art. 4º da Lei 6.766/79 foi alterado em parte pela Lei 10.932, de 03 de agosto de 2004, ficando com a seguinte redação: Artigo 4º, inciso III: “ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de 15 metros de cada lado, salvo se houver maiores exigências da legislação específica”. A mesma Lei (10.932/04) acresceu § 3º ao artigo 4º da Lei 6.766/79, ficando com a seguinte redação: “Se necessária, a reserva de faixa não edificável vinculada a dutovias será exigida no âmbito do respectivo licenciamento ambiental, observados critérios e parâmetros que garantam a segurança da população e a proteção ao meio ambiente, conforme estabelecido nas normas técnicas pertinentes”. 105 A Lei 4.771/65 (Código Florestal) prescreve norma sobre reserva florestal, estabelece que nas margens dos rios ou de qualquer curso d’água em faixa marginal, estabelece 30 metros a largura da área non aedificandi, em

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diretrizes para o uso do solo, com o traçado dos lotes, do sistema viário, dos

espaços livres e das áreas reservadas para o equipamento urbano e comunitário,

tudo em compasso com o plano diretor da cidade.

Com os dados apresentados, o Poder Público indica as linhas

básicas que deverá seguir o loteamento, tudo em conformidade com aos artigos

6º, 7º e 8º da Lei 6.766/79.106

A segunda fase diz respeito à apresentação do próprio projeto

de loteamento posto que já foi superada a fase inicial na qual se expôs o traçado

dos lotes e as diretrizes oficiais que serviram de base para o projeto de

lotamento.

Nesse projeto conter-se-ão desenhos107, o memorial

descritivo108, contrato-padrão (art. 18, VI da Lei 6.766/79) e vários documentos

relativos ao imóvel, na forma do art. 9º, da Lei 6.766/79.109

cada margem, para os rios com menos de 10 metros de largura, e nas nascentes, mesmo o chamado olho d’água (art. 2º). 106 Art. 6º: Antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal, ou Distrito Federal quando for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, dos sistemas viários, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário, apresentando, para este fim, requerimento e planta do imóvel. Art. 7º: A Prefeitura Municipal, ou Distrito Federal quando for o caso, indicará nas plantas apresentadas junto com o requerimento, de acordo com as diretrizes de planejamento estadual e municipal. Art. 8º: Os Municípios com menos de 50.000 habitantes e aqueles cujo plano diretor contiver diretrizes de urbanização para a zona em que se situe o parcelamento poderão dispensar, por lei, a fase de fixação de diretrizes previstas nos artigos 6º e 7º, desta Lei. 107 Desenhos dizem respeito à subdivisão das quadras em lotes, com as respectivas dimensões e a numeração; o sistema de vias, com a hierarquia correspondente, isto é, especificando as vias principais; indicação de marcos de alinhamento e nivelamento, perfis das linhas de escoamento de águas pluviais, dentre outros mencionados nos § 1º e 2º do art. 9º da Lei 6.766/79, com as modificações da Lei 9.785/99. 108 Memorial descritivo deverá conter: a) a descrição sucinta do loteamento, com suas características e a fixação da zona de uso predominante; b) as condições urbanísticas do loteamento e as limitações que incidem sobre os lotes e suas construções, além daquelas enumeradas pelas diretrizes básicas; c) indicação de metragem e recuos e o mínimo de fracionamento dos terrenos; d) indicação das áreas públicas que passarão ao domínio do Município no ato do registro do loteamento; e) enumeração dos equipamentos urbanos, serviços públicos. 109 Art.9 Lei 6.766/79: Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras, com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do art. 18. Este § 4º dispensa o título de propriedade em parcelamentos populares.

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Entregue o projeto ao órgão encarregado, com os documentos

descritos acima, aguardar-se-á o despacho decidindo quanto à aprovação do

projeto definitivo de loteamento (art. 16 e § 1º da Lei 6.766/79).110

Uma vez aprovado o projeto de loteamento, os espaços livres

de uso comum, área verde, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios

públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e memorial

descritivo, além de serem transferidas ao domínio público quando do registro do

loteamento, também não poderão ter destinação alterada pelo loteador.111

Dessa forma, com aprovação do projeto de loteamento, e

expedição do respectivo alvará pela Prefeitura, o loteador deverá em seguida

submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 (cento oitenta) dias, conforme

prescreve art. 18 da Lei 6.766/79112, sendo que com esse registro produzir-se-ão

os seguintes efeitos urbanísticos113: a) legitima a divisão da gleba em lotes, e,

nesse caso, perde-se a individualidade do terreno loteado, ou seja, para cada lote

haverá uma identidade registral; b) não se poderá modificar unilateralmente o

projeto de loteamento aprovado; c) transferem-se para o domínio público do

Município114 as vias de comunicação interna, os espaços livres, praças, áreas

destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos e que estavam

constantes do projeto de loteamento e do memorial descritivo.

110 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa,op.cit., p. 48. 111 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa, op.cit., p. 49. 112 CENEVIVA, Walter. Manual de registro de imóveis, Rio de Janeiro: Freitas e Bastos, 1988, p. 157 113 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanistico, op.cit, p. 391 e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 540. 114 Algumas leis municipais exigem que o loteador, após a execução do plano, transfira por doação, à municipalidade, as áreas de circulação, áreas verdes e áreas institucionais, o que se fará por escritura pública. In SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico,op.cit., p. 391.

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Por último, importante lembrar que a transferência das vias

de circulação, praças, dentre outros bens, ao poder público é chamada de

Concurso Voluntário115 (offre de concours, na doutrina francesa), e Rui Geraldo

Camargo Viana116 ensina, nesse caso, que será “desnecessária a realização de

qualquer ato jurídico para a transferência dominial que opera, imediatamente,

como decorrência da efetivação do registro de loteamento”.

3.4.2 – Restrições de loteamento

Como dissemos antes, o loteamento urbano é o processo

voluntário e formal de repartição do solo urbano para edificação com propósito

de formação e expansão das cidades.

O registro do memorial de loteamento, como visto, é parte

integrante e inseparável do processo de parcelamento do solo urbano, pois

somente com o registro nasce o direito real, ou seja, a nova realidade fundiária

passa a existir com o ingresso do memorial de loteamento no registro

imobiliário, consoante orienta o artigo 18 da Lei 6.766/79, artigo 167, inciso I e

19 da Lei 6.015/73.117

Foi salientado também que caberá à municipalidade a

ordenação do solo e de seus núcleos de urbanização através do loteamento ou

desmembramento, e, por ser assim, o loteador ao dar entrada para aprovação de

115 “Os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada para o domínio público (art. 4º, Lei 6.766/79) estão no chamado concurso voluntário, instituto pelo qual o loteador propõe e a administração do Município aceita a transferência à municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às vias e praças e aos espaços de uso comunitário integrantes do conjunto urbanístico cuja aprovação é proposta”. In SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro; TAMISO, Claudia Helena; FREITAS, José Carlos de. Comentários à Lei 9.785/99, Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v. 22, n 46, 1999, p. 12, e ainda BARROSO, Roberto. O Municipio e o Parcelamento do solo Urbano, Revista de Direito Administrativo, v. 194, 1993, p. 58. 116 O Parcelamento do Solo, op.cit., p. 79. 117 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O Parcelamento, op.cit., p. 77-80.

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seu projeto de loteamento na Prefeitura local estabelece, junto com os demais

documentos necessários e exigidos, a destinação de seu loteamento, ou seja, o

modo e a forma de utilização dos lotes o que será feito através de restrições

convencionais à edificação, além das restrições legais que são imposições

urbanísticas de ordem pública, as quais veremos a seguir.

3.4.2.1 – Restrições convencionais e legais

As restrições convencionais são aquelas que o loteador

estabelece no projeto de loteamento, arquiva no Registro de Imóveis e

transcreve nas escrituras de compra e venda dos lotes como cláusulas

urbanísticas e obrigações unilaterais a serem observadas por todos que

adquirirem lotes naquele empreendimento imobiliário. Inclusive a Prefeitura que

as aprovou deverá respeitar essas restrições convencionais.118

Dessa forma, verificamos que quem adquire lote diretamente

do loteador ou de seus sucessores deverá observar todas as restrições

convencionais do loteamento para preservação de suas características originais,

ainda que omitidas nas escrituras subseqüentes, porque o que prevalece são as

cláusulas iniciais do projeto de urbanização, e conseqüentemente todos os

interessados no loteamento, que poderão ser desde o próprio loteador, o

comprador de lote, o compromissário comprador até a Prefeitura, deverão seguir

a imposição dessas restrições.119

118 Direito de construir – Demolição – Loteamento – Restrição Convencional imposta pelo Loteador – Obrigação propter rem – projeto aprovado observando tais restrições – Obrigação comum assumida pelo proprietário de executar obra segundo o projeto aprovado - Descumprimento da obrigação – Irrelevância da concessão do “habite-se” pela Prefeitura Municipal, em decorrência de lei de anistia das construções irregulares – Ato Jurídico perfeito e acabado, que está incólume aos efeitos da lei (art. 5º, XXXVI, da CF) – Recurso provido. In TJSP – 9ª Cam., Ap. Cível 63.745-4/5 – Barueri/SP, rel. Des. Ruiter Oliva, j. 21.10.97, v.u., BAASP 2050/113-e. 119 MEIRELES, Hely Lopes. Direito de Construir, 8 edição, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 133 e também em Direito Municipal,op.cit., p. 540-541 e As Restrições de Loteamento e as Leis Urbanísticas Supervenientes, Revista de Direito Administrativo, v. 120, p. 480-481.

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Importante destacar que essas restrições convencionais que

são arquivadas no mesmo Cartório de Imóveis em que foi registrado o

loteamento operam efeitos entre o loteador e todos que forem adquirir lotes no

empreendimento, da mesma forma também aquelas obrigações mencionadas nas

condições gerais do contrato-padrão ou contrato-tipo120 de loteamento no qual se

estabelecem os limites de construção como recuos obrigatórios, porcentagem

para área de ocupação, porcentagem para área verde, além da obrigação dos

proprietários de lotes de zelarem pela manutenção e conservação dos seus lotes,

após concluídas as obras de infra-estrutura.

As restrições convencionais de um loteamento, portanto, são

disposições particulares estabelecidas no interesse restrito do loteador e dos

adquirentes de lotes, são normas especiais particulares e que deverão ser

obedecidas.

Já as restrições legais são as impostas pelas normas edilícias

para todas as urbanizações. Essas restrições por serem imposições urbanísticas

são normas de ordem pública, e, como tais, são superiores às restrições

convencionais e já devem fazer parte do próprio parcelamento do solo.

Além disso, as restrições convencionais podem ser

derrogadas quando o interesse público exigir, alterando as condições iniciais do

loteamento, inclusive para aumentar as limitações originárias.121

120 As cláusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos lotes, constam do memorial descritivo do loteamento apresentado à Prefeitura e do contrato-padrão, que são arquivados no Registro de Imóveis, para a devida publicidade (art. 9º, § 2º, II, art 18, VI e art. 26, VII da Lei 6.766/79) In FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade dos Loteamentos Fechados, op.cit., p 151 e RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra, op.cit., p. 105 ensina que “Desde que os contratos sigam padrão, arquivado na forma prevista do art 18, VI da Lei 6766/79, caracteriza-se autêntico contrato de adesão”. 121 Restrições convencionais mais rigorosas do que as legais devem ser respeitadas porque se entende que o loteador desejou efetuar uma urbanização superior àquela permitida na área. In MEIRELES, Hely Lopes. Direito de Construir, op.cit., p. 133; Direito Municipal, op.cit., p. 541 e As Restrições., op.cit., p. 483.

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3.5 – Das leis em vigor relativas ao parcelamento do solo urbano

Superadas as questões pertinentes de como se dá o

parcelamento do solo urbano através de suas duas espécies – loteamento e

desmembramento – devemos por último, agora, analisar as leis e decretos que se

aplicam e regulam à referida matéria.

Assim, quando nos deparamos com as diversas leis e

decretos-leis mencionados nos ítens anteriores, estaremos diante de um impasse

de saber qual lei ou decreto foi revogado, ou ab-rogado ou derrogado122, se há

aplicação direta de um determinado dipositivo legal mas com modificações de

outra lei, dentre outras dúvidas.

Lê-se no artigo 55 da Lei 6.766/79 que estarão revogadas as

disposições contrárias a essa lei. Todavia, no § 1º do artigo 2º da Lei de

Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42) teremos que: “A lei posterior

revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela

incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei

anterior”.

Com base nesse dispositivo ensinam alguns juristas que a

revogação expressa se atentará quando na nova lei houver uma disposição

declarando claramente que a anterior não mais existe, e, para revogação tácita,

que na nova lei haja indícios que façam presumir que o legislador pretendeu

com esta nova lei substituir a antiga.123

122 Revogado é ato pelo qual se anula, desfaz ou retira a eficácia de ato, não atingindo atos irretratáveis; Ab-rogado é aquele ato inteiramente revogado ou anulado; Derrogado é o vocábulo empregado para indicar que o ato foi revogado parcialmente. 123 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa,op.cit., p. 22-23.

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Dessa forma, orientando-se nessa lição, o objetivo maior dos

princípios atinentes à revogação tácita é o de que se deve verificar se há

inconciliável oposição entre as duas leis, somente o confronto entre o novo

mandamento e os anteriores nos dirá os artigos que foram tacitamente afastados

da incidência da lei nova.124

Para Arnaldo Rizzardo, todos os mandamentos sobre o

parcelamento do solo urbano continuam em vigor, não na plenitude, pois vários

dispositivos tiveram a matéria regulada pela Lei 6.776/79.125

Hely Lopes Meirelles ensina que o loteamento urbano é

regido pela Lei 6.766/79, que derrogou os Decretos-Leis 58/37 e 271/67, no que

concerne à matéria por ela regulada. Assim sendo, esses decretos-leis só

subsistem nos dispositivos que regulam matéria estranha ao parcelamento do

solo urbano ou para fins urbanos.126

Nesse contexto, escorados no § 2º do artigo 2º da Lei de

Introdução ao Código Civil127, e em consonância com alguns juristas,

permanecem em vigor além da Lei 6.766/79, com as modificações da Lei

9.785/99 e 10.932/04, as seguintes leis: o Decreto-Lei 58/37, sobre loteamentos,

e o Decreto 3.079/38 que o regulamenta; Lei 649/49 que trata dos imóveis não

loteados que terão direito a adjudicação compulsória; o Decreto-Lei 745/69 que

exige a constituição em mora do devedor nos imóveis não loteados; a Lei 6.014

que disciplina o procedimento judicial para a adjudicação compulsória, e o

Decreto-Lei 271/67 que distingue o loteamento do desmembramento.128

124 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa,op.cit. p. 23. 125 op. cit., p. 23. 126 Direito Municipal, op. cit., p. 538. 127 § 2º, art. 2 da LICC: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. 128 RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de,op.cit., p. 23.

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CAPÍTULO III – LOTEAMENTO FECHADO E O PODER PÚBLICO

Diante de todo o exposto até aqui, tentamos tecer breves

considerações sobre como se realiza o parcelamento do solo urbano brasileiro,

sem adentrar exaustivamente nesse tema que está mais ligado ao direito

urbanístico. Fizemos aqueles esclarecimentos apenas para oferecer um gancho,

um liame para que pudéssemos entender melhor neste Capítulo as razões e a

forma como surgem os loteamentos fechados, se caberá aos Municípios regulá-

los ou não, se acabam sendo inspirados nos princípios da propriedade horizontal,

e, afinal, informar como nascem e se difundem as obrigações aos adquirentes de

lotes, nessa nova modalidade de loteamento.

1 - Definição Com o crescimento desordenado das cidades, pelo próprio

processo de urbanização, constataremos que será afetado o sistema de

transportes, proliferação de habitações sem a regular ocupação do solo,

precariedade do saneamento básico, aumento da violência, dentre outras

situações desastrosas típicas de um crescimento desenfreado e sem planejamento

urbano.129

Pelas situações acima elencadas, ou seja, pela má qualidade

de vida urbana gerada por essa ocupação inadequada do solo nos grandes

centros urbanos e interior, alguns empreendedores do ramo imobiliário têm

implantado empreendimentos dotados de comodidade, segurança, saneamento

129 FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade dos Loteamentos Fechados, op.cit., p. 48.

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básico, dentre outros atrativos que não são oferecidos nos centros urbanos pelo

Poder Público.130

Dessa forma, surge uma nova modalidade131 de parcelamento

de solo urbano chamado loteamento fechado132, com características especiais

que acabam se diferenciando dos loteamentos convencionais, apesar de

seguirem os mesmos requisitos urbanísticos exigidos para implantação de um

loteamento.

Diferentemente dos loteamentos convencionais, esses

loteamentos fechados carecem de legislação específica, e a falta de previsão

legal cria alguns impasses aos empreendedores e adquirentes tendo em vista que

os mesmos pretendem segurança jurídica à sua propriedade imobiliária133, bem

como estabelecer regras de convivência que estejam em compasso com os

propósitos dos moradores e empreendedor imobiliário.

Primeiramente é necessário sabermos que estaremos diante

de um loteamento fechado quando, mesmo instituído pela Lei 6.766/79, suas

vias de circulação e os logradouros públicos estejam assegurados apenas aos

130 FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade, op.cit., p. 149. No mesmo sentido, ERPEN, Décio Antonio; PAIVA, João Pedro Lamana; MEZZARI, Mario Pazutti. Condomínio Horizontal de Lotes, op.cit., p 70. KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e Condomínio Fechados, Jornal Tribuna do Direito, op.cit., p. 10. 131 Para alguns autores trata-se de nova modalidade de parcelamento do solo urbano pois já prevista na Lei 6.766/79, para outros trata-se de uma nova espécie de parcelamento e que, por não haver previsão na legislação federal, implica na incompetência legislativa do Município em legislar sobre esse assunto, pois essa matéria é de competência exclusiva da União. 132 A doutrina e jurisprudência têm usado muito os seguintes termos para designar o mesmo empreendimento do tipo loteamento fechado, tais como: loteamento reservado, condomínio fechado, loteamentos integrados, loteamentos em condomínio, loteamentos especiais, condomínios horizontais ou especiais . In, FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 149; RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra, op.cit., p. 49; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 541;GASPARINI, Diogenes. Loteamento em Condomínio, Revista de Direito Público, n 68, p. 319. 133 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento Fechado, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, op.cit., p 129. Nesse sentido MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro,op.cit., p 541.

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proprietários e seus moradores, mediante permissão ou concessão de uso,

conferidos pela Prefeitura local.134

Não se confunde esse loteamento com o condomínio, mas

tem alguma estrutura própria deste. Sempre haverá distinção entre uma e outra

espécie de propriedade. No loteamento, como já visto, os espaços comuns, as

vias, praças e demais equipamentos são transferidos ao Município, através do

chamado concurso voluntário. Já no condomínio, aquelas mesmas áreas

pertencem a todos os condôminos, através de frações ideiais e, portanto, apesar

de se assemelharem os dois institutos o regime jurídico de um e de outro se

diferenciam. O loteamento fechado tem como particularidade o fato de o

proprietário do lote gozar do direito de propriedade como qualquer titular sobre

o imóvel integrante de parcelamento tradicional, devendo contudo observar

algumas condições para que haja existência de fato desse tipo de loteamento,

tais como: a) que o loteamento deve estar cercado ou murado em seu perímetro;

b) o acesso deve ser feito por um ou dois locais, com portaria e guarita nessas

entradas, submetendo o morador à identificação prévia; c) as ruas, as praças, as

vias de comunicação e outros logradouros públicos ou espaços livres têm seu

acesso limitado aos proprietários dos lotes e às pessoas que eles autorizam

entrar, o que é feito através de permissão ou concessão de uso de bem público,

outorgado pelo Município; d) as vias de comunicação, praças e espaços livres do

loteamento são de propriedade do Município, alterando-se apenas o direito de

uso concedido somente aos proprietários de lote daquele loteamento; e) haverá

necessidade de manutenção e conservação das vias de circulação, praças e

espaços livres quando o Município não se incumbe de fazer; f) a manutenção da

portaria, serviço de vigilância, coleta de lixo, captação, tratamento e distribuição 134 VIANA, Marco Aurélio S. Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal, Rio de Janeiro: Aide,1991, p. 29.

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de água e esgoto, pavimentação, limpeza das ruas, dentre outros serviços, são

prestados por uma associação de moradores que administrará o funcionamento

do loteamento, gestão da receita, da despesa e da cobrança pelos serviços

prestados.135

Para Nelson Kojranski136 o loteamento fechado é uma nova

espécie de loteamento, produto híbrido resultante do “cruzamento” da

propriedade horizontal do artigo 8º, da Lei 4.591/64, com a do parcelamento do

solo urbano regulado pela Lei 6.766/79, apresentando, além das características

acima elencadas, também a de que no lotamento fechado: a) a alienação dos

lotes não fica atrelada à obrigação de construir, por não estar presente a

exigência do artigo 28 da Lei 4.591/64, ou seja, a figura da incorporação

imobiliária; b) a construção a ser erigida poderá ser feita ao modo do adquirente

do lote, segundo seu projeto mas devendo respeitar as restrições gerais do

loteamento e as posturas municipais; c) após aprovação do projeto do

loteamento, cada lote tem sua identidade registrária (matrícula),

independentemente de edificação (diferentemente do Condomínio da Lei

4.591/64); d) a municipalidade consente expressa ou tacitamente o

“fechamento” físico do loteamento em troca da manutenção e conservação das

áreas públicas sem oneração para o Poder Público, ficando essa tarefa a cargo

dos proprietários dos lotes.

Explicando a aplicação da Lei 4.591/64 para os loteamentos

fechados mas com interpretação diversa da exposta acima, Eurico de Andrade

Azevedo137 ensina que esse loteamento dito fechado “trata-se de modalidade

nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de

135 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de Fato, op.cit., p. 68-70. 136 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e Condomínio Fechados, Artigo do Jornal Tribuna do Direito, op.cit., p. 11. 137 Loteamento especial ou loteamento fechado em condomínio, Revista de Direito Imobiliário, nº 11, p. 64-66.

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lotes individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à

semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No loteamento fechado

não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer não

são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários

da gleba, que sobre elas têm utilização privativa”.

Já Hely Lopes Meirelles138 ensina-nos que “os loteamentos

especiais estão surgindo nos arredores das grandes cidades, visando

descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos, não há legislação

superior específica que oriente sua formação, mas nada impede que os

Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações

(...) essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõem-se um regramento

legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas e os encargos de

segurança, saneamento básico e conservação das áreas comuns e dos

equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a

Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual”.

José Afonso da Silva139, orienta que o regime jurídico desses

loteamentos é feito com base no artigo 8º da Lei 4.591/64, todavia, vem sendo

utilizada de forma abusiva. E continua “a denominação loteamento fechado vem

sendo atribuída a certa forma de divisão de gleba em lotes para edificação, que,

embora materialmente se assemelhe ao loteamento, na verdade deste se distancia

no seu regime como nos seus efeitos e resultados”.

Assim, após considerar todas as ponderações desses juristas

acima, podemos afirmar que o loteamento fechado demonstra ser uma “nova

modalidade de loteamento”, que segue parte das regras do condomínio da Lei

138 Direito Municipal, op.cit., p. 541-542. 139 Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais,1981, p. 400-402.

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4.591/64 (e artigos do Código Civil que trata sobre condomínio edilício), e não

se afina única e exclusivamente com a figura do loteamento. Veremos que

haverá necessidade de equilíbrio na aplicação das fórmulas e soluções

tradicionais do Direito Civil que não mais atendem aos próprios fatos sociais,

como é o caso do loteamento fechado.

Empreendimentos como esse, situado em regra em zonas

nobres, dotado de infra-estrutura pouco comum aos bairros e agrupamentos

urbanos, e que não segue modelo previsto em lei para todo e qualquer

loteamento, deverá ser recepcionado pelo Poder Judiciário como uma nova

manifestação do fenômeno social, adaptando-se às fórmulas jurídicas para

fornecer a solução justa e equilibrada que cada caso reclama, e que veremos

mais adiante.

2 – Competência legislativa Como tratado no item anterior, que não há legislação

específica que oriente essa “nova modalidade de loteamento”, necessário será

perquirir sobre as competências legislativa federal e municipal que tratam da

matéria sobre urbanismo e que criam as bases legais para o desenvolvimento

urbano nas cidades. A Constituição Federal Brasileira de 1988 tratou da matéria

de urbanismo com relação à sua competência legislativa à União no que tange à

edição das normas gerais (artigo 24, inciso I e § 1º) e das diretrizes para o

desenvolvimento urbano (artigo 21, inciso XX).

Dessa forma, podemos afirmar que o que compete à União é

o estabelecimento do Plano Nacional de Urbanismo, ou seja, impor normas

gerais ligadas ao urbanismo, estabelecendo princípios científicos e diretrizes

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técnicas para ação estadual e municipal (como é o caso da Lei 10.257/01)

assegurando ao país a unidade de princípios essenciais à integração e ao

desenvolvimento nacional.

Essas normas gerais permitem flexibilidade e adaptação das

normas dos Estados e Municípios para que atendam as peculiaridades regionais

e locais, daí a razão da própria Constituição Federal conferir autonomia em

legislar sobre a matéria de urbanismo aos Estados e aos Municípios nos artigos

21, inciso XX, 24 e parágrafos, c/c art. 25 e art. 30, inciso, I, II e VIII e art.

182.140

Na leitura do artigo 24, inciso I e § 1º da Constituição

Federal, percebemos que ela reservou expressamente à União a edição de

normas gerais sobre a matéria de urbanismo, mas isso não quer dizer que só ela

possa legislar. Na verdade, o que a Constituição atribui à União é a faculdade de

legislar sobre normas gerais, não significando intervir executivamente nas

entidades federais, impondo padrões únicos de conduta. O que se reconhece à

União é a possibilidade de estabelecer normas gerais sobre urbanismo,

imposições de caráter genérico e de aplicação indiscriminada em todo território

nacional, caso contrário, estaria a União ferindo a autonomia estadual e

municipal, o que é inconstitucional.141

Nesse diapasão, deflui-se do artigo 24, inciso I da

Constituição Federal, que a competência dos Estados e Distrito Federal para

legislar sobre a matéria de urbanismo é concorrente com a União, permanecendo

esta com a exclusividade de editar normas gerais e com esses a de normas

suplementares (art. 24, § 2º), ou seja, poderão os Estados editar normas de

140 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 500. 141 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Municipal, op.cit., p. 500-501.

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urbanismo adequadas a cada território mas sempre observando os princípios

delineados nas normas gerais.

Como dito antes, em razão da autonomia estadual em legislar

sobre matéria de urbanismo que atenda as necessidades locais, a competência

municipal também é ampla e decorre daquele preceito constitucional previsto no

artigo 30, inciso I e II.

Importante atentar que a base constitucional da autonomia142

municipal é assegurada não só pelo quanto prescreve o artigo 30 da Constituição

Federal mas também pelo quanto prevêem os artigos 18 e 29, e garantida contra

os Estados no artigo 34, inciso VII, letra c, da Constituição Federal.

Foi reconhecido aos Municípios, com a Constituição Federal

de 1988, o poder de auto-organização, ao lado do governo próprio e de

competências exclusivas, levando a crer que pela Constituição Federal criou-se

uma nova instituição municipal no Brasil.143

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades: a)

a de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; b) a de

auto-governo, por eleger Prefeitos e Vereadores; c) a de legislação própria,

mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são

reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; e d) a de auto-

administração.144

142 Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior, sendo que é a própria Constituição Federal que se apresenta como poder distribuidor de competências exclusivas entre as três esferas de governo, in SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 620. 143 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito,.op.cit., p. 620. 144 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito,op.cit., p. 621.

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Assim sendo, caberá aos Municípios promoverem

adequadamente o ordenamento territorial mediante planejamento e controle de

uso do solo urbano, parcelamento e ocupação (art. 30, VIII). Devem ainda os

Municípios executar política de desenvolvimento urbano de acordo com aquelas

diretrizes fixadas pela União (art. 182 CF), podendo ainda suplementar145 a

legislação estadual e federal no âmbito de sua competência (art. 30, II), como já

salientado acima.

As atribuições municipais no campo urbanístico serão

desdobradas em ordenação espacial e estarão consubstanciadas no plano diretor,

em normas de uso, parcelamento e ocupação do solo urbano e, ainda, no

controle da construção e edificação que incidem diretamente no traçado urbano,

que ficará expresso no Código de Obras e normas complementares.146

Com esses preceitos constitucionais, o Município fica

habilitado a ordenar física e socialmente seu território, através do plano diretor,

regulando o uso e ocupação do solo urbano.147

2.1 – Competência legislativa municipal para instituição de loteamento

fechado

Tendo traçado as linhas acima, demonstrando como se dá a

competência para edição de normas sobre matéria de urbanismo pela a União,

145 O artigo 30 da CF/88 discrimina as bases da competência dos Municípios, e dentre elas estão a de suplementar a legislação federal e estadual no que couber, o que poderá ser sobre: além do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, também a de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, sendo o plano urbanístico (plano diretor) obrigatório para os Municípios com mais de 20.000 habitantes (art. 182, parag 1º CF). 146 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 517. 147 A ação urbanística do município é plena na área urbana e restrita na área rural pois o ordenamento desta compete à União, somente é lícito o município intervir na zona rural para coibir empreendimentos ou condutas prejudiciais à coletividade urbana ou preservar ambientes naturais de interesse público local. In MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 518.

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Estados e Municípios (art. 30, II), ficamos com aquela questão de que os

loteamentos fechados não possuem legislação específica que oriente sua

formação, e, dessa forma, para alguns doutrinadores, em razão da autonomia

municipal que a Constituição Federal confere ao Município (art. 30, I), da

possibilidade de legislar sobre o uso, ocupação e parcelamento do solo urbano

(art. 30, VIII), bem como aprovar projeto de loteamento, nada impediria que os

Municípios editassem leis específicas para disciplinar o loteamento fechado

atendendo, afinal, o interesse local.

Assim, vejamos como se daria esse entendimento.

Primeiramente devemos verificar que, quando uma legislação

municipal específica para loteamento fechado diz loteamento, acaba por indicar

uma filiação a um determinado regime jurídico, ou seja, a legislação municipal

que legisla sobre loteamento fechado está vinculada ao regime jurídico do

parcelamento do solo urbano, que é o gênero das espécies do loteamento e

desmembramento.148

A Lei Federal 6.766/79, alterada em parte pela Lei 9.785/99,

que trata do loteamento, terá como objeto veicular normas gerais sobre

parcelamento do solo urbano e terá como competência legislativa para a

instituição dessas normas a União. A legislação municipal que institui o

loteamento fechado – vista aqui como modalidade de parcelamento do solo

urbano - terá como seu objeto de regramento aquelas mesmas normas gerais

ditadas pela Lei 6.766/79, sendo que aos Municípios caberá fracionar e regular a

148 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento Fechado na Legislação Municipal, Dissertação de Mestrado, PUC/SP, 2002, p. 20.

