O PARADOXO DA DECISÃO E A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS … · O PARADOXO DA DECISÃO E A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS ... dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann. ... pelo fato de ser enquadrado

O PARADOXO DA DECISÃO E A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS NA

CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: OBSERVAÇÕES A PARTIR DA

PERSPECTIVA TEÓRICO-SISTÊMICA DE NIKLAS LUHMANN

THE PARADOX OF DECISION AND THE ROLE OF BRAZILIAN TRIBUNALS AT

THE REALIZATION OF THE RIGHT TO HEALTH: OBSERVATIONS FROM

NIKLAS LUHMANN’S SYSTEMS THEORY PERSPECTIVE

Rodolfo Soares Ribeiro Lopes

RESUMO: O objeto da pesquisa foi a concessão de medicamentos pelo Judiciário, visando a

observar como vem sendo produzido o sentido jurídico de saúde e quais os reflexos nos

tribunais brasileiros. O corpus da pesquisa consistiu na íntegra de decisões jurídicas coletadas

nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do

Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE) e na 7ª Vara da Fazenda Pública no Fórum do

Recife, que versassem sobre a questão da concessão de medicamentos, analisando-as a partir

da teoria dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann. O resultado, ainda que parcial, é que

não existe um sentido único e padronizado do que seja a concessão de medicamentos, mas

apenas uma dentre várias outras possibilidades, fato que, ao invés de inviabilizar a

comunicação, permite que ela continue.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO; SOCIEDADE; DECISÃO JURÍDICA; TEORIA DOS

SISTEMAS; MEDICAMENTOS.

ABSTRACT: The object of research was the concession of medicines by the Judiciary,

aiming to observe how the juridical meaning of health, as well as its consequences, is being

produced in the courts. In order to accomplish these objectives, we collected decisions at

websites of brazilian judiciary organs – STF, STJ, TJ-PE – and in Recife’s Forum, that dealt

with the matter of the concession of medicines, analyzing them considering Niklas

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 3140

Luhmann’s systems theory perspective. The result, even if yet partial, is that we don’t have a

pattern related to concession of medicines, but only one between multiple possibilities, a fact

that, instead of making communication impracticable, allows it to continue.

KEYWORDS: LAW; SOCIETY; JURIDICAL DECISION; SISTEMS THEORY;

MEDICINES.

INTRODUÇÃO

O direito à saúde é garantia fundamental para a existência do indivíduo, a ser

implementada mediante políticas sociais e econômicas, constando expressamente na

Constituição de 1988, mais especificamente do artigo 197 ao 200. Ademais, como todo direito

fundamental, tanto sua implementação quanto sua eficácia envolvem diversos fatores. Com o

objetivo de pesquisar de maneira mais aprofundada a concessão de medicamentos,

promovemos pesquisa bibliográfica sobre o tema, bem como sobre o marco teórico: a teoria

dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann.

A fim de obter as decisões jurídicas que compõem o corpus da pesquisa, coletamos

os dados nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

e do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE). No primeiro, a pesquisa do termo

“medicamentos” trouxe 65 ocorrências; no segundo, 531; no último, por fim, 223 resultados.

A vasta quantidade de material disponível demandou, por conseguinte, a seleção de algumas

decisões jurídicas, a fim de tornar viável a análise. Ademais, algumas visitas à 7ª Vara da

Fazenda Pública, no Fórum do Recife, foram realizadas, oportunidades nas quais pudemos

obter outras 32 decisões jurídicas relativas à mesma temática com a ajuda do juiz de Direito

José Viana Ulisses Filho e seus estagiários.

O critério de escolha adotado foi temporal, em que foram privilegiadas as decisões

mais recentes, tanto de posicionamento contrário, quanto favorável à concessão de

medicamentos, visto que o material é extremamente vasto. De modo que o estudo das

decisões se tornasse viável, procedemos à seleção de 15 decisões no total (RE-AgRg nº

393175-0/RS; RE-AgRg nº 271286-8/RS; STA 91-1/AL; RMS nº 28338/MG; RMS nº

20335/PR; RMS nº 17903/MG; MS nº 0144946-1/PE; MS nº 0177024-1/PE; MS nº 145961-

2/PE; PROCESSO nº 001.2008.008162-3/PE; PROCESSO n° 001.2007.043312-8/PE;


PROCESSO n° 001.2006.039943-1/PE; PROCESSO n° 001.2008.031138-6/PE; PROCESSO

nº 001.2008.044972-8/PE; PROCESSO nº 001.2007.071513-1/PE), incluindo decisões do

Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Tribunal de

Justiça de Pernambuco (TJ-PE) e da 7ª Vara da Fazenda Pública do Fórum de Recife, desde o

ano 2000 até 2009.

Em relação às decisões, pesquisamos especificamente os votos dos respectivos

ministros, desembargadores e juízes, a fim de observar a produção de sentido de saúde em

decisões sobre a concessão de medicamentos. Assim, visamos a frisar que a construção da

semântica contemporânea referente à concessão de medicamentos permanece sendo resultado

da seleção de uma entre várias outras possibilidades que permanecem acessíveis

(LUHMANN, 2002, p. 83).

O artigo está estruturado de forma que iniciamos abordando o direito à saúde como

direito fundamental, bem como tratamos de sua eficácia. Em seguida, apresentamos o marco

teórico que guiou nossas observações dos dados para, por fim, tratarmos da pesquisa empírica

e procedermos à análise dos dados coletados, finalizando com as devidas conclusões.

1. ASPECTOS GERAIS CONCERNENTES AO DIREITO À SAÚDE

A proteção ao direito à saúde, no atual patamar, compõe-se não apenas de uma

simples dimensão “curativa” – relacionada à eliminação dos mais variados males que afligiam

os seres humanos de sociedades primitivas –, mas também por um aspecto “preventivo”, que

passa a tomar corpo com o advento do welfare state (SCHWARTZ, 2001, p. 34). Mais tarde,

a partir do período posterior à Segunda Guerra Mundial, surge, ainda, um aspecto de

“promoção” do direito à saúde, consubstanciado no preâmbulo da Constituição da

Organização Mundial de Saúde (OMS), que entende a saúde como o completo bem-estar

físico, mental e social, e não apenas a ausência de doenças (SCHWARTZ, 2001, p. 35).