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ocupação do solo urbano com base nessa disciplina vigente, ou seja, nos ditames

da Lei 6.766/79 que institui as normas gerais sobre matéria de urbanismo.149

A legislação federal anterior (Decreto-Lei 58/37), como visto

no esboço histórico, não tratava exatamente sobre norma urbanística, abordava

com mais complexidade norma civil reguladora do contrato de venda e compra a

prestações dos lotes, contendo alguns preceitos de ordem pública sobre a

aprovação do plano de loteamento pela Prefeitura e sua inscrição no Registro de

Imóveis para transferência das vias de circulação e espaços ao Município.150

Com a Lei 6.766/79, foram ditadas normas gerais sobre

urbanismo para loteamento e desmembramento, consagrando em seu artigo

primeiro, parágrafo único, que: “Os Estados, Distrito Federal e Municípios

poderão estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo

municipal para adequar o previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais”

(grifos nossos), assim, ao Município haverá competência geral para ordenar o

uso e ocupação do solo urbano (art. 30, VIII), poderia disciplinar os

loteamentos.151

Muito embora as alegações acima tenham consistência

relevante, devemos estabelecer algumas premissas para avaliar se ao Município

é conferida competência para legislar sobre matéria de urbanismo, se o

regramento do loteamento fechado estaria enquadrado no campo das normas

gerais sobre direito urbanístico, podendo o tema, portanto, ser disciplinado pela

União, ou poderá ser disciplinado por normas municipais pois é assunto de

interesse local, conforme já verificamos na distribuição constitucional das

149 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento,op.cit., p. 34. 150 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 539. 151 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal,.op.cit., p. 539. Nesse sentido, RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda, op.cit., p. 30.

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competências materiais em assuntos sobre urbanismo (arts. 21, 23, 24, 29, 30 e

incisos, art. 182, Constituição Federal).

Uma das interpretações que pode conferir competência ao

Muncípio para disciplinar o loteamento fechado através de lei específica, é que

ele não institui nova espécie de parcelamento do solo urbano, apenas regula

aspectos urbanísticos de uma nova modalidade já prevista na lei 6.766/79, o

loteamento. Assim sendo, a legislação municipal que institui o loteamento

fechado é simples exercício de sua competência suplementar naquillo que lhe

cabe (art. 30, inciso II da Constituição Federal) e, envolvendo matéria

eminentemente local, permanecem respeitadas as normas gerais sobre

parcelamento do solo urbano da Lei 6.766/79.152

Além disso, em complementação a esse entendimento a

própria Constituição Federal no seu artigo 30, inciso VIII, permite aos

Municípios promoverem a ordenação territorial, planejamento, controle do uso

do solo, parcelamento e ocupação do solo urbano, como já informando antes.

A outra interpretação é que a legislação municipal que cria o

loteamento fechado, e que tem como seu regime jurídico a Lei 6.766/79, acaba

estabelecendo uma nova espécie dessa atividade urbanística com características

distintas das que regem o loteamento convencional.153 Há a criação de uma nova

152 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento,op.cit., p. 44. 153 O loteamento fechado, como visto no item 01 deste Capítulo, tem como particularidade o fato de o proprietário do lote gozar do direito de propriedade como qualquer titular sobre o lote integrante de parcelamento tradicional, devendo contudo observar algumas condições para que haja existência de fato desse tipo de loteamento, tais como: a) que o loteamento deve estar cercado ou murado em seu perímetro; b) o acesso deve ser feito por um ou dois locais, com portaria e guarita nessas entradas, submetendo o morador à identificação prévia; c) as ruas, as praças, as vias de comunicação e outros logradouros públicos ou espaços livres têm seu acesso limitado aos proprietários dos lotes e às pessoas que eles autorizam entrar, mediante permissão ou concessão de uso de bem público, outorgado por este; d) as vias de comunicação, praças e espaços livres do parcelamento do solo continuam sendo de propriedade do Município, alterando-se apenas o direito de uso concedido somente aos proprietários de lote daquele loteamento; e) haverá necessidade de manutenção e conservação das vias de circulação, praças e espaços livres quando o Município não se incumbe de fazer; f) a manutenção da portaria, serviço de vigilância, coleta de lixo, captação, tratamento e distribuição de água e

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espécie de parcelamento do solo urbano, ou de uma subespécie de loteamento,

ou seja, o estabelecimento de um novo tipo não previsto na Lei 6.766/79, o que

não poderia existir pois seria usurpação do Município legislar matéria que

compete exclusivamente à União, qual seja, editar normas gerais de direito

urbanístico.154

Esse entendimento foi colocado em estudo posto que a

definição de limites quanto às espécies de parcelamento do solo urbano para

formação de lotes deve estar prevista em uma legislação federal para assim

assegurar a unidade de princípios que regem a matéria e que têm aplicação

indiscriminada no território nacional.155

Tendo em mãos essas duas interpretações acerca da competência

para legislar sobre loteamento fechado, e sabendo que o dinamismo social de

tempos em tempos cria mecanismos para se adequar à nova realidade existente,

verificaremos que nesse tipo de loteamento, fenômeno social que nasce

independentemente de lei municipal que o regule, implicará de uma forma ou de

outra, ao Município, encontrar instrumentos que outorguem aos particulares o

uso privativo das áreas públicas situadas na parte interna desses loteamentos

com obstrução desses bens a todos que não sejam moradores.

Residirá aqui o ponto mais polêmico para implantação desse

loteamento, posto que o bloqueio indefinido ao bem público de uso comum do

esgoto, pavimentação, limpeza das ruas, dentre outros serviços, são prestados por uma associação de moradores que administrará o funcionamento do loteamento, gestão da receita, da despesa e da cobrança pelos serviços prestados. 154 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento, op.cit., p. 44; SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, op.cit., p. 401-406; GASPARINI, Diogenes. Loteamento em Condomínio, op.cit., p. 316; FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 149; RUGGIERO, Biasi. Condomínio fechado:Loteamento burlado, op.cit. p-25-30; GRAU, Eros Roberto. Condominio Horizontal Edificado. Revista de Direito Público n. 79, 1986, p. 198. 155 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento, op.cit., p. 142.

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povo não poderia, em tese, ser autorizado pelo Poder Público.156 Veremos como

funciona esse trespasse de bens públicos aos particulares no item seguinte. 3 – Uso de bens públicos por particulares Como já abordado no item 1 deste Capítulo, nos loteamentos

fechados, para suprir a necessidade de um determinado agrupamento social, há

outorga pela municipalidade de bens públicos aos moradores que possuem lotes,

restringindo o acesso desses bens públicos para o restante da população que não

possui lotes nesse tipo de empreendimento imobiliário.

Para que haja esse trespasse aos particulares, ou seja, o uso

privativo de um bem público a particular, o Poder Público utiliza-se de formas

administrativas, instrumentos de outorga que poderão ser de autorização de uso,

permissão de uso ou até concessão de uso de bem público.

Antes de adentrar na diferenciação dos tipos de outorgas de

bem público a particular, devemos atentar que a dominialidade pública é

classificada da seguinte forma: bens de uso comum do povo, bens de uso

especial e bens dominicais157 (estes são considerados bens que pertencem ao

patrimônio disponível da União, Estados e Municípios).

Em qualquer desses tipos de usos de bens públicos, o

Município interefere como poder administrador, disciplinando e policiando a

156 AZEVEDO, Marcelo Sampaio Soares de. Loteamento, op.cit., p. 143-144. FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 157-163. ERPEN, Décio et al. Condomínio Horizontal,op.cit., p. 70. 157 FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade, op.cit.,p. 157-158. Bens dominicais são aqueles que, embora integrando o domínio como os demais, deles se diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. Daí porque recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis, integram o patrimônio de bens do Estado como objeto de direito pessoal ou real. In MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 17ª edição, 1992, p. 431.

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conduta do público e dos usuários especiais a fim de assegurar a conservação

dos bens e possibilitar sua normal utilização, tanto pela coletividade quanto

pelos indivíduos.158

Estaremos diante de bem de uso comum do povo159 quando se

reconhece que aquele bem é da coletividade em geral, sem discriminação de

usuários, não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, como é o

caso das ruas públicas, dos rios navegáveis, do mar, praias, dentre outros. Esses

bens municipais de uso comum do povo, apesar de estarem à disposição da

coletividade, permanecem sob a administração e vigilância da Prefeitura.160

Já o bem de uso especial 161 será todo aquele que, por título

individual, a Municipalidade atribui a determinada pessoa sua fruição com

exclusividade ,como também poderá ser considerado aquele em que o Poder

Público impõe restrições. Qualquer indivíduo pode obter o uso especial de bem

público mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma

autorizada por lei, regulamento, ou consentida pela autoridade competente. O

que caracteriza o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público

ou parcela desse bem, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade

ou do próprio Poder Público.162

Nesse diapasão, para que haja trespasse desses bens públicos

a particulares, ou seja, utilização dos bens de uso comum do povo ou de uso

158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit.,p. 291. 159 Bens de uso comum do povo são todos os locais abertos à utilização pública. Adquirem o caráter de comunidade, de uso coletivo, bens do domínio público. In MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op.cit., p. 430. 160 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal,.op.cit., p. 292. Nesse sentido DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso Privativo de Bem Público por Particular, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1983, p. 10. 161 Destinam-se especialmente à exceção de serviços públicos; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo. Como têm finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis. In MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op.cit., p. 430 162 MEIRLLES, Hely Lopes. Direito Municipal,op.cit., p. 293. Nesse sentido DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso Privativo de Bem Público, op.cit., p. 20.

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especial a particulares, deve ser feita a outorga por títulos jurídicos de direito

público, como a autorização de uso, permissão de uso e a concessão de uso.

A autorização de uso é ato negocial, precário, unilateral e

discricionário, havendo somente interesse do particular. Será através desse

instrumento que o Poder Público consentirá a exclusividade da atividade

individual sobre determinado bem público, podendo ser a título gratuito ou

oneroso, dispensando inclusive licitação e autorização legislativa, necessitando

apenas de Decreto-Lei para ser concedida.163

A permissão de uso é o ato negocial, precário, unilateral,

discricionário em que a Administração acaba facultando ao particular a

utilização de bem público, sob condições ou não, com prazo determinado ou

indeterminado, gratuitamente ou em caráter oneroso, revogável ou modificável

unilateralmente pela Administração quando o interesse público o exigir. A

permissão de uso, além de assegurar ao particular o uso especial e individual do

bem público, gera direito subjetivo que pode autorizar a via judicial para

proteger essa utilização. Importante salientar que qualquer bem público pode ser

objeto de permissão de uso a particular, todavia, há necessidade que haja

interesse da coletividade que irá fruir de certas vantagens desse uso. Caso não

tenha interesse para a comunidade o uso especial deve ser autorizado e não

permitido. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação

do usuário para com o Poder Público.164 Poderá ser deferida pelo prefeito

independentemente de lei, por ser ato unilateral e precário.

163 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 294. Nesse sentido. FREITAS, José Carlos de . Da Legalidade,op.cit., p. 158. 164 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 295. Nesse sentido. FREITAS, José Carlos de . Da Legalidade, op.cit., p. 159.

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Já a concessão de uso trata de contrato administrativo, que

pode ser gratuito ou oneroso. É o instrumento para utilização de bem público por

particular para que este explore o bem por sua conta e risco e sob determinada

destinação específica. O que o diferencia das demais outorgas é que, além de

caráter contratual, também tem o de durabilidade estável, assegurando ao

concessionário estabilidade e a exploração sob as condições estabelecidas no

contrato firmado com o ente público. Se o bem a ser utilizado for de uso comum

do povo, deve haver interesse público envolvido para que haja concessão.

Deverá ainda haver autorização legal e licitação para formalização do

contrato.165

Tecidas essas breves considerações sobre as formas de

outorga de bem público a particular, percebemos que, na maioria dos

loteamentos fechados, as Prefeituras outorgam permissão de uso de bem

público, instituindo-a por prazo indeterminado, que permite o fechamento das

ruas através de cancelas, construção de muros, isolando a área a que se destina o

loteamento.

A permissão de uso é a forma administrativa mais utilizada

pelas Prefeituras locais onde é implantado o loteamento fechado, e o principal

motivo para tal outorga é que as mesmas estariam isentas de prestar os serviços

públicos necessários para atender aquela comunidade, diminuindo seus

encargos, deixando aos particulares o encargo da conservação e manutenção do

loteamento. Importante salientar que, observando o loteamento convencional

(aberto em sua origem), os bens públicos de uso comum decorrentes daquele

concurso voluntário deveriam estar livres para que o povo pudesse transitar

pelas vias públicas, praças, áreas verdes, independentemente de autorização, e,

165 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal, op.cit., p. 296; Direito Administrativo, op.cit., p. 243. Nesse sentido FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade, op.cit., p. 159.

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dessa forma, os loteamentos do tipo fechado estariam contrariando a destinação

desses bens.

Todavia, apesar dessas últimas considerações, os loteamentos

implantados que se tornam fechados, ou, já na sua implantação, foram

projetados para serem fechados para que à sua parte interna tivesse acesso

somente seus moradores e pessoas autorizadas, e, para atender ao interesse das

próprias Prefeituras locais que querem se isentar de prestar serviços públicos

(além de atender a um fato social presente), são outorgados títulos jurídicos

administrativos que permitem o uso privativo de bens públicos comuns do povo,

em geral, à associação de moradores.

Assim sendo, através dos instrumentos de outorga de uso

privativo, os moradores desses loteamentos fechados assumem a utilização

integral, exclusiva e duradoura dos bens públicos municipais, o que seria

incompatível com a destinação que receberam quando da implantação do

loteamento que foi a de utilização livre e geral por qualquer indivíduo.

Sustentam alguns doutrinadores166 que, independentemente

de serem os bens de uso comum do povo, haveria licitude do fechamento dos

loteamentos convencionais implantados através da Lei 6.766/79, obstruindo o

acesso das vias internas ao público em geral com apoio na concessão de direito

real de uso167 das áreas públicas pelos Municípios, previsto no artigo 7º do

166 VIANA, Marco Aurélio S. Loteamento fechado e loteamento horizontal,op.cit., p 57. 167 A concessão real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que ele se utilize em fins específicos de urbanização ou outra exploração de interesse social. Art. 7º Dec-Lei: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interêsse social. § 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples têrmo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

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Decreto-Lei 271/67: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou

particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como

direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização,

edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social”, ou seja,

tornaria-se viável a implantação de loteamento fechado, sujeito às regras da Lei

6.766/79, mas suas vias de comunicação e espaços livres seriam objeto de

desafetação do uso comum do povo, mediante lei municipal, outorgando a

concessão do direito real de uso à sociedade formada pelos adquirentes de lotes,

mediante instrumento público ou particular.168 169

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. § 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. § 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência. Art. 8º É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na forma que fôr regulamentada”. 168 MUKAI, Toshio. Direito e legislação urbanística no Brasil: história, teoria e prática, São Paulo:Saraiva, 1988, p. 143. 169 Traçando um paralelo entre esse direito de superfície e a concessão de direito real de uso de terrenos, criado pelo Decreto-Lei 271/67 e conceituado no seu artigo 7º, verificaremos estreita relação entre eles. Numa visão aberta, chega-se, de fato, à conclusão de que a proximidade de ambos é evidente, principalmente quanto à similitude do objeto, forma de constituição e extinção (§1º e § 4º do artigo 7º Dec.-Lei 271/67), temporariedade (artigo 7º), possibilidade de transmissão por ato inter vivos ou causa mortis (§ 4º do artigo 7º), a propriedade é resolúvel (§ 3º do artigo 7º), necessidade de registro imobiliário (§ 1º do artigo 7º), muito embora na concessão de direito real de uso não seja obrigatório instrumento público para sua constituição. Mesmo que verificamos muitas semelhanças entre os dois institutos, veremos a diferença entre eles quando, para haver concessão de direito real de uso, sua constituição tem fim específico, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social, além da necessidade de licitação ( posto que a concessão recai sobre terrenos públicos), conforme o §3º do artigo 23 da Lei 8.666/93 (Lei de licitações); enquanto para o direito de superfície o fim não está vinculado e permite abranger, dentro da autonomia da vontade das partes, quaisquer atividades, desde que lícitas, inclusive as que tenham por finalidade a obtenção de lucro para as partes envolvidas, sem nenhum retorno social imediato - § 3º do art. 23 da Lei de Licitações: “A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso, bem como nas licitações internacionais, admitida, neste último caso, a tomada de preços, desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os limites deste artigo”. Além disso, como muitos doutrinadores entendem, a concessão de direito real de uso não produz o efeito de gerar uma propriedade imóvel separada, como se direito autônomo fosse, daí não se ajustar por completo aos princípios gerais do direito de superfície. Pelo Decreto-Lei 271/67 a propriedade da construção não é destacada da propriedade do solo, torna-se acessão a esta propriedade, o que difere do direito de superfície. Nessa linha de entendimento, a diferença relevante entre esses institutos é a de que a concessão de direito real de uso do Decreto-Lei 271/67 é instituto de direito administrativo, que se vincula a fins de interesse público, podendo ser constituído por instrumento particular ou ato administrativo (§ 1º do artigo 7º), além de que a essa superfície em terreno público concedida por pessoa jurídica de direito público interno deverá ser aplicada a lei especial (Decreto-Lei 271/67), quando diversa das regras do Código Civil (artigo 1.377 do Código Civil) In

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Todavia, a exegese gramatical deste Decreto-Lei 271/67, para

outros juristas, não deve ser aplicada ao caso dos loteamentos, posto que a

fruição exclusiva de bens imóveis públicos só pode ser conferida para os bens

dominicais, sendo incompatível para os bens de uso comum ou especial.170

O outro argumento que deseja sustentar a viabilidade do

fechamento do loteamento é que, tendo o Muncípio competência suplementar

(art. 30, II e VIII da Constituição Federal) para disciplinar sobre loteamento - no

caso o fechado -, não haveria arbitrariedade quando da obstrução de passagem

às ruas internas do loteamento à população em geral, posto que seria autorizada

por legislação específica que regula sobre loteamento fechado naquela

determinada localidade.

Nesse sentido, como já estudado no item anterior, Hely Lopes

Meirelles171 ensina-nos que “os loteamentos especiais (...) não há legislação

específica que oriente sua formação, mas nada impede que os Municípios editem

normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações (...) essas

modalidades merecem prosperar. Todavia, impõem-se um regramento legal

prévio para disciplinar o sistema de vias internas e os encargos de segurança,

higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos

moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do

núcleo, mediante convenção contratual”.

CHAULRUB, Melhim Namen. Direito de Superfície, Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, ano 9, 1995, v. 53, p. 78. Nesse sentido, LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.66; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; DALLARI, Adilson de Abreu et al. Estatuto da cidade – comentários à lei 10.257/01, São Paulo:Malheiros, p. 184-5; BARBOSA, Diana Coelho. Direito de Superfície à luz do Estatuto da cidade, Curitiba: Juriá, 2002, p. 135. Art. 1.377 do CC: “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”. 170 Para haver desafetação de uma rua deve, além de autorização legislativa, ter perdido de fato sua utilização pública, seu sentido de via de circulação ou se tornado desabitada. Não basta só a lei é necessário que haja interesse público, como qualquer ato administrativo sem o qual não há como trasmudar. In FREITAS, José Carlos de. Da Legalidade,op.cit., p. 161. 171 Direito Municipal, op.cit., p. 541-542.

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Diante de tudo até aqui exposto, em que pesem as opiniões

contrárias ou a favor do loteamento fechado sobre sua legalidade ou não, ele

como situação de fato existe. Não há como os operadores do direito deixarem de

criar mecanismos que solucionem essas situações de fato que ocorrem nestes

tipos de empreendimento, o que será melhor abordado no Capítulo IV.

4 – Conflitos de normas aplicáveis ao loteamento fechado

Levando em conta o interesse social desses loteamentos

fechados e da própria municipalidade que se desonera de prestar os serviços

públicos, várias propostas de solução jurídica têm sido formuladas com o

propósito de conferir feição jurídica a esses loteamentos, principalmente no que

tange a assegurar aos proprietários de lotes o uso privativo dos bens públicos,

conforme já visto como é feito esse trespasse.

Com foco no interesse acima descrito, bem como em

solucionar os problemas das despesas comuns, pretendem alguns juristas

construir, com fundamento no artigo 3º do Dec-Lei 271/67, a tese do loteamento

condominial.

Art. 3º: “Aplica-se aos loteamentos a Lei 4.591/64, equiparando-se o loteador

ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e às obras de infra-

estrutura à construção da edificação.”

A base dessa tese está lastreada na possibilidade de o

loteamento fechado ser nova modalidade de parcelamento do solo urbano para

fins residenciais, ou seja, uma figura de condomínio horizontal de lotes, no qual

não há prévia construção das casas. A unidade autônoma é o próprio lote

condominial, o proprietário desse lote pode nele edificar a casa segundo seu

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interesse pessoal, desde é claro que respeitadas as limitações impostas pela

municipalidade e pelo próprio empreendedor do condomínio.172

Essa nova modalidade de parcelamento de solo urbano

encontraria amparo também no artigo 8º da Lei 4.591/64 conjuntamente com o

artigo 3º do Decreto-Lei 271/67, sendo que será por força desse artigo 3º que se

encontrará apoio para suprir a falta de edificação que exige a Lei 4.591/64.

Como requisitos para a configuração desse “condomínio” de

lotes, que surgem sem prévia construção da casa necessário será: a) que o

empreendimento seja projetado nos moldes da Lei 4.591/64 (com as alterações

do novo Código Civil), com observância em que cada lote será uma unidade

autônoma e que será atribuída a ele uma fração ideal da gleba e coisas comuns

(neste caso a propriedade do sistema viário e equipamentos comunitários não

passa ao Município, permanece como propriedade dos

proprietários/condôminos), b) que o Município disponha de legislação

específica, prevendo a possibilidade legal de implantação de condomínio de

lotes; e c) que haja uma Convenção de Condomínio, contendo as limitações

edilícias e de uso individual e coletivo do solo.173

Eurico de Andrade Azevedo174 expõe que o loteamento

fechado “não se trata de uma incorporação imobiliária, pois não há construções,

mas apenas a execução de obras do sistema viário interno e daquelas necessárias

à demarcação dos lotes de utilização exclusiva e das áreas de lazer e de

produção, torna-se necessária apenas a escritura de instituição, especificação e

discriminação do condomínio”.

172 ERPEN, Décio. PAIVA, João Pedro Lamana. MEZZARI, Mario Pazutti. Condominio Horizontal de Lotes, op.cit., p. 71. Nesse sentido FRANCO, J. Nascimento. Condomínio em edifícios, rev. e ampl., São Paulo, 1988, p. 09-10. 173 ERPEN, Décio et al. Condomínio Horizontal de Lotes,op.cit., p. 72. 174 op.cit. p. 68.

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Tendo em vista a disparidade existente entre o loteamento e o

condomínio bem como a regulamentação do referido artigo 3º do Decreto-Lei

271/67 jamais foi feita através de lei complementar (§1º do art. 3º do Dec.

271/67) e portanto, não é auto-aplicável, é que também sobreveio a idéia de se

equiparar o loteamento fechado ao chamado condomínio horizontal mas com

base no artigo 8º da Lei 4.591/64, semelhante à idéia suscitada acima, tese essa

sustentada por Marco Aurélio S. Viana.

Ensina o referido jurista que “hodiernamente, lotear também

é dividir juridicamente essa mesma área, estabelecendo áreas de uso privativo,

para edificação, e outras, de uso comum. Por isso, não vemos inconveniente de

se adotar a terminologia loteamento para exprimir essa nova realidade, essa nova

figura jurídica (...) o artigo 8º da Lei 4.591/64 dá-lhe o tegumento jurídico

adequado (...) o citado artigo 8º e, de certo modo, a Lei como um todo, serve de

suporte do instituto. O que se percebe é um equívoco na sua interpretação,

quando se dá relevo à construção”.175

Entende, assim, que o artigo 8º da Lei 4.591/64 pode abrigar

o loteamento fechado, desprovido da obrigação de construir.176

Nessa linha segue o pensamento de Eurico de Andrade

Azevedo177 dissertando que “na verdade, o que difere basicamente o loteamento

comum do ‘loteamento fechado’ é que, no primeiro, as vias e logradouros

passam a ser do domínio público, podendo ser utilizado por qualquer do povo,

sem nenhuma restrição a não ser aquelas impostas pelo próprio Município. No

175 VIANA, Marco Aurélio S. Loteamento fechado e loteamento horizontal, op.cit., p. 119-122. 176 Subsiste, todavia, a dificuldade de conciliar a normatização do direito amplo do proprietário do lote quando e como assim quiser, mediante projeto individual e específico, com o projeto-padrão primitivamente aprovado para todo o condomínio, como conseqüência inelutável da prévia e indispensável incorporação imobiliária. In KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado, op.cit., p. 138. 177 op.cit., p. 68.

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segundo, as ruas e praças, jardins e áreas livres continuam de propriedade dos

condôminos, que deles se utilizarão conforme estabelece a convenção. A

doutrina entende pela aplicação do artigo 8º da Lei 4.591/64 quando se faz

menção neste artigo a terreno não edificado, a unidades autônomas constituídas

por casas térreas ou assobradadas, a discriminação das áreas de utilização

exclusiva (casa, jardim e quintal) e as partes comuns, é evidente que as normas

da Lei 4.591/64 deverão aplicar-se ao loteamento fechado, ao menos enquanto

não for editada legislação específica para a matéria” (grifos nossos).

Maria Helena Diniz178 ensina que o loteamento ou

condomínio fechado, bairro urbanizado para fins residenciais ou recreativos,

conjunto de casas em vilas fechadas por portão de acesso à via pública protegido

por muro e portaria constituem uma modalidade de condomínio especial, e que

terá como fundamento legal o artigo 8º da Lei 4.591/64.

Para outros juristas179 o loteamento fechado é uma nova

modalidade de loteamento, e, como tal, é um produto híbrido resultante do

“cruzamento” da propriedade horizontal do artigo 8º da Lei 4.591/64 com o

parcelamento do solo urbano da Lei 6.766/79, sendo que para ser considerado

como loteamento fechado deverá apresentar algumas carcaterísticas já

mencionadas neste trabalho.

Para José Afonso da Silva180 o dispositivo do artigo 8º da Lei

4.591/64 para os loteamentos fechados tem sido usado com certo abuso, e não

poderia ser utilizado pois o aproveitamento das vias de circulação, o arruamento,

a divisão das glebas em lotes para posterior edificação devem seguir as leis

178 Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002, v.04, p. 208. 179 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de Fato,op.cit., p. 68-70 e KOJRANSKI, Nelson. Loteamento e Condomínio fechados, Tribuna, op.cit., p. 10-11. 180 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, op.cit., p. 403-404.

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federais que tratam do parcelamento do solo urbano e não a do condomínio. Para

esse jurista o loteamento fechado juridicamente não existe, não há legislação que

o ampare, constituindo uma distorção e uma deformação de duas instituições

jurídicas: a do aproveitamento condominial de espaço e a do loteamento ou do

desmembramento.

Nesse mesmo sentido, Eros Grau181 pontificia que “a

instituição dos aludidos ‘condomínio fechados’ não se dá em razão de iniciativa

de incorporação imobiliária sobre determinado lote, mas unicamente para o

efeito de que se proceda à subdivisão da gleba em lotes, sem que o

empreendedor imobiliário assuma a iniciativa de neles edificar. Tais

‘condomínios’ são instituídos exclusivamente para o efeito de que escapem à

incidência dos preceitos contidos da Lei 6.766/79. Logo, não está essa

instituição alcançada pelos preceitos da Lei 4.591/64. Demonstrada está a

inaplicabilidade do artigo 8º da Lei 4.591/64 aos ‘condomínios fechados’”.

Diógenes Gasparini182 em parecer sobre o mesmo tema

sustenta que: “A lei de condomínio só se impõe se a hipótese considerada

consubstanciar uma edificação. Não se presta, portanto, para fundamentar a

formação dos chamados ‘loteamentos em condomínio’”.

Nessa direção é o pensamento de João Batista Lopes183 que

assevera que “ no chamado ‘loteamento fechado’, só há parcelamento do solo,

sem vínculo com edificação, razão por que não se aplica o regime da Lei

4.591/64 e que é diferente ao objeto do condomínio de casas térreas ou

assobradadas que trata o artigo 8º da Lei 4.591/64”.

181 GRAU, Eros Roberto. Condomínio Horizontal Edificado, op.cit., p. 199. 182 GASPARINI, Diógenes. Loteamento em Condomínio, op.cit., p. 317. 183 LOPES, João Batista. Condomínio, op.cit., p. 191.

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E continua o mesmo autor “a simples existência de

associação de proprietários e de contrato atípico por eles celebrado não tem o

condão de transformar mero parcelamento do solo em condomínio regido pela

Lei 4.591/64”.

Realmente com base nessas teses apresentadas acima

podemos sustentar que quando se fala de loteamentos fechados estamos diante

dos loteamentos convencionais, aprovados pela Lei 6.766/79184 que, no entanto,

com ou às vezes até sem anuência das Prefeituras locais, são cercados e

murados.

Lembramos que, mesmo naqueles casos em que as

Prefeituras criam legislação específica para regular esses loteamentos fechados,

terão ainda assim seu fundamento na Lei 6.766/79.

Biasi Ruggiero185 lembra ainda, seguindo esse mesmo

entendimento, que “enquanto na lei de condomínio ou vilas, que é objeto do

artigo 8º, há obrigação do incorporador com a construção ou o compromisso de

construir, submisso às normas da Lei 4.591/64 e, portanto, com a edificação,

diversa será a obrigação para construir nos lotes pelo empreendedor, e, desta

forma, só seria possível ao loteamento fechado estar amoldado às exigências da

Lei 6.766/79”.186

Com base nessas críticas, haverá utilização indevida da Lei

4.591/64 para respaldar a implantação dos loteamentos fechados, devendo

entender que, quando se fala em fracionamento de uma gleba para formar lotes

184 FREITAS, José Carlos de. Da legalidade,op.cit, p. 149 e 157. 185 RUGGIERO, Biasi. Condomínio fechado: Loteamento Burlado, op.cit., p. 26-27. 186 Nesse sentido CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária,op.cit., p.257 e LOPES, João Batista. Condomínio, op.cit., p. 58-59.

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urbanos destinados à edificação, o regime jurídico imposto é o do parcelamento

do solo urbano, a Lei 6.766/79.187

Por fim, verificamos que com essas diferenças e dúvidas

peculiares para incidência da Lei 4.591/64 e da Lei 6.766/79, os loteamentos

fechados acabam por vezes merecendo a necessidade de uma regulamentação

específica superior que atenda às suas peculiaridades, pois, de fato, não há como

negar que o loteamento fechado é uma realidade social e que é desprovido de

norma especial que o regule, restando atentarmos se o fenômeno social poderá

se converter em lei para conferir a indispensável segurança jurídica a todos.188

A existência do fato social, ou seja, o interesse na formação

de uma “nova modalidade de loteamento”, cabe hoje à doutrina e à

jurisprudência enfrentá-lo e dar soluções à luz do ordenamento jurídico vigente.

187 Artigo 1º da Lei 6.766/79: “O parcelamento do solo para fins urbanos será regido por esta Lei”. 188 VIANA, Rui Geraldo Camargo. A Participação do particular no urbanismo, São Paulo: Forense, 1986, p.41. KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado,op.cit., p. 125 e Tribuna do Direito, op. cit., p. 11.

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CAPÍTULO IV – O LOTEAMENTO FECHADO E AS IMPLICAÇÕES DE FATO

Como dissemos antes, no início do Capítulo III, visando a

melhoria na qualidade de vida, o ser humano tem procurado criar novas formas

de usufruir do solo. No caso do parcelamento do solo urbano, verificamos que

alguns loteamentos tradicionais estão tomando como orientação jurídica os

ditames da propriedade horizontal, acabando por gerar uma situação híbrida que

são os chamados loteamentos fechados.189

O loteamento fechado, portanto, é um fenômeno social que

com freqüência está sendo criado nos centros urbanos tendo como principais

motivos para sua existência a necessidade de maior segurança daquele grupo

social, suprir a falta do Poder Público, buscar melhor qualidade de vida, tudo

gerado independentemente de legislação específica. E mais. Esse loteamento implantado segundo a Lei 6.766/79,

mas cercado, controlado por portaria embora as ruas e logradouros integrem a

propriedade pública, é uma realidade social, e tal fato novo, além de ter sido

consolidado pelo fenômeno social, deve encontrar solução jurídica quando

invocado o Judiciário para solução de seus conflitos, ou seja, deve-se encontrar

adequação das normas jurídicas existentes para solução dos casos concretos

provenientes desse loteamento fechado, implicando na possibilidade de aplicar

analogicamente leis especiais ou as normas do Direito Civil.190

Dessa forma, as situações de fato que ocorrem no loteamento

fechado, e que se contrapõem ao direito objetivo, ou que ainda estão à margem

189 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento Fechado, op.cit., p. 128-138. 190 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento Fechado,op.cit., p. 131 e Jornal Tribuna do Direito, op.cit., p. 11.

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das regulamentações normativas, não podem ser impedidas de tratamento legal

posto que os novos anseios sociais e sua evolução aguardam por solução que

não pode ser negada pelo Poder Judiciário.191

Importante lembrar que essas novas relações sociais que

surgem através dos tempos são acompanhadas de anseios de diversas origens

tais como o êxodo rural, situações políticas, econômicas, falta de segurança pela

omissão do Poder Público, refletidas no contexto histórico para dar novo

contorno às exigências desse agrupamento social.

Nessas condições, tendo em vista a criação jurídica como a

do loteamento fechado e das relações sociais que surgem dentro desse tipo de

empreendimento imobiliário, devem elas ser absorvidas pelo Direito, e ter

soluções jurídicas sem que se rompa essa nova realidade social, afinal, isso faz

parte da própria dinâmica do Direito.

1 - O fato social e a tutela de direito O homem por mais independente que seja será ao mesmo

tempo indivíduo e ente social. Ele sempre fará parte de um todo que é a própria

comunidade humana.

Haverá sempre necessidade de as pessoas se associarem para

que cada uma delas dentro da sua esfera individual atinja seus objetivos, a idéia

de ser humano sempre está atrelada ao contexto convivencial no qual vive e

interage com outros indivíduos.

191 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de fato, op.cit., p. 3.

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Verificamos que desde o nascimento o ser humano faz parte

de uma família, comunidade local, igreja, escola, clube etc., e em todos esses

grupos cada um encontra uma forma de criar normas que disciplinem o grupo e

o comportamento que deva ter cada membro.

A relação entre os fatores da vida social (política, religião,

crença, raça etc.) é variável historicamente, pois cada época, cada conjuntura

cultural reordena os elementos da vida coletiva. O mundo ocidental consolidado

no capitalismo com economia expansiva acabou acarretando a subordinação de

muitos conteúdos da vida social às pautas econômicas, daí a compreensão de

que o papel histórico-social da ordem jurídica tenha variado.192

A importância do direito no conjunto das articulações sociais

e dos fatores da vida dos grupos será diferente conforme culturas e épocas. A

idéia de Direito que serve como objeto do pensamento jurídico corresponde

àquele que só se desenvolveu depois que os convívios sociais cresceram com

sentido e contornos aceitos pela sociedade.

Na verdade, cada instituição que é criada, em que cada

indivíduo participa, acaba visando um fim a ser atingido por aquele grupo, e,

assim, acaba criando normas de coexistência.193

O Direito não se satisfaz com a simples possibilidade da

comunhão humana ou coexistência social, mas, por meio dela (coexistência)

harmonicamente organizada, visa o aperfeiçoamento do indivíduo. Assume o

Direito o caráter de força social propulsora quando visa proporcionar aos

192 SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito, 3ª edição, São Paulo:RT, 1989, p. 71-72. 193 Segundo Heidegeer, “ser no mundo” não é apenas existir em função do meio físico, mas coexistir, ou seja, existir em função dos semelhantes, lidando com eles na inelidível preocupação com o que dizem e fazem. Van Acker, Curso de Filosofia do Direito, Revista da PUC/SP, v. 34, fascs 65-66, pág. 162, 1968, apud DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 327.

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indivíduos e à sociedade como um todo o meio favorável ao aperfeiçoamento e

ao progresso da humanidade.194 195

Nesse diapasão, o fundamento das normas está na exigência

da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento

dos seus membros. As normas são fenômenos necessários para a estruturação

ôntica do homem. E, como a vida do grupo social está intimamente ligada à

disciplina das vidas individuais, elas fundam-se também na necessidade de

organização na sociedade, exatamente porque não há sociedade sem normas de

direito, que têm por objeto uma ação humana, obrigando-a, permitindo-a ou

proibindo-a.196

Podemos arriscar dizer que a norma jurídica vive no meio

social e sofre mutações decorrentes dos contornos que dão os fatores sociais e

que ocorrem no contexto histórico-cultural dos povos, e, assim, ora os fatos

sociais reagem contra as normas ora as orienta.

A idéia de sociedade como ordem significa dizer que envolve

de certa forma um plano normativo, implicando um mínimo de regularidade de

comportamentos já que cada grupo ou cultura entende a seu modo os

fundamentos da ordem vigente e sua distribuição entre diferentes tipos de

normas, daí serem uma variável histórico-cultural as normas.197

194 RÁO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos, São Paulo:RT, 1991, p. 30. 195 PERLINGIERI, Pietro ensina que “o estudo do direito não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social. O Direito é ciência aberta sensível a qualquer modificação da realidade e ele tem como ponto de referência o homem na sua evolução psicofísica, que se torna história na sua relação com os outros homens”. In Perfis do Direito Civil, op.cit., p. 01. 196 DINIZ, Maria Helena . Compêndio, op. cit., p. 328. 197 SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito,op.cit , p. 74.

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No âmbito da sociologia, podemos dizer que são os fins

sociais integrando-se ao caráter axiológico, que acaba por criar norma jurídica.

A norma deve ser concebida como um modelo jurídico, de estrutura

tridimensional compreensiva ou concreta, em fatos e valores que se integram

segundo normas postas em virtude de um ato concomitante de escolha e de

prescrição emanado do legislador ou do juiz, ou resultante das opções

costumeiras ou de estipulações fundadas na autonomia da vontade dos

particulares.198

É importante estarmos atentos que, se for visto o Direito

também como fato social e não apenas como um conjunto de normas que forma

o ordenamento jurídico e que disciplina a vida em sociedade, verificaremos ele

(fato social) condiciona as manifestações do próprio Direito.199

A norma uniformiza a realidade dentro de um sistema

jurídico, e, quando se refere a esta, será aquela que foi interpretada, vivente,

expressão do processo cultural do qual nasceu e sobre o qual é destinada a

incidir. Ela exprime uma realidade historicamente passada e é também chamada

a intervir na realidade presente.200

Perlingieri201 ensina ainda que “este contínuo processo de

adequação da norma ao fato e do fato à norma, fundado em grande parte no

198 DINIZ, Maria Helena. Compêndio,op.cit, p. 142. 199 O realismo jurídico escandinavo em especial Alf Ross e, em oposição ao jusnaturalismo e ao racionalismo dogmático de Kelsen discorre: O direito é um fato social que compreende dois aspectos: a ação e a norma. Tal dualismo epistemológico leva a separar a sociologia jurídica, que se ocupa da ação, da ciência do direito, que trata da norma, mas ambas as ciências se implicam porque a conduta, objeto sociologicamente observável, assume caráter de juridicidade em função das normas jurídicas em vigor. É uma concepção empírica que afasta da especulação metafísica, concentrando-se nos fatos do ser, pois os conceitos jurídicos fundamentais devem ser interpretados como concepções da realidade social, do comportamento humano em sociedade. Direito vigente para Ross, é aquele em que as normas são efetivamente obedecidas, porque vividas como socialmente obrigatórias pelo juiz e outras autoridades jurídicas ao aplicar o direito in DINIZ, Maria Helena.Compêndio,op. cit., p. 82-84. 200 PERLINGIERI, Pietro. Perfis.op.cit., p. 30-31. 201 op.cit., p. 30-31.

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respeito ao dado normativo, é justamente o único ponto de apoio seguro (ainda

que ele também seja elástico e relativo), ao qual se pede referência para

determinar o que é valor. Quanto mais o ordenamento jurídico se identifica ou

tende a se identificar com aquele social, político, econômico, tanto mais a

identificação do valor fundado no critério normativo será a realidade efetiva.

Quanto mais o dado normativo souber se adequar à realidade, tanto mais a

realidade se apresentará de forma homogênea e unitária”.

O jurista completa ainda seus ensinamentos dizendo que

“isso, talvez, jamais aconteça, por causa da contínua evolução do direito em

relação à sociedade. É preciso, de todo modo, ter consciência e escolher, pelo

menos como linha de tendência, a contínua, constante adequação da realidade

social e econômico-política à realidade jurídica e vice-versa”.

Diante de conflitos de valores e fatos sociais que estejam

incindindo em dado meio social, poder-se-á implicar em reformulação do

sistema legal vigente em vez de perpetuar sistema incompatível com o anseio

social.202

Devemos estar atentos ao fato de que conflitos sempre haverá

quando houver fatos novos, e frente a essas novas situações sociais as regras

jurídicas, por mais dinâmicas que devessem ser, nem sempre acompanham a

realidade social daquele instante e acabam se tornando estáticas, originando o

conflito entre o fato e o direito.203

202 REALE, Miguel. O Direito como Experiência, São Paulo:Saraiva, 1992, p. 62. 203 “A transformação da realidade social em qualquer dos seus aspectos significa a transformação da `realidade normativa` e vice-versa. O direito positivo (vale dizer o direito expresso por fontes predeterminadas e reconhecidas, predominantemente escrito) pode exercer uma dupla função, dependendo do fato de se propor a simplesmente conservar as situações presentes na sociedade, adaptando as próprias regras às de natureza social preexistentes; ou modificar a realidade criando novas regras. Pode exercer historicamente uma função de conservação das situações de fato ou, sob o impulso de interesses contrastantes e alternativos, de transformação das estruturas preestabelecidas”. PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit., p. 01-02.

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Assim, os chamados loteamentos fechados, são um exemplo

do conflito entre o fato e o direito, visto que o agrupamento social dentro desses

loteamentos acaba criando mecanismos que procurem suprir a ausência do Poder

Público, e que em muitas vezes é incompatível com o ordenamento legal, a Lei

6.766/79. A norma aplicada ao condomínio tradicional é insuficiente para essa

nova situação e as normas existentes no ordenamento, por vezes, não se adaptam

por completo, à situação concreta.

A adequação dessa “nova modalidade de loteamento” deverá

ser encontrada dentro do próprio do sistema jurídico existente, aplicando as

normas jurídicas atuais, dando a elas nova interpretação, reintegrá-las às novas

demandas, utilizando-se das cláusulas gerais e princípios constitucionais que

permeiam a legislação civil.204

2 - O fato social como fenômeno jurídico

Vimos que o Direito é condicionado pelas realidades do meio

em que se manifesta mas também acaba por ser elemento condicionante. O

fenômeno jurídico é, assim, reflexo da realidade social subjacente, mas também

fator condicionante dessa realidade.

204 “ O modelo civilista herdado dos valores vigorantes do século passado não responde mais adequadamente às novas exigências que o fato social vem impor neste final de século... a inadequação da estrutura clássica sediada no nosso Código Civil é facilmente percebida nas relações entre os povos do Estado ou dos grupos sociais com os indivíduos. O melhor exemplo para demonstramos essa insuficiência são as situações de fato (....) nessas situações acaba criando uma cisão entre o mundo real e o mundo jurídico”. SOARES, Danielle Machado. Condomínio, op. cit., p.15-16 e 25-27. Em sede interpretativa, diante de lacunas do legislador especial, o intérprete deverá aplicar tanto a analogia legis (o recurso à norma que regule situação análoga,com identidade de ratio em relação à situação não prevista) como a analogia iuris (o recurso aos princípios gerais de direito) no âmbito das normas do próprio estatuto, esgotando no assim chamado microssistema a atividade interpretativa. E, ainda, se o Código Civil se mostra incapaz – até mesmo por sua posição hierárquica – de informar, com princípios estáveis, as regras contidas nos diversos estatutos, não parece haver dúvida de que o texto constitucional poderá fazê-lo, já que o constituinte, deliberadamente, através de princípios e normas, interveio nas relações de direito privado, determinando, conseguintemente, os critérios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema. In TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil,op.cit., p. 12-13.

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O que se observa dentro de uma sociedade é influenciado por

certa ordem jurídica que se infiltra nas formas de socialidade, modificando-as

por vezes, reforçando-lhes os traços principais, dando-lhes maior vigor ou

reduzindo-lhes a força condicionante.205

Desde o início das sociedades organizadas manifestou-se o

fenômeno jurídico como sistema de normas de conduta a que corresponde uma

coação exercida pela sociedade, segundo certos princípios aprovados e

obedientes a formas predeterminadas.

A norma jurídica acaba, portanto, sendo resultado da

realidade social, ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições

destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como

conceitos éticos, crenças e valores.

O estudo histórico das sociedades revela a existência de

estruturas jurídicas bastante diversas no tempo e espaço e que as realidades

sociais diferentes acabam por condicionar ordens jurídicas também diversas. O

Direito é manifestação do fato, valor e norma jurídica, interagindo um com o

outro numa mesma cadeia circulante, daí a mostra de que as transformações

sociais modificam e reordenam a ordem jurídica.206

A relação entre a realidade do meio social e cada uma das

facetas de seu sistema cultural, aí incluída a ordem jurídica, revela a existência

de uma interação entre a conjuntura global e a normatividade.207

205 ROSA, F. A. de Miranda. Sociologia do Direito, Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977, p. 65. 206 DINIZ, Maria Helena. Compêndio,op.cit. p. 480-481. 207 ROSA, F. A. de Miranda . Sociologia, op.cit, p. 54.

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O fracasso de modelos jurídicos aplicados em certas

sociedades sem as devidas modificações é decorrente da inadequação das

normas editadas à realidade concreta do meio em que se pretende empregar.

Assim o aparecimento de grupo social com características

próprias e institucionalizadas corresponde ao surgimento de um determinado

sistema jurídico, compreendendo as normas de conduta aprovadas e

desaprovadas pelo grupo e os meios de coação para assegurar a obediência

àquelas normas.208

Tal situação acontece tendo em vista que quando há

agrupamento humano estarão sempre presentes fenômenos de valoração, bem

como o estabelecimento de condutas necessárias à sobrevivência desse grupo,

mostrando novamente que o Direito é a coexistência de norma, fato e valor, pois

são esses os elementos constitutivos que formam a experiência jurídica.

Outro elemento decisivo na formação do Direito e que mostra

a realidade social é o costume. O costume se demonstra pela prática reiterada de

atos que se revelam socialmente úteis e aprovados e que se ajustam às demais

formas de vida em grupo social, e que, ao final, acabam por adquirir autoridade

própria, acolhido e institucionalizado nas leis que o legislativo prescreve ou

então apresentam-se nas decisões judiciais.

Assim, da mesma forma que as leis que possuem uma função

transformadora do meio, ou seja, quando editadas atendem às necessidades

sentidas pelos órgãos legiferantes, o costume – como fonte jurídica – surge

como resposta dos grupos sociais que se antecipam ao processo histórico,

208 ROSA,F. A. de Miranda. Sociologia,op.cit, p. 57.

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alterando o sistema de controle social e os elementos condicionantes da vida em

grupo.

Tais situações (mudança social) são visíveis quando os

tribunais firmam orientação jurisprudencial em questões que envolvam casos

concretos, fixando interpretação nova às normas legais imprecisas ou lacunosas.

Quando o tribunal se manifesta modificando a ordem jurídica, se projeta sobre a

realidade social nela regulada, alterando-a para atender as exigências de fato e

valor para a sociedade. As regras de direito moldam a opinião dominante em

determinada sociedade.

Podemos assim concluir que as normas jurídicas são postas

em virtude de um ato concomitante de escolha, que pode emanar tanto do

legislador quanto do juiz, como resultado de opções consuetudinárias ou

fundadas na autonomia voluntária dos particulares, que também podem

estabelecer normas de conduta e regulamentar suas respectivas relações

jurídicas. A norma é produto da formação social. A autoridade apenas declara a

norma jurídica, induzindo-a dos fatos, das relações objetivas exteriores, e, uma

vez declarada, ela adquire vida própria, destacando-se da vontade de quem a

estabeleceu e vive acompanhando as vicissitudes da vida social, já que para este

fim existe.209

Diante de tudo até aqui abordado neste início de Capítulo,

verificamos que é o Direito uma realidade dinâmica e que está em permanente

movimento diante das transformações sociais que acompanham as relações

humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da

vida. A evolução da vida social traz novos fatos e conflitos, de modo que os

legisladores sempre passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais novos

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precedentes, e os próprios valores sofrem mutações, devido a essa dinâmica da

vida, abrangendo o Direito as experiências históricas, sociológicas e axiológicas

que se completam, como é o caso dos loteamentos fechados, uma realidade

social que surgiu decorrente desse processo histórico-cultural.210

3 – Surgimento do condomínio de fato ou atípico nos loteamentos fechados

Para cada ato humano acabam surgindo inúmeros efeitos, e

será desses efeitos que o Direito se renovará pois o mesmo é tão dinâmico

quanto a realidade social.

O loteamento fechado surge, então, como manifestação desse

dinamismo social, reflexo da manifestação espontânea de um agrupamento de

pessoas que desejam viver em condomínio sem que de direito estejam em

situação condominial, prevista na Lei 4.591/64.

Esses loteamentos também surgem por inúmeros fatores -

como visto anteriormente -, pelo crescimento irregular nas cidades, violência

urbana, falta de recursos do Poder Público, dentre outros. Surgem justamente

nos loteamentos urbanos quando seus moradores os fecham com guaritas e

cancelas como forma de impedir a violência, conservar o acesso ao loteamento,

às praças e ruas, o que poderão fazê-lo pela modalidade de concessão ou

permissão de uso de bem público (Capítulo III).

Por originar um atípico condomínio dentro desses

loteamentos ditos fechados, acabam não possuindo a estrutura de condomínio de

direito (Lei 4.591/64 e arts. 1.331 a 1.358 do Código Civil), mas existe de fato

209 DINIZ,Maria Helena. Compêndio,op.cit., p 349. 210 DINIZ, Maria Helena. Compêndio, op.cit., p. 435.

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uma constituição assemelhada a este com despesas a serem rateadas em razão da

sua estrutura.211

O contexto social atual mostra novas realidades como as

acima elencadas que, nos dizeres de Danielle Soares212, podemos denominar de

pré-normativas decorrentes da influência do desenvolvimento científico e

tecnológico na vida das pessoas.

Essas concepções pré-normativas são confrontadas com os

institutos tradicionais, e, desta forma, por força dos fatos que ocorrem no seio

social far-se-á à reavaliação desses conceitos tradicionais através da

jurisprudência e do próprio legislador o qual poderá inserir no ordenamento

jurídico novo texto legal que dê respaldo a essa realidade fática.

Verificamos, pois, que com as alterações no contexto social,

tornando-se uma prática reiterada, haverá projeção no mundo jurídico, posto

que, além de o costume ser fonte de direito, os efeitos da prática reiterada

acarretam mudanças no modo de vida.213

Os anseios sociais não têm como ser medidos só pela

legislação vigente. Novas situações e cada vez mais complexas acabam surgindo

necessitando de respaldo no ordenamento jurídico mesmo que neste não sejam

prescritas essas novas situações.

O condomínio de fato ou atípico é manifestado dentro dos

loteamentos urbanos decorrente daquela política inadequada do Poder Público,

211 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op cit., p. 76-77. KARPAT, Gabriel, Condomínio:Manual prático do síndico, São Paulo:Hermus, s.d., p 75. 212 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit., p. 80. 213 SOARES, Danielle Machado,op.cit., p. 81.

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que se omite no cumprimento de suas obrigações no que tange a segurança,

coleta de lixo, captação e distribuição de água, saneamento básico, conservação

e manutenção das vias públicas, dentre outras.

Diante dessa realidade (omissão do Poder Público) os

proprietários de lotes individuais em loteamentos fechados se agrupam

informalmente de modo que comportam-se como condôminos, sem que haja

efetivamente uma relação condominial de direito.214

Esses proprietários, através de associações de moradores,

elegem uma diretoria e um conselho deliberativo para que estes, diante das

necessidades dessa comunidade, contratem serviços de terceiros para suprir essa

deficiência do Poder Público, inclusive o requerimento junto à administração

pública do fechamento das ruas, seja através da permissão ou da concessão de

uso de bem público.215

Nasce assim o condomínio de fato, que, repita-se, adveio de

um mecanismo voltado a preencher a omissão pública nos loteamentos

fechados, sem se preocupar com os moldes impostos pelo legislador.216 O fato

de o condomínio atípico ou de fato não encontrar previsão normativa não

significa que não exista no mundo real, fato é que a jurisprudência e doutrina

vêm construindo fonte paralela para suprir tal lacuna.217

214 FAZANO, Haroldo Guilherme Vieira. Da Propriedade Horizontal e Vertical, Dissertação de Mestrado, PUCSP, 2001, p. 223. 215 CONDOMINIO ESPECIAL – Loteamento fechado – Despesas de conservação das partes comuns – Cobrança das cotas relativas ao orçamento aprovado em Assembléia geral – Legitimidade – Possibilidade de os proprietários desses lotes assumirem a obrigação da manutenção de equipamentos urbanos que, normalmente, seriam da responsabilidade do Poder Público – Obrigatoriedade de quem usufrui das utilidades, contribuir na proporção indicada na convenção. RT 706/161 – TARJ. 216 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit., p. 82. 217 COBRANÇA – Taxa de Manutenção – Associação de Moradores – Taxa destinada à manutenção e melhorias em “loteamento fechado” - Admissibilidade – Serviços ques ervem a todos os proprietários, sendo admissível a sua cobrança, independentemente de adesão ou não à Associação – Recurso não provido. (Apelação Cível nº 94.566-4 – Mairiporã – 10ª Camara de Direito Privado - TJSP – Rel. Ruy Camilo – 11/04/00 – v.u.).

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Agravo no recurso especial – Loteamento aberto ou fechado – Condomínio atípico – Sociedade prestadora de serviços – Despesas – Obrigatoriedade de pagamento. O proprietário de lote integrante de loteamento aberto ou fechado, sem condomínio formalmente instituído, cujos moradores constituíram sociedade para prestação de serviços de conservação, limpeza e manutenção, deve contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas, pois não se afigura justo nem jurídico que se beneficie dos serviços prestados e das benfeitorias realizadas sem a devida contraprestação. Precedentes. (STJ – 3ª Turma; AgRg no Resp nº 490.419-SP, rel. Min. Nancy Andrighi; j. 10/06/03; v.u.)

Dessa forma, o loteamento fechado possui natureza jurídica

híbrida e dúplice concomitantemente. É híbrida porque possui ao mesmo tempo

características do direito obrigacional e do direito real. Ao sofrer influência do

princípio da autonomia privada os proprietários de lotes constituem uma

associação com o objetivo de atuar de forma condominial no que se refere aos

seus interesses privados com incidência sobre um bem público, especificamente,

de uso comum do povo. A natureza dúplice atribuída ao loteamento fechado se

dá devido à fusão de dois institutos tradicionais, o loteamento e o condomínio

horizontal, que dão origem a essa nova modalidade. Também adquire esse

caráter dúplice em razão da titularidade do proprietário do lote que é plena nos

moldes tradicionais, e assemelha-se com a unidade autônoma do condomínio

horizontal. 218

É por essa razão que podemos dizer também que os

loteamentos fechados são inspirados nos princípios da propriedade horizontal

por se assemelharem, ou seja, o domínio exclusivo de cada lote pertence a cada

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um dos seus proprietários, e o domínio comum, o uso das partes comuns, é

exercido pelos proprietários dos lotes sobre o logradouro público mediante

permissão ou concessão de uso, sendo que a sua manutenção e conservação são

realizadas pela administração eleita pelos proprietários dos lotes, mediante rateio

das despesas.219

4 – Implantação e instituição da associação de moradores nos loteamentos

fechados

Nesse diapasão, e como tratado no item anterior, nos

loteamentos ditos fechados surgirão condomínios de fato, chamados assim pois

não são constituídos de direito mas sua organização se assemelha à do

condomínio edilício. Por se formar um condomínio atípico, necessitar-se-á da

criação de uma administração que se fará através de uma associação de

moradores.

Da vontade humana será criada essa associação de moradores

que convocará uma reunião dos proprietários de lotes que integram o

loteamento, aprovam em Assembléia Geral um Estatuto Social, elegem uma

diretoria provisória ou definitiva220 para administrar, manter e conservar esse

tipo de empreendimento imobiliário para valorização de seus imóveis, defesa da

área urbanizada, implantação de melhorias, segurança, coleta de lixo e tudo

mais que deveria ser prestado pelo Poder Público.

218 SOARES, Danielle Machado. Condomínio, op.cit., p. 83. 219 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit., p. 85. 220 Artigo 43 do CC: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”Parágrafo único: “Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos”. A liberdade para as pessoas se associarem existe desde que seja para fins lícitos (CF/88, art. 5, XVII).OLIVA, Jero. Manual das Sociedades e Associações Civis, Rio de Janeiro: Aide Editora, 1999,p. 10. SILVA, De PLACIDO e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. 01, p. 217 diz que Associação, derivado do latim associare, designa toda agremiação ou união de pessoas, promovida com um fim determinado, seja de ordem beneficiente, literária, artística, desportiva ou política. As associações manifestam a organização de instituições, que não tenham finalidades econômicas ou lucrativas.

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Com base no interesse acima, e para que a existência dessa

associação de moradores e suas deliberações sejam válidas e exigíveis para

todos os proprietários de lotes no loteamento fechado, é necessário mostrar

como surgirão legalmente.

O Novo Código Civil, mantendo a classificação das pessoas

jurídicas de direito público e privado, estruturou estas últimas221 em três tipos:

associações, sociedades e fundações.222

O fato que dá origem à criação de associações de bairro,

como às pessoas jurídicas de direito privado, é a vontade humana. Então, para

que tenham existência legal essas associações, é necessário que haja inscrição de

seus atos constitutivos no Registro das Pessoas Jurídicas223 (art. 119 da Lei

6.015/73 e art. 45 Código Civil) para que assim possam ter aptidão para serem

sujeitos de direitos e obrigações, ou seja, para que sejam reconhecidas pela

ordem jurídica.

Há, dessa forma, uma manifestação de vontade para que se

possa constituir uma pessoa jurídica, e para ter validade de seus atos devem

também ser observados aqueles requisitos de eficácia dos negócios jurídicos

(art. 104 Código Civil).

221 Sendo o homem um ser social, para que possa atingir seus objetivos e fins une-se a outros homens formando agrupamentos e, para que participem da vida jurídica em nome próprio, a norma de direito confere a eles personalidade e capacidades jurídicas, tornando-se sujeitos de direitos e obrigações, surgindo assim,a chamada pessoa jurídica, in DINIZ, Maria Helena. Compêndio,op.cit., p. 509. 222 TAVARES JUNIOR, Homero Francisco. Associação e fundação no Código Civil de 2002: o novo perfil jurídico, Revista de Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 5, n. 27, jan/fev, 2004, p. 100-114. 223 Se associação, fundação ou sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; se sociedade empresária, no Registro de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, in ALVES, Francisco de Assis. Associações, sociedades e fundações no código civil de 2002, São Paulo:Juarez de Oliveira, 2004, p 32 e OLIVA, Jero. Manual das Sociedades e Associações Civis, op.cit., p. 11.

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De acordo com o artigo 120 da Lei 6.015/73 e artigo 54 do

Código Civil, o estatuto aprovado em Assembléia Geral e levado a registro no

Cartório de Pessoas Jurídicas local deverá conter as seguintes indicações224:

I- a denominação, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da

associação ou fundação, bem como o tempo de sua duração;

II- o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e

passivamente, judicial e extrajudicialmente;

III- se o estatuto, o contrato ou compromisso é reformável, no tocante à

administração, e de que modo;

IV- se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações

sociais;

V- os direitos e deveres dos associados;

VI- os requisitos para admissão, demissão e exclusão225 dos associados;

VII- as fontes de recursos para sua manutenção;

VIII- o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos226;

IX- as condições de extinção da pessoa jurídica e nesse caso o destino do

seu patrimônio;

X- as condições para alteração das disposições estatutárias;

XI- os nomes dos fundadores ou instituidores e de membros da diretoria,

provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e

profissão de cada um;

XII- A forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas

contas. 227

224 OLIVA, Jero. Manual,op.cit.,p. 10. ALVES, Francisco de Assis. Associações, sociedades, op.cit., p. 30 225 Art. 57 do Código Civil alterado pela Lei 11.127/05 estabeleceu “ A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”. 226 Já com alteração da Lei 11.127 de 28 de junho de 2005. A referida Lei alterou parcialmente o inciso V do artigo 54 do CC. 227 Inclusão do inciso VII ao artigo 54 do CC pela Lei 11.127/05.