Ademais, o direito à saúde, pelo fato de ser enquadrado na categoria dos direitos que

tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais (DA SILVA, 2008, p. 286) e por

relacionar-se intrinsecamente a outras garantias fundamentais, a exemplo do direito à vida

(art. 5º, caput, da CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), não deve


ser relegado ao arbítrio de posterior e incerta concretização, pelo simples motivo de ser norma

programática. Ao contrário, o Estado deve implementar as prestações positivas necessárias, de

cujo cumprimento depende a sua adequada efetivação (DA SILVA, 2008, p. 309, 465 e 831),

visto que a Constituição de 1988 é caracteristicamente uma Constituição dirigente,

vinculando, portanto, legislador, poder público, juízes e tribunais.

A fim de viabilizar a concretização do direito fundamental à saúde, a Constituição de

1988 prevê a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios para cuidar da saúde e assistência pública (art. 23, II), assim como compete à

União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e defesa da

saúde (art. 24, XII). Cabe, ainda, ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação,

fiscalização e controle, de acordo com o expresso em seu artigo 197.

Apesar da significativa importância representada pelo direito à saúde no cenário

nacional, é patente a insuficiência de pesquisas substanciais a respeito do tema. Muitas delas

limitam-se a reconhecer dogmaticamente a proteção constitucional conferida à saúde, sem

quaisquer correlações com a realidade social do país, desprovidas, ademais, de análises

teóricas sérias. A própria expressão “judicialização da política” ou “ativismo judicial” –

largamente utilizada nos textos acadêmicos – carece de delimitações mais sólidas, o que

termina por levar a análises simplistas e sem profundidade.

Em face das insuficiências encontradas na literatura jurídica, a teoria dos sistemas de

sentido de Niklas Luhmann veio a calhar como importante aparato teórico para o

empreendimento de uma pesquisa consistente sobre a o direito à saúde e a concessão de

medicamentos pelo Judiciário, de maneira específica. Percebe-se, por conseguinte, a

relevância do estudo e a inovação trazida pela análise de decisões jurídicas a partir do enfoque

da semântica social, proporcionado pela teoria dos sistemas de sentido, uma vez que,

atualmente, são bastante escassas as pesquisas desse tipo.

2. BREVES NOÇÕES ACERCA DA TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO DE

NIKLAS LUHMANN

Nesse ínterim, uma vez expostas as noções gerais do direito à saúde, cumpre, então,

realizar breve introdução do marco teórico adotado. De acordo com Niklas Luhmann, a

comunicação é a operação fundamental para a constituição dos sistemas (LUHMANN, 1997,


p. 13), e não tem nenhum fim, apenas acontece ou não (LUHMANN, 2002, p. 161). Ademais,

a comunicação é a síntese de três seleções, a saber: informação (Information), dá-la-a-

conhecer (Mitteilung) e entendimento (Verstehen) (LUHMANN, 1997, p. 196, 210, 227, 228

e 229), este último, o pressuposto para aceitar ou rejeitar uma comunicação. Importante,

ainda, observar que nenhuma dessas três seleções pode aparecer por si mesma, apenas juntas

podem gerar comunicação, o que implica dizer que apenas quando uma diferença entre

informação e dá-la-a-conhecer é compreendida – distinguindo-se, portanto, de uma mera

percepção do comportamento do outro – ocorre a comunicação (LUHMANN, 2002, p. 157).

Conforme mencionado, o sistema compõe-se de comunicações. Somente se pode,

contudo, relacionar as comunicações ao sistema mediante o sentido, uma vez que não há

comunicação fora dos sistemas sociais, considerando que esta é a única operação

genuinamente social e a menor unidade possível dos sistemas sociais (LUHMANN, 1997, 81

e 82). O meio do sentido como produto das operações que o empregam para viabilizar a

reprodução dos sistemas, assim como a sua própria delimitação frente ao ambiente

(LUHMANN, 1997, p. 44 e 45), tem importantes consequências para a relação entre sistema e

entorno, já que os limites daquele frente a este são limites de sentido, autorreferencialmente

produzidos. Assim, a forma do sentido é uma forma de dois lados (Zwei-Seiten-Form), na

qual ambos os lados estão dados simultaneamente, mas um em modalidade atualizada e o

outro em modalidade potenciada (LUHMANN, 1997, p. 142). Percebe-se, então, a mobilidade

do sentido como algo que se constitui na oscilação do caso individual para a estrutura e desta

para aquele por meio de confirmações e condensações, inexistindo, assim, pontos fixos de

sentido (CLAM, 2006, p. 112).

Ademais, o sentido é reprodução da complexidade do sistema (LUHMANN, 1998, p.

79), esta última caracterizada pelo fato de sempre existirem mais possibilidades do que se

pode realizar (LUHMANN, 1983, p. 45), representando, portanto, uma coação de seleção

imposta ao sistema, o que implica, por sua vez, contingência (LUHMANN, 1998, p. 48).

Contingência, em linhas gerais, carrega a ideia de que as possibilidades apontadas para as

demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas, o que significa perigo de

desapontamentos do sistema e necessidade de assumirem-se riscos (LUHMANN, 1983, p. 45

e 46).

O papel do sentido, no que se refere à garantia contra desapontamentos, é

fundamental, uma vez que obriga a uma seleção de uma entre várias outras possibilidades

(LUHMANN, 2002, p. 83), ou seja, o lado da forma não utilizado pelas operações atuais é


também considerado na produção de sentido. Essa distinção entre atual e possível é uma

forma que é novamente introduzida nela mesma, a fim de que o sistema torne-se apto a

continuar operações atuais, apesar da crescente mudança de intenções, usos e impressões

(LUHMANN, 2002, p. 83). O que aqui se busca descrever como “forma” tem seu oposto

conhecido por “meio”, ambos representando uma distinção interna utilizada pelo sistema para

observar as possibilidades de seleção de sentido (LUHMANN, 2002, p. 84). A distinção

meio/forma refere-se a como os elementos do sistema estão acoplados, seja de maneira

frouxa, no primeiro caso, ou firme, no segundo (LUHMANN, 1997, p. 196). Cumpre salientar

que ambos se dão simultaneamente e pressupõem-se – sem meio não há forma e vice-versa –,

implicando um processo temporal, que serve tanto para continuar a autopoiesis, quanto para

formar e mudar as estruturas necessárias a ela (LUHMANN, 1997, p. 199).

O paradoxo das operações atuais enquanto operações possíveis, por conseguinte, é a

condição de possibilidade da reprodução do sistema, uma vez que sua autopoiesis requer

contínua atualização de diferentes possibilidades. (LUHMANN, 2002, p. 84). Portanto, não

há um único sentido, fixo, estável, mas vários, fato que, ao contrário do que se possa pensar,

não inviabiliza a comunicação, mas a torna possível. A própria operação que (re)produz o

sentido é caracteristicamente histórica (LUHMANN, 1997, p. 47), viabilizando a

indeterminação de formas futuras, o que garante a diferença entre atualidade e possibilidade,

isto é, o sentido utilizado atualmente pode tornar-se possível, do mesmo modo que o possível

pode atualizar-se (LUHMANN, 1997, p. 50).

É importante notar, em relação à situação do indivíduo, que a teoria dos sistemas de

sentido entende o conceito de ser humano como um “obstáculo epistemológico”

(LUHMANN, 1997, p. 24), impedindo uma análise científica adequada e promovendo

expectativas impossíveis de serem satisfeitas. Por esse motivo, rejeita o apego humanístico de

sociedade e considera que somente a comunicação, como uma síntese de três diferentes

seleções (informação, dá-la-a-conhecer e (in)compreensão), é capaz de comunicar

(LUHMANN, 2002, p. 156 e 157). Assim, pode-se inferir que a reprodução da comunicação

mediante comunicação acontece na própria sociedade e que todas as outras condições

(mentais, psíquicas, neurofisiológicas, etc.) são condições do entorno, o que não quer dizer –

absolutamente – que a comunicação seja possível sem que haja consciência e cérebros

(LUHMANN, 1997, p. 14). Como conseqüência, tanto os sistemas psíquicos quanto os

comunicativos são estruturalmente determinados e realizam sua reprodução de acordo com as

suas próprias operações (LUHMANN, 2002, p. 171).


Nesse contexto, o direito é um dos subsistemas da sociedade que contém

expectativas comportamentais generalizadas congruentemente (LUHMANN, 1983, p. 115). A

fim de lidar com a complexidade e a contingência, o direito desenvolve uma estrutura, que,

basicamente, é responsável por restringir o âmbito da possibilidade de opções, ou seja,

delimita o optável (LUHMANN, 1983, p. 53 e 54). Em virtude de existirem mais

possibilidades do que se pode selecionar, as estruturas são obrigadas a tratar do problema dos

desapontamentos, a frustração de expectativas. Visto que a crescente complexidade e

contingência poderiam conduzir a um nível insuportável de tensões, as estruturas dispõem

tanto de expectativas cognitivas, caracterizada por uma disposição ao aprendizado, uma

adaptação à realidade decepcionante, quanto de expectativas normativas, que não devem ser

abandonadas, caso ocorra sua transgressão (LUHMANN, 1983, p. 55 e 56). Percebe-se, por

conseguinte, que as normas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos

contrafáticos. (LUHMANN, 1983, p. 57). Assim, o direito funciona conferindo uma espécie

de alívio às expectativas, já que oferece opções congruentemente generalizadas, através de

uma indiferença em relação às outras possibilidades, reduzindo consideravelmente, portanto,

o risco da expectativa contrafática (LUHMANN, 1983, p. 115).

A própria complexidade que caracteriza o direito, por conseguinte, é responsável por

limitar a possibilidade de escolha, reduzindo complexidade (LOSANO, 2002, p. 323),

consideravelmente maior no entorno. O sistema, então, apesar de autopoiético e

autorreferencialmente constituído, não é fechado, mantém contato com o entorno. A própria

diferenciação do sistema aumenta, ao mesmo tempo, a dependência e a independência do

entorno (CAMPILONGO, 2002, p. 86). O direito, especificamente, não pode separar-se do

ambiente, como se fosse um sistema normativo auto-suficiente de maneira completa

(ZAGREBELSKY, 2008, p. 138). Desse modo, os elementos que definem o interior do

sistema têm a função de selecionar os elementos do entorno a serem processados

interiormente por meio do código binário próprio ao sistema, isto é, atuam na redução de

complexidade do ambiente e apenas servem no interior do sistema (LOSANO, 2002, p. 328;

LUHMANN, 2004, p. 60).

Percebe-se, portanto, que ao sistema são constantemente oferecidas alternativas às

quais ele reage por meio de uma decisão, que estabelece o que é direito e o que não é. A

incapacidade de decidir inerente ao direito, já que não pode autolegitimar seus próprios

valores e critérios utilizados nas situações em que ele decide, é superada pela decisão, que

acaba com a falta de decisão (CLAM, 2006, p. 106). Por conseguinte, a decisão não é algo


como uma alternativa que se pode escolher, mas sem alternativa não haveria decisão; esta é,

assim, a inclusão do terceiro excluído. (FISCHER-LESCANO, 2005, p. 220). Importante

salientar, entretanto, que a decisão não exclui as outras possibilidades de escolha, que

permanecem acessíveis como horizonte de possibilidades (FISCHER-LESCANO, 2005, p.

234).

No que se refere às relações com o entorno e outros subsistemas, vale frisar, para os

objetivos desse trabalho, uma em especial: as existentes entre o direito e a política e por meio

de que mecanismos ela ocorre. Os sistemas são operativamente fechados, o que não significa,

entretanto, solipsismo, mas apenas que as operações próprias se possibilitam recursivamente

pelos resultados das próprias operações (LUHMANN, 1997, p. 94; LUHMANN, 1995, p.

440). A unidade do sistema, portanto, somente pode ser obtida através das próprias operações

do sistema, fato que inviabiliza a comunicação com o entorno utilizando-se das próprias

operações (LUHMANN, 1995, p. 440). O mecanismo adequado para o estabelecimento de

relações com o entorno é , então, o acoplamento estrutural, que pressupõe que ambos os

sistemas acoplados sejam capazes de guiar suas operações de acordo com suas próprias

estruturas (LUHMANN, 1997, p. 100; LUHMANN, 1995, p. 436). Lançando mão dessa

ferramenta de redução de complexidade, os sistemas conseguem alçar-se a condições

altamente complexas do entorno sem necessidade de absorver ou reconstruir sua própria

complexidade, o que significa redução de complexidade como condição necessária para

construir complexidade (LUHMANN, 1997, p. 107; LUHMANN, 1995, p. 441). O código

binário lícito/ilícito utilizado pelo direito, por exemplo, passa a ser relevante como segundo

código no interior do sistema político, viabilizando sua autonomização (NEVES, 2006, p. 89).