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Assim, com a criação de uma associação, verificar-se-á228: a)

a estruturação do grupo social baseada em normas estatutárias; b) obtenção de

um interesse especial de utilidade geral, mesmo que haja vantagem patrimonial,

mas que não deve ter em seus fins o lucro; c) exigência de um regulamento

interno e dispostos no estatuto os direitos e deveres que devem ser observados;

d) pagamento de taxa pelos associados; e) inexistência de direitos e deveres

recíprocos entre os associados (§ único do art. 53 Código Civil); f) abstenção de

qualquer ato que venha ofender os fins próprios da associação; g) nenhum

associado pode ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido

conferido, a não ser nos casos previstos em lei ou estatuto (art. 55 e 58 Código

Civil); h) funcionamento da associação por meio de uma diretoria que traça as

diretrizes de sua administração e é eleita pela Assembléia Geral229convocada

para esse fim; i) ausência de repartição de lucro entre os associados; j)

participação da Assembléia Geral com direito a voto (art. 60 Código Civil); k)

não se transmite a terceiro a qualidade de sócio, desde que haja permissão

estatutária (art. 56 Código Civil); l) destituição da diretoria ou alteração

estatutária, convocação especial e quórum previsto no estatuto (art. 59, § único

do Código Civil230); m) vinculação dos dissidentes às decisões tomadas pela

maioria; n) estipulação da competência da Assembléia (art. 59, I e II Código

Civil231); o) imposição de sanções aos associados que infringirem as normas do

estatuto ou que praticarem prejuízo ao grupo.

228 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V. 1, São Paulo:Saraiva, 2002, p. 223-224. 229 Há entendimento de que se os administradores são os próprios membros do Conselho Deliberativo poderá a diretoria eleita ser composta por membros do Conselho o qual é eleito pela Assembléia. Eleger um colegiado com certa competência administrativa e entre cujos membros serão selecionados aqueles que exercerão a direção executiva a assembléia geral está manifestando a vontade coletiva, sem abandonar as suas prerrogativas e conservando o poder para, a qualquer tempo, modificar o que entender necessário. In GENTIL, Rafael, Jornal Tribuna do Direito, Novembro/2004, p. 12. 230 Lei 11.127/05 alterou o § único do artigo 59 da seguinte forma: “Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para este fim, cujo quórum será estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administrativos”. 231 Lei 11.127/05 alterou parcialmente o artigo 59 da seguinte forma: “ Compete privativamente à assembléia geral: I – destituir os administradores e II – alterar estatuto”.

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Logo, após tecidas as considerações acima, indispensável

será uma administração nesse condomínio de fato ou atípico que surge nesses

loteamentos fechados, que responderá pela gestão do empreendimento,

arrecadando o numerário, contratando e dispensando empregados, adquirindo

materiais necessários para conservação e manutenção das coisas, modo de usá-

las, modo de utilização dos serviços comuns, as vias de comunicação, praças e

espaços livres de uso dos proprietários com outorga desses bens através de

permissão ou concessão de uso pelo Poder Público; além dos encargos, formas e

proporção das contribuições das despesas comuns aos proprietários de lotes,

aplicação de multas, dentre outras atribuições.

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CAPÍTULO V - DAS DESPESAS COMUNS NOS LOTEAMENTOS

FECHADOS

Como visto no Capítulo II, há algumas incompatibilidades

que impossibilitam a adaptação da lei de condomínio aos loteamentos, em

especial porque, por força de adesão à incorporação imobiliária, o adquirente de

unidade autônoma deve construir conforme a planta coletiva previamente

aprovada, enquanto no loteamento o adquirente não se vincula à obrigação de

construir, a edificação é feita pela conveniência pessoal e não obedece à dos

outros adquirentes de lotes no mesmo loteamento, ou seja, será conforme a

planta aprovada para seu lote, não necessitando seguir um padrão coletivo.232

Apesar da regra ser que em loteamentos a obrigação dos

adquirentes de lotes fica restrita ao pagamento dos impostos e taxas municipais

incidentes sobre seu lote, atentaremos que tal situação se complicará quando nos

depararmos com o loteamento fechado.

Nesses tipos de loteamento, como já estudado, que possuem

estrutura diferente dos demais loteamentos tradicionais, há um interesse coletivo

que é gerado pelos serviços prestados pelas associações de moradores, e que em

muitas vezes não foram previamente autorizados ou desejados por todos os

proprietários de lotes.

Esses serviços demandam recursos financeiros para

preservação e conservação das áreas públicas e manutenção do padrão do

próprio empreendimento, e por essa razão são geradas as denominadas taxas de

232 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema das despesas comuns, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v.02, n.3, jan/jun,1999, p.122.

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administração e conservação233 ou taxas de manutenção e conservação que

correspondem às despesas do artigo 12 da Lei 4.591/64 ou artigo 1.336 do

Código Civil Brasileiro.

O adquirente de lote em loteamento do tipo fechado, ou que

venha a se tornar fechado após a sua implantação, usufrui de melhorias

implantadas pela associação de moradores, e, por conseqüência, tem a

necessidade de participar do rateio dessas despesas.

Segundo Severiano Ignácio de Aragão234, “nos loteamentos

fechados, temos, irrecusavelmente, condomínio, no tocante ao uso de locais e

serviços em comum, daí nascendo o ônus decorrente do rateio das despesas

(pessoal, material de serviço, e obras de infra-estrutura geral), segundo o

Estatuto ou Convenção, tendo as contas aprovadas podem ser rateadas sob pena

de enriquecimento ilícito. Basta que os serviços e utilidades sejam postos à

disposição do condômino ou titular da unidade para ficar sujeito à cota de rateio

das despesas”.

Há muita discussão acerca da possibilidade da cobrança das

mencionadas taxas, posto que, para alguns juristas, não há obrigação propter

rem entre o proprietário de lote e a participação no rateio das despesas comuns,

seria apenas um obrigação moral para pagamento235, situação essa que não

geraria responsabilidade quanto ao pagamento.

Doutro lado, poderia se dizer que o negócio jurídico

voluntário – realizado através da assinatura de escritura de compra e venda

233 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema, op.cit., p. 122. 234 Regime Jurídico do Condomínio Fechado, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11 e 36. 235 Nesse sentido KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema,op.cit, p. 123.

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vinculando ao contrato-padrão arquivado no Cartório de Imóveis - representaria

a adesão desses proprietários de lotes à associação.236

Muito embora, em que pesem as teses sustentadas para

demonstrar a obrigação ou não de contribuir com o rateio mensal das despesas

despendidas no loteamento, constata-se hoje que a jurisprudência e doutrina é

majoritária cada vez mais a vincular os proprietários de lotes em loteamento do

tipo fechado ao rateio das despesas, pois constata-se que o proprietário, ao

adquirir o lote nesse empreendimento, sua escolha foi preferida por esse e não

outro pois buscou as condições favoráveis em termos de qualidade de vida,

conforto, manutenção das vias públicas, implantação de equipamentos de uso

coletivo, segurança e valorização imobiliária. Conclui-se, então, que devem os

proprietários de lotes concorrer com as despesas237, mesmo que a associação

tenha sido criada depois da implantação dessa modalidade de loteamento.

Associação de Moradores – Despesas comuns – Obrigatoriedade. O proprietário de lote integrante de gleba urbanizada, cujos moradores constituíram associação para prestação de serviços comuns, deve contribuir com o valor que corresponde ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não é adequado continue gozando dos benefícios sociais sem a devida contraprestação. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (STJ - 4 Turma; Resp n. 439.611-RJ; rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 1/10/2002; v.u.)

A obrigação jurídica é derivada da vedação do

enriquecimento ilícito, e pelo fato do proprietário ou compromissáriocomprador

236 KOJRANSKI, Nelson. Loteamento fechado: o problema,op.cit., p. 124. LOTEAMENTO – Fechado – Serviços prestados pela associação adminstradora – Pagamento devido por todos que deles usufruem – Irrelevância do beneficiado ser ou não associado – Cobrança devida – Recurso não provido. JTJSP-LEX 171/98. 237KOJRANSKI, Nelson. Loteamento,op.cit., p. 124.

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ter prévio conhecimento da existência do loteamento fechado quando

voluntariamente adquiriu seu lote, como se verá mais adiante.238

1 – Considerações iniciais para introdução à teoria geral das obrigações

Antes de demonstrarmos a vinculação direta do proprietário

ou compromissário comprador de lote em participar do rateio das despesas, é

necessário verificarmos como se dá o liame das obrigações entre dois sujeitos,

ou seja, para que um deles satisfaça uma prestação em proveito do outro.

Conhecidos os princípios gerais das obrigações, mormente

atinentes ao negócio jurídico, nos auxiliarão na busca de solução para cobrança

das despesas comuns dentro dos loteamentos fechados.

Assim, vejamos.

O Direito origina-se de um fato, é ele o elemento gerador do

direito subjetivo239 e este, por sua vez, tem os seus pressupostos materiais

238 CONDOMÍNIO – Loteamento – Despesas comuns – Comunhão de interesses – Legitimidade da associação de moradores em cobrá-las. Restando confirmado pela instrução da demanda, em especial a juntada da Convenção Condominial devidamente registrada em Cartório competente, que o apelante é beneficiário de serviços realizados pela autora, no que tange à limpeza, manutenção de vias, arborização e urbanização, zeladoria, portaria, fiscalização e segurança, que indiscutivelmente vem a beneficiar a coletividade, basta a condição de proprietário do lote para vinculá-lo a tal obrigação. In JTACSP-LEX 176/428. LOTEAMENTO – Condomínio fechado – Administração a cargo de associação – Obrigatoriedade da contribuição por proprietário condômino pelos serviços e obras postos à sua disposição, ainda que não seja associado. Se o loteamento, do tipo condomínio fechado, é administrado por uma associação, o proprietário condômino, ainda que não associado, é obrigado a contribuir com sua quota-parte nos gastos rateáveis de obras e serviços postos à sua disposição, sob pena de enriquecimento ilícito. In Revista dos Tribunais nº 755/243. 239 Temos como direito objetivo o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. E o direito subjetivo como a permissão, dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo,ou , ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Temos portanto como direito subjetivo como a permissão, por exemplo, de sermos proprietários, todavia, a permissão não é o direito de propriedade mas a faculdade dada a quem detém a posse, usar, gozar e dispor de seus bens (art. 1.228, caput CC). Há sempre uma correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo, todavia devemos ver a diferença. O direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não algo. Prescreve medidas repressivas em caso de

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condicionados às fases de existência, tais como a do nascimento, modificação e

extinção de uma relação jurídica.240

Desses pressupostos materiais temos como o mais importante

o fato jurídico, que é o acontecimento que tem relevância na órbita do direito e

acaba impulsionando a criação da relação jurídica.

Assim, para que o fato seja considerado jurídico necessário

será que haja repercussão no campo do Direito para estabelecer ou alterar

situações jurídicas, ou seja, um acontecimento (fato) que venha gerar, modificar

ou extinguir uma relação jurídica.241

Nos dizeres de Pietro Perlingieri242, o fato jurídico pode ser

definido como qualquer evento que seja idôneo segundo o ordenamento e tenha

relevância jurídica. Em geral na norma se prevê a hipótese da verificação do

evento (humano ou natural) e a possibilidade de que, uma vez ocorrido, tenha

relevância jurídica. O fato concreto quando se realiza constitui o ponto de

confluência entre a norma e o seu tornar-se realidade: é o modo no qual o

ordenamento atua.

sua violação de normas. Já o direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. O direito objetivo revela a permissão de praticar atos. In DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, v. 01, p. 10-13. 240 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, 19 edição, Rio de Janeiro: Forense, v 1, 2001, p. 290-291. No mesmo sentido: RUGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v 1, São Paulo: Saraiva, 1957, p. 263; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v 1, São Paulo:Saraiva, 1997, p. 172; PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit, p. 90; BETTI, Emílio. Teoria do Negocio Jurídico. Tradutor Ricardo Rodrigues Gama, Tomo I, Campinas/SP: LZN, 2003, p.12; GOMES, Orlando. Obrigações, 15ª edição, Rio de Janeiro:Forense, 2000, p 19. Etimologicamente fato advém do latim factum, de facere que significa fazer, causar, executar, desempenhar. SILVA, De PLACIDO e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 271 241 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., p. 291. FRANÇA, Rubens Limongi ensina que o fato jurídico, estribado no direito objetivo, dá azo a que se crie a relação jurídica, capaz de submeter certo objeto ao poder de determinado sujeito. A esse poder, se denomina direito subjetivo, in Manual de Direito Civil, v 1, op.cit.,p. 251. 242 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit., p.89-90. Nessa mesma linha BETTI, Emilio. Teoria do Negócio,op.cit.,v 1, p 12.

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O próprio fato ilícito enquanto expressão negativa de valores

e princípios é fato propulsor a gerar obrigações243, daí a importância de se saber

fazer a valoração do fato jurídico, não aquele ligado só à licitude mas ao valor,

ou seja, à luz dos princípios constitucionais e do ordenamento em geral,

portanto, que o concretiza; mesmo o fato lícito, por vezes, não é merecedor de

tutela, somente exime o agente de responsabilidade.

Assim, temos que o contrato, como fato jurídico que foi

gerado pela autonomia da vontade das partes, pode criar, modificar ou extinguir

relações, podendo ter como estrutura a bilateral (declaração do devedor e do

credor) ou, por vezes, tão somente a estrutura unilateral (só com a declaração de

vontade do credor, como é o caso das cláusulas convencionais estabelecidas no

contrato-padrão registrado em cartório de imóveis pelo empreendedor

imobiliário e que apresenta as diretrizes do loteamento).

Como visto, serão as normas jurídicas que regularão os

comportamentos humanos dentro da sociedade, tudo isso porque o ser humano

está em constantes interações com outros seres humanos dando origem às

relações sociais que conseqüentemente transformar-se-ão em relações jurídicas.

Segundo Del Vecchio244, a relação jurídica é “o vínculo entre

pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender qualquer coisa, a que a

outra é obrigada.”

243 Fato juridicamente relevante não é somente aquele produtor de conseqüências jurídicas que podem ser bem individuadas, mas qualquer fato, enquanto expressão positiva ou negativa (fato ilícito) de valores e princípios presentes no ordenamento. Não existe fato que não tenha uma valoração expressa ou implícita no âmbito do ordenamento, in PERLINGIERI,Pietro. Perfis,op.cit., p. 90. 244 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito, tradução Antonio José Brandão, Coimbra, 1951, p. 315.

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O vínculo, portanto, pode ser entendido como a própria

relação jurídica, tendo como causa determinante para surgimento da obrigação

um fato ou uma situação.

A relação jurídica apresenta a relação de duas pessoas em que

uma é titular de uma pretensão e a outra de uma obrigação correspondente.

Essa transformação do vínculo de fato245 em jurídico

incorrerá nos seguintes efeitos: a) haverá relação entre sujeito ativo246 e o sujeito

passivo que deve respeitar o direito daquele; b) surge a incidência de uma

prestação devida pelo sujeito passivo a um sujeito ativo sobre um objeto em que

recai o direito que pode ser móvel, imóvel ou semovente; c) necessidade de fato

propulsor que confere conseqüências jurídicas, ou seja, um fato – que independe

da vontade do sujeito – que conferido pela norma jurídica possibilita criar,

modificar ou extinguir direitos.247

Uma vez ocorrendo um fato jurídico e o sujeito ativo

necessitando invocar proteção jurídica para reaver o seu direito ou reparar o mal

sofrido, haverá uma autorização da norma para ingressar em juízo contra o

sujeito passivo, ou seja, terá o sujeito ativo permissão jurídica de exigir uma

obrigação incidente sobre um objeto imediato (prestação de dar, fazer ou não

fazer).

O fato propulsor que confere ao sujeito ativo invocar

proteção será o acontecimento (fato jurídico, ato jurídico ou negócio jurídico),

que produz conseqüências jurídicas, dependente ou não da vontade humana, e a

245 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições,op.cit., p. 315 ensina que os elementos da relação jurídica não são criados pelo Direito, são anteriores a ele já que se encontram constituídos e ele não mais faz do que determiná-los e discipliná-los. 246 Titular de direito subjetivo de ter ou fazer o que a norma prescreve e exigir seu cumprimento. 247 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, op.cit., v 1, p. 106-107.

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norma jurídica dá a função de criar, modificar ou extinguir direitos. Será o fato

propulsor que acabará vinculando os sujeitos e submetendo o objeto ao poder da

pessoa, formando a relação jurídica.248

Esse fato propulsor, nos dizeres da professora Maria Helena

Diniz249, pode ocorrer em forma de fato jurídico em sentido estrito quando o

acontecimento independe da ação humana mas produz conseqüências no mundo

jurídico; de ato jurídico como ato voluntário sem preocupação com o resultado;

e de negócio jurídico (contratos em geral), se há ação humana voluntária e

visando produzir efeitos.250

Assim, os atos jurídicos são aqueles em que há a precípua

intenção de movimentar a esfera jurídica, mas os efeitos desse ato não são

aqueles escolhidos pelo sujeito, mas, sim, aqueles já pré-determinados pelo

ordenamento jurídico. Da mesma forma será para os negócios jurídicos, nestes

há intenção de se praticar um fato jurídico, mas, neste caso, os sujeitos

interagem para buscar seus efeitos.251

1.1 – Teoria geral das obrigações

A palavra obrigação, do latim ob + ligatio = obligatio,

contém a idéia de vínculo, de liame. No direito romano, em um primeiro

248 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito,op.cit., v 1 p. 107 e Compêndio, op.cit., p. 500-501. 249 Curso de Direito Civil, op.cit., v 1, p. 107. 250 Temos como fato jurídico:1) Natural que não depende da vontade humana. Ex: morte, nascimento, caso fortuito e força maior (extraordinários).2) Humano que depende da vontade/atitude humana e subdivide em 2.1) ato jurídico/ ato lícito = voluntário gera conseqüências jurídicas pois previsto em lei. Não há autonomia da vontade. Ex: perdão, confissão, enriquecimento sem causa, pagamento indevido. 2.2) negócio jurídico = voluntário e gera consequencias jurídicas por vontade das partes. Ex: testamento, contrato. 2.3) ato lícito ou ato jurídico que corresponde ao artigo 185 Código Civil – manifestação de vontade individual. 2.4) ato ilícito = involuntário e a atitude provoca dano e é merecedora de sanção Ex: responsabilidade civil. 251 NEVES, Allessandra Helena. A Nova Perspectiva dos Fatos Jurídicos: Negócios Jurídicos in O Código Civil e sua interdisciplinaridade, FILOMENO, José Geraldo; WAGNER JR, Luis Guilherme; GONÇALVES, Renato (coord.), Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 320-321.

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momento, verificaremos que, em razão da pessoalidade do vínculo, o devedor

era comprometido a responder com o próprio corpo pelo seu cumprimento,

estabelecendo-se o poder do credor sobre ele (nexum), compatível com a

redução do obrigado à escravidão (manus iniectio). Havia ainda muito

formalismo, cerimônias sacramentais, descuidando-se do próprio interesse, ou

seja, dos reais interesses das partes; mais valia o rito prescrito que propriamente

o conteúdo da declaração de vontade.252

Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C., foi abolida a

execução sobre a pessoa do devedor, ficando a cargo de seus bens responderem

pelo inadimplemento, e o formalismo primitivo foi sendo deixado pela

declaração de vontade.253 Pelas Institutas de Justiniano a obrigação era o vínculo

jurídico pelo qual as pessoas são compelidas pela necessidade de pagar a alguém

qualquer coisa, segundo o direito de nossa cidade (Obligatio est iuris vinculum,

quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei).254

No direito medieval255, ainda conservando a concepção da

obrigação que era provinda da vontade das partes sujeitando o devedor a uma

prestação, ganhou força a palavra empenhada, instituindo os teólogos e

canonistas o respeito aos compromissos (pacta sunt servanda).

Caminhando mais à frente na história, verificaremos que o

direito obrigacional moderno, especialmente o que adveio no século XIX com a

intervenção estatal, acabou inovando as concepções anteriores do direito romano

e medieval trilhando na direção de realçar a autonomia privada nas relações

obrigacionais, assegurando o princípio da ordem pública.

252 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, v. II, Rio de Janeiro:Forense, 2000, p.6-7. 253 AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: RT, 1981, p.14 e DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade Pós-Contratual, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 03. 254 AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso,op.cit, p. 14 e DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit.,v. 02., p. 31 255 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., p. 09.

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Seguindo aquele entendimento traçado pelo direito romano, a

grande maioria dos juristas conceituam a obrigação como a relação jurídica que,

de caráter transitório, estabelecida entre credor e devedor, tendo por objeto uma

prestação economicamente apreciável, será garantida pelo patrimônio do

devedor. A essência da obrigação está em exigir de outrem a satisfação de um

interesse econômico, indo buscar no patrimônio do devedor o quantum

necessário à satisfação do crédito.256

Nesse sentido Lodovico Barrassi257 ensina que “secondo il

concetto tradizionale l’obbligazzione è un vincolo o rapporto giuridico mercè il

quale il soggeto attivo (creditore) si assicura dal soggetto passivo (debitore) –

nel proprio interesse o ‘anche’nel proprio interesse – l’adempimento di una

determinata prestazione”.

Assim, o direito das obrigações consiste num complexo de

normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto

prestações de um sujeito em proveito de outro, regula os vínculos jurídicos em

que um possa exigir do outro uma prestação economicamente apreciável.258

O direito obrigacional ou de crédito concentra-se nos

vínculos de natureza pessoal, pois o seu conteúdo é a prestação patrimonial, daí

afirmar que os direitos pessoais são direitos relativos pois dirige-se contra

pessoas determinadas, vinculando credor e devedor, e não é oponível erga

omnes. Prevalecendo o sistema do numerus apertus, vale dizer que não há

enumeração para criar obrigações, as partes podem convencionar novas formas

256 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,op. cit., v. 2, p. 33. No mesmo sentido: PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições, op. cit., p. 4; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 04, São Paulo:Saraiva, 1983, p.08; GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 09. AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: RT, 1981, p.16. 257 La Teoria Generalle delle obbligazzioni, v. I, Milano:Dott A Giuffrè-editore, 1946 p.07. 258 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit.,v. 2, p. 03.

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de obrigações sem estar atreladas a um tipo taxativo ditado pela norma, ou seja,

a lei não restringe e abre-se a possibilidade de que novas situações se enquadrem

no ordenamento jurídico.

No sistema numerus apertus há flexibilidade em reconhecer

as mutações provenientes dos anseios sociais que surgem ao longo dos tempos e

sua essência funda-se na criação de novos tipos ou modelos jurídicos259 que

mais traduzem a realidade histórica daquele grupo social.

Para muitos juristas a imposição de um numerus clausus

significa estratificar a vida social em determinado momento histórico,

absolutizando o que era relativo por fazer secar a fonte da evolução. A

espontaneidade social tem por si a capacidade de forjar na maioria dos casos os

instrumentos que mais adequados se revelem a determinada situação.260

Os tipos abertos são aqueles cujas fronteiras são imprecisas,

dada a variabilidade das suas características.261

Importante visualizar que a obrigação pode ser vista como

um direito e como também um dever, ou seja, um dever jurídico, de sujeição à

necessidade das pessoas observarem os comandos do ordenamento jurídico, sob

pena de sanção.262

Clóvis Bevilaqua263 ensina ainda que a obrigação não vincula

a pessoa obrigada a qualquer ou a todas as outras que se achem em contato com

ela, mesmo em relação ao fato da obrigação. Para que exista vínculo obrigatório,

259 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit., p. 36. 260 ASCENSÃO, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa: STF,1968, p. 76. 261 ASCENSÃO, José de Oliveira. A Tipicidade dos, op.cit., p. 62. 262 GOMES, Orlando. Obrigações, op.cit., p. 06. DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit.,v. 02, p. 29. 263 Direto das Obrigações, São Paulo:Freitas Bastos, 5 edição, 1940, p. 14.

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é preciso que as pessoas envolvidas por ele se achem numa situação que não é

comum a quaisquer outras, é preciso que, por atos delas ou de outrem ou em

virtude de lei, esteja uma delas habilitada a exigir a prestação e a outra na

contingência de cumpri-la.

Daí termos como elementos constitutivos da relação

obrigacional: a) pessoal, com todos os elementos essenciais para que o ato seja

válido (art. 104 do CC): um sujeito ativo (credor) e outro passivo (devedor); b)

objeto, que é a prestação positiva ou negativa, lícita, possível, determinada ou

determinável, com apreciação econômica.

Dessa forma, o vínculo obrigacional expressa o direito do

credor de impor ao devedor uma prestação positiva ou negativa, podendo

acionar o Poder Judiciário quando descumprida a prestação.264

Em suma e como visto antes, concluímos que o pressuposto

da relação obrigacional é um fato. E não será qualquer fato mas aquele com

produção jurídica, o fato propulsor de acontecimento e alteração da relação entre

dois sujeitos. O fato jurídico, portanto, é elemento catalisador para surgimento

da obrigação, é fonte das obrigações265, da mesma forma que será da lei (fonte

imediata) que se derivarão as obrigações, como dos atos jurídicos, os negócios

jurídicos bilaterais ou unilaterais e os atos jurídicos ilícitos (fonte mediata).266

264 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit., v. 2, p. 34-42 e AZEVEDO, Alvaro Villaça de. Curso,op.cit., p. 21-24. 265 GOMES, Orlando. Obrigações, op.cit., p. 19. 266 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit., v 02, p. 46.

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2 – Do negócio jurídico e a autonomia da vontade

Na esteira do estudo desses dois últimos itens, vimos que há

no campo dos fatos humanos os atos voluntários e os que independem da

vontade individual. Os atos voluntários se constituem em atos jurídicos quando

revestidos de certas condições impostas pelo direito positivo, ou seja, aquelas

ações humanas que têm conformidade com a ordem jurídica e que acabam

produzindo efeitos jurídicos (atos jurídicos stricto sensu).

Essa categoria, constituída de uma declaração de vontade

dirigida para obtenção de resultado, desejado pelo agente ou não, é o que a

doutrina tradicional denominava ato jurídico stricto sensu e a moderna

denomina negócio jurídico.267 Da aproximação das noções de ato jurídico e

negócio jurídico ressalta-se que foi na disciplina dos negócios jurídicos

(modalidade dos fatos jurídicos) que o Código Civil de 2002268 apresentou

maiores alterações, pois substituiu a expressão no Título I “Ato Jurídico” pela

específica de “negócio jurídico” visto que este e não aquele se aplica a todas as

normas ficando os atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos com

artigo próprio (art. 185 Código Civil).

Para Rogério Ferraz Donnini269, a nomenclatura negócio

jurídico, adotada pelo novo Código Civil, em substituição a ato jurídico do

antigo Código Civil de 1916, é mais precisa, pois a noção de negócio jurídico é

coincidente com a autonomia privada, consistente na regulamentação dos

interesses privados, isto é, por meio dos negócios jurídicos permite-se aos

particulares regular os próprios interesses, mediante uma declaração de vontade,

267 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil,op.cit., v I, p. 302-3. 268 O Livro III – Dos Fatos Jurídicos, foi redimensionado no novo Código, dividindo-se o estudo dos fatos jurídicos em: Título I – Do Negócio Jurídico, Título II – Ato Lícito e Título III – Ato Ilícito. 269 Responsabilidade Pós-Contratual,op.cit., p. 28.

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que vincula as partes. Já o ato jurídico em sentido estrito, embora produza

efeitos, esses não são aqueles previstos pelos interessados, inexiste

regulamentação da autonomia privada.

A diferença entre ato jurídico e negócio jurídico é que neste

há a declaração de vontade e seus efeitos são perseguidos pelo agente, e no ato

jurídico ocorre a manifestação de vontade, mas os efeitos jurídicos são gerados

independentemente de serem desejados diretamente pelo agente.270

Para Silvio Venosa, “quando existe por parte do homem a

intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos, estamos diante de um negócio jurídico, pouco

importando, quanto à manifestação de vontade, foram praticados de forma

unilateral ou bilateral”.271

Para Orlando Gomes272, “os negócios jurídicos constituem a

mais abundante fonte das obrigações. Na constituição das obrigações oriundas

dos negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais, a capacidade do obrigado tem a

marca diferencial da categoria, mas a singularidade essencial reside no caráter

voluntarista dos atos que compreende. A obrigação proveniente de negócio

jurídico é querida pelo obrigado e ele a contrai intencionalmente, agindo na

esfera da sua autonomia privada”.

A liberdade de obrigar-se é o aspecto mais importante da

autonomia da vontade e que acaba distinguindo os negócios jurídicos como uma

categoria especial das obrigações. Assim, podemos afirmar que os fatos

270 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., v. 02, p. 303. 271 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral, São Paulo: Atlas, 2002, p. 352. 272 GOMES, Orlando. Obrigações,op.cit., p. 30.

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constitutivos de obrigações negociais será a vontade humana que os cria

espontaneamente por uma ação ou omissão desejada pelo agente; e a lei, que

estabelece obrigações para o indivíduo em face de seu comportamento, neste

caso, independente de sua vontade.273

Nesse campo da autonomia privada, poderíamos observar que

dentre as obrigações geradas pela vontade humana estão inseridos

evidentemente os contratos, e, destes, existe o chamado contrato plurilateral274

que poderíamos inserir nos contratos de associação, com o qual vários sujeitos

se unem, criando uma organização de homens e meios destinados à realização

de fins lícitos, diferentes da consecução do lucro econômico. Nesses contratos

associativos, ditos como plurilaterais, as partes se obrigam umas em relação às

outras, mas os deveres e as atribuições de cada uma surgem em razão do escopo

comum e em função da organização comum que assim geralmente se cria com

características de relativa estabilidade e duração.275

No negócio jurídico há de estar presente uma finalidade

jurídica, a obtenção de um resultado querido pelo agente. Assim, será com base

nesse elemento vontade que o princípio da autonomia da vontade será

identificado, mas, para estar vigente na convivência social, subordina-se às

imposições da ordem pública que restringirá essa autonomia da vontade.276 277

273 PEREIRA Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., v. 02, p.37-38. 274 Na formação do contrato ( e na assunção das obrigações consequentes) podem concorrer mais de duas partes em que as partes, por vezes, podem se encontrar em posições de interesses institucionalmente contrapostos ou não, como é o caso daqueles que as prestações de cada uma das partes são dirigidas à prossecução de um interesse comum. In ROPPO, Enzo. O Contrato, Coimbra:Almedina, 1988, p. 82. 275 ROPPO, Enzo. O Contrato, op. cit., p. 83. 276 BETTI, Emílio. Teoria Geral dos Negócios Jurídicos, op.cit., v 2, p. 173. 277 A proposta e a aceitação de um contrato são declarações de vontade, dizendo-se geralmente que o contrato resulta do encontro ou da fusão das vontades das partes. Mas para ser juridicamente relevante e produza efeitos jurídicos, a vontade deve ser tornada socialmente conhecida, deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. In ROPPO, Enzo. O Contrato, op.cit., p. 93.