Os acoplamentos estruturais provocam “irritações” em ambos os sistemas, ou seja,

são uma forma de percepção interior do sistema, que não encontra correlato no entorno e

apenas podem ser percebidas ao nível da observação de segundo grau (LUHMANN, 1995, p.

443), necessitando, ainda, de uma preparação interna indispensável para reagir a elas. Os

sistemas acoplados, por sua vez, assim como operam em diferentes velocidades, também

reagem às “irritações” em tempos diversos; portanto, a sincronia existente entre sistema e

ambiente só ocorre pontualmente, em um determinado momento, o que não implica

sincronização (LUHMANN, 1995, p. 443). Assim, não importa o quanto possa crescer a

complexidade, as influências do entorno podem apenas “irritar” o sistema jurídico, nunca

participar diretamente no seu interior (LUHMANN, 1995, p. 445), uma vez que as

“irritações” se dão internamente, de acordo com as estruturas próprias de cada sistema


(CAMPILONGO, 2002, p. 95). O que ocorre é que a complexidade de um sistema é

desordem do outro, surgindo uma necessidade recíproca de seleção ou de reestruturação da

complexidade penetrante (NEVES, 2006, p. 92).

A forma encontrada para garantir o acoplamento estrutural entre direito e política foi

a Constituição (LUHMANN, 1995, p. 470), responsável por restringir as influências

recíprocas entre os dois sistemas e, ao mesmo tempo, por aumentar as possibilidades desse

acoplamento, uma vez que o sistema pressupõe as particularidades do entorno no plano de

suas próprias estruturas (NEVES, 2006, p. 97). Importante mencionar que o acoplamento

estrutural apresenta-se de diferentes formas e tem variadas consequências, de acordo com o

sistema que o acessa, de modo que se pode dizer que a Constituição fornece soluções políticas

para o problema da autorreferência do sistema jurídico e soluções jurídicas para o problema

da autorreferência do sistema político (LUHMANN, 1995, p. 478; NEVES, 2006, 98). Assim,

a Constituição exclui as ingerências da política no direito não mediadas por mecanismos

jurídicos e vice-versa, da mesma forma que impede um valor imediato de outros critérios de

natureza valorativa e moral, por exemplo, dentro do sistema jurídico (NEVES, 2006, p. 98 e

99). No caso dos direitos fundamentais – e do direito à saúde, mais especificamente –, a

Constituição os institucionaliza visando a evitar o “perigo da indiferenciação” e de uma

“simplificação totalitária” (NEVES, 2006, p. 102 e 103), assegurando, então, uma ordem

diferenciada de comunicação. Por fim, a ausência de transparência mútua entre os sistemas

acoplados é condição necessária ao reforço das mútuas irritações do acoplamento estrutural;

somente indiferença de ambos os sistemas em relação ao outro torna possível o crescimento

de uma específica dependência recíproca (LUHMANN, 1995, p. 480; LUHMANN, 1997, p.

106).

3. SOBRE A INEFICIENTE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Conforme expresso anteriormente, o direito à saúde adquiriu proteção constitucional

e, graças ao seu caráter programático, demanda posterior concretização na realidade social,

sob o risco de desrespeito à exigência constitucional. O direito, enquanto estrutura, é

mecanismo fundamental para lidar com as expectativas recíprocas existentes em sociedade,

tendo por função a generalização de expectativas comportamentais normativas (LUHMANN,

1983, p. 170). Importante salientar que a estrutura do direito se modifica de acordo com a

evolução da complexidade social, não se podendo considerar o direito como um fenômeno


apartado da sociedade, fechado em si mesmo, mas em constante interação com esta e com os

outros subsistemas. Desse modo, a complexidade e a contingência são responsáveis por

orientar as pressões por mudança nas estruturas da sociedade e do direito (LUHMANN, 1983,

p. 172).

Em virtude da presença de inúmeros interesses antagônicos na sociedade, a

institucionalização dos direitos fundamentais – a exemplo da saúde – serve à viabilização do

desenvolvimento de comunicações, operações fundamentais para a constituição dos sistemas

(LUHMANN, 1997, p. 13) em diversos níveis diferenciados, a fim de evitar concepções

totalitárias que não consideram a pluralidade e a contingência de expectativas, levando a uma

indiferenciação inadequada à complexidade da sociedade contemporânea (NEVES, 2007, p.

75). Nesse aspecto, cabe considerar que a construção da semântica referente à concessão de

medicamentos é resultado da seleção de uma entre várias outras possibilidades (LUHMANN,

2002, p. 83), restando possíveis outras possibilidades latentes que permanecem à disposição

do sistema: não há um único sentido, fixo, estável, referente à concessão de medicamentos,

mas vários, fato que, ao contrário do que se possa pensar, não inviabiliza a comunicação, mas

a torna possível.

Grandes discussões foram suscitadas na jurisprudência a respeito da obrigatoriedade

de União, Estados e Municípios fornecerem medicamentos gratuitamente para indivíduos sem

condições materiais de os adquirirem, assim como das responsabilidades concorrentes dos

entes públicos no desenvolvimento de tal obrigação. A principal problematização é se o

Judiciário, ao posicionar-se a favor da concessão de medicamentos, estaria substituindo o

Poder Público em atribuições típicas da Administração, invadindo sua esfera de

discricionariedade no que diz respeito à alocação de recursos aos diversos âmbitos

governamentais, de acordo com as necessidades consideradas prioritárias.

Conforme visto anteriormente, os subsistemas direito e política funcionam de acordo

com critérios temporais diferentes (LUHMANN, 1995, p. 443), ocorrendo uma sincronia

temporária apenas no momento do acoplamento estrutural entre os sistemas, que,

posteriormente, processarão as informações de acordo com seus diferentes tempos. A

desarmonia existente entre os critérios temporais de ambos parece ser um dos principais

fatores responsáveis por ocasionar o descompasso entre a observação às normas jurídicas e à

implementação de políticas públicas. O sistema jurídico, como se percebe, é

consideravelmente mais lento do que o sistema político (LUHMANN, 1995, p. 427). Por sua

vez, a legislação, situada na periferia do sistema jurídico, é mais constantemente exposta a


“irritações” de vários outros subsistemas, devendo processá-las ou não em normas jurídicas de

modo mais rápido (LUHMANN, 1995, p. 321 e 322), principalmente no contexto de uma

sociedade extremamente complexa com interesses de inúmeros grupos divergentes em

conflito, o que confere um caráter instável à lei (ZAGREBELSKY, 2008, p. 38). Assim, a

periferia opera em um nível de complexidade mais elevado do que o centro – que opera em

um grau significativamente acentuado de isolamento cognitivo –, e poucas das comunicações

que ocorrem naquela chegam a este, que correria o risco de restar desconfigurado

(LUHMANN, 1995, p. 322; CAMPILONGO, 2002, p. 84) caso não existisse um mecanismo

seletivo de autocontrole.

Em linhas gerais, alegam os que são contra a interferência do Judiciário, alguns dos

medicamentos seriam de alto custo, não teriam eficácia comprovada pelos agentes do SUS e

não estariam previstos no rol de medicamentos que o SUS seria responsável por fornecer,

desconsiderando, por conseguinte, a própria previsão orçamentária. Por outro lado, frente à

omissão de União, Estados e Municípios, com base na previsão constitucional e em farta

jurisprudência consolida nessa direção, o Poder Judiciário entende ser possível proceder à

concessão de medicamentos e suprir a inércia do Poder Público.

Contudo, apesar da veiculação de uma suposta jurisprudência “consolidada”,

“assentada” e “pacífica”, é preciso salientar que ainda há entendimentos de Ministros no

sentido contrário, da não concessão de medicamentos. Portanto, uma das problematizações da

análise por ora desenvolvida é mostrar que a expressão “concessão de medicamentos” não

carrega um único significado, mas vários, construídos constantemente na prática desenvolvida

pelos Ministros nos Tribunais Superiores. Para tanto, necessário analisar mais detalhadamente

a posição ocupada pelos tribunais, assim como sua importância, no âmbito do sistema

jurídico.

4. A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: O

PARADOXO DA DECISÃO JURÍDICA

A diferenciação dos sistemas também requer diferenciações internas, desenvolvidas

ao mesmo tempo em que o sistema se desenvolve. No que se refere ao sistema jurídico,

existem diversos outros subsistemas no seu interior, distinguindo-se entre periferia – mais

exposta às zonas de contato com o entorno, sujeita a inúmeras e diversificadas “irritações” – e


centro, no qual se localizam os tribunais, responsáveis por garantir a unidade do sistema

jurídico. Ou seja, visam a estabilizar expectativas contrafáticas e, assim, lidar com o paradoxo

da decisão (FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 28). Contudo, vale frisar que a distinção

centro/periferia não se refere a qualquer diferença ou posição social, o que se busca é tornar

possível que a legislação possa complementar as decisões, da mesma forma que as decisões

possam tornar possível a legislação; o centro não pode operar sem a periferia e vice-versa

(LUHMANN, 1995, p. 323; LUHMANN, 2004, p. 37). O importante é assumir a relação

existente entre legislação e decisão jurídica de forma circular, como limitação mútua no

âmbito de decisões.

Quando, por longo tempo, a teoria do direito encarava essa relação como assimétrica,

visava a evitar assumir, sobretudo, que os tribunais “criam” direito, substituindo a referida

afirmação pela de que, através da “descoberta” da lei, ocorria sua mera “aplicação”

(LUHMANN, 1995, p. 306; LUHMANN, 2006, p. 50). Em outras palavras, buscava-se fugir

da função paradoxal dos tribunais: decidir. A decisão, assim, é a diferença que constitui

alternativa, ou seja, é a terceira opção excluída pelas duas alternativas dadas, a unidade da

diferença; as decisões apenas podem ser feitas se a indecisão for dada (LUHMANN, 1995, p.

308; LUHMANN, 2002, p. 133; FISCHER-LESCANO, 2005, p. 220). Ademais, o paradoxo

da decisão é como um observador, que não pode ser ele mesmo uma distinção com a ajuda da

qual define alguma coisa, mas tem que excluir a si próprio como um ponto cego da

observação, o que envolve tempo (LUHMANN, 1995, p. 308; LUHMANN, 2002, p. 133,

134, 135 e 136).

O recurso utilizado para viabilizar a unidade da diferença entre passado e futuro é,

então, o presente, que é o ponto cego do tempo. Devido a essa possibilidade, o sistema pode

utilizar o tempo como o momento para que a decisão ocorra, mudando o que não poderia ser

mudado de outra forma no passado e o que ainda pode ser alterado no futuro (LUHMANN,

1995, p. 308 e 309). Por conseguinte, pode-se notar que a decisão não é determinada pelo

passado, mas opera de acordo com suas próprias construções, que apenas são possíveis no

presente (LUHMANN, 1995, p. 309), fato que leva as Cortes a se precaverem contra

possíveis consequências trazidas pela decisão, mesmo que não sejam capazes de prevê-las

totalmente, já que outras decisões posteriormente irão interferir nas anteriores. Essa

incapacidade de lidar com o futuro, portanto, gera a ilusão de que as decisões devam ser

determinadas pelo passado (LUHMANN, 1995, p. 309).


Os tribunais, como se percebe, desempenham importante papel na desparadoxização

do paradoxo, já que, de acordo com o princípio da proibição do non liquet, são forçados a

decidir os casos a eles submetidos – mesmo quando não podem decidir – e, assim,

obrigatoriamente lidam com a questão do paradoxo da unidade da multiplicidade da decisão

jurídica, transformando indeterminação em determinação através de distinções (LUHMANN,

1995, p. 310, 313, 314, 317; FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61). A importância da distinção

centro/periferia, já esboçada, reside no fato de que os tribunais ficam responsáveis por

garantir a consistência do sistema, sua unidade, enquanto a periferia fica exposta a variadas

pressões advindas do entorno, filtrando as que podem ser processadas de acordo com o código

jurídico e, assim, apreciadas pelos tribunais (FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61).

5. ANÁLISE DAS DECISÕES JURÍDICAS FRENTE À TEORIA DOS SISTEMAS

Proceder-se-á, então, à análise de algumas das decisões coletadas frente ao marco

teórico já esboçado anteriormente, uma vez que demasiada extensa seria a análise de cada

uma delas em detalhes. Entretanto, antes de analisarmos as decisões, cumpre-nos fazer

algumas observações a respeito de quatro gráficos por nós produzidos, que trazem dados mais

detalhados a respeito de cada uma delas, de acordo com o tribunal de origem, e um gráfico

referente à porcentagem das decisões que foram favoráveis ou contrárias à concessão de

medicamentos.