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Daí entendermos, desse princípio da autonomia da vontade,

que o significado do negócio jurídico deduz não só o teor literal das palavras

empregadas, mas também do comportamento total, do conjunto das várias

declarações ou cláusulas entendidas como elementos de um todo, do intuito

prático visado, assim como do conjunto das circunstâncias presentes na

consciência de ambas as partes.278

A autonomia privada, em geral, é vista como o poder

reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou um

grupo, liberdade de regular por si as próprias ações, de permitir a quaisquer

indivíduos determinarem as regras de comportamento através de um

entendimento comum, colocando-se como marca de valor da liberdade

individual.279

Doutro lado, e como forma de consolidar essa “liberdade

individual”, os princípios gerais do direito servirão de base para avaliar se a

autonomia privada (liberdade de negociar, de escolher o contratante, de

determinar conteúdo ou o ato etc.) é digna de proteção por parte do

ordenamento. É necessário o reexame do ato realizado à luz do juízo de valor, de

modo que se possa deduzir se o ato, individualmente considerado, pode ser

regulado, pelo menos em parte, pela autonomia privada. A autonomia se

apresenta, no seu mínimo, como ato de iniciativa de pelo menos uma das partes

interessadas na negociação.280

278 BETTI, Emilio. Teoria,op.cit., v 2, p. 176. Artigo 112 do CC: “ Nas declarações de vontade se atenderá à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. 279 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit., p. 17. 280 Não é possível afirmar que a autonomia negocial não tem nenhuma relevância constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuação às vicissitudes de relações jurídicas patrimoniais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econômica privada é parcial. A negociação que tem por objeto situações subjetivas não –patrimoniais deve ser colocada em relação à cláusula geral da tutela da pessoa humana (....) a função do ato, apesar de ser sempre expressão da personalidade do homem, não é suscetível de avaliação patrimonial e exige garantias e tutelas especiais que se traduzem no plano da regulamentação. PERLINGIERI, Pietro. Perfis, op.cit., p. 18-19.

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O jurista francês Ripert281 ensina que “a moral manda que

não se trate o contrato como uma ação social, de que o juiz tem o direito de tirar

tal ou tal conseqüência e que não será respeitável senão na medida em que tiver

criado uma confiança que se não possa destruir, mas que se conserve o caráter

sagrado que ele tira da palavra dada, do dever de consciência imposto ao

devedor, do direito legítimo do credor que tem fé na promessa feita (...) mas é

fatal que a lei civil encontre este grande problema da força do contrato, ou seja,

quando ele procura a extensão do princípio de autonomia da vontade, ou quando

se preocupa com a igualdade que deve reinar entre os contratantes”.

Dessa forma, dos próprios particulares, nas suas relações

recíprocas, provém a satisfação das suas necessidades, de acordo com sua livre

iniciativa, por meio da permuta de serviços, da associação de forças, da

prestação de trabalho. É pois através da iniciativa privada que se aspira obter

determinados escopos para um grupo social antes mesmo de qualquer

intervenção da ordem jurídica. Os particulares procuram, por si mesmos, obter

os meios mais aptos para regular a vida daquele grupo, e os meios dessa

natureza são os negócios jurídicos.282

É o que atentamos nos contratos destinados para fins de

cooperação, de sociedade ou associações. É costume eles serem gerados na vida

social, sem necessidade de qualquer tutela por parte do direito. Só depois de eles

terem atingido um certo grau de desenvolvimento e terem suportado o exame da

prática, a ordem jurídica, partindo de valorações gerais e históricos-culturais,

lhes garante os efeitos com as sanções que lhes são próprias, observada a boa-fé

na prática dos negócios e que atribui valor vinculativo. O Direito, após

281 RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis,Tradução por Osório de Oliveira, 2ª edição, Campinas:Bookseller Editora, 2002, p. 54-55. 282 BETTI, Emilio. Teoria,op.cit., v 1, p. 64.

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consolidados os negócios jurídicos como função socialmente relevante para um

grupo, só acaba reconhecendo e reforçando esse vínculo, acrescentando

sanção.283

Os negócios jurídicos, dessa forma, nascem da iniciativa

privada e são, essencialmente, atos por meio dos quais os particulares procuram

satisfazer a necessidade de regular por si mesmos os seus interesses nas relações

recíprocas: atos de auto-regulamentação e de autodeterminação dos seus

próprios interesses. O negócio jurídico é regra de conduta que tem de ser

observada e que, no caso de inobservância, é acompanhada na vida social, por

sanções.284

Em uma última análise não se pode deixar de salientar que a

boa-fé285, princípio norteador de todo o ordenamento - agora integrada como

cláusula geral - deixou ao arbítrio do operador do direito a melhor compreensão

e aplicação do Direito ao caso concreto, podendo, inclusive, possibilitar (já que

não há parâmetros fixos e específicos) a aplicação dessa cláusula geral de

maneira muito ampla, conforme o caso.

Artigo 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a

boa-fé e os usos do lugar de sua declaração.”

283 BETTI, Emilio. Teoria,op.cit., v 1, p. 65-66. 284 BETTI, Emílio. Teoria,op.cit., v 1, p. 66-67. 285 Neste caso, o Código Civil de 2002 separou-se da idéia do antigo Código da boa-fé subjetiva que denota um estado de consciência, em que se vê a intenção do agente, seu estado piscológico, trata esta cláusula geral da boa-fé objetiva que adveio da interpretação ao parágrafo 242 do Código Civil Alemão que significa em dizer modelo de conduta social, arquétipo segundo o qual cada pessoa deve ajustar a sua própria conduta a esse arquétipo, ou seja, deve o intérprete desprender-se da pesquisa da intecionalidade da parte, de nada importando, para a sua aplicação, a sua consciência individual no sentido de não estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurídica. O que importa é a consideração de uma padrão objetivo de conduta, verificável em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histórico. In COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como Um Sistema em Construção as Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro, Revista dos Tribunais,Ano 87, Julho/1998,v. 753,p. 42

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A causa ou razão de ser do negócio jurídico se identifica com

a função econômico-social de todo o negócio, a causa é, portanto, a função de

interesse social da autonomia privada286, sendo que os elementos necessários

para a existência do negócio são também indispensáveis pois formam sua

substância, ou seja, é necessário capacidade do agente (art. 104, I Código Civil),

objeto lícito e possível (art. 104, II Código Civil) e consentimento, vontade

negocial (art. 104, III Código Civil).287

3 – Das obrigações reais ou propter rem

Conforme salientado no início deste Capítulo, foi necessário

estudar as obrigações em geral para que pudéssemos encontrar, em seus

princípios, bem como na autonomia da vontade, solução adequada para exigir do

proprietário ou compromissáriocomprador a participação no rateio das despesas

comuns nos loteamentos fechados.

As obrigações propter rem também estão inseridas no

contexto acima. Para compreensão dessas obrigações, é necessário

primeiramente fazermos uma breve análise acerca do direito real.

O direito real apresenta-se como um vínculo entre pessoa e

coisa prevalecendo erga omnes esse direito, ou seja, confere ao seu titular a

prerrogativa da seqüela e a ação real.288 Assim, tem-se que o direito real

representa o poder jurídico de uma pessoa sobre determinada coisa, aderindo a

286 BETTI. Emilio. Teoria, op.cit., v 1, p. 260. 287 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit., v 1., p. 377-414 e PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., v 1, p. 309-313. 288 ALLENDE, Guillermo L. Panorama de Derechos Reales, Buenos Aires. Ed La Ley,1967, p. 69 onde diz que as normas disciplinadoras dos direitos reais são, uniformemente, consideradas como regras cogentes, imperativas ou de ordem pública.

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ela enquanto perdurar e prevalecendo em face de todos.289 Diferentemente da

situação jurídica creditória que é só oponível ao devedor, a situação jurídica real

é oponível contra um número indeterminado de pessoas.

Hassen Aberkane, estudando esse tema sobre direito real,

afirma que “ a obrigação passiva universal que todos têm de não perturbar o uso

e gozo do titular de um direito real seria apenas forma de garantia do exercício

deste direito (...) ela seria a manifestação exterior de um direito real, ou da

oponibilidade deste direito”.290

Além disso, o legislador limita o número dos direitos reais

(art. 1.225 do CC e outros instituídos por lei), característica diferente da do

direito das obrigações. Não se pode ampliar a lista taxativa dos direitos reais,

trata-se do sistema de numerus clausus 291 292 que é apontado em suas raízes

históricas, nas ordens jurídicas que o acolheram e o mantiveram.

289 O Prof. ARRUDA ALVIM em parecer elaborado em maio/1998, sem publicação, e obtido nas aulas ministradas no 2º semestre/2002 no Curso de Pós-Graduacão Strictu Sensu-PUCSP e, que trata do Confronto entre uma Situação de Direito Real e Outra de Direito Obrigacional, ensina que os direitos reais são absolutos, e , por isso mesmo, justamente por isso, tem validade e eficácia erga omnes. Todo o regime jurídico dos direitos reais é voltado para essa caracterização como direito absoluto, e, por isso mesmo, ao direito real se agrega instrumetal para efetivar-se essa validade e eficácia erga omnes. O compromisso de compra e venda, a respectiva cessão, só terá eficácia erga omnes quando inscritos, pois senão, não poderão ser opostos como situação de direito real., p. 11-17. 290 Essai dúne theorie générale de lóbligation propter rem em droit positif français. Paris:Librarie Générale de Droit et Jurisprudence, 1957, p.283, apud, Flávia de Almeida Viveiros Castro, RT 799, p.67. 291 La semejanza entre los derechos reales y personales, consiste em que ambos, por su contenido económico, integran la categoría de los derechos patrimoniales; ambos constituyen bienes, es decir, elementos del patrimonio. Frente a la apuntada similitud, son muchas las diferencias que distinguem los derechos reales de los derechos personales. El objeto inmediato del derecho personal es la persona del deudor, a través de determinada conducta que él deberá observar en beneficio del acreedor; por conseguiente, consiste siempre en un hecho, positivo (dar o hacer) o negativo (no hacer). El objeto inmediato de los derechos reales son las cosas. GATTI, Edmundo. Teoria Generale de los Derechos Reales, Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1967,p. 64 292 Nesse sentido DINIZ, Maria Helena.Curso,op.cit, v 4, p. 14; GOMES, Orlando. Direitos Reais.,op.cit., p. 10; BESSONE, Darcy. Direitos Reais, São Paulo:Saraiva, 1996, p. 09; ARRUDA ALVIM, João Manoel de. Anotações em aula ministrada no Curso de Mestrado na disciplina de Direito Reais, PUCSP- 2 semestre/2002; PODESTÁ, Fábio Henrique. Obrigações propter rem, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, Ano 09, n 12, nov/1995, p. 246. Divergentemente que consideram a lista legal exemplificativa: SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit., p. 38-42; Lacerda de Almeida, Carvalho Santos, Philadelpho de Azevedo apud BESSONE, Darcy. Direitos Reais, op.cit., p. 9.

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A constituição de um direito real vincula-se ao fato jurídico

que informa sua destinação econômica, ou seja, o que serve-lhe de causa. Na

aquisição da propriedade pela compra e venda, por exemplo, esse contrato é a

relação causal que dará possibilidade de aquisição do direito de propriedade. A

eficácia do direito real depende da existência e validade de sua causa, o modo de

aquisição é condicionado à validade do título que lhe serve de base.293

Maria Helena Diniz294 ensina que, por situações especiais e

de ordem pública, pode-se exigir a reunião dos direitos obrigacionais aos

direitos reais. Cediço que os direitos reais não podem criar obrigações a

terceiros, poderá ocorrer que, para certas pessoas, por estarem em uma relação

especial para com uma coisa, importa a necessidade jurídica de não fazer algo.

A essa fisionomia, indaga-se a possibilidade de existência de direitos reais in

faciendo, ou seja, de categorias intermediárias entre o direito real e o pessoal.

A obrigação é dita como real e só existe decorrente dessa

condição especial de seu devedor, de ser o mesmo detentor ou proprietário da

coisa. Assim, nesse tipo de obrigação, o devedor é determinado de acordo com

sua relação em face de uma coisa, que é conexa com o débito. A obrigação

provém sempre de um direito real, e este sendo transferido por cessão de crédito,

sub-rogação, sucessão, compromisso de venda e compra etc., a obrigação

seguirá, acompanhando-o em suas mudanças subjetivas.295

Nesse sentido, Orlando Gomes296 ensina que essas obrigações

reais nascem de um direito real do devedor sobre determinada coisa, a que

293 GOMES, Orlando. Direitos Reais, op.cit., p. 11-12. 294 DINIZ, Maria Helena. Curso de,op.cit., v 2, p. 10-11. 295 A força vinculante das obrigações propter rem manifesta-se conforme a situação do devedor ante uma coisa, seja ele titular do domínio, seja como possuidor. DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit., v 2, p. 11. 296 GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro:Forense, 2000, p. 21.

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aderem, acompanhando-a em suas mutações subjetivas. Caracterizam-se essas

obrigações pela origem e pela transmissibilidade automática.

Antunes Varela297 adverte que “a lei pode, efetivamente, para

satisfazer determinados interesses relevantes, impor ou permitir a oponibilidade

a terceiros de relações que são, na sua estrutura, de caráter obrigacional, por

assentarem fundamentalmente num dever de prestar e no correlativo direito à

prestação”.

Verificamos então que a natureza jurídica das obrigações

reais ou propter rem pertence a uma categoria especial. Essas obrigações

existirão quando um titular de um direito real é obrigado, devido a essa condição

(ser proprietário, usufrutuário, servidão, por exemplo), a satisfazer determinada

prestação. O direito de quem pode exigí-la é subjetivamente real. Daí a razão de

que pouco importa quem surgiu primeiro como titular de um direito real, a

obrigação está vinculada à coisa.298

Por ser o direito real representado pelo poder jurídico de uma

pessoa sobre determinada coisa, aderindo a ela enquanto perdurar e

prevalecendo em face de todos (elementos do direito real: titular e um bem),

leva-se a concluir que a obrigação real possui natureza mista, sendo

intermediária entre aquele direito real e o direito obrigacional, como visto

acima.

Caio Mário299 propõe que a obrigação real é uma obrigação

de caráter misto, pelo fato de ter como obligatio in personam objeto consistente

297 Das obrigações em geral, 2 edição, Coimbra:Almedina, 1973, p.168. 298 GOMES, Orlando. Direitos Reais,op.cit., p. 13. 299 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições,op.cit., v II, p. 28-29.

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em uma prestação específica; e como obligatio in re estar sempre incrustada no

direito real.

Repita-se, as obrigações propter rem apresentam-se como

obrigações cuja força vinculante se manifesta tendo em vista a situação do

devedor em face de uma determinada coisa, isto é, quem a ela se vincula o faz

em razão de sua situação jurídica de titular do domínio ou de uma relação

possessória sobre uma determinada coisa, que é base (causa) desse débito.300

Podemos assim afirmar que as obrigações reais seriam

vínculos jurídicos que se estabelecem por força de uma coisa e não pela

manifestação da vontade pura e simplesmente, elas vêm aderidas com a coisa e

seu titular terá um dever de prestação positiva ou negativa.

A lei é que irá examinar a circunstância fática ligada a um

direito real para afirmar determinada obrigação propter rem, havendo hipóteses,

porém, em que a obrigação manifestamente real não adviria da lei, como é o

caso das obrigações para conservação da coisa. O estado de concorrência de

direitos sobre a coisa é suficiente para determinar tal obrigação.301

É o que ocorre com as despesas de condomínio e as taxas de

manutenção dos loteamentos fechados, que, embora, consistindo obrigação no

sentido técnico-jurídico, revestem-se de peculiaridades, porque têm eficácia em

relação a terceiros.

300 CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Obrigações propter rem e Condomínios Atípicos, RT 799, maio/2002, 91º Ano, p. 67-68. 301 CASTRO, Flavia de Almeida Viveiros de. Obrigações, op.cit., p.69.

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Por todo o exposto, verificamos que as obrigações propter

rem são vistas como figuras jurídicas mistas, intermediárias, com traços de

semelhança com os direitos reais e com os direitos das obrigações, sendo o

devedor dessas obrigações propter rem aquele que for titular de um direito

real.302

4 - Das obrigações vinculadas aos adquirentes de lotes em loteamento

fechado

4.1 – Intróito

Nosso trabalho até aqui tentou demonstrar como a

propriedade pode manifestar-se no condomínio (tradicional e edilício) no

parcelamento do solo urbano através de suas duas espécies, a do loteamento e do

desmembramento, e, por último, um novo modelo de propriedade advinda da

transformação e necessidade social, ou seja, uma nova modalidade de

loteamento com características próprias e adotadas por uma coletividade cujo

modo de viver e valorar as formas de socialidade em grupo se adapta.

Após termos feito o estudo do fato social em si, a relação do

Direito com o fato, bem como visualizado o fato jurídico e a autonomia da

vontade como elementos catalizadores para que surjam as obrigações (sejam

elas creditórias ou reais), partimos agora para tentar estabelecer de que forma

são geradas as obrigações para os titulares de lotes - no tocante à exigibilidade

302 A obrigação propter rem é uma figura autônoma, situada entre o direito real e o pessoal, já que contém uma relação jurídico-real em que insere o poder de reclamar certa prestação positiva ou negativa do devedor. É uma obrigação acessória mista por vincular-se a direito real, objetivando uma prestação devida de seu titular. Daí seu caráter híbrido, pois tem por objeto uma prestação específica, e está incorporada a um direito real, do qual advém. Só poderá ser devedor dessa obrigação quem se encontrar, em certas circunstâncias, em relação de domínio ou posse sobre alguma coisa. In DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito, op.cit., v 2, p. 14.

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das taxas de manutenção -, como se forma o vínculo direto ou indireto à

associação de moradores.

Feitas estas considerações, devemos recordar que os

loteamentos fechados possuem natureza jurídica híbrida e dúplice

concomitantemente. É híbrida porque possui ao mesmo tempo características do

direito obrigacional e do direito real. Ao sofrer influência do princípio da

autonomia privada os proprietários de lotes constituem uma associação com o

objetivo de atuarem de forma condominial no que se refere aos seus interesses

privados com incidência sobre um bem público, especificamente, de uso comum

do povo.303

Diante dessa nova modalidade de loteamento, haverá

necessidade, para existência desse complexo, de serviços essenciais para seu

funcionamento e utilização, sendo que o custeio das obras e serviços

empregados deverão ser rateados entre os titulares dos lotes (ditos condôminos

ou associados).304 Mesmo que a rigor, a obrigação da manutenção, segurança e

limpeza nesses loteamentos devesse ser da municipalidade, nada impede que os

agrupamentos sociais estabeleçam suas próprias regras com a criação de

encargos próprios para melhorar e conservar o padrão do empreendimento.

Nesses loteamentos fechados acaba-se criando um complexo

de direitos, obrigações e deveres próprios, e, dessa forma, deve-se encontrar

uma maneira para ratear as despesas com a manutenção das vias internas, ruas,

praças, rede elétrica, distribuição de água, coleta de lixo, vigilância, dentre

outros. Em suma, é necessário estabelecer os direitos e obrigações, a forma de

303 SOARES, Danielle Machado. Condomínio,op.cit.,p. 83. 304 ARAGÃO, Severiano Ignácio de. Regime Jurídico do Condomínio Fechado, Rio de Janeiro: Forense, 2001,p.03.

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administração, aproximando-se de forma análoga à do condomínio em

edifícios.305

Assim sendo, estando em vigor o princípio da autonomia

privada, as pessoas, ao adquirirem lotes em empreendimentos como esse, fazem

essa escolha para obter todas aquelas vantagens que não existiriam se não

houvesse a associação de moradores. Ao vincularem-se aos moldes do contrato-

padrão, implicará na participação do rateio das despesas comuns.

4.2 – O caráter propter rem das obrigações, em loteamentos fechados

As restrições e obrigações impostas nos loteamentos devem

ser inscritas nas condições gerais dos mesmos, que são fixadas pelo loteador de

maneira unilateral, conforme já estudado no Capítulo II deste trabalho. A essas

condições gerais, segue-se o contrato de adesão ou padrão, através do qual a

idéia de restrição se concretiza, e o comprador ao assiná-lo aceita a imposição

que lhe é feita, criando-se a idéia de obrigação.306

Para conferir o caráter propter rem às obrigações impostas no

contrato-padrão, elas deverão ser registradas no Cartório de Imóveis, no registro

inicial do loteamento. Em cada escritura que é feita deve estar inserida a

obrigação do comprador em respeitar as restrições e obrigações, tal como o

exemplo: “A transmitiu por venda à B o imóvel objeto da presente matrícula,

ficando o adquirente obrigado por si e seus sucessores a cumprir e respeitar as

condições impostas no loteamento e constantes do contrato padrão arquivado

neste Cartório”.

305 VIANA, Marco Aurélio. Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal, op.cit., p 29. 306 CASTRO, Flavia de Almeida Viveiros de. Obrigações propter rem, op.cit., p 71.

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Antonio Junqueira de Azevedo307, ao elaborar parecer acerca

das restrições convencionais de loteamento, ensina que “há na esfera do direito

privado três formas para os particulares estabelecerem restrições ao direito de

construir: instituir servidão, criar obrigações propter rem ou criar obrigação

comum”. Verificamos que, para as obrigações comuns geradas por contrato,

vincularão credor e devedor, e, salvo estipulação expressa, não poderão ser

transmitidas aos sucessores a título singular. E continua o autor, “já as

obrigações propter rem têm essa particularidade em relação às obrigações

comuns, ou seja, havendo estipulação de obrigação que está diretamente

vinculada à coisa, o devedor é determinado justamente pela condição de titular

da propriedade; mudando a coisa de proprietário, muda a obrigação para este

novo devedor”.

Junqueira de Azevedo308 ainda discorre no seu parecer que

“as restrições de loteamento, em princípio, devem ser obrigações propter rem,

ou seja, para que ocorram tais obrigações, é necessário que as restrições que

inicialmente são fixadas pelo loteador, em ato unilateral, por meio das condições

gerais de contratação ou contrato-padrão, sejam registradas no Cartório de

Imóveis”.

Dessa forma, pelo contrato-padrão ou de adesão as restrições

e a forma como será realizada a manutenção e conservação do loteamento são

informadas no ato de seu registro, e, quando o comprador adere a esse contrato,

as aceita. Saliente-se novamente que, para que essas obrigações impostas pelo

loteador de forma unilateral adquiram o caráter propter rem, para não

permanecerem na relação exclusiva de credor e devedor, devem ser registradas

307 Restrições Convencionais de Loteamento. Obrigações propter rem e suas condições de persistência. Base do Negócio Jurídico, RT 741, ano 86, jul/1997,p.116. 308 Restrições,op.cit.,RT 741, p. 116.

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no Cartório de Imóveis. Após o registro inicial do loteamento, deve ser

estipulado em cada escritura de compra e venda que o comprador se obriga a

respeitar as restrições do loteamento e as demais obrigações estipuladas no

contrato-padrão, não havendo necessidade de repetir cláusula por cláusula todas

as restrições; no próprio registro inicial já constará o plano do loteamento,

inclusive acerca do contrato-padrão ou de adesão.309

Assim, a estipulação de obrigações propter rem em

loteamento é, como visto acima, um processo composto de dois atos: a previsão

unilateral no plano de loteamento devidamente registrado, e, depois, a

concretização, em cada alienação, das restrições impostas pelo loteador.

Verifica-se, pois, que há dois negócios jurídicos, o primeiro é um negócio

jurídico unilateral normativo vez que a própria lei prevê a possibilidade das

restrições pelo loteador e seu registro, e, em segundo, um negócio jurídico

bilateral que é o contrato que é feito com o comprador de lote.310

Esmera-se Hely Lopes Meirelles311 nesse mesmo sentido:

“Por isso, quem adquire lote diretamente do loteador ou seus sucessores deve

observância a todas as restrições convencionais do loteamento ainda que

omitidas nas escrituras subseqüentes, porque o que prevalece são as cláusulas

iniciais do plano de urbanização, e, conseqüentemente, todos os interessados no

loteamento – proprietário, compromissário comprador do lote, loteador e

Prefeitura. O bairro como unidade urbanística não é patrimônio individual dos

proprietários de lotes; é núcleo urbano de utilização coletiva, sujeito ao regime

jurídico fixado no plano de loteamento”.

309 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Restrições, opcit. p. 116-117. 310 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Restrições,op.cit., p. 118. Nesse sentido, CASTRO, Flavia de Almeida Viveiros de. Obrigações propter rem, op.cit., p 71. 311 Direito Municipal Brasileiro, São Paulo:Malheiros, 1993, p. 414.

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Com essa primeira análise, podemos afirmar que pode-se

exigir dos adquirentes de lotes a participação no rateio mensal das despesas

comuns nos loteamentos fechados, posto que há previsão expressa no próprio

contrato-padrão do loteamento, respondendo pela obrigação aquele que tiver

relação de titularidade com o lote.312

4.3 – Aceitação tácita aos serviços prestados pela associação

Muito embora a grande maioria dos loteamentos ao

elaborarem seus contratos-padrões introduzam além das restrições de uso e

ocupação também as obrigações dos compradores de participarem do rateio

mensal para manutenção e conservação do empreendimento, em alguns casos

não há essa menção expressa.

Assim, cria-se margem de questionamento por muitos

adquirentes de lotes se devem ou não contribuir com o rateio mensal, se estariam

ou não associados àquela associação de moradores criada para gerir os recursos

e fornecer os serviços para manutenção e conservação do loteamento.

Vimos em outro item deste Capítulo que as novas situações

jurídicas encontradas nesses loteamentos do tipo fechado produzem efeitos que

devem ser valorados na ordem jurídica pois são uma criação do espírito humano,

à medida que ele reage sobre a realidade social.

312 Cobrança – Serviços prestados a proprietário de imóvel de loteamento – Sociedade Civil composta pelos proprietários dos imóveis, organizada para o fim de preservação e conservação do loteamento – rateio previsto no contrato padrão e na matrícual do imóvel – Valor devido – recuros não provido (Apelação cível 274.310.2/7-00 – TJSP – rel. Des. Franciulli Neto – DJ 17/06/97). Cobrança de taxa de manutenção – Loteamento – Prestação de serviços de manutenção e conservação de equipamentos públicos em face da omissão dos Poderes Públicos – Obrigação de pagar decorrente de cláusula contratual inserta no contrato de comra e venda dos lotes – Dsnecessidade de pertencer a associação para ser sujeito de obrogação – Legitimidade da associação para prestar e cobrar os serviços – recurso desprovido (Apelação cível 279.752-1/6, TJSP, rel. Des. Souza Goulart, DJ 04/03/97).

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O fato propulsor será o acontecimento (fato jurídico, ato

jurídico ou negócio jurídico) que produz conseqüências jurídicas, dependente ou

não da vontade humana e que a norma jurídica dá a função de criar, modificar

ou extinguir direitos. Será o fato propulsor que acabará vinculando os sujeitos e

de submetendo o objeto ao poder da pessoa formando a relação jurídica.313

As considerações acima foram apontadas novamente para que

possamos verificar qual será o fato propulsor que implicará na adesão ou não às

associações criadas nesses loteamentos fechados, se elas são obrigatórias ou não,

ou se essa adesão é inerente a quem adquire lote em loteamento fechado e assim

deve contribuir com o rateio mensal das despesas realizadas no

empreendimento. Surgem, assim, dúvidas sobre a validade e eficácia da

aceitação implícita ou explícita do engajamento associativo314, em ordem a se

estabelecer o liame obrigacional conseqüente.

Nesses loteamentos fechados, nos quais as pessoas se

organizam formando um condomínio de fato ou atípico e apresentam despesas

que devem ser custeadas por toda coletividade que se beneficia dos serviços

prestados, todavia, têm-se enfrentado oposição a este rateio com base no inciso

XX do artigo 5º da Constituição Federal que prescreve que “ninguém poderá ser

compelido a associar-se ou permanecer associado”.

Em que pese essa posição, vejamos. A liberdade plena de

associação que é atribuída ao indivíduo em sede constitucional constitui uma

espécie de cláusula geral da tutela da pessoa humana, o que implica em dizer

313 DINIZ, Maria Helena. Curso,op.cit., v 1, p. 107. 314 ARAGÃO, Severiano Ignacio de. Regime Jurídico,op.cit., p. 02. Esquema da relação jurídica das partes: sujeito ativo: vendedor/empreendedor que impõe diretrizes/restrições de construção e pagamentos e estabelece convenção unilateral registrada em Cartório de Imóveis (contrato-padrão); b) objeto: lote; c) sujeito passivo: comprador, que se submete às obrigações impostas pelo contrato-padrão; d) fato propulsor é o contrato-padrão que contém as diretrizes do loteamento (convenção unilateral registrada) assinado pelo comprador.

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que está na garantia do livre desenvolvimento de sua personalidade. A

associação é merecedora de tutela enquanto for idônea para consentir a formação

e o desenvolvimento dos seus associados que, quando alcançam o escopo

associativo, realizam a si mesmos.315 A formação social tem valor constitucional

somente se atender à função do livre desenvolvimento da pessoa.316

Se confrontarmos o princípio constitucional da liberdade de

associação que cada indivíduo possui, pois, inerente à sua personalidade, com a

cláusula geral (agora tipificada nos arts. 884 a 886 do Código Civil) que nega o

enriquecimento sem causa, a manifestação majoritária tanto da doutrina quanto

da jurisprudência é a da predominância da condenação do enriquecimento sem

causa317, ainda que se levantem dúvidas acerca dos benefícios oriundos da

associação. O proprietário de lote em loteamento fechado faz parte de uma

comunidade que aderiu à hipótese associativa, e que, ainda que de forma

indireta, obtém vantagens dos serviços prestados pela associação além da

valorização imobiliária.318

Além disso, mesmo que não fosse pela causa da vedação do

enriquecimento sem causa - e que será melhor abordado no item seguinte -,

podemos verificar que a adesão à associação, o fato propulsor que obriga o

adquirente de lote a participar do rateio das despesas comuns, surge quando ele

assina a escritura e adere àquele contrato-padrão registrado no Cartório de

315 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,.op.cit., p. 300-301. 316 PERLINGIERI, Pietro. Perfis, op.cit., p. 30. 317 MACHADO, Danielle Soares. Condomínio de fato,op.cit., p. 99-101. 318 ARAGÃO, Severiano Ignacio de. Regime Jurídico,op.cit. ,p. 06 ensina que: “partindo-se da presunção de adesão implícita ao estatuto associativo, pois, carente o loteamento fechado de serviços suplementares de infra-estrutura e regular funcionamento, a ninguém é lícito adquirir unidade favorecida necessariamente pelos benefícios proporcionados, sem os ônus dessa fruição, pena de endeusar o enriquecimento ilícito”.

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Imóveis319 de forma voluntária, mesmo que nele não venha expressamente

previsto o rateio das despesas e adesão à Associação.320

Conforme já nos manifestamos, o comportamento

concludente das partes faz demonstrar que a vontade, ou seja, o consentimento

seja comunicado mediante uma declaração que não necessariamente tenha sido

feita da forma expressa, mas resulta de outros comportamentos do sujeito, de

uma manifestação tácita de vontade. Essa manifestação tácita não implica em

dizer que tenha sido o silêncio sua declaração de vontade321 mas, sim, as suas

ações, determinados comportamentos (como no caso de receber e aceitar os

serviços prestados pela associação), que fará manifestar sua vontade. De um

comportamento deste tipo, silencioso, mas de molde a denunciar de forma

inequívoca, no quadro das circunstâncias existentes, a vontade de concluir o

contrato, diz-se comportamento concludente.322

Dessa forma, a vontade de aceitar, de aderir, não é expressa,

mas resulta implicitamente, de forma operativa, da atitude e da atividade do

sujeito.323 Tomando a matéria analisada pela oferta e prestação de serviços,

verificamos que há aceitação tácita do adquirente de lote em loteamento fechado

que se utiliza desses serviços, criando-se uma relação contratual de fato.324 O

gozo dos serviços pelo proprietário importa na aceitação tácita da oferta.325

319 O empreendedor deve apresentar uma minuta do contrato-padrão do loteamento para ser registrado no Cartório de Imóveis, conferindo publicidade das diretrizes do empreendimento e da disciplina do uso das vias, espaços livres e ocupação dos lotes. 320 CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros. Obrigações propter rem,op.cit., p. 71. 321 Artigo 111 do CC: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Artigo 112 do CC:Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem. 322 ROPPO, Enzo. O Contrato ,op cit., p. 94. 323 ROPPO, Enzo. O Contrato, op.cit., p 94. 324 COSTA, Mario Julio de Almeida in Direito das Obrigações, Coimbra:Almedina, 1999,p. 192-193 que a doutrina e jurisprudência alemãs ponderam acerca de uma nova figura jurídica, a chamada relações contratuais de fato. Alguns autores entendem mais adequado o qualificativo de comportamentos sociais típicos (sozialtypische Verhalten), porque ele não induz à conclusão erronea de que se trata de processos extrajurídicos

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O sujeito desenvolve certas ações (fato propulsor), ou assume

determinado comportamento (também fato propulsor) de modo que demonstra a

vontade de vincular-se à determinada situação jurídica.

Mário Júlio de Almeida Costa326 afirma que “esta nova

categoria dogmática (relações contratuais de fato) tem seu alicerce na

contemporânea civilização de massas, ou seja, existem condutas geradoras de

vínculos obrigacionais, fora da expressa emissão de vontade, derivadas de

simples oferta e aceitação de fato. Quer dizer, a utilização de bens ou serviços

massificados ocasiona algumas vezes comportamentos que, pelo seu significado

social típico, produzem as consequências jurídicas de uma caracterizada atuação

negociatória, mas que dela se distinguem”.

Assim, o proprietário de lote que não ingressa na associação

de moradores, mas que deixa seu lixo ensacado para ser retirado pelo

funcionário da associação, utiliza da portaria, usa da varredura da rua, usa

adesivo em seu carro que identifica como morador, utiliza da segurança, da

captação e distribuição de água, tudo feito pela associação, desenvolve

comportamento típico a permitir que haja tácita vinculação à associação.327

A aceitação dos serviços prestados pela associação gera um

efeito negocial, que fixa o sujeito vinculado por seu comportamento, pela e, ao mesmo tempo, salienta o aspecto, adiante considerado, de que a atribuição de relevância jurídica a tais situações resulta de uma valoração objectiva e não propriamente da vontade negocial dos participantes. LOTEAMENTO – Ação de cobrança de taxa de manutenção – Improcedência – Administração exercida por associação civil – equiparação a condominio fechado – obrigatoriedade do pagamento, diante dos serviços que são postos à disposição dos proprietários – ausência de ofensa ao artigo 5º, inciso XX da CF – recurso provido. (Apelação cível 144.973-4 – São Paulo – 3ª Camara de Direito Privado – rel. Carlos Roberto Gonçalves – j.14/03/00, v.u.) 325 CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros. Obrigações propter rem,op.cit., p. 72. 326 Direito das Obrigações, op.cit., p 194. 327 CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros. Obrigações propter rem,op.cit., p.72. Associação Civil – Administração de loteamento do tipo condominio fechado – prestação de serviços no interesse dos proprietários de lotes e residências – Ação de cobrança da quota-parte de um dos moradores –

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conduta que assume perante determinada circunstância fática, é a chamada

relação contratual de fato.

4.4 – Enriquecimento sem causa

Antes de adentrar à tese do enriquecimento sem causa como

outra fonte de obrigação de participar de rateio e dos benefícios recebidos pela

associação dentro dos chamados loteamentos fechados, é importante traçar uma

visão geral acerca desse instituto como preceito jurídico no ordenamento

brasileiro.

O Código Civil de 1916 não disciplinava expressamente o

enriquecimento sem causa como instituto autônomo, todavia, suas regras

estavam incorporadas implicitamente na legislação civil, como elemento

integrante do direito civil obrigacional.328

A lei civil brasileira, apesar de não ter formulado preceito

geral a respeito do enriquecimento sem causa, e inserido como fonte das

obrigações, sempre informou as regras que pressupunham essa vedação,

inclusive informando as ações possíveis para corrigir o locumpletamento, tais

como a da posição dos possuidores de boa ou má-fé com relação às benfeitorias

(art. 510-519 Código Civil/16 e agora 1.214 a 1.222 do Código Civil);

indenização das benfeitorias necessárias e úteis (art. 307 Código Civil/16);

direito do locatário de ser indenizado pelas benfeitorias (art. 1.199 Código

Civil/16 e art. 578 Código Civil/02); dentre outros.

procedência mantida – obrigação devida, ainda que não associado voluntariamente, dado o notório aproveitamento dos serviços e obras – sentença mantida – apelação não provida. (JTJLEX 205/115) 328 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento Sem Causa, São Paulo:Saraiva, 2004, p. 84-85. O autor ensina que a ausência de previsão do instituto deu-se à influência do Código Civil Francês que inseriu apenas o pagamento indevido, ficando a figura do enriquecimento sem causa implícito.

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A lacuna normativa, ou seja, a ausência de previsão legal no

antigo Código Civil acerca do enriquecimento indevido não devia, no entanto,

ser interpretada como rejeição do princípio segundo o qual deve restituir a

vantagem patrimonial quem a obteve injustificadamente.329

A Lei de Introdução ao Código Civil sempre informou acerca

desse instituto do enriquecimento sem causa como um princípio geral do direito,

pois, embora omisso no sistema, o artigo 4º daquela Lei (LICC) confere a

possibilidade de acolmatar lacunas na legislação, além de servir como cláusula

geral330 que funciona como vetor de mobilidade do sistema jurídico. Vedar a

ação contra enriquecimento sem causa (in rem verso) é contrariar o princípio da

equidade que rege o enriquecimento sem causa.331

Mário Júlio de Almeida Costa332 ensina que para que haja

pretensão de enriquecimento, quer dizer, uma obrigação em que é o devedor o

enriquecido e credor aquele que suporta o enriquecimento, mostra-se

indispensável a verificação cumulativa de três requisitos: a) a existência de um

enriquecimento; b) que este enriquecimento se obtenha à custa de outrem, e c) a

falta de causa justificativa.

329 GOMES, Orlando. Obrigações,op.cit., p. 250. 330 As cláusulas gerais constituem uma técnica legislativa a fim de assumir a lei características de concreção e individualidade. Constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis, isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de deveres de conduta não previstos, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo. A cláusula geral tem a vantagem de criar aberturas do direito legislado à dinamicidade da vida social. In COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como um Sistema em Construção, op.cit., p. 26-30 331 O Direito Moderno consagrou a ação in rem verso pelo mesmo princípio justificativo dos romanos, isto é, que a equidade não permite que alguém se locuplete, sem causa, à custa de terceiros. In GOMES, Orlando. Obrigações, op.cit. p. 251. 332 Direito das Obrigações, op.cit. , p.424. Nesse sentido DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito,op.cit., v 03, p. 728-729; GOMES, Orlando. Obrigações,op.cit., p. 250; LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil v 3, São Paulo:RT, 2002, p. 366-367; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v 3, São Paulo:Saraiva, 2002, p.421 e VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v II, São Paulo: Atlas, 2002, p. 214-219.

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Georges Ripert333 sintetiza que “o dever de não prejudicar

outrem logo se transformou em obrigação jurídica porque a sua observância era

indispensável à boa ordem da vida social”.

A Constituição Brasileira possui como um dos seus

fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III) tendo como foco

a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I), fazendo-

nos concluir que a permissão do enriquecimento sem causa não se coaduna com

os padrões que emergem do quadro constitucional.334

As relações jurídicas obrigacionais exigem uma conduta ética

compatível com a dignidade da pessoa humana, voltada ao social, de mútuo

respeito entre os sujeitos do negócio jurídico, por conseqüência a Constituição

Federal não permite que as relações jurídicas obrigacionais sejam indignas, se

tutela a livre iniciativa e assegura a autonomia privada, não poderia permitir a

subsistência de relações jurídicas que importassem num enriquecimento sem

causa.335

Dessa forma, também foi com base nesse mandamento

constitucional que se sustentou a vedação do enriquecimento sem causa como

instituto autônomo no direito brasileiro, mesmo diante daquela ausência de

previsão no Código Civil de 1916. Todavia, tal situação já foi superada, essa

lacuna legislativa foi colmatada pelo artigo 884 do Código Civil de 2002336, que

333 A Regra Moral,op.cit., p. 24, 245 e 265. 334 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento,op.cit. ,p. 94. 335 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento, op.cit. p. 94-95. 336 Na Comissão de elaboração do novo Código Civil baseou-se em pelo menos três diretrizes fundamentais, quais sejam, a ética, a socialidade e a operabilidade. O sentido social é uma das características mais marcantes do Projeto pois contrasta o sentido individualista do antigo Código, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais sempre com vista à dignidade da pessoa humana. REALE,Miguel. O Projeto de Código Civil:situação atual e seus problemas fundamentais, São Paulo:Saraiva, 1986, p. 9.

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veda expressamente o enriquecimento sem causa, contemplando o princípio

geral.

O enriquecimento sem causa é portanto hoje, fonte

obrigacional, inserido entre os atos unilaterais, com previsão expressa nos

artigos 884 a 886 do Código Civil de 2002.337

A fonte obrigacional do enriquecimento sem causa é também

de grande repercussão e valia para abordar o tema da obrigatoriedade de

participação no rateio mensal nos loteamentos fechados.

Tal posição é salutar tendo em vista que a conservação,

manutenção e segurança da área do loteamento beneficia todos, implicando na

possibilidade de enriquecimento sem causa, de utilizar dos serviços sem

contraprestação.338

Como dito linhas acima, o enriquecimento sem causa é visto

como uma melhoria da situação patrimonial da pessoa que deve corresponder a

uma perda avaliável em dinheiro sofrido por uma outra pessoa. Nessas

condições, nos deparamos com essa situação nos loteamentos fechados, quando

alguns moradores recusam-se a participar do rateio das despesas comuns,

deixando que o resto daquele grupo social empobreça, pois arca com a parcela 337 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento,.op.cit.,p.167. Art. 884 do CC: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Art. 885 do CC: A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. Art. 886 do CC: Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo. 338 Loteamento Fechado – Administração entregue a associação criada para esse fim – Responsabilidade de todos os proprietários de contribuir para a cobertura da totalidade dos gastos relativos à segurança, manutenção, captação, adução de reservatóri e distribuição de água. RT 718/133. Ação de Cobrança de despesas de condomínio em loteamento – Comprovação da prestação de serviço, inclusive fornecimento de água pela entidade autora – Obrogação do réu de efetuar o pagamento ainda que não filiado, sob

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devida pelo proprietário que não participa do rateio. Conseqüentemente, haverá

enriquecimento sem causa por parte destes moradores que não participam do

rateio, pois gozam dos mesmos serviços destinados a todos indistintamente sem

pagar por eles, além de seu próprio bem imóvel ser valorizado pela simples

oferta desses mesmos serviços.339

Para Severiano Aragão340, “basta que os serviços e utilidades

sejam postos à disposição do condômino ou titular da unidade para ficar sujeito

à cota de rateio das despesas e sendo indiferente o consumo ou o desfrute

individual de cada condômino. As despesas nos loteamentos fechados devem

atender às peculiaridades próprias dos mesmos, tais e tantas forem as

diversidades de situações”.

5 – Aspectos de uma nova visão do direito obrigacional com incidência das

normas constitucionais no direito civil

O ordenamento se compõe de diversas normas que têm sua

origem nos poderes distintos, seja pelo Congresso, sindicatos, particulares, mas

sempre estabelecendo entre essas normas uma hierarquia rígida representada por

uma pirâmide, ou seja, todas as normas devem estar em harmonia com a

Constituição Federal.

O respeito à Constituição implica não somente a observância

de certos procedimentos para emanar a norma (infraconstitucional), mas,

também, a necessidade de que o seu conteúdo atenda aos valores presentes na

própria Constituição. As normas ordinárias devem se inspirar nas normas

pena de locumpletamento ilícito – sentença mantida. Apelação cível 251.226-2/5 –SP, rel. Des. Cristiano Leite. DJ. 02/09/96 339 CASTRO, Flavia de Almeida Viveiros. Obrigações,op.cit., p. 73. 340 ARAGÃO, Severiano Ignacio de. Regime Jurídico,op.cit., p. 36.

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constitucionais pois elas ditam os princípios de relevância geral. Os princípios

são normas, daí a razão das normas constitucionais poderem ser aplicadas

isoladamente (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem o fato

jurídico em consideração) como fonte da disciplina de uma relação jurídica de

direito civil.341

Podemos ainda afirmar que, seja na aplicação dita indireta

(quando há lei ordinária específica, ou cláusula geral, ou princípios expressos),

seja na aplicação direta (entendendo esta quando há ausência de norma ordinária

específica), a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada. O que

importa não é estabelecer se a um caso concreto se dê aplicação direta ou

indireta, mas sim, confirmar a eficácia, com ou sem uma específica normativa

ordinária, da norma constitucional frente às relações pessoais e

socioeconômicas.342

Perlingieri343 informa ainda que a norma constitucional não

deve ser considerada sempre e somente como mera regra de hermenêutica, mas

também como norma de comportamento, idônea, a incidir sobre o conteúdo das

relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.

Mas as assertivas feitas acima foram lembradas para suscitar

que a fórmula tradicional de interpretação da legislação civil manteve-se

inalterada até pouco tempo atrás, ou seja, não se permitia uma visão em

conjunto com todos os campos do direito.

341 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,.op.cit., p. 09-11. 342 PERLINGIERI, Pietro. Perfis,op.cit., p. 10-12. 343 Perfis,op.cit., p. 12.

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Com o avanço da ciência do direito, passou-se a admitir que

as regras jurídicas compõem um conjunto sistemático344 com estreita conexão

entre si, priorizando-se a harmonização e não a apreciação isolada de um

diploma legal, trata-se de efetiva adequação da ordem legal, permitindo conciliar

todas as regras que ditam a convivência em sociedade.345

A introdução das cláusulas gerais pelos juristas que

elaboraram o Código Civil de 2002 serviu para revigorá-lo, ou seja, conduziu o

Código à constatação do movimento pendular em que oscilam a necessidade da

certeza jurídica (raíz romano-germânica), e, de outro lado, a busca de soluções

afinadas à mutabilidade do tempo e das circunstâncias.346 347

O que se quer, nos nossos dias, são soluções de plasticidade

similar, o Código central deve permitir a integração do que está em suas

344 A metodologia do pensamento sistemático permitiu a assimilação de que as normas constitucionais incidem diretamente no ordenamento jurídico, exigindo obediência da legislação infraconstitucional, do intérprete da lei e de todos os operadores e sujeitos de direito. In NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento, op.cit., p.162. A técnica interpretativa serve para buscar o sentido e alcance da norma e assim relacioná-la com outras normas que tratam do mesmo objeto. Assim, deve-se comparar o texto normativo com outros do mesmo diploma legal ou de leis diversas, mas sempre referentes ao mesmo objeto (condomínio, por exemplo), pois, examinando as normas conjuntamente, é possível verificar o sentido de cada uma delas, In DINIZ, Maria Helena. Compêndio, op.cit., p. 426. 345 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa, op.cit., p. 129-130. Nesse sentido DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito, São Paulo:Saraiva, 2002, p. 105-116 e Compêndio,op.cit., p. 436-437; DIAS, Joaquim José de Barros in Direito Civil Constitucional (coord. Renam Lotufo), Caderno 3, São Paulo:Malheiros, 2002, p. 17-20. Para Maria Helena Diniz o processo sistemático funciona como técnica interpretativa para aplicação da norma, ou seja, é o que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. Deve-se, portanto, comparar o texto normativo, em exame, com outros do mesmo diploma legal ou leis diversas, mas referentes ao mesmo obejto, pois umas normas pode-se desvendar o sentido de outra. In Compêndio, op.cit. p. 425-426. Artigo 335 do Código de Processo Civil: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiências comuns subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” 346 COSTA, Judith Martins. As Cláusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurídico, Revista dos Tribunais, ano 81, junho/92, v. 680, RT 680, p. 54. 347 COSTA, Judith Martins. As Claúsulas Gerais, op.cit., p. 50-51. Ensina ainda a professora neste mesmo texto e página que a grande diferença entre princípio e cláusula geral, do ponto de vista da atividade judicial, está, pois, em que estas permitem a formação da norma não através da interpretação dos princípios, mas pela criação da síntese judicial onde encontram como elemento de atuação fatos ou valores éticos, sociológicos, históricos, psicológicos.

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margens, disperso em leis extravagantes ou em “microssistemas”, o que é

possível através das cláusulas gerais.348

Constatamos, assim, que no Código Civil de 2002 há algumas

cláusulas gerais previstas expressamente, como a da função social do contrato

(art. 421), probidade e boa-fé (art. 422), enriquecimento sem causa (art. 884),

ato ilícito (art. 186 e 927), abuso de direito (art. 187), dentre outros como a

própria função social da propriedade (art. 1.228), permitindo assim ao juiz a

ampliação da margem interpretativa349, e, por conseqüência, do poder de julgar o

caso concreto.

Dessa forma, e como forma de voltar ao nosso tema,

verificamos que no campo do direito das obrigações sua gênese foi vislumbrada

dentro do Projeto do Código Civil de que ela deve ser resultado da declaração de

vontade de satisfazer, em favor de outrem, uma prestação economicamente

apreciável.350 A diretriz do Código Civil de 2002 é a de realizar a unidade do

direito das obrigações, através de seus princípios norteadores da eticidade, da

socialidade e da operabilidade.

348 COSTA, Judith Martins. As Cláusulas Gerais,op.cit., RT 680, p. 54. 349 Interpretar significa descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos tudo em razão daqueles motivos mencionados da vaguidade, imperfeição dos textos, má redação da lei terá o magistrado que interpretar a norma para aplicá-la ao caso sub judice. Isto tudo se deve pelo fato de que o sentido da norma se adapta a mudanças que se operam na vida social, sendo que o ato de interpretar terá como funções: a) conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deram origem; b) estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; e c) conferir ao preceito normativo correspondência às necessidades reais e atuais de caráter social. Ao se interpretar a norma, deve-se ter atenção aos fins sociais e aos valores que pretende atingir, daí atentarmos às novas situações de fato como é o caso do condomínio atípico ou de fato que atenda a valores que objetivam aquele grupo social, qual seja, segurança, manutenção e conservação de seu patrimônio. In DINIZ, Maria Helena. Compêndio,op.cit., p. 415. 350 No volume 03 do Código Civil: Anteprojeto, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas – Brasília: Senado Federal, 1989, p.13-16 e 111, a exposição de motivos da parte do direito das obrigações, Caio Mário da Silva Pereira explica que o direito das obrigações nunca deve ser tratado como algo destinado a disciplinar somente o fenômeno econômico, mas há de submter-se essecialmente à regra moral; que o direito não é somente técnica, mas há de ser instrumento de fraternidade humana. Assim, verificamos que nos artigos do anteprojeto do Código Civil na parte do direito das obrigações a gênese da obrigação é de que ela resulta da declaração de vontade e que pode ser advinda do fato ilicito, ou daquelas circunstâncias que a lei erige em fonte geradora. Há

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E no que interferem esses princípios nas obrigações entre as

partes? Como poderá ser encontrado apoio nesses princípios e no ordenamento

em geral para se dirimirem os conflitos entre os moradores de loteamento

fechado que não querem participar do rateio, e as associações que querem fazer

as cobranças? Pelo princípio da eticidade o intérprete diante das palavras

equidade, probidade e boa-fé poderá dar conteúdo ético à norma, não fazendo da

norma modelo rígido e, sim, aberto, em que se possa a todo instante recorrer aos

princípios morais, sociais, históricos e culturais que governam a vida social.

Pelo princípio da socialidade as regras jurídicas colocadas no Código, inclusive

aquelas do direito das obrigações, devem estar num plano de vivência social,

como é o caso dos contratos que podem ser gerados pelo poder negocial das

partes, ou seja, o poder de dar origem às suas cláusulas contratuais, daí ter sido

estabelecido artigo do Código que o contrato deve ser analisado em razão da sua

função social.351 Pelo princípio da operabilidade, toda vez que tiver de ser

analisada uma norma jurídica devemos ver sua realizabilidade, o Direito é feito

para ser executado, realizado, operado352, ou seja, o próprio sistema jurídico

existente permite a integração do que está às margens do Código, disperso em

leis extravagantes ou “microssistemas”, e que poderá ser feito através das

cláusulas gerais.

Pelo todo exposto, verificamos que o direito civil é justaposto

a todo ordenamento jurídico e peculiarmente à Constituição Federal, de cujas

normas ele extrai princípios e fundamentos básicos que compõem os elementos

que são alicerces do direito obrigacional, e, nesse contexto, é possível

demonstrar a existência de vários dispositivos referentes ao direito civil e à

também prescrito que a vontade geradora da obrigação pode ser tácita, quando a lei não a exigir de forma expressa (art. 107 CC). 351 Miguel Reale, ensina ainda que no Projeto do Novo Código deu-se preferência a modelos jurídicos abertos, conferindo-se ao juiz o poder-dever de julgar, com base nos princípios éticos da equidade, da boa-fé como pressupostos da conduta geral na sociedade civil. In O Projeto de Código Civil, op.cit., São Paulo:Saraiva, 1986, p.9. 352 REALE, Miguel. O Projeto de Código,op.cit., p. 07-13.

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necessária obediência da lei e da ordem privada aos comandos constitucionais,

tais como aqueles atinentes à propriedade, às obrigações e aos negócios jurídicos

em geral, atingindo a autonomia privada das pessoas.353

Essa carga valorativa que existe nas normas

constitucionais, cujos princípios são alicerces do direito privado, acaba

marcando o direito obrigacional como sendo de justiça social e distributiva,

prestigia a liberdade, a justiça, a solidariedade e a igualdade, que são pilares

estruturais das relações jurídicas.354

Todas as considerações acima suscitadas ganham relevância

para conferir guarida à obrigação de participar do rateio das despesas comuns

em loteamentos fechados pelos proprietários de lotes.

Seja pela aplicação das cláusulas gerais inseridas no próprio

Código Civil, seja pela interpretação sistemática das legislações extravagantes

(Lei 6.766/79, Decreto-Lei 271/67, Decreto-Lei 58/37, Lei 4.591/64) que

conferem amparo à cobrança pelas associações das despesas comuns no

loteamento fechado, há ainda o princípio da solidariedade estampado no artigo

3º, inciso I da Constituição Federal, que agrega-se como um valor dotado de

exigibilidade pois decorre do princípio superior da Constituição Federal, qual

seja, o da dignidade da pessoa humana.

353 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento, op.cit., p. 134. 354 “A Constituição Federal é o fundamento da proibição do enriquecimento sem causa. Ela não o regra uma vez que cabe à legislação infraconstitucional. Porém, não há impedimento que a lei hierarquicamente superior da nação dê a estrutura e o alicerce, reservando ao Código Civil a competência para, sem contraditá-la, consolidar a edificação das normas, compondo o conjunto harmônico que veda o locumpletamento indevido. Confere a Constituição Federal os preceitos abstratos que iluminam as leis, pessoas e negócios, desempenhando, assim, um papel teleológico”. In NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento,op.cit., p. 137-163.

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Flávia Costa citando a professora Maria Celina Bodin de

Moraes ensina que o princípio da solidariedade é também fato social, à medida

que o indivíduo não pode ser pensado isoladamente da sociedade.355

A solidariedade está vinculada às cláusulas gerais, uma vez

que estas buscam o comportamento ssolidário entre as partes compatível com a

concepção social, seja no contrato (art. 421 CC) ou mesmo na propriedade (art.

1.228, § 1º do CC).356

Assim sendo, com base nesse princípio da solidariedade bem

como nos da justiça e bem-estar social357, pode-se igualmente pretender que os

proprietários de lotes em loteamento fechado contribuam para sua manutenção e

conservação.

Por fim, a função social, toda ela já ponderada e refletida no

Capítulo I deste trabalho, tornou-se um princípio inspirado na solidariedade

política, econômica e social, haja visto que transformou-se no reconhecimento

dos direitos e obrigações que todo indivíduo possui por fazer parte de uma

comunidade como membro em relação aos demais sujeitos que a compõe.

A influência da função social passou a alcançar não só os

fatos regulados pelo Direito, mas também aqueles para o qual o sistema é

inoperante, como são as hipóteses de situações de fato, que surgem de relações

355 COSTA, Flavia de Almeida Viveiros de. Obrigações,op.cit., p 74. 356 DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade, op.cit., p. 117. 357 Bem-estar e desenvolvimento podem ser entendidos como valores mutuamente complementares. O bem-estar deve ser encarado como valor objetivo, conferindo oportunidades iguais a todos, o objetivo do artigo 3, inciso III da CF/88 é garantir o desenvolvimento nacional, equalizando as oportunidades de participação econômica e social, daí ser o bem-estar um valor social. In FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha Stevenson. Constituição de 1988 – Legitimidade – vigência e eficácia, São Paulo:Atlas, p. 30-31.

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interpessoais, à margem do ordenamento, porém dentro de um universo em que

o Estado exerce papel garantidor do bem-estar social, incluindo, nesses caso,

solução para o problema das despesas comuns dentro dos loteamentos

fechados.358

358 SOARES, Danielle Machado. Condominio de fato,op.cit., p. 34.

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CONCLUSÕES Para entendermos a propriedade atual bem como as

alterações que passa para atingir uma propriedade mais social e equilibrada em

conformidade com o propósito constitucional, é necessário verificarmos as

mudanças pelas quais passou a propriedade ao longo da história, os regimes

jurídicos e suas formas distintas.

Vimos que foi no direito romano que a idéia de propriedade é

a que mais se aproxima a de que temos hoje.

Havia a propriedade quiritária que só poderia ser detida por

cidadãos romanos livres, e em cada família, apenas pelo pater familias, ao qual

restringia a circulação da terra e assegurava a unidade patrimonial. A aquisição

das coisas suscetíveis de propriedade quiritária se fazia mediante a mancipatio e

a in cessio, e a proteção judicial desta propriedade se obtinha com a rei

vindicatio, ação real para reaver a coisa de quem injustamente a detinha.

Caminhando bem mais à frente na história constatamos que

com o advento do Código Civil francês (1.804) a propriedade privada surge

como núcleo do ordenamento jurídico e dos direitos de primeira geração, sendo

que foi a partir da 1ª Guerra Mundial que o Estado passa a regular também as

relações privadas e intervir na economia como forma de diminuir as crescentes

desigualdades sociais.

Na primeira metade do século XX, o processo de

industrialização e movimentos sociais que foram instigados pelas dificuldades

econômicas acabam por aumentar a intervenção do Estado, verificando-se,

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assim, a introdução nas Constituições do pós-guerra de princípios e normas que

estabeleceram deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica

privada, perdendo de vez o Código Civil seu papel de Constituição do direito

privado, ficando com um novo papel, o de ser valorado e interpretado

juntamente com inúmeros diplomas legais, cada um deles com idéia de

universalizar o ordenamento jurídico.

O Código Civil Brasileiro de 2002, da mesma forma que o de

1916, não define o direito de propriedade em seu artigo 1.228, acaba apenas

dispondo acerca de seu conteúdo, relacionando os poderes conferidos ao

proprietário como o uso, fruição e disposição da coisa e de reavê-la do poder de

quem injustamente a possua ou detenha. Esses poderes fazem parte da estrutura

do direito de propriedade.

A idéia social da propriedade noticiada pelo novo Código

Civil encontra-se diferenciada de pretensões do passado, em que se afirmava que

a função social da propriedade, necessariamente, implicaria na “proletarização”

do Direito Civil. O legislador ao afirmar que o direito de propriedade deve ser

exercido com “as suas finalidades econômicas e sociais” não assinalou que

pretende implementar uma “política do proletariado”, mas, em rumo diverso,

buscou eliminar o arbítrio abusivo do proprietário sobre o bem quando este

puder ser utilizado por terceiro(s) que demonstrem objetiva intenção de atar a

propriedade na vida social ou econômica com a sua utilização viável.

Além disso, ainda que o Código Civil de 2002 enfoca os

princípios da socialidade e eticidade, compreendendo-se, também, que a nova

ordem civil é um sistema móvel, repleto de cláusulas gerais que deverão ser

complementadas com os valores adequados para cada caso, ressaltando que a

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propriedade se justifica socialmente diante de sua funcionalidade que lhe dá

contornos de respeito aos interesses coletivos, e assegura a dignidade da pessoa

humana, princípio constitucional que é norteador de toda legislação inferior à

Constituição Federal.

Para alinhavar o conteúdo da propriedade e sua função social

estudados à luz do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, foi

estudado a mesma no âmbito do condomínio e do parcelamento do solo urbano.