O primeiro deles refere-se às decisões do Supremo Tribunal Federal (STF),

respectivamente dos anos 2007, 2000 e 2006:

Tabela 1: Análise qualitativa das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF)


STFQUANTO À

CONCESSÃO

ARGUMENTOS

UTILIZADOS

FUNDAMENTAÇÃO

LEGAL

JURISPRUDÊNCIA

CITADA

STA 91-1 Contrária parcialmente

Lesão à ordem pública em

termos de ordem

administrativa;

medicamentos cujo

fornecimento não está

previsto pelo SUS.

art. 4º da Lei nº

8437/92; art 1º da Lei

nº 9494/97; Lei nº

8080/90; Portaria nº

1318/MS; art. 23, II,

art. 196, art. 198, I da

CF/88

Rcl 475/DF; Rcl 497-

AgR/RS; SS 2187-

AgR/SC; SS 2465/SC

RE-AgRg nº

271286-8/RSFavorável

Obrigação de Estado e

Município fornecerem

medicamentos a pacientes

hipossuficientes; necessária

efetivação do dever

constitucional; respeito à

dignidade humana;

indisponibilidade e

essencialidade do direito

subjetivo à saúde;

impossibilidade de

transformar a norma

programática em promessa

inconsequente; obrigação

do Poder Público em

promover políticas

públicas.

art. 2º, art. 167, I, art.

196, art. 198, parágrafo

único

RE nº 271286/RS; Ag

nº 232469/RS; Ag

236644/RS; AgRg

238328/RS; RE

273042; RE

236200/RS; RE

247900/RS; RE

264269/RS; RE

267612/RS; RE

242859/RS; RE

232335/RS; RE

273834/RS

RE-AgRg nº

393175-0/RSFavorável

Indissociabilidade do

direito à saúde e do direito

à vida; dever do Poder

Público garantir o acesso à

assistência farmacêutica e

médico-hospitalar aos

cidadãos carentes;

interpretação da norma

programática não pode

transformá-la em promessa

constitucional

inconsequente.

art. 196 da CF/88; art.

557, §2º do CPC

RTJ nº 171/326-327;

AI nº 462563/RS; AI

nº 486816-AgR/RJ; AI

nº 532687/MG; AI nº

537237/PE; RE nº

195192/RS; RE nº

198263/RS; RE nº

237367/RS; RE nº

242859/RS; RE nº

246242/RS; RE nº

279519/RS; RE nº

297276/SP; RE nº

342413/PR; RE nº

353336/RS; AI nº

570455/RS; RTJ

175/1212-1213; RE nº

257109-AgR/RS; RE

nº 271286-AgR/RS;

RE nº 273042-

AgR/RS; AI nº 604949-

AgR/RS

Nota-se, nas três decisões selecionadas, o reflexo da predominância do

posicionamento referente à concessão de medicamentos – largamente expresso no corpus de

decisões pesquisadas neste tribunal –, sustentado com base em vasta jurisprudência a esse

respeito, como se pode observar na última coluna do gráfico. Ademais, a argumentação

empregada nas decisões gira em torno, basicamente, das responsabilidades do Estado em

promover a efetivação da norma constitucional que trata do direito à saúde através de políticas

sócio-econômicas. Há, portanto, um claro realce da omissão do Poder Público frente às

necessidades dos cidadãos.

Seguimos, então, com a análise do segundo gráfico, referente às decisões do Superior

Tribunal de Justiça (STJ), dos anos 2009, 2007 e 2004:


Tabela 2: Análise qualitativa das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

STJQUANTO À

CONCESSÃO

ARGUMENTOS

UTILIZADOS

FUNDAMENTAÇÃO

LEGAL

JURISPRUDÊNCIA

CITADA

RMS nº

28338/MGFavorável parcialmente

Direito a medicamentos aos

sem disponibilidade

financeira para custear o

tratamento; o direito assim

reconhecido não possibilita

ao paciente escolher o

medicamento que mais de

adeque ao seu tratamento.

art. 5º, art. 6º, art. 23,

II, art. 194, parágrafo

único, I, art. 196, art.

198 da CF/88

REsp nº 430526/SP

RMS nº

20335/PRFavorável

Direito à saúde como dever

do Estado; obrigatoridade

do Estado em promover

políticas sócio-econômicas

necessárias à

implementação do direito à

saúde; normas burocráticas

não podem ser eguidas

como óbice à obtenção de

tratamento adequado e

digno por parte do cidadão

carente

Lei nº 8080/90; Lei nº

8142/90

RMS nº 17449/MG;

RMS nº 17425/MG;

RMS nº 13452/MG;

RMS nº 17903/MG

RMS nº

17903/MGFavorável

Obrigação do Estado em

fornecer gratuitamente

medicamentos aos que

necessitam; hierarquia

entre normas de direito

constitucional e

infraconstitucional; as

normas burocráticas não

podem ser erguidas como

óbice à obtenção de

tratamento adequado e

digno por parte do cidadão

carente

Portaria/MS nº 863/02;

art. 196 da CF/88

RMS nº 11129/PR

Como se percebe, também no caso do STJ há um entendimento prevalecente no

sentido da concessão de medicamentos, expresso nas três decisões selecionadas. Importante

salientar, todavia, recente decisão (RMS nº 28338/MG) que destaca a impossibilidade de o

paciente escolher o medicamento que mais de adeque ao seu tratamento, apesar de reconhecer

a obrigação estatal em fornecê-lo (terceira coluna do gráfico acima), apontando para um novo

aspecto até então não considerado em decisões desse tipo. Desse modo, pode-se notar o que

foi sustentado anteriormente: a decisão não exclui as outras possibilidades de escolha, que

permanecem acessíveis como horizonte de possibilidades (FISCHER-LESCANO, 2005, p.

34), isto é, o paradoxo das operações atuais enquanto operações possíveis atua como condição

de possibilidade da reprodução do sistema, uma vez que sua autopoiese requer contínua

atualização de diferentes possibilidades (LUHMANN, 2002, p. 84). Justamente por isso não

há um único sentido, fixo, estável, mas vários, fato que, ao invés de inviabilizar a

comunicação, torna-a possível. Em outras palavras, o sentido utilizado atualmente pode


tornar-se possível, do mesmo modo que o possível pode atualizar-se (LUHMANN, 1997, p.

50).