A idéia do condomínio tradicional ou convencional está mais

ligado ao exercício conjunto das faculdades inerentes ao domínio, pela

pluralidade de sujeitos e que cada um deles tenha poder jurídico sobre a coisa

inteira, em projeção de sua quota ideal, não excluindo este mesmo poder dos

outros condôminos. Na essência, o condomínio tradicional é transitório, não só

pela sua própria natureza em que se deva ter uma propriedade exclusiva, mas

também pelos constantes litígios em que há pela existência da co-propriedade o

legislador institui regras que façam cessar essa coexistência (arts. 1.320 a 1.322,

Código Civil)

Como a sociedade foi se tornando complexa devido à

concentração da população nos centros urbanos, uma nova forma de vida em

comum foi criada diante da necessidade de aproveitamento de áreas de terrenos

mais propícias a habitação e que não se amoldavam ao condomínio tradicional.

O condomínio edilício ou propriedade horizontal surge,

então, como forma de solucionar e regulamentar o problema condominial e será

feito através de uma atividade humana que promove e realiza a construção de

prédios ou casas assobradadas, chamada incorporação imobiliária.

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Foi visto ainda que, para haver a incidência da Lei 4.591/64,

é necessário que a aquisição de fração ideal do terreno esteja atrelada à

obrigação de construir, ou seja, a Lei 4.591/64 foi editada com o fim específico

de regulamentar as edificações em condomínio, ou seja, a construção em forma

de unidades autônomas.

Como a evolução do direito é uma consequência das

transformações sociais surge a necessidade de adaptações na busca constante de

se encontrarem soluções adequadas aos litígios.

Dessa forma, quando o homem se urbaniza, a propriedade

imóvel passa a ter maior importância, e assim, os loteamentos, através de

contratos de compra e venda, de promessas de compra e venda, acabaram

correspondendo a uma forma de socialização da propriedade.

O Decreto-Lei 58/37 adveio como uma das leis que

revelaram a grande preocupação do legislador com a segurança das transações

imobiliárias mas pouca com os aspectos urbanísticos decorrentes do processo de

loteamento.

Mas foi com a Lei 6.766/79, conhecida como a Lei de

Lehman, que se estabeleceu normas gerais sobre o parcelamento do solo urbano,

deixando a sua complementação aos Estados e Municípios que devem procurar

o desenvolvimento urbano e a solução dos seus problemas urbanísticos. Passou

o parcelamento do solo urbano a ser gênero do qual o loteamento e o

desmembramento seriam suas espécies.

Estabeleceu a Lei 6.766/79 os requisitos urbanísticos

mínimos para haver o loteamento e o desmembramento, permitindo aos Estados

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e Municípios legislar de forma complementar para que assim possam estabelecer

outras exigências que se adaptem às peculiaridades regionais e locais, ou seja,

conferiu aos Estados e Municípios poderes para fixar diretrizes e aprovar os

parcelamentos.

Na continuidade do tema acerca do parcelamento do solo

urbano, viu-se que a atividade urbanística é vista como uma função pública pois

só o Poder Público, em especial o Município, tem a aptidão de regrar bens e

atividades com vistas ao atendimento à ordenação dos espaços habitáveis, não

afastando por completo, é claro, a atividade dos particulares na criação,

ampliação ou remodelação dos espaços urbanos, mas sempre submissos às

normas e diretrizes fixadas do Poder Público

O loteamento urbano foi definido como a divisão voluntária

do solo em unidades edificáveis (lotes), com abertura de vias e logradouros

públicos, na forma da lei; distinguindo-se do desmembramento, pois, neste, há a

divisão da área urbana ou urbanizável mas com aproveitamento das vias

públicas já existentes.

Para que surja o loteamento, é necessário que se siga um

procedimento adequado, ou seja, voluntário e formal do proprietário da gleba

que planeja sua divisão, e que necessariamente a submeterá à aprovação da

Prefeitura para subseqüente inscrição no Registro de Imóveis. Também haverá

necessidade de transferência gratuita das áreas das vias públicas e espaços livres

ao Município e a alienação dos lotes aos interessados.

Somente após a aprovação do projeto de loteamento, é que

verificaremos que a identidade da gleba original desaparece, surgindo os lotes

com individualidade própria, ou seja, identidade imobiliária, localização física

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determinada pela fragmentação da gleba original, medidas próprias e

confrontações que os localizam materialmente na gleba primitiva.

Além disso, diferentemente do Condomínio (Lei 4.591/64 e

1.331 a 1.358, do Código Civil) em que a edificação representa uma obrigação

indissociável, no loteamento, essa vinculação de construir não existe na

aquisição do lote e nem o loteador impõe o tipo de edificação a ser levantada.

Pode o adquirente construir como e quando quiser, mas desde que obedecidas as

restrições urbanísticas impostas no projeto de loteamento e satisfeitas as

posturas municipais.

A área loteada, desta forma, mostra-se como um

prolongamento da cidade, e nela, como parte da população se fixa, a aprovação

de um loteamento também servirá para assegurar àqueles moradores uma vida

comunitária com todos os requisitos urbanísticos, incluindo aí a infra-estrutura

básica que atenda a essas necessidades.

O registro do memorial de loteamento é parte integrante e

inseparável do processo de parcelamento do solo urbano, pois somente com o

registro nasce o direito real, ou seja, a nova realidade fundiária passa a existir

com o ingresso do memorial de loteamento no registro imobiliário, consoante

orienta o artigo 18 da Lei 6.766/79, artigo 167, inciso I e 19 da Lei 6.015/73.

Caberá à municipalidade a ordenação do solo e de seus

núcleos de urbanização através do loteamento ou desmembramento, e, por ser

assim, o loteador ao dar entrada para aprovação de seu projeto de loteamento na

Prefeitura local estabelece, junto com os demais documentos necessários e

exigidos, a destinação de seu loteamento, ou seja, o modo e a forma de

utilização dos lotes o que será feito através de restrições convencionais à

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edificação, além das restrições legais que são imposições urbanísticas de ordem

pública.

Essas restrições convencionais que são arquivadas no mesmo

Cartório de Imóveis em que foi registrado o loteamento operam efeitos entre o

loteador e todos que forem adquirir lotes no empreendimento, da mesma forma

também aquelas obrigações mencionadas nas condições gerais do contrato-

padrão ou contrato-tipo de loteamento no qual se estabelecem os limites de

construção como recuos obrigatórios, porcentagem para área de ocupação,

porcentagem para área verde, além da obrigação dos proprietários de lotes de

zelarem pela manutenção e conservação dos seus lotes, após concluídas as obras

de infra-estrutura.

Ficou registrado que como nos deparamos com diversas leis e

decretos-leis, estaríamos diante de um impasse de saber qual lei ou decreto foi

revogado, ou ab-rogado ou derrogado, se há aplicação direta de um determinado

dipositivo legal mas com modificações de outra lei, dentre outras dúvidas.

Nesse contexto, escorados no § 2º do artigo 2º da Lei de

Introdução ao Código Civil, e em consonância com alguns juristas, permanecem

em vigor além da Lei 6.766/79, com as modificações da Lei 9.785/99 e

10.932/04, as seguintes leis: o Decreto-Lei 58/37, sobre loteamentos, e o

Decreto 3.079/38 que o regulamenta; Lei 649/49 que trata dos imóveis não

loteados que terão direito a adjudicação compulsória; o Decreto-Lei 745/69 que

exige a constituição em mora do devedor nos imóveis não loteados; a Lei 6.014

que disciplina o procedimento judicial para a adjudicação compulsória, e o

Decreto-Lei 271/67 que distingue o loteamento do desmembramento

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Partindo para o estudo do loteamento fechado e o poder

público, soubemos que pela má qualidade de vida urbana gerada pela ocupação

inadequada do solo nos grandes centros urbanos e interior, alguns

empreendedores do ramo imobiliário têm implantado empreendimentos dotados

de comodidade, segurança, saneamento básico, dentre outros atrativos que não

são oferecidos nos centros urbanos pelo Poder Público.

Diferentemente dos loteamentos convencionais, os chamados

loteamentos fechados carecem de legislação específica, e a falta de previsão

legal cria alguns impasses aos empreendedores e adquirentes tendo em vista que

os mesmos pretendem segurança jurídica à sua propriedade imobiliária, bem

como estabelecer regras de convivência que estejam em compasso com os

propósitos dos moradores e empreendedor imobiliário.

O loteamento fechado tem como particularidade o fato do

proprietário do lote gozar do direito de propriedade como qualquer titular sobre

o imóvel integrante de parcelamento tradicional, devendo contudo observar

algumas condições para que haja existência de fato desse tipo de loteamento,

tais como: a) que o loteamento deve estar cercado ou murado em seu perímetro;

b) o acesso deve ser feito por um ou dois locais, com portaria e guarita nessas

entradas, submetendo o morador à identificação prévia; c) as ruas, as praças, as

vias de comunicação e outros logradouros públicos ou espaços livres têm seu

acesso limitado aos proprietários dos lotes e às pessoas que eles autorizam

entrar, o que é feito através de permissão ou concessão de uso de bem público,

outorgado pelo Município; d) as vias de comunicação, praças e espaços livres do

loteamento são de propriedade do Município, alterando-se apenas o direito de

uso concedido somente aos proprietários de lote daquele loteamento; e) haverá

necessidade de manutenção e conservação das vias de circulação, praças e

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espaços livres quando o Município não se incumbe de fazer; f) a manutenção da

portaria, serviço de vigilância, coleta de lixo, captação, tratamento e distribuição

de água e esgoto, pavimentação, limpeza das ruas, dentre outros serviços, são

prestados por uma associação de moradores que administrará o funcionamento

do loteamento, gestão da receita, da despesa e da cobrança pelos serviços

prestados.

Consideramos ainda que, após observadas as ponderações de

vários juristas, podemos afirmar que o loteamento fechado demonstra ser uma

“nova modalidade de loteamento”, que segue parte das regras do condomínio da

Lei 4.591/64 ( e artigos do Código Civil que trata sobre condomínio edilício),

não se afina única e exclusivamente com a figura do loteamento mas que haverá

necessidade de equilíbrio na aplicação das fórmulas e soluções tradicionais do

Direito Civil para que atendam aos próprios fatos sociais, como é o caso deste

loteamento fechado.

Como não há legislação específica que oriente essa “nova

modalidade de loteamento”, necessário foi perquirir sobre as competências

legislativa federal e municipal que tratam da matéria sobre urbanismo e que

criam as bases legais para o desenvolvimento urbano nas cidades.

Assim, da leitura do artigo 24, inciso I e § 1º da Constituição

Federal, percebemos que ela reservou expressamente à União a edição de

normas gerais sobre a matéria de urbanismo, mas isso não quer dizer que só ela

possa legislar. Na verdade, o que a Constituição atribui à União é a faculdade de

legislar sobre normas gerais, não significando intervir executivamente nas

entidades federais, impondo padrões únicos de conduta. O que se reconhece à

União é a possibilidade de estabelecer normas gerais sobre urbanismo,

imposições de caráter genérico e de aplicação indiscriminada em todo território

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nacional, caso contrário, estaria a União ferindo a autonomia estadual e

municipal, o que é inconstitucional.

A base constitucional da autonomia municipal é assegurada

não só pelo quanto prescreve o artigo 30 da Constituição Federal mas também

pelo quanto prevêem os artigos 18 e 29, e garantida contra os Estados no artigo

34, inciso VII, letra c, da Constituição Federal.

Caberá aos Municípios promoverem adequadamente o

ordenamento territorial mediante planejamento e controle de uso do solo urbano,

parcelamento e ocupação (art. 30, VIII). Devem ainda os Municípios executar

política de desenvolvimento urbano de acordo com aquelas diretrizes fixadas

pela União (art. 182 CF), podendo ainda suplementar a legislação estadual e

federal no âmbito de sua competência (art. 30, II).

Com a demonstração de como se dá a competência para

edição de normas sobre matéria de urbanismo pela a União, Estados e

Municípios (art. 30, II), e com base naquela afirmação de que os loteamentos

fechados não possuem legislação específica que oriente sua formação alguns

doutrinadores, em razão dessa autonomia municipal que a Constituição Federal

confere ao Município (art. 30, I), da possibilidade de legislar sobre o uso,

ocupação e parcelamento do solo urbano (art. 30, VIII), bem como aprovar

projeto de loteamento, nada impediria que os Municípios editem leis específicas

para disciplinar o loteamento fechado atendendo, afinal, o interesse local.

O entendimento acima é tido como válido pelo fundamento

de que o Município não institui nova espécie de parcelamento do solo urbano,

apenas regula aspectos urbanísticos de uma nova modalidade já prevista na lei

6.766/79, qual seja, o loteamento. Assim sendo, a legislação municipal que

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institui o loteamento fechado é simples exercício de sua competência

suplementar naquillo que lhe cabe (art. 30, inciso II da Constituição Federal) e,

envolvendo matéria eminentemente local permanecem respeitadas as normas

gerais sobre parcelamento do solo urbano da Lei 6.766/79.

A outra interpretação é que a legislação municipal que cria o

loteamento fechado e que tem como seu regime jurídico a Lei 6.766/79, acaba

estabelecendo uma nova espécie dessa atividade urbanística com características

distintas das que regem o loteamento convencional. Há a criação de uma nova

espécie de parcelamento do solo urbano, ou de uma subespécie de loteamento,

ou seja, o estabelecimento de um novo tipo não previsto na lei 6.766/79.

Tendo em mãos essas duas interpretações acerca da

competência para legislar sobre loteamento fechado, e sabendo que o dinamismo

social de tempos em tempos cria mecanismos para se adequar à nova realidade

existente, verificaremos que nesse tipo de loteamento, fenômeno social que

nasce independentemente de lei municipal que o regule, implicará de uma forma

ou de outra, ao Município, encontrar instrumentos que outorguem aos

particulares o uso privativo das áreas públicas situadas na parte interna desses

loteamentos com obstrução a desses bens a todos que não sejam moradores.

Para que haja esse trespasse aos particulares, ou seja, o uso

privativo de um bem público a particular, o Poder Público utiliza-se de formas

administrativas, instrumentos de outorga que poderão ser de autorização de uso,

permissão de uso ou até concessão de uso de bem público.

A permissão de uso é a forma administrativa mais utilizada

pelas Prefeituras locais onde é implantado o loteamento fechado, e o principal

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motivo para tal outorga é que as mesmas estariam isentas de prestar os serviços

públicos necessários para atender aquela comunidade, diminuindo seus

encargos, deixando aos particulares o encargo da conservação e manutenção do

loteamento. Importante salientar que, observando o loteamento convencional

(aberto em sua origem), os bens públicos de uso comum decorrentes daquele

concurso voluntário deveriam estar livres para que o povo pudesse transitar

pelas vias públicas, praças, áreas verdes, independentemente de autorização, e,

dessa forma, os loteamentos do tipo fechado estariam contrariando a destinação

desses bens.

Sustentam alguns doutrinadores que, independentemente de

serem os bens de uso comum do povo, haveria licitude do fechamento dos

loteamentos convencionais implantados através da Lei 6.766/79, obstruindo o

acesso das vias internas ao público em geral com apoio na concessão de direito

real de uso das áreas públicas pelos Municípios, previsto no artigo 7º do

Decreto-Lei 271/67: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou

particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como

direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização,

edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social”, ou seja,

tornaria-se viável a implantação de loteamento fechado, sujeito às regras da Lei

6.766/79, mas suas vias de comunicação e espaços livres seriam objeto de

desafetação do uso comum do povo, mediante lei municipal, outorgando a

concessão do direito real de uso à sociedade formada pelos adquirientes de lotes,

mediante instrumento público ou particular.

Levando em conta o interesse social desses loteamentos

fechados e da própria municipalidade que se desonera de prestar os serviços

públicos, várias propostas de solução jurídica têm sido formuladas com o

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propósito de conferir feição jurídica a esses loteamentos, principalmente no que

tange a assegurar aos proprietários de lotes o uso privativo dos bens públicos.

Com foco no interesse acima descrito, bem como em

solucionar os problemas das despesas comuns, pretendem alguns juristas

construir, com fundamento no artigo 3º do Dec-Lei 271/67, a tese do loteamento

condominial.

A base dessa tese está lastreada na possibilidade do

loteamento fechado ser nova modalidade de parcelamento do solo urbano para

fins residenciais, ou seja, uma figura de condomínio horizontal de lotes, no qual

não há prévia construção das casas. A unidade autônoma é o próprio lote

condominial, o proprietário desse lote pode nele edificar a casa segundo seu

interesse pessoal, desde é claro que respeitadas as limitações impostas pela

municipalidade e pelo próprio empreendedor do condomínio.

Essa nova modalidade de parcelamento de solo urbano

encontraria amparo também no artigo 8º da Lei 4.591/64 conjuntamente com o

artigo 3º do Decreto-Lei 271/67, sendo que será por força desse artigo 3º que se

encontraria apoio para suprir a falta de edificação que exige a Lei 4.591/64.

Em razão de diversas críticas acerca da aplicação da Lei de

Condomínios, é que alguns juristas posicionam-se que haverá utilização

indevida da Lei 4.591/64 para respaldar a implantação dos loteamentos

fechados, devendo entender que quando se fala em fracionamento de uma gleba

para formar lotes urbanos destinados à edificação, o regime jurídico imposto é o

do parcelamento do solo urbano, a Lei 6.766/79.

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Verificamos que com essas diferenças e dúvidas peculiares

para incidência da Lei 4.591/64 e da Lei 6.766/79, os loteamentos fechados

acabam por vezes merecendo a necessidade de uma regulamentação específica

superior que atenda às suas peculiaridades, pois, de fato, não há como negar que

o loteamento fechado é uma realidade social e que é desprovido de norma

especial que o regule, restando atentarmos se o fenômeno social poderá se

converter em lei para conferir a indispensável segurança jurídica a todos.

O loteamento implantado segundo a Lei 6.766/79, mas

cercado, controlado por portaria embora as ruas e logradouros integrem a

propriedade pública, é uma realidade social, e tal fato novo, além de ter sido

consolidado pelo fenômeno social, deve encontrar solução jurídica quando

invocado o Judiciário para solução de seus conflitos, ou seja, deve-se encontrar

adequação das normas jurídicas existentes para solução dos casos concretos

provenientes desse loteamento fechado, implicando na possibilidade de aplicar

analogicamente leis especiais ou as normas do Direito Civil.

Com a criação jurídica como a do loteamento fechado e das

relações sociais que surgem dentro deste tipo de empreendimento imobiliário,

devem elas serem absorvidas pelo Direito, e terem soluções jurídicas sem que se

rompa esta nova realidade social pois isso faz parte da própria dinâmica do

Direito.

O Direito não se satisfaz com a simples possibilidade da

comunhão humana ou coexistência social, mas, por meio dela (coexistência)

harmonicamente organizada, visa o aperfeiçoamento do indivíduo. Assume o

Direito o caráter de força social propulsora quando visa proporcionar aos

indivíduos e à sociedade como um todo o meio favorável ao aperfeiçoamento e

ao progresso da humanidade

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Nesse diapasão, o fundamento das normas está na exigência

da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento

dos seus membros. As normas são fenômenos necessários para a estruturação

ôntica do homem. E, como a vida do grupo social está intimamente ligada à

disciplina das vidas individuais, elas fundam-se também na necessidade de

organização na sociedade, exatamente porque não há sociedade sem normas de

direito, que têm por objeto uma ação humana, obrigando-a, permitindo-a ou

proibindo-a.

Assim, os chamados loteamentos fechados, são um exemplo

do conflito entre o fato e o Direito, visto que o agrupamento social dentro desses

loteamentos acabam criando mecanismos que procurem suprir a ausência do

Poder Público, e que em muitas vezes é incompatível com ordenamento legal, a

Lei 6.766/79. A norma aplicada ao condomínio tradicional é insuficiente para

essa nova situação e as normas existentes no ordenamento, por vezes, não se

adaptam por completo à situação concreta.

O que se observa dentro de uma sociedade é influenciado por

certa ordem jurídica que se infiltra nas formas de socialidade, modificando-as

por vezes, reforçando-lhes os traços principais, dando-lhes maior vigor ou

reduzindo-lhes a força condicionante

Tal situação acontece tendo em vista que quando há

agrupamento humano estarão sempre presentes fenômenos de valoração, bem

como o estabelecimento de condutas necessárias à sobrevivência desse grupo,

mostrando novamente que o Direito é a coexistência de norma, fato e valor, pois

são esses os elementos constitutivos que formam a experiência jurídica.

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Outro elemento decisivo na formação do Direito e que mostra

a realidade social é o costume. O costume se demonstra pela prática reiterada de

atos que se revelam socialmente úteis e aprovados e que se ajustam às demais

formas de vida em grupo social, e que, ao final, acabam por adquirir autoridade

própria, acolhido e institucionalizado nas leis que o legislativo prescreve ou

então apresentam-se nas decisões judiciais.

Tais situações (mudança social) são visíveis quando os

tribunais firmam orientação jurisprudencial em questões que envolvam casos

concretos, fixando interpretação nova às normas legais imprecisas ou lacunosas.

Quando o tribunal se manifesta modificando a ordem jurídica, se projeta sobre a

realidade social nela regulada, alterando-a para atender as exigências de fato e

valor para a sociedade. As regras de direito moldam a opinião dominante em

determinada sociedade.

As normas jurídicas, são postas em virtude de um ato

concomitante de escolha, que pode emanar tanto do legislador quanto do juiz,

como resultado de opções consuetudinárias ou fundadas na autonomia

voluntária dos particulares, que também podem estabelecer normas de conduta e

regulamentar suas respectivas relações jurídicas. A norma é produto da

formação social. A autoridade apenas declara a norma jurídica, induzindo-a dos

fatos, das relações objetivas exteriores, e, uma vez declarada, ela adquire vida

própria, destacando-se da vontade de quem a estabeleceu e vive acompanhando

as vicissitudes da vida social, já que para este fim existe.

O loteamento fechado surge, então, como manifestação desse

dinamismo social, reflexo da manifestação espontânea de um agrupamento de

pessoas que desejam viver em condomínio sem que de direito estejam em

situação condominial, prevista na Lei 4.591/64.

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Diante da omissão do poder público, os proprietários de lotes

individuais em loteamentos fechados, se agrupam informalmente de modo que

comportam-se como condôminos, sem que haja efetivamente uma relação

condominial de direito.

Esses proprietários, através de associações de moradores,

elegem uma diretoria e um conselho deliberativo para que estes, diante das

necessidades dessa comunidade, contratem serviços de terceiros para suprir esta

deficiência do Poder Público, inclusive o requerimento junto à administração

pública do fechamento das ruas, seja através da permissão ou da concessão de

uso de bem público.

É por essa razão que podemos dizer também que os

loteamentos fechados são inspirados nos princípios da propriedade horizontal

por se assemelharem, ou seja, o domínio exclusivo de cada lote pertence a cada

um dos seus proprietários, e o domínio comum, o uso das partes comuns, é

exercido pelos proprietários dos lotes sobre o logradouro público mediante

permissão ou concessão de uso, sendo que a sua manutenção e conservação são

realizadas pela administração eleita pelos proprietários dos lotes, mediante rateio

das despesas.

Foi da vontade humana que foi criada a associação de

moradores que convoca uma reunião dos proprietários de lotes que integram o

loteamento, aprovam em Assembléia Geral um Estatuto Social, elegem uma

diretoria provisória ou definitiva para administrar, manter e conservar esse tipo

de empreendimento imobiliário para valorização de seus imóveis, defesa da área

urbanizada, implantação de melhorias, segurança, coleta de lixo e tudo mais que

deveria ser prestado pelo Poder Público.

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O fato que dá origem à criação de associações de bairro,

como às pessoas jurídicas de direito privado, é a vontade humana. Então, para

que tenham existência legal essas associações, é necessário que haja inscrição de

seus atos constitutivos no Registro das Pessoas Jurídicas (art. 119 da Lei

6.015/73 e art. 45 Código Civil) para que assim possam ter aptidão para serem

sujeitos de direitos e obrigações, ou seja, para que sejam reconhecidas pela

ordem jurídica.

Assim, com a criação de uma associação, verificar-se-á: a) a

estruturação do grupo social baseada em normas estatutárias; b) obtenção de um

interesse especial de utilidade geral, mesmo que haja vantagem patrimonial, mas

que não deve ter em seus fins o lucro; c) exigência de um regulamento interno e

dispostos no estatuto os direitos e deveres que devem ser observados; d)

pagamento de taxa pelos associados; e) inexistência de direitos e deveres

recíprocos entre os associados (§ único do art. 53 Código Civil); f) abstenção de

qualquer ato que venha ofender os fins próprios da associação; g) nenhum

associado pode ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido

conferido, a não ser nos casos previstos em lei ou estatuto (art. 55 e 58 Código

Civil); h) funcionamento da associação por meio de uma diretoria, que traça as

diretrizes de sua administração e é eleita pela Assembléia Geral convocada para

este fim; i) ausência de repartição de lucro entre os associados; j) participação da

Assembléia Geral com direito a voto (art. 60 Código Civil); k) não se transmite

a terceiro a qualidade de sócio, desde que haja permissão estatutária (art. 56

Código Civil); l) destituição da diretoria ou alteração estatutária, convocação

especial e quórum previsto no estatuto (art. 59, § único do Código Civil); m)

vinculação dos dissidentes às decisões tomadas pela maioria; n) estipulação da

competência da Assembléia (art. 59, I e II Código Civil); o) imposição de

sanções aos associados que infringirem as normas do estatuto ou que praticarem

prejuízo ao grupo.

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Os loteamentos fechados, como foi visto, possuem estrutura

diferente dos demais loteamentos tradicionais, há um interesse coletivo que é

gerado pelos serviços prestados pelas associações de moradores, e que em

muitas vezes não foram previamente autorizados ou desejados pelos

proprietários de lotes.

Os serviços prestados pela associação demandam recursos

financeiros para preservação e conservação das áreas públicas e manutenção do

padrão do próprio empreendimento, e por essa razão são geradas as

denominadas taxas de administração e conservação ou taxas de manutenção e

conservação que correspondem às despesas do artigo 12 da Lei 4.591/64 ou

artigo 1.336 do Código Civil Brasileiro.

Em que pese as teses sustentadas para demonstrar a obrigação

ou não de contribuir com o rateio mensal das despesas despendidas no

loteamento, constata-se hoje que a jurisprudência e doutrina é majoritária cada

vez mais a vincular os proprietários de lotes em loteamento do tipo fechado ao

rateio das despesas, pois constata-se que o proprietário ao adquirir o lote nesse

empreendimento, sua escolha foi preferida por esse e não outro pois buscou as

condições favoráveis em termos de qualidade de vida, conforto, manutenção das

vias públicas, implantação de equipamentos de uso coletivo, segurança e

valorização imobiliária. Conclui-se, então, que devem os proprietários de lotes

concorrer com as despesas, mesmo que a associação tenha sido criada depois da

implantação dessa modalidade de loteamento.

O pressuposto da relação obrigacional é um fato. E não será

qualquer fato mas aquele com produção jurídica, o fato propulsor de

acontecimento e alteração da relação entre dois sujeitos. O fato jurídico,

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portanto, é elemento catalisador para surgimento da obrigação, é fonte das

obrigações, da mesma forma que será da lei (fonte imediata) que se derivarão as

obrigações, como dos atos jurídicos, os negócios jurídicos bilaterais ou

unilaterais e os atos jurídicos ilícitos (fonte mediata).

A liberdade de obrigar-se é o aspecto mais importante da

autonomia da vontade e acaba distinguindo os negócios jurídicos como uma

categoria especial das obrigações.

Nesse campo da autonomia privada, poderíamos observar que

dentre as obrigações geradas pela vontade humana estão inseridos

evidentemente os contratos, e, destes, existe o chamado contrato plurilateral que

poderíamos inserir nos contratos de associação, com o qual vários sujeitos se

unem, criando uma organização de homens e meios destinados à realização de

fins lícitos, diferentes da consecução do lucro econômico. Nesses contratos

associativos, ditos como plurilaterais, as partes se obrigam umas em relação às

outras, mas os deveres e as atribuições de cada uma surgem em razão do escopo

comum e em função da organização comum que assim geralmente se cria com

características de relativa estabilidade e duração.

É o que atentamos nos contratos destinados para fins de

cooperação, de sociedade ou associações. É costume eles serem gerados na vida

social, sem necessidade de qualquer tutela por parte do direito. Só depois de eles

terem atingido um certo grau de desenvolvimento e terem suportado o exame da

prática, a ordem jurídica, partindo de valorações gerais e históricos-culturais,

lhes garante os efeitos com as sanções que lhes são próprias, observada a boa-fé

na prática dos negócios e que atribui valor vinculativo. O Direito, após

consolidados os negócios jurídicos como função socialmente relevante para um

grupo, só acaba reconhecendo e reforçando esse vínculo, acrescentando sanção.

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Com base nas assertivas acima é que foi necessário estudar as

obrigações em geral para que pudéssemos encontrar, em seus princípios, bem

como na autonomia da vontade, solução adequada para exigir do proprietário ou

compromissáriocomprador a participação no rateio das despesas comuns nos

loteamentos fechados.

Com relação a obrigação real, ela decorrerá de uma condição

especial de seu devedor, de ser o mesmo detentor ou proprietário da coisa.

Assim, nesse tipo de obrigação, o devedor é determinado de acordo com sua

relação em face de uma coisa, que é conexa com o débito. A obrigação provém

sempre de um direito real, e este, sendo transferido por cessão de crédito, sub-

rogação, sucessão, compromisso de venda e compra etc, a obrigação seguirá,

acompanhando-o em suas mudanças subjetivas.

A lei pode, efetivamente, para satisfazer determinados

interesses relevantes, impor ou permitir a oponibilidade a terceiros de relações

que são, na sua estrutura, de caráter obrigacional, por assentarem

fundamentalmente num dever de prestar e no correlativo direito à prestação.

É o que ocorre com as despesas de condomínio e as taxas de

manutenção dos loteamentos fechados, que, embora, consistindo obrigação no

sentido técnico-jurídico, revestem-se de peculiaridades, porque têm eficácia em

relação a terceiros.

Verificamos, nesse diapasão, que, para as obrigações comuns

geradas por contrato, vincularão credor e devedor, e salvo estipulação expressa,

não poderão ser transmitidas aos sucessores a título singular. Já as obrigações

propter rem têm essa particularidade em relação às obrigações comuns, ou seja,

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havendo estipulação de obrigação que está diretamente vinculada à coisa, o

devedor é determinado justamente pela condição de titular da propriedade;

mudando a coisa de proprietário, muda a obrigação para este novo devedor.

Assim, a estipulação de obrigações propter rem em

loteamento é um processo composto de dois atos: a previsão unilateral no plano

de loteamento devidamente registrado, e, depois, a concretização, em cada

alienação, das restrições impostas pelo loteador. Verifica-se, pois, que há dois

negócios jurídicos, o primeiro é um negócio jurídico unilateral normativo vez

que a própria lei prevê a possibilidade das restrições pelo loteador e seu registro,

e em segundo, um negócio jurídico bilateral que é o contrato que feito com o

comprador de lote.