O outro gráfico diz respeito às decisões do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-

PE), dos anos 2008, 2009 e 2009:

Tabela 3: Análise qualitativa das decisões do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-

PE)

TJ-PEQUANTO À

CONCESSÃO

ARGUMENTOS

UTILIZADOS

FUNDAMENTAÇÃO

LEGAL

JURISPRUDÊNCIA

CITADA

MS nº 0144946-1/PE Favorável

Comprovada a necessidade do

medicamento para a garantia da

vida do paciente, deverá ele ser

fornecido, entendendo-se a vida

no seu sentido mais amplo

art. 23, II, art. 196 da

CF/88; art. 159 da

Constituição Estadual;

Súmula 18 do TJ-PE

REsp nº 212346; RMS

nº17425/MG; MS nº

83478-4/PE; MS nº

111651-6/PE; MS nº

139557-1/PE; MS nº

79574-2/PE


Indispensabilidade do

fornecimento da medicação à

efetividade dos direitos à saúde,

à vida e à dignidade humana; a

prestação jurisdicional não é

invasiva da seara administrativa,

eis que a ordem apenas

determina o cumprimento de

obrigação já imposta pela CF/88

art. 5º, caput, art. 196,

art. 198, §1º, da CF/88;

art. 5º, parágrafo único, I,

da Constituição Estadual;

Lei nº 8080/90; Súmula

18 do TJ-PE; Súmula 512

do STF

REsp nº 656296/RS;

REsp nº 507202/PR;

ROMS nº 11129/PR;

REsp nº 212346/RJ;

REsp nº 194678;

ROMS nº 13452/MG;

REsp nº 828140/MT;

REsp nº 863240/RJ; RE-

AgRg nº 393175-0/RS


Direito do cidadão, privado ao

acesso à medicamento de alto

custo, de receber do Estado a

prestação de assistência à saúde;

a manutenção do bem maior, a

vida, depende do medicamento

art. 5º, caput, art. 166,

art. 198, II, art. 196 da

CF/88; Lei nº 8080/90

MS nº 84901-2/PE;

MS nº 158576-8/PE;

MS nº 158579-9/PE;

Ag nº 238328/RS; Resp

nº 249026/PR; ROMS

nº 11183/PR; AgRg nº

271286/RS

As decisões do TJ-PE, conforme se observa, manifestam uma tendência à concessão,

ancoradas em argumentação (terceira coluna do gráfico acima) que alude à conexão do direito

à saúde ao direito à vida e à dignidade humana e em extensa jurisprudência dos tribunais

superiores, a exemplo do STF e do STJ. A Súmula 18 do TJ-PE já traz esse posicionamento

no sentido da concessão de medicamentos, pelo qual boa parte das decisões se pauta.

Por fim, proceder-se-á à análise do gráfico quatro, que trata das decisões de primeira

instância conseguidas com o auxílio do juiz José Viana Ulisses Filho, da 7ª Vara da Fazenda

Pública do Estado de Pernambuco:


Tabela 4: análise qualitativa das decisões da 7ª Vara da Fazenda Pública do Estado de

Pernambuco

7ª VARA

FAZENDA

PÚBLICA/PE

QUANTO À

CONCESSÃO

ARGUMENTOS

UTILIZADOS

FUNDAMENTAÇÃO

LEGAL

JURISPRUDÊNCIA

CITADA

PROCESSO n°

001.2006.0399

43-1/PE

Favorável

O Poder Judiciário deve

manisfestar-se para evitar

lesões aos que necessitam

dos medicamentos,

garantindo aos cidadãos o

direito à saúde e a um

tratamento clínico eficaz; é

obrigação solidária dos

entes federativos assegurar

o acesso a medicamentos

aos hipossuficientes; os

direitos fundamentais à vida

e à saúde são direitos

inalienáveis; atuação

excepcional do Judiciário

quando os órgãos estatais

descumprirem seus

encargos político-jurídicos.

Lei nº 8080/90; art. 475

do CPC

REsp nº 828140/MT;

AgRg no Ag nº

893108/PE; RMS nº

20335/PR

PROCESSO n°

001.2007.0433

12-8/PE

Favorável

Idem Idem MS 84901-2/PE; REsp

nº 828140/MT; AgRg

no Ag nº 893108/PE;

RMS nº 20335/PR

PROCESSO nº

001.2007.0715

13-1/PE

Favorável

Idem Idem REsp nº 828140/MT;

AgRg no Ag nº

893108/PE; RMS nº

20335/PR

PROCESSO nº

001.2008.0081

62-3/PE

Favorável

Idem Idem MS 84901-2/PE; REsp

nº 828140/MT; AgRg

no Ag nº 893108/PE;

RMS nº 20335/PR

PROCESSO n°

001.2008.0311

38-6/PE

Favorável

Idem art. 5º, art. 196, art. 200

da CF/88; Lei nº

8080/90; art. 475 do

CPC

REsp nº 828140/MT;

AgRg no Ag nº

893108/PE; RMS nº

20335/PR

PROCESSO nº

001.2008.0449

72-8/PE

Favorável parcialmente

Insuficiência na prestação

de serviços de saúde pela

Administração Pública;

obrigação do Poder

Público de garantir, aos

cidadãos, o acesso aos

serviços de saúde;

obrigação do governo fazer

provisão dos serviços

necessários ao atendimento

das necessidades da

população

art. 196 da CF/88; art.

7º, II, da Lei nº

8080/90; art. 21,

parágrafo único, do

CPC

REsp 325337 / RJ

A análise das decisões tratadas no gráfico acima mostra que é dado destaque à

função do Judiciário na concretização do direito à saúde, frente à omissão dos outros Poderes.

Conforme visto anteriormente, os tribunais desempenham função essencial na

desparadoxização do paradoxo do direito, que toma corpo na decisão jurídica, somente

tornada possível caso a indecisão seja dada, garantindo a unidade da diferença (LUHMANN,


1995, p. 308; LUHMANN, 2002, p. 133; FISCHER-LESCANO, 2005, p. 220). A posição

central ocupada pelos tribunais no sistema jurídico serve à garantia da sua unidade, uma vez

que – e ao contrário das zonas periféricas mais expostas às diversas “irritações” do entorno –

viabiliza a filtração das questões a eles submetidas através do código próprio ao sistema,

transformando indeterminação em determinação através de distinções (LUHMANN, 1995, p.

310, 313, 314, 317; FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61). São forçados, portanto, a decidir e,

obrigatoriamente, lidar com a questão do paradoxo da unidade da multiplicidade da decisão

jurídica.

O último gráfico refere-se à porcentagem das decisões que foram favoráveis e

contrárias à concessão de medicamentos, dentre as selecionadas para compor o conjunto de

decisões da pesquisa. Importante observar que a classificação “não favoráveis” engloba as

decisões que não concederam totalmente os pedidos feitos, enquadrando tanto as decisões

parcialmente favoráveis quanto às contrárias em parte:

Tabela 5: porcentagem das decisões favoráveis e contrárias à concessão de

medicamentos

DECISÕES STF STJ TJ-PE

7ª VARA

FAZENDA

PÚBLICA

TOTAL

FAVORÁVEIS 66,60% 66,60% 100% 83% 80%

NÃO FAVORÁVEIS 33,30% 33,30% 0% 16,60% 20%

O resultado de toda a análise é que a decisão, uma vez que, para viabilizar a unidade

da diferença entre passado e futuro, ocorre no presente (LUHMANN, 1995, p. 308 e 309), ou

seja, não pode ser determinada pelo passado. Ao invés disso, opera com base em suas próprias

construções, apenas possíveis no presente (LUHMANN, 1995, p. 309), o que leva os juízes a

se precaverem na medida do possível contra as consequências trazidas pela decisão, mesmo

que não possam prevê-las em sua totalidade, já que outras decisões futuras modificarão as

anteriores. A incapacidade de lidar com o futuro, portanto, gera a ilusão de que as decisões

devam ser determinadas pelo passado (LUHMANN, 1995, p. 309), “solidamente” construídas

sobre precedentes “firmados” e “assentados” pela prática diária dos tribunais.

Em sentido contrário, contudo, pode-se afirmar que não há um único sentido, fixo,

estável, referente à concessão de medicamentos, mas vários, fato que, ao contrário do que se


possa pensar, não inviabiliza a comunicação, mas a torna possível. É a própria comunicação,

enquanto operação constitutiva da sociedade, que viabiliza a pluralidade de acepções acerca

da concessão de medicamentos, e não os indivíduos que fazem uso da comunicação.

6. CONCLUSÕES

A conclusão a que se pode chegar, após a análise do material com base na teoria dos

sistemas de sentido de Niklas Luhmann, é que não existe um entendimento padronizado e

único do que seja a concessão de medicamentos e da sua admissibilidade frente ao caso

concreto. Ocorre, de maneira inversa, uma diversidade de usos pelos ministros,

desembargadores e juízes da mesma expressão, que, apesar de ser composta pelas mesmas

palavras, pode ser utilizada em contextos variados (LUHMANN, 1997, p. 47 e 48). Por

conseguinte, o meio do sentido como produto das operações que o empregam para viabilizar a

reprodução dos sistemas, assim como a sua própria delimitação frente ao ambiente

(LUHMANN, 1997, p. 44 e 45), tem importantes consequências para a relação entre sistema e

entorno, já que os limites daquele frente a este são limites de sentido, autorreferencialmente

produzidos. Ademais, a historicidade característica da construção de sentido pelo sistema

mostra que determinada semântica social – como a da concessão de medicamentos – só é

possível como a seleção de uma possibilidade, em certo momento, dentre outras possíveis de

se realizar (LUHMANN, 1983, p. 45; LUHMANN, 2002, p. 83). Isto é, o lado da forma não

utilizado pelas operações atuais é também considerado na produção de sentido.

Nota-se, então, que essa atualização de possibilidades – uma seleção atual como

possível e vice-versa – serve tanto para continuar a autopoiese, quanto para formar e mudar as

estruturas necessárias a ela (LUHMANN, 1997, p. 199), demonstrando, mais uma vez, o fato

de que o sentido contemporâneo conferido à concessão de medicamentos foi construído pela

prática nos tribunais e é apenas uma dentre várias outras opções possíveis de realizar. O

direito não está presente na lei nem na fundamentação dos tribunais, da mesma forma que as

decisões jurídicas não são uma criação do nada, por meio de uma decisão autoritária, mas

acontecimentos (Ereignisse), que separam em um antes e um depois o processo de

significação, sem poder determinar o futuro deste mesmo processo através da absorção da

incerteza (FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 235).

A decisão jurídica, por fim, não pode ser determinada pelo passado, como se pode

imaginar, mas opera de acordo com suas próprias construções, que apenas são possíveis no


presente (LUHMANN, 1995, p. 309) e envolvem uma multiplicidade de usos de expressões

como “concessão de medicamentos”. Esses usos variados, ao contrário do que se possa supor,

não inviabilizam a comunicação, mas permitem que ela continue, tendo em vista o aspecto

temporal dos sistemas, o que garante a estabilidade em forma dinâmica ao substituir antigos

elementos por outros novos, tornando viável, então, a constante atualização de possibilidades

(LUHMANN, 1997, p. 52). Esse processo verifica-se de forma mais evidente a partir da

produção de sentido do direito através da decisão jurídica.

REFERÊNCIAS

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo:

Max Limonad, 2002.

CLAM, Jean. Questões fundamentais de uma teoria da sociedade: contingência,

paradoxo, só-efetuação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.

DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 30ª ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2008.

FISCHER-LESCANO, Andreas. Auctoritatis interpositio. Die Dekonstruktion des

Dezisionismus durch die Systemtheorie. In: Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre und

Verfassungsgeschichte, deutsches un europäisches öffentliches Recht, Deutschland, Band

44, Heft 2, p. 213-242, 2005.

_____________________. Globalverfassung. Die Geltungsbegründung der

Menschenrechte. Weilerswist: Velbrück Wissenschaft, 2005a.

LOSANO, Mario G. Sistema e struttura nel diritto. Volume III. Milano: Giuffrè Editore,

2002.

LUHMANN, Niklas. A restituição do décimo segundo camelo: do sentido de uma análise

sociológica do direito. In: Arnaud, André-Jean; Lopes Jr., Dalmir (orgs.). Niklas Luhmann:

do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 33-

107.

_____________. A terceira questão – o uso criativo dos paradoxos no direito e na história do

direito. In: Estudos Jurídicos. Unisinos: número 39, janeiro-junho, p. 45-52, 2006.

_____________. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.

_____________. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997.

_____________. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.


_____________. Sistemas sociales. Lineamentos para una teoría general. Barcelona:

Anthropos / México: Universidad Iberoamericana / Bogotá: CEJA, 1998.

_____________. Theories of distinction: redescribing the descriptions of modernity.

California: Stanford University Press, 2002.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes; 2007.

_____________. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de

Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes; 2006.

SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto

Alegre: Livraria do Advogado; 2001.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial

Trotta; 2008.


Documents

O PARADOXO DA DECISÃO E A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS … · O PARADOXO DA DECISÃO E A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS ... dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann. ... pelo fato de ser enquadrado