Nesses loteamentos fechados, nos quais as pessoas se

organizam formando um condomínio de fato ou atípico e apresentam despesas

que devem ser custeadas por toda coletividade que se beneficia dos serviços

prestados, todavia, têm-se enfrentado oposição a este rateio com base no inciso

XX do artigo 5º da Constituição Federal que diz que “ninguém poderá ser

compelido a associar-se ou permanecer associado”.

Se confrontarmos o princípio constitucional da liberdade de

associação que cada indivíduo possui, pois, inerente à sua personalidade, com a

cláusula geral (agora tipificada nos arts. 884 a 886 do Código Civil) que nega o

enriquecimento sem causa, a manifestação majoritária tanto da doutrina quanto

da jurisprudência é a da predominância da condenação do enriquecimento sem

causa, ainda que se levantem dúvidas acerca dos benefícios oriundos da

associação. O proprietário de lote em loteamento fechado faz parte de uma

comunidade que aderiu à hipótese associativa, e que, ainda que de forma

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indireta, obtém vantagens dos serviços prestados pela associação além da

valorização imobiliária.

O comportamento concludente das partes faz demonstrar que

a vontade, ou seja, o consentimento seja comunicado mediante uma declaração

que não necessariamente tenha sido feita da forma expressa, mas resulta de

outros comportamentos do sujeito, de uma manifestação tácita de vontade. Essa

manifestação tácita não implica em dizer que tenha sido o silêncio sua

declaração de vontade mas sim, as suas ações, determinados comportamentos

(como no caso de receber e aceitar os serviços prestados pela associação), que

fará manifestar sua vontade. De um comportamento deste tipo, silencioso, mas

de molde a denunciar de forma inequívoca, no quadro das circunstâncias

existentes, a vontade de concluir o contrato, diz-se comportamento concludente.

Dessa forma, a vontade de aceitar, de aderir, não é expressa,

mas resulta implicitamente, de forma operativa, da atitude e da atividade do

sujeito. Tomando a matéria analisada pela oferta e prestação de serviços,

verificamos que há aceitação tácita do adquirente de lote em loteamento fechado

que se utiliza desses serviços, criando-se uma relação contratual de fato. O gozo

dos serviços pelo proprietário importa na aceitação tácita da oferta.

Assim, o proprietário de lote que não ingressa na associação

de moradores, mas que deixa seu lixo ensacado para ser retirado pelo

funcionário da associação, utiliza da portaria, usa da varredura da rua, usa

adesivo em seu carro que identifica como morador, utiliza da segurança, da

captação e distribuição de água, tudo feito pela associação, desenvolve

comportamento típico a permitir que haja tácita vinculação à associação.

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As relações jurídicas obrigacionais exigem uma conduta ética

compatível com a dignidade da pessoa humana, voltada ao social, de mútuo

respeito entre os sujeitos do negócio jurídico, por conseqüência a Constituição

Federal não permite que as relações jurídicas obrigacionais sejam indignas, se

tutela a livre iniciativa e assegura a autonomia privada, não poderia permitir a

subsistência de relações jurídicas que importassem num enriquecimento sem

causa.

O enriquecimento sem causa é visto como uma melhoria da

situação patrimonial da pessoa que deve corresponder a uma perda avaliável em

dinheiro sofrido por uma outra pessoa. Nessas condições, nos deparamos com

essa situação nos loteamentos fechados, quando alguns moradores recusam-se a

participar do rateio das despesas comuns, deixando que o resto daquele grupo

social empobreça, pois arca com a parcela devida pelo proprietário que não

participa do rateio. Conseqüentemente, haverá enriquecimento sem causa por

parte destes moradores que não participam do rateio, pois gozam dos mesmos

serviços destinados a todos indistintamente sem pagar por eles, além de seu

próprio bem imóvel ser valorizado pela simples oferta destes mesmos serviços.

A introdução das cláusulas gerais pelos juristas que

elaboraram o Código Civil de 2002 serviu para revigorá-lo, ou seja, conduziu o

Código à constatação do movimento pendular em que oscilam a necessidade da

certeza jurídica (raíz romano-germânica), e de outro lado, a busca de soluções

afinadas à mutabilidade do tempo e das circunstâncias.

Constatamos assim, que no Código Civil de 2002 há algumas

cláusulas gerais previstas expressamente, como a da função social do contrato

(art. 421), probidade e boa-fé (art. 422), enriquecimento sem causa (art. 884),

ato ilícito (art. 186 e 927), abuso de direito (art. 187), dentre outros como a

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própria função social da propriedade (art. 1.228), permitindo assim ao juiz a

ampliação da margem interpretativa, e, por conseqüência, do poder de julgar o

caso concreto.

Verificamos que o direito civil é justaposto a todo

ordenamento jurídico e peculiarmente à Constituição Federal, de cujas normas

ele extrai princípios e fundamentos básicos que compõem os elementos que são

alicerces do direito obrigacional, e, nesse contexto, é possível demonstrar a

existência de vários dispositivos referentes ao direito civil e à necessária

obediência da lei e da ordem privada aos comandos constitucionais, tais como

aqueles atinentes à propriedade, às obrigações e aos negócios jurídicos em geral,

atingindo a autonomia privada das pessoas.

Com base nessa carga valorativa que existe nas normas

constitucionais, cujos princípios são alicerces do direito privado, acaba

marcando o direito obrigacional como sendo de justiça social e distributiva,

prestigia a liberdade, a justiça, a solidariedade e a igualdade, que são pilares

estruturais das relações jurídicas.

Seja pela aplicação das cláusulas gerais inseridas no próprio

Código Civil, seja pela interpretação sistemática das legislações extravagantes

(Lei 6.766/79, Decreto-Lei 271/67, Decreto-Lei 58/37, Lei 4.591/64) que

conferem amparo à cobrança pelas associações das despesas comuns no

loteamento fechado, há ainda o princípio da solidariedade estampado no artigo

3º, inciso I da Constituição Federal que agrega-se como um valor dotado de

exigibilidade.

Com sustentação nesse princípio da solidariedade bem como

nos da justiça e bem-estar social, pode-se igualmente pretender que os

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proprietários de lotes em loteamento fechado contribuam para sua manutenção e

conservação.

A influência da função social passou a alcançar não só os

fatos regulados pelo Direito, mas também aqueles para o qual o sistema é

inoperante, como são as hipóteses de situações de fato, que surgem de relações

interpessoais, à margem do ordenamento, porém dentro de um universo em que

o Estado exerce papel garantidor do bem-estar social, incluindo, nesse caso,

solução para o problema das despesas comuns dentro dos loteamentos fechados.

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APÊNDICE

JURISPRUDENCIA

COBRANÇA – Valores concernentes a serviços de manutenção, conservação e

administração de loteamento – Previsão contratual consignada na escritura de

venda e compra – Serviços que beneficiam direta ou indiretamente a todos os

proprietários – Verba devida – Ausência de impugnação específica quanto aos

valores cobrados e a qualidade dos serviços prestados – Recurso não provido.

(Apelação n. 274.162-2/0 - TJSP – rel. Des. Leite Cintra – DJ 19/03/97)

LOTEAMENTO – Associação sem fins lucrativos – Prestação de serviços no

interesse comum dos proprietários – Cobrança de contribuição – Ausência de

motivos justificados para o não pagamento – Prestação devida, mesmo para o

não filiado – ante o aproveitamento dos benefícios – Recurso não provido.

( Apelação n. 67.070.4/3 – TJSP – rel. Des.Linneu Carvalho – DJ 23/02/99)

CONDOMINIO – Inadimplemento de obrigação de condômino – Vínculo

voluntário aos termos contratuais quando da aquisição dos lotes – Melhorias

procedidas pelo condomínio valorizando os lotes de propriedade da apelante,

configurando seu enriquecimento em detrimento dos demais condôminos –

Inadimissibilidade – Recurso desprovido.

(Apelação n. 267.981.2/1-00 – TJSP – rel. Des. Cambrea Filho – DJ 20/11/96)

CONDOMINIO – Despesas condominiais – Loteamento – Condomínio de fato

– Benfeitorias existentes, sendo irrelevante a sua não utilização pelo condômino

– Cobrança procedente – Recurso provido. (LEX/JTACSP 156/67)

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LOTEAMENTO – Associação administradora – Serviços prestados –

Pagamento devido por todos que dela usufruem – Irrelevância do beneficiado

ser, ou não, associado – Irregularidades na cobrança não demonstradas –

Questões alheias ao mérito do pagamento – Discussão nas vias adequadas –

Ação procedente – Recurso não provido. (LEX/JTJ 197/113)

LOTEAMENTO FECHADO – Administração entregue a associação de

moradores criada para esse fim – Proprietário que se nega ao pagamento de sua

cota-parte por não ser filiado à entidade – Inadimissibilidade – Obrigação devida

ante o efetivo aproveitamento dos serviços de manutenção, conservação e

segurança. (RT 795/204)

LOTEAMENTO FECHADO – Serviços de manutenção, conservação e

segurança prestados por associação de moradores – Aplicação de multa

estatutária a proprietário de imóvel não associado, pelo atraso no pagamento da

obrigação – Inadmissibilidade. (RT 795/204)

LOTEAMENTO – FECHADO – Serviços prestados pela Associação

administradora – Pagamento devido a todos que deles usufruem – Irrelevância

do beneficiado ser ou não associado – Cobrança devida – Recurso não provido.

(TJSP – Apelação n. 229.606-2, rel. Des. Ricardo Brancato – v.u., j. 27/04/95)

LOTEAMENTO FECHADO – Despesas comuns – Cobrança de quota-parte –

Admissibilidade – Hipótese em que a cobrança dos serviços de manutenção dos

logradouros e área de lazer está previsto em contrato – Todos os proprietários

devem contribuir para a cobertura da totalidade dos gastos – Não residência no

loteamento – Irrelevância – Contribuição devida – Recurso não provido. (TJSP,

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Apelação civel n. 282.126-1-SP, 9 Cam., rel Des. Franciulli Netto, v.u., j.

11/11/97)

AÇÃO DE COBRANÇA – Rito Sumário – Inexistência de julgamento extra

petita – Loteamento Fechado – Condomínio especial – Inexistência de violação

ao artigo 5, inciso XX da CF – Associação de amigos que administram e

conservam o loteamento – Despesas entre todos os poprietários e moradores

beneficiados pelos serviços prestados – Irrelevância de que o beneficiário seja

ou não associado – Possibilidade de cobrança – Recurso improvido. (TJSP -

Apelação civel n. 199.379/4-1 – Bauru – 3 Cam. Dir Privado, rel. Des. Carlos

Stroppa, v.u., j. 29.05.01)

COBRANÇA – Taxa condominial – Loteamento fechado - Convenção

regularmente instituída e registrada – Despesas comuns devidas por todos os

condôminos, sob pena de enriquecimento ilícito em detrimento dos que pagam –

Irrelevância da discussão sobre a natureza jurídica do empreendimento – Ação

Procedente – Recurso não provido. JTJ-Lex 233/31

LOTEAMENTO FECHADO – Legitimidade de sociedade civil que o

administra para cobrar as despesas comuns – Possibilidade da cobrança dos

serviços de manutenção efetuados em logradouros públicos – Necessidade de

cada proprietário arcar com a sua quota-parte – Recurso não provido. (TJSP –

Apelação n. 145.324-4 – Santa Izabel – rel. Des. Arthur Del Guerico – v.u. – j.

22.03.00)

LOTEAMENTO - Fechado – Administração entregue a associação de amigos –

Cobrança de quota-parte – Admissibilidade – Hipótese em que os serviços de

manutenção dos logradouros públicos são mantidos pelos proprietários dos

terrenos – Necessidade da existência de um órgão que administre o loteamento –

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Todos os proprietários devem contribuir para cobertura da totalidade devida –

Recurso provido. Alguns Municípios tem tolerado o sistema de loteamento

fechado, concebido à luz de uma idéia de segurança ofertada aos seus

moradores, o que para ser feito propõe a proibição de livre acesso de pessoas

estranhas ao loteamento. Em contrapartida, o Poder Público Municipal nada tem

que se preocupar com os serviços de manutenção de tais logradouros públicos, e

nem com outros, organizados e mantidos pelos próprios proprietários dos lotes

de terrenos. (TJSP – Apelação n. 256.210-2 – S.Paulo – rel Des. Ruiter Oliva –

v.u. – j. 04.04.95)

LOTEAMENTO – Ação de cobrança de taxa de manutenção – Improcedência –

Administração exercida por associação civil – Equiparação a condominio

fechado – Obrigatoriedade do pagamento, diante dos serviços que são postos à

disposição dos proprietários – Ausência de ofensa ao artigo 5, inciso XX da CF

– Recurso Provido. (TJSP – Apelação n. 144.973-4 – S.Paulo – 3 Cam – Rel

Des. Carlos Roberto Gonçalves – v.u. – 14.03.00)

AÇÃO DE COBRANÇA – Associação de moradores que se denomina

condomínio – Loteamento Fechado, no qual foi constituída uma associação que

zela pelo conforto, bem estar e segurança dos proprietários de imóveis –

Obrigação de todos que usufruem os serviços de participar no rateiodos custos –

Um condomínio, ainda que atípico, caracteriza uma comunhão, e não se afigura

justo e nem jurídico, em tal circinstância, que um participante, aproveitando-se

do “esforço” dessa comunhão e beneficiando-se dos serviços e das benfeitorias

realizadas e suportadas pelos outros moradores, não participe contributivamente.

(TJRJ – apelação civel 2005.001.10241 – Des. Odete Kannaack de Souza – 8

Cam – j.12/05/05)

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APELAÇÃO – Ação de Cobrança – Loteamento – Associação de moradores –

Contribuição – Cinge-se a questão a saber se o prorpietário de imóvel inserido

nos denominados loteamentos fechados está obrigado a pagar contribuição ‘a

associação de moradores criada para prestar serviços de interesse da comunidade

local – Na espécie, a associação de proprietários e moradores do Vale do

Eldorado presta serviços de segurança, vigilância, limpeza e conservação das

partes coletivas do loteamento do qual faz parte o imóvel do apelante, de modo

que este é beneficiado pelos serviços e benfeitorias realizadas pela associação,

financiada pelos demais proprietários, não se afigurando justo que o recorrente

usufrua das comodidades e melhoramentos custeados pela comunidade sem a

devida contraprestação, o que caracteriza verdadeiro enriquecimento injusto.

Assim, deve o apelante contribuir para o custeio das despesas realizadas pela

apelada. Precedentes do STJ. Quanto à alegação de má gerência da associação,

não cabe o seu exame em sede de ação de cobrança, devendo eventual

irregularidade ser resolvida em assembléia ou apurada por meio de açao própria.

Sentença, que se mantém. Desprovimento do Recurso. (TJRJ – Apelação

2004.001.25188 – 18 Cam – Des. Celia Meliga Pessoa – j. 09/11/04)

CONDOMÍNIO FECHADO – Loteamento – Ação de Cobrança – Quotas

condominiais exigidas na proporção estabelecida na convenção do condomínio.

Existência de condomínio especial, ajustado pela vontade soberana da

unanimidade dos proprietários ou cessionários dos lotes de terreno localizados

em determinada região, com intuito de melhor administrar as áreas de uso

comum dos titulares dos lotes individuais que integram o loteamento, bem

assim, de regular as relações entre eles e a utilização dos bens, serviços e

equipamentos destinados ao atendimento das necessidades da coletividade

organizada – Adesão do apelado aos termos da convenção, concordando,

inclusive, com os critérios de rateio das despesas, pagando, por longo tempo, sua

contribuição naqueles moldes – A falta de registro da convenção no registro de

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imobiliário é irrelevante, pois, sua ausência não afeta a relaçao jurídica entre as

partes que participam de sua aprovação ou a ela aderiram. Se o condômino se

obriga a pagar a sua contribuição na proporção estimada para cada lote de

terreno, individualizado, segundo a convenção, não pode pretender reduzí-la a

metade pelo simples fato de ter promovido, posteriormente, o remembramento

dos dois lotes que possuía em apenas um, mantendo, contudo, a mesma área de

terra possuída por cada condômino não fere os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade. Recurso do autor provido, considerando prejudicado o

adesivo. (TJRJ – Apelaçaõ 2004.001.12836 – Des. Fernando Cabral – 4 Cam – j.

08/09/04)

LOTEAMENTO FECHADO – Condomínio – O adquirente de imóvel altuado

em loteamento fechado que proporciona aos moradores serviços de manutenção,

esgoto, captação a abastecimento de água e outros deve participar do rateio das

despesas comuns, especialmente, se deles usufrui frequentemente, sem o quê se

caracteriza enriquecimento sem causa. Repuga ao Direito que alguém se

beneficie de tais serviços sem que para eles contribua, daí porque se pode

invocar o art. 8º da Lei 4.591/64, analogicamente, para reconhecer a obrigação

de pagamento das cotas mensais. (TJRJ – Apelação 2004.001.10393 – Des.

Pestana Aguiar – 4 Cam . – j. 22/06/04)

APELAÇÃO CIVEL – Ação de Cobrança manejada por associação de

proprietários de loteamento fechado para recebimento do valor obras realizadas

e serviços prestados – Obrigação, prevista no título de propriedade, de

contribuição para as despesas. Enunciado nº 89 do Tribunal de ste Estado –

Equiparação da associação ao condomínio vertical. Desprovimento do recurso

(TJRJ – Apelação 2004.001.04125 – Des. Marilene Melo Alves – 16 Cam. – j.

15/06/04)

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CONDOMINIO ATIPICO – Associação – Loteamento – O condomínio ainda

que atípico, caracteriza uma comunhão. Precedentes do STJ – O registro da

convenção do Condomínio tem por finalidade precípua valer contra terceiro,

mas não é requisito “inter partes” – Havendo prestação de serviços pela

associação a todos proprietários de lotes, não se mostra justo e nem jurídico, o

participante aproveitar-se do esforço da comunhão, beneficiando-se dos serviços

que a todos são prestados, sem que concorra para as respectivas despesas – Por

isso mesmo descabe invocar a regra do art. 5º, XX da CF, para furtar-se ao

pagamento de sua parte, pois ninguém pode locupletar-se a custa alheia. Recurso

desprovido (TJRJ – Embargos Infringentes 2002.005.00399 – 13 Cam – Des.

Nametala Machado Jorge – j. 26/04/04)

LOTEAMENTO – Condomínio fechado – Administração a cargo de associação

– Obrigatoriedade da contribuição por proprietário condômino pelos serviços e

obras postos à sua disposição, ainda que não seja associado (RT 755/243)

Apelação 28.801-4/5 – 2ª Câm. – TJSP - j. 31.03.98 – rel. Des. J. Roberto

Bedran

“ 1- (...) apela o vencido, para sutentar a nulidade dea decisão, que julgou extra

petita, bem como assim insistir na improcedência, desde que não se associou e

nem tampouco, assumiu qualquer obrigação contratual (...)”

“2 – Não convecem as razões de inconformismo.

Não houve julgamento fora do pedido.

A autora cobra do réu, proprietário e morador do loteamento, quota-parte de

valores despendidos em serviços e obras prestados a benefício comum de todos

os demais proprietários.

A menção na sentença o ressarcimento – expressão, por sinal, até utilizada no

libelo da autora – é absolutamente anódina, de modo algum alterando o

fundamento do pedido e o do pronunciamento judicial expedido.

Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade.

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E a procedência era mesmo a solução que se impunha, tendo sido corretamente

reconhecida a responsabilidade do réu.

É inegável que não se filiou à associação e nem assumiu nenhuma obrigação

contratual, mesmo a concernente ao asfaltamento das vias de circulação.

Porém, pouco importando aquisição anterior à constituição da autora, sendo ele

proprietário de lote existente no loteamento, tipo do cognominado condomínio

fechado, em que aquela associação, a benefício de todos, presta obras e serviços

de administração, conservação, segurança, etc, é óbvio, sob pena de injusto

locumpletamento indevido, deva responder pelas despesas que,

proporcionalmente, lhe tocam.

Portanto, o fundamento da pretensão e, assim, da condenação do apelante é o

princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

(...)

Por esses fundamentos, o apelante nem mesmo se pode escusar do pagamento

das constribuições mensais englobadas no pedido, uma vez que, conforme

apurado, tais valores destinam-se a cobrir os gastos ordinários e regulares com o

pessoal contratado, os serviços e obras prestados em prol da comunidade de

moradores do loteamento, dentre os quais ele, beneficiando-se, também se

inclui.

3 – Do exposto, nega-se provimento ao recurso.”

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APÊNDICE

LEGISLAÇÃO

Sorocaba

LEI N. 4.438, de 16 de novembro de 1993

Dispõe sobre instituição de loteamentos fechados e dá outras providências

A Câmara Municipal de Sorocaba decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Fica instituído no Município de Sorocaba o loteamento fechado, para

fim residencial, comercial e industrial, caracterizado pela separação da área

utilizada, da malha viária urbana, por meio de muro ou outro sistema de

tapagem admitido pelo Poder Executivo.

Parágrafo Único – Nos loteamentos referidos neste artigo não poderá haver uso

misto.

Artigo 2º - Os requisitos urbanísticos relativos à edificação nos lotes do

loteamento fechado deverão obedecer às disposições do Código de Obras e

Zoneamento, sem prejuízo das disposições constantes desta lei.

Artigo 3º - O loteamento somente poderá ser fechado a critério da Secretaria de

Edificações e Urbanismo da Prefeitura Municipal, sendo vedado o fechamento

do loteamento que impedir ou tornar difícil o acesso a outros loteamentos ou

bairros adjacentes.

Artigo 4º - É vedado o fracionamento de lotes, sendo permitido para os casos de

unificação e nos loteamentos industriais.

Parágrafo Único – o fracionamento de lotes nos loteamentos industriais a que

alude este artigo, deverá obedecer as áreas mínimas previstas em lei.

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Artigo 5º - Além das disposições constantes da Lei Federal nº 6.766/79 e da Lei

Municipal nº 1.417/66 e legislação complementar relativas aos loteamentos e

arruamentos, o loteador deverá instituir pessoa jurídica para a administração do

loteamento, cabendo-lhe:

I – as obrigações constantes do artigo 5º desta lei;

II – manter portaria nos acessos principais;

III – urbanizar vias e praças, inclusive arborizando-as;

IV – desempenhar serviços de conservação de vias públicas internas, coleta de

lixo e outros que lhe sejam delegados pela Prefeitura Municipal, ou serviço

Autônomo de Água e Esgoto de Sorocaba;

V – permitir a fiscalização pelos agentes públicos, das condições das vias e

praças e dos desempenho dos serviços constantes do inciso anterior

Parágrafo Único – As áreas de uso institucional deverão ficar fora do muro ou

sistema de tapagem, com acesso garantido ao sistema de entorno e serem

adjacentes à área do loteamento.

Artigo 6º - Para efeitos tributários, cada lote será tratado como prédio isolado.

Artigo 7º - Fica o Poder Executivo autorizado a permitir, por decreto, e a

conceder, mediante lei específica, o uso dos bens públicos que passarem ao

domínio público por força do artigo 22, da Lei Federal n. 6.766/79, ao loteador

ou suecessor.

§ 1º - O loteador ou sucessor deverá instituir pessoa jurídica para gerenciar o

funcionamento da permissão ou concessão a que alude este artigo.

§ 2º - A permissão ou a concessão mencionada neste artigo serão formalizadas

através de atos administrativos próprios, após a inscrição do loteamento no

cartório de registro de imóveis.

Artigo 8º - Além dos atos administrativos mencionados no artigo anterior,

deverá ser lavrada escritura pública às expensas do loteador, devendo constar da

mesma:

I – as obrigações constantes do artigo 6º desta lei;

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II – cláusula de rescisão da permissão ou concessão de uso, automática, na

hipótese de desvirtuamento das condições pactuadas;

III – obrigação solidária dos sócios da pessoa jurídica.

Artigo 9º - Juntamente com o termo de compromisso da implantação das infra-

estruturas, o loteador deverá assinar o termo de compromisso a que alude o

artigo anterior.

Artigo 10 - O Poder Executivo regulamentará a presente lei no que couber.

Artigo 11 – Enquanto persistirem as características de loteamento fechado, os

lotes não edificados não serão alcançados pelo acréscimo de 100% (cem por

cento) previsto no § 3º do artigo 27, da Lei Municipal n. 1.444/66.

Artigo 12 – Os loteamentos existentes no Município poderão adaptar-se à

presente lei, ficando excluída a exigência prevista no parágrafo único do artigo

5º desta lei.

Artigo 13 – Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as

disposições em contrário.

Palácio dos Tropeiros, em 16 de novembro de 1993, 340º da fundação de

Sorocaba.

Paulo Francisco Mendes

Prefeito Municipal

Vicente de Oliveira Rosa

Secretário dos Negócios Jurídicos

José de Barros Oliveira Junior

Secretário de Edificações e Urbanismo

Publicada na Divisão de Comunicação e Arquivo, na data supra.

João Dias de Souza Filho

Assessor Técnico

Divisão de Comunicação e Arquivo

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VOTORANTIM

LEI N. 1.228, de 5 de novembro de 1996 Dispõe sobre a instituição de loteamentos fechados e dá outras providências

A Câmara Municipal de Votorantim aprova e, eu, Erinaldo Alves da Silva,

Prefeito do Município, sanciono e promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Fica instituído no Município de Votorantim o loteamento fechado,

para fins residencial, comercial e industrial, caracterizado pela separação da área

utilizada, da malha viária urbana, por meio de muro ou outro sistema de

tapagem admitido pela Prefeitura.

Parágrafo Único – Nos loteamentos referidos neste artigo não pdoerá haver uso

misto.

Artigo 2º - Os requisitos urbanísticos relativos à edificação nos lotes do

loteamento fechado deverão obedecer às disposições do Código de Obras e

Zoneamento, sem prejuízo das disposições constantes desta lei.

Artigo 3º - O loteamento somente poderá ser fechado com base nos critérios

desta Lei, ouvido os órgãos técnicos da Prefeitura Municipal, sendo vedado o

fechamento do loteamento que impedir ou tornar difícil o acesso a outros

loteamentos ou bairros adjacentes.

Artigo 4º - É vedado nos loteamentos fechados o desdobro de lotes para fins

residenciais e comerciais, sendo permitidas as unificações.

Parágrafo Único – O desdobro de lotes nos loteamentos fechados para fins

industriais, deverá obedecer as áreas mínimas previstas em lei.

Artigo 5º - Para se beneficiar da presente lei, após a aprovação do loteamento, os

interessados ou adquirentes de lotes, deverão instituir pessoa jurídica para a

administração do loteamento, cabendo-lhe:

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I – manter portaria nos acessos principais;

II – arborização das vias e sistemas de lazer;

III – desempenhar serviços de conservação de vias públicas internas, coleta de

lixo e outros que lhe sejam delegados pela Prefeitura Municipal, ou serviço

Autônomo de Água e Esgoto de Votorantim;

IV – permitir a fiscalização pelos agentes públicos, das condições das vias e

praças e do desempenho dos serviços constantes do inciso anterior.

Parágrafo Único – As áreas de uso institucional deverão ficar fora do muro ou

sistema de tapagem, com acesso garantido ao sistema viário existente,

adjacentes à área do loteamento.

Artigo 6º - Para efeitos tributários, cada lote será tratado como imóvel

independente.

Artigo 7º - Fica o Poder Executivo autorizado a permitir, por decreto, o uso dos

bens públicos que passarem ao domínio público por força do artigo 22, da Lei

Federal n. 6.766/79, à pessoa jurídica, para administração do loteamento nos

termos do artigo 5º desta Lei.

Parágrafo Único - A permissão mencionada neste artigo será formalizada através

de atos administrativos próprios, após a inscrição do loteamento no cartório de

registro de imóveis.

Artigo 8º - Enquanto persistirem as características de loteamento fechado, nos

lotes não edificados será dispensada a construção de muro, mantendo-se a

obrigatoriedade de construção de calçada.

Artigo 9º - Os loteamentos existentes no Município poderão adaptar-se à

presente lei, ficando excluída a exigência prevista no parágrafo único do artigo

5º desta Lei.

Parágrafo Único – Para se beneficiar do caput deste artigo deverá haver a

concordância formal de todos os proprietários de imóveis.

Artigo 10 – O procedimento administrativo para o fechamento de loteamento

nos termos da presente Lei, deverá ser através de solicitação, em requerimento

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próprio ao Prefeito, ouvidas as Secretarias de Obras e Urbanismo e de Serviços

Públicos da Prefeitura Municipal.

Artigo 11 – Viabilizado o fechamento, o interessado deverá apresentar

requerimento definitivo instruído de:

a) Estatuto da entidade jurídica instituída para gerenciar o loteamento;

b) Planta do muro de fechamento ou de tapagem do loteamento;

c) Planta da portaria;

d) Termo de compromisso das obrigações constantes do artigo 5º da presente lei.

Artigo 12 – Analisada e aceita a documentação apresentada será expedido

decreto de permissão de uso das áreas públicas internas do loteamento.

Artigo 13 – Após publicação do decreto de permissão de que trata o artigo

anterior, a documentação será examinada à Secretaria de Obras e Urbanismo

para aprovação do projeto das obras de fechamento e de construção da portaria

do loteamento.

Artigo 14 – Sobre as áreas públicas objeto de permissão, não incidirá o

lançamento de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU).

Parágrafo Único – O disposto neste artigo não se aplica às edificações

construídas nas referidas áreas, sobre as quais incidirá o IPTU.

Artigo 15 – As edificações que venham a ser construídas nas áreas objeto da

permissão de uso, serão objeto de concessão de direito real de uso, à pessoa

jurídica mantenedora do loteamento fechado, através de Lei específica.

§ 1º - Da escritura de concessão a que se refere o caput deste artigo deverá

constar os compromissos especificados na alínea “d” do artigo 11, bem como o

prazo da concessão.

§2º - Ocorrendo a dissolução da pessoa jurídica para administração do

loteamento, ou expirado o prazo da concessão do direito real de uso e não

havendo renovação, os edifícios construídos nas áreas públicas, incorporar-se-ão

automaticamente ao patrimônio público.

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Artigo 16 – As despesas decorrentes da aprovação desta Lei, correrão por conta

de verbas próprias consignadas no orçamento.

Artigo 17 – Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as

disposições em contrário.

Prefeitura Municipal de Votorantim, em 5 de novembro de 1996, XXXII ano da

emancipação.

Erinaldo Alves da Silva

Prefeito Municipal

Publicada na Secretaria de Administração da Prefeitura Municipal, na data

supra.

Messias Skif

Secretário de Administração

